Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 456/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-09-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Dariusz Zalewski Sędzia WSA Elżbieta Zielińska-Śpiewak Protokolant ref. staż. Klaudia Kruk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2014 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek oraz nałożenie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] grudnia 2013 r. nr [...], na podstawie 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.), art. 105 § 1, art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 96, poz. 1071, z późn. zm. dalej: K.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania "M." Sp. z o.o. z siedzibą w W. (nazywanej dalej: "Skarżącą", "Spółką", "Stroną") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] października 2013 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych oraz nałożenia kary pieniężnej w wysokości 33 000 zł, uchylił decyzję I instancji w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej położonej w Z. przy ul. S. [...] i w tym zakresie umorzył postępowanie, w pozostałym zakresie utrzymał w mocy decyzję I instancji.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

[...] grudnia 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął postępowanie w przedmiocie podejrzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności (art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne) w związku z rozpowszechnianiem przez Skarżącą ulotek i gazetek "F.". W zawiadomieniu (ponowionym pismem z [...] lutego 2013 r.) Strona została wezwana do: 1) przedłożenia gazetek wraz z innymi folderami dodatkami, insertami, wkładkami dystrybuowanych na terytorium województwa [...] od 1 stycznia 2012 r.; 2) udzielenia informacji gdzie i w jaki sposób są dystrybuowane na terytorium województwa powyższe materiały; 3) wyjaśnienia, kto i w czyim imieniu prowadzi reklamę, a w przypadku zlecenia reklamy przez producentów - dostarczenie dokumentów potwierdzających zlecenie; 4) dostarczenie dowodów potwierdzających sugerowanie danej ceny produktu przez producenta (wydanie 7-8); 5) dostarczenie analiz rynku farmaceutycznego, na podstawie których ustalono ceny (wydanie 10-12).

W związku z tym, że wezwania kierowane bezpośrednio do Strony pozostały bez odpowiedzi organ pierwszej instancji [...] grudnia 2012 r. wezwał kierowników aptek ogólnodostępnych, których dotyczyło postępowanie, do przesłania pisemnej informacji o obrocie i stanie posiadania produktów leczniczych wskazanych m.in. w ulotce "F.".

Pismem z [...] marca 2013 r. Spółka została zawiadomiona przez organ pierwszej instancji o poszerzeniu materiału dowodowego o folder "E." i "E.".

Pismem z [...] marca 2013 r. Strona przedstawiła swoje stanowisko w sprawie, wyjaśniając, że:

1. Spółka nie prowadzi i nie prowadziła dystrybucji gazetek "E." oraz "F." w pobliżu apteki położonej w W. przy ul. P. [...]. 2. Katalog handlowy "E." zawiera reklamy produktów kosmetycznych dostępnych w drogeriach w K. (ul. M. [...]) i T. (ul. O. [...]) i nie stanowi niedozwolonej reklamy aptek.

3. Katalogi "F. i "E." są zbiorami, w których Spółka zamieszcza reklamy produktów leczniczych i suplementów diety, działając na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych zgodnie z art. 60 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, na dowód czego dysponuje odpowiednią dokumentacją. Ceny w nich zamieszczone są natomiast ustalone na podstawie analizy rynku farmaceutycznego. Ponadto, nie mogą one stanowić reklamy aptek, ponieważ nie zawierają danych odnoszących się do aptek lub ich lokalizacji.

4. Wydawana przez Stronę "F." jest w istocie "porównywarką cenową". Spółka zamieszcza w nich jedynie analizy cen wybranych produktów na podstawie danych otrzymywanych do sieci aptecznych, nie zaś aktualnie obowiązujące ceny. Adresy placówek świadczą, zdaniem Strony, jedynie o rzetelności danych przedstawionych w gazetkach/ulotkach.

Decyzją z [...] kwietnia 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nakazał Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych, których dotyczyło postępowanie, za pomocą ulotek/gazetek, katalogów handlowych, plakatów rozpowszechnianych w formie drukowanej, a także na stronie www. [...].pl oraz nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości 33 000 zł.

GIF decyzją z [...] sierpnia 2013 r., znak: [...], uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji, wskazując na konieczność poszerzenia postępowania wyjaśniającego poprzez zbadanie zasad współpracy Skarżącej z aptekami, a także zakresu zlecenia jakiego udzieliła Stronie F.

Pismem z [...] września 2013 r., a następnie z [...] września 2013 r., organ I instancji wezwał Spółkę do przedstawienia: kopii umów (zleceń) itp. zawartych z aptekami wymienionymi w decyzji, kopii umowy (zlecenia) itp. zawartych z F., kopii faktur potwierdzających wykonanie zawartych umów (zleceń) itp. z powyższymi aptekami i F.

Strona udzieliła odpowiedzi pismem z [...] września 2013 r., