Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2899/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 135 ust. 2a, art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 25 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 lutego 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2165/15 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 19 lutego 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 2165/15, oddalił skargę A. Sp. z o.o. w B. (dalej: spółka, strona, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (w skrócie Dyrektor IC) z [...] marca 2014 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa m.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] grudnia 2007 r. udzielił A. Sp. z o.o. w B. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 140 punktach na terenie województwa m. W punkcie VI tego zezwolenia, zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm., dalej: u.g.z.w.), został ustalony termin określający ważność tej decyzji, tj. [...] grudnia 2013 r.

Wnioskiem z [...] czerwca 2013 r. spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w W. o przedłużenie powyższego zezwolenia.

Decyzją z [...] sierpnia 2013 r. DIC umorzył postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa m. Organ wyjaśnił, że w myśl art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm., dalej: u.g.h.), działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Według zaś art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa

w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. W związku z powyższym, w świetle obowiązujących przepisów przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest niedopuszczalne. W tej sytuacji, skoro ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a jej wyraźny przepis wprost wyklucza taką możliwość, a ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie obowiązuje, to DIC uznał, że postępowanie w sprawie wniosku spółki o przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych należało umorzyć.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła strona.

Decyzją z [...] marca 2014 r. DIC, działając jako organ odwoławczy, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie, uznając jego słuszność pod względem faktycznym i prawnym.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie spółka wniosła o stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji oraz ją poprzedzającej z naruszeniem prawa. Zarzuciła naruszenie art. 138 ust. 1 u.g.h. wskutek jego zastosowania, podczas gdy przepis ten stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE), a w konsekwencji, przy braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Jednocześnie strona zauważyła, że przy pominięciu art. 138 ust. 1 u.g.h., podstawę prawną przedłużenia zezwolenia może stanowić art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw.

z art. 36 ust. 3 i 4 i art. 24 ust. 1b u.g.z.w.

W odpowiedzi na skargę DIC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wspomnianym wyrokiem z dnia 19 lutego 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd I instancji wskazał, że wniosek skarżącej został złożony po wejściu w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych. Zatem w sprawie zastosowanie miały przepisy art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 u.g.h. Sąd ten stwierdził, że art. 129 ust. 1 u.g.h. daje podstawę, na podstawie której podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. W myśl art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia te nie mogą być jednak przedłużane.

Odnosząc się do zgłaszanej przez skarżącą kwestii, że zastosowany przepis ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, WSA jednoznacznie stwierdził, że art. 138 ust. 1 u.g.h. i pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepisy te, wraz z zastosowanym przez DIC

art. 138 ust.1 u.g.h. nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą być w tych kasynach używane. Dlatego też brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Przy tym podniósł, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, nie prowadzi do "odżycia" przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Dodatkowo WSA zauważył, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, nieuprawnione pozostaje twierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej automatycznie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana. Jak uznał Trybunał Konstytucyjny, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. Sąd I instancji podzielił stanowisko, zgodnie z którym konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego. Zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków, a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego, jeżeli przyjąć że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym i organ stosujący prawo nie jest pozbawiony możliwości dokonywania oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy.

W ocenie WSA, nawet gdyby uznać art. 138 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny, jego nienotyfikowanie nie zwalnia organów od obowiązku stosowania tego przepisu. Ponadto, ewentualne uznanie niedopuszczalności stosowania cytowanego art. 138 ust. 1 wobec jednostki nie umożliwiałoby uczynienia zadość żądaniu skarżącej zawartemu we wniosku na podstawie przepisów dotychczasowych. Sąd nie podzielił stanowiska, że fakt niedopełnienia ewentualnej powinności notyfikacji wskrzesza poprzedni akt normatywny, który został skutecznie wyeliminowany z obrotu prawnego. Wnioskowane przedłużenie zezwolenia na prowadzenie przedmiotowej działalności pozbawione byłoby oparcia w obowiązujących przepisach prawa.

Zdaniem Sądu, podnoszone przez skarżącą okoliczności należało uznać za kwestie wtórne wobec istotnego rzekomego obowiązku notyfikacji spornych przepisów Komisji Europejskiej i związanego z tym postulowanego przez skarżącą wyłączenia możliwości ich stosowania przez organy. Wywody spółki sprowadzały się do analizy charakteru właściwych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych kontestującej ustalenia organów obu instancji o niemożności przypisania przymiotu techniczności art. 129 ust. 1 i 138 ust. 1 u.g.h. W kontekście jednak wytycznych zawartych w ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego, problematyka techniczności danego przepisu staje się problemem ubocznym, nie mającym wpływu na możliwość (i obowiązek) stosowania danego przepisu przez organy, skoro jest zawarty w obowiązującym akcie prawnym. To oznacza, iż organ, będąc związanym zasadą praworządności z art. 6 k.p.a., nie mógł zaniechać zastosowania w sprawie

art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.

W ocenie Sądu I instancji, DIC wydał rozstrzygnięcia odpowiadające obowiązującym przepisom prawa materialnego i proceduralnego. Zastane okoliczności faktyczne, wobec niebudzącej wątpliwości treści art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. w pełni uzasadniały umorzenie postępowania w sprawie rozpatrzenia wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem WSA, realia rozpoznawanej sprawy wskazywały, że art. 138 ust. 1 u.g.h. w sposób oczywisty nie pozwalał na uwzględnienie wniosku spółki. W stanie faktycznym i prawnym sprawy DIC powinien był odmówić wszczęcia postępowania, mając na względzie treść

art. 165a § 1 o.p. Jednakże postępowanie zostało wszczęte i dlatego należało je umorzyć jako bezprzedmiotowe na podstawie art. 208 § 1 o.p.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka, zaskarżając orzeczenie w całości i domagając się jego uchylenia w całości oraz rozpoznania skargi przez uchylenie wydanych w sprawie decyzji obu instancji bądź ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA. Ponadto wnosiła o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie:

I. na mocy art. 174 pkt 1 p.p.s.a. prawa materialnego:

1) art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia sprawy o przedłużenie zezwolenia przez organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 138 ust. 1 u.g.h.;

2) art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 z, późn. zm., dalej: rozporządzenie z 23.12.2002 r.) oraz §§ 3-5 tego rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie i wespół z art. 129 ust. 2 i art. 135 ust. 2 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny'' nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia sprawy o przedłużenie zezwolenia przez organ; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 138 ust. 1 u.g.h.;

3) art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE ww wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. odnoszącej się również do przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h.

(w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) braku rozpoznania, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy nie powoduje istotnej zmiany właściwości tego produktu; b) braku rozpoznania, wbrew jasnym wytycznym wyroku TSUE oraz dokonanej w uzasadnieniu ww. wyroku wykładni, że automaty o niskich wygranych mogą być swobodnie relokowane do kasyn gry, pomimo dostrzegalnego, radykalnego zmniejszenia liczby miejsc (tylko do kasyn), w których automaty mogłyby być nadal eksploatowane; c) braku rozpoznania "istotnej zmiany właściwości produktu" jako jednej z determinant "technicznego charakteru" regulacji; d) całkowite zaniechanie rozpoznania jak do liczby miejsc w kasynach gry (3.640 miejsc) ma się liczba eksploatowanych uprzednio (przed wprowadzeniem spornych przepisów) automatów do gier o niskich wygranych; co wszystko powyższe stanowi o dokonaniu przez Sąd a quo nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów ustawy o grach hazardowych;

4) art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 3 i 4 oraz art. 32 ust. 1 pkt 5 u.g.z.w. w zestawieniu z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia z 23.12.2002 r. poprzez błędne niewskazanie podstaw prawnych do dokonania przedłużenia zezwolenia, podczas gdy w dacie wydania decyzji podstawę taką, przy pominięciu art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowić mógł art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 3 i 4 oraz z art. 32 i art. 24 ust. 1b u.g.z.w., przy uwzględnieniu treści art. 49 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h.;

II. na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania:

1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (dalej: o.p.) w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 o.p. poprzez nieprawidłowe oddalenie skargi, w sytuacji gdy w sprawie powinno zostać wydane rozstrzygnięcie na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. stwierdzające wydanie decyzji odmawiającej przedłużenia zezwolenia z naruszeniem prawa, z uwagi na efektywne oparcie wydanej decyzji na "regulacji technicznej" z art. 138 ust. 1 u.g.h., uniemożliwiającej przedłużanie zezwolenia, przy jednoczesnym wygaśnięciu istotnego dla sprawy zezwolenia, co uniemożliwia jego przedłużenie, wszystko powyższe prowadzi zaś do sytuacji procesowej, w której mimo braku legalności wydanych decyzji (jako opartych na bezskutecznym przepisie prawa) oraz zaistnienia wpływu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. na treść tychże decyzji (potwierdzającego "techniczny" charakter spornych przepisów ustawy o grach hazardowych), wskutek upływu 6-letniego okresu obowiązywania zezwolenia i jego wygaśnięcia, brak jest możliwości uchylenia decyzji ostatecznej, pomimo jej bezprawności, co prowadzi do konieczności wydania decyzji o treści w istocie odpowiadającej decyzji dotychczasowej, właśnie wskutek utraty bytu prawnego przez zezwolenie, co łącznie przesądza o zasadności rozstrzygnięcia w oparciu

o art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.;

2) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a.

i art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (w tym jej art. 138 ust. 1) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h. "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej;

3) art. 106 § 4 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd w zaskarżonym wyroku powszechnie znanych faktów i statystyk, dotyczących liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w kontekście maksymalnej dopuszczalnej liczby automatów na rynku polskim, zgodnie z docelowym założeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, które przyjmują nieledwie postać matematycznych prawidłowości (wynikająca z założeń ustawy o grach hazardowych maksymalna liczba wszelkich automatów do gier na rynku, wynosząca 3.640 sztuk, stanowi mniej niż 6,9% liczby automatów do gier o niskich wygranych, eksploatowanych przed wejściem w życie tego aktu, wynoszącej ściśle 53.156 sztuk), a które to okoliczności powszechnie znane, wespół z ustaleniami prawnymi wynikającymi z analizy przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczają do stwierdzenia przez Sąd "technicznego" charakteru spornych przepisów u.g.h. (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.), zaś ich nieuwzględnione doprowadziło do niezasadnego uznania braku "technicznego" charakteru rzeczonych przepisów oraz nieprawidłowej próby empirycznego zaprzeczenia temu charakterowi.

W piśmie procesowym z 25 maja 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie istotnego wpływu naruszenia tychże uregulowań na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, gdyż stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Z przytoczonych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności. Nie polega więc na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Kierując się przedstawionymi wyżej kryteriami, Naczelny Sąd Administracyjny, nie stwierdził z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.). Odnosząc się zaś do sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów, zarówno naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego, nie można uznać ich za usprawiedliwione.

Podkreślenia jednocześnie wymaga, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano (uzasadniano) z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie - potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie. Istota bowiem sprowadza się do tego, czy Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni polegającej na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" z uwagi na tendencję rynkową powstałą po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, podczas gdy analiza tendencji rynkowych nieznanych do 31 grudnia 2009 r., jakie wystąpiły po wejściu w życie cytowanej ustawy jest bezprzedmiotowa. Przedmiotem rozważań w związku z wyrokiem TSUE bowiem może być wyłącznie to, czy obowiązkiem polskiego prawodawcy było notyfikowanie przepisów ustawy o grach hazardowych lub ich części Komisji Europejskiej ze względu na ich techniczny charakter, w trakcie procesu legislacyjnego, a nie dokonywanie ocen prawnych z punktu widzenia tendencji rynkowych, jakie ujawniły się np. w latach następujących po wejściu wżycie ustawy o grach hazardowych (do wydania decyzji ostatecznej upłynęły ponad 4 lata) i mogły być wywołane różnymi czynnikami.

Wobec tego należy w pierwszej kolejności ocenić, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być w sprawie stosowany z uwagi na – zarzucany przez skarżącą – jego techniczny charakter. Oddalając skargę Sąd I instancji przyjął, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji nie wymagał notyfikacji Komisji Europejskiej.

Rozważenie zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej wymaga uwagi, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym i art. 138 ust. 1) - w kontekście dyrektywy 98/34/WE - była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd ten zajął stanowisko, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (por. wyroki NSA: z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1641/15; z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; z 2 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 644/15; z 14 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 467/15; z 14 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3503/15; z 24 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 939/17; z 9 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 3158/16; z 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4068/16; opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Linia orzecznicza w powyższej kwestii jest ugruntowana i skład orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł podstaw do odstąpienia od przedstawionego poglądu.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji,

że art. 138 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie (jak już zaznaczono - w stanie prawnym obowiązującym od 3 września 2015 r. zakaz przedłużenia zezwoleń reguluje art. 135 ust. 2a u.g.h.), jak i pozostałe przepisy przejściowe tego aktu nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami ustawy o grach hazardowych, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc i na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Uzasadnia to z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34 ww wyroku TSUE z 19 lipca 2012r.).

Wobec powyżej przedstawionej generalnej oceny charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, należy rozważyć charakter uregulowań ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., w tym zastosowanego w rozpatrywanej sprawie art. 138 ust. 1 u.g.h. Reguluje on sytuację prawną działających na rynku podmiotów, posiadających ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, gdyż nie przewiduje możliwości przedłużania tychże zezwoleń.

Należy zauważyć, że przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa, co wyraża się w tym, że zapewniają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis mają gwarantować zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2,

art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Należy zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą o grach i zakładach wzajemnych.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, już z tego powodu, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji nie gwarantowały również i wcześniej automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. W związku z powyższym nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, można jednocześnie zauważyć, że ich brak, tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę (co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto ich brak nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść

art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h. Zatem zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy miałoby się to odnosić do

art. 138 ust. 1 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko dlatego że zawarte zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Skutkiem braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest bowiem utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należałoby zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tego aktu, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi.

W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom. W tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe, koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym i w art. 138 ust. 1), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry.

Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Należałoby więc przyjąć, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "(...) przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" (...), w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Powyższe znajduje także potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki, jak

art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

Wobec powyższego, wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należały również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach.

W tym też kontekście – mając na uwadze, że z pkt 41 cytowanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1, jest ustalenie, "(...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" – należy zauważyć, że to właśnie dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier (w tym względzie por. również pkt 73 i nast. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C - 303/15).

W świetle dotychczasowych rozważań brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. uregulowanie - zakazujące przedłużania udzielonych przed wejściem w życie tej ustawy, zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość, jak i sprzedaż automatów do gier.

W oparciu o to, co powyżej stwierdzono, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej, w tym art. 129 ust. 1 u.g.h. (określającego, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej) i art. 135 ust. 2 u.g.h. (zakazującego zmiany zezwolenia polegającej na zmianie miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych). Jak już wyjaśniono przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych (por. wyrok NSA z 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1623/14; opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się z kolei do zarzutu określonego w pkt 4 petitum pierwszego skargi kasacyjnej, podkreślenia wymaga, że wynikające z art. 36 ust. 1 u.g.z.w. przedłużenie zezwolenia na gruncie powoływanej ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 ("podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat") i ust. 4 ("wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio") ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie była utożsamiana z prawem do jej zmiany. Zmiana taka jest (i była) uprawnieniem organu, który mógł uczynić zadość słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami

z art. 32 u.g.z.w. Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia 19 grudnia 2007 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. ("działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej"). Nie miała zaś żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno według ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Oczekiwanego przez spółkę skutku nie mogą odnieść również zarzuty zgłoszone na podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Jak już wyjaśniono, sporna w rozpatrywanej sprawie kwestia ma ściśle jurydyczny charakter, a przedstawione powyżej argumenty nie dają podstaw, aby można było zarzucić Sądowi I instancji wadliwe podejście do oceny charakteru spornego w sprawie art. 138 ust. 1 u.g.h. w relacji do postanowień dyrektywy 98/34/WE, a co za tym idzie, aby zasadnie można było również podważać prawidłowość ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie. Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie wolne są one od zarzucanych uchybień.

Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku potwierdza, że orzekając na podstawie akt sprawy oraz w jej granicach, Sąd I instancji wskazał zarówno ustalenia faktyczne, które przyjął za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, jak i podstawę prawną wydanego w sprawie rozstrzygnięcia oraz ją wyjaśnił. Sąd prawidłowo uznał, że skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu, a tym samym nie wystąpiły przesłanki z art. 145 § 3 p.p.s.a. (w przypadku, o którym mowa w § 1 pkt 1, gdy stwierdzono naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy oraz naruszenie przepisów postępowania, które dawałoby podstawę do wznowienia postępowania albo w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania i pkt 2, gdy stwierdzono nieważność rozstrzygnięcia, sąd stwierdzając podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego, umarza jednocześnie to postępowanie) w powiązaniu z art. 240 § 1 pkt 11 o.p. i art. 245 § 1 pkt 3 lit. a i § 2 o.p. Nie zaistniały bowiem podstawy do wznowienia postępowania, czy też z uwagi na wygaśnięcie zezwolenia do stwierdzenia niemożliwości uchylenia kwestionowanych decyzji. Sąd I instancji prawidłowo zinterpretował art. 138 ust. 1 u.g.h., także w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Niezasadny okazał się również sformułowany w pkt 3 petitum drugiego skargi kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 106 § 4 p.p.s.a. Kwestia faktów i statystyk dotyczących liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w odniesieniu do maksymalnej dopuszczalnej liczby automatów na rynku polskim, czy możliwości ich łatwego przerobienia na urządzenia wykorzystywane w kasynach nie ma znaczenia w sprawie. Ustalenie w zakresie braku charakteru technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym, tym samym na etapie postępowania sądowego nie jest wymagane prowadzenie postępowania dowodowego. Skutkiem tego jest nieuwzględnienie zarzutu naruszenia art. 106 § 4 p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw na mocy art. 184 p.p.s.a. należało oddalić.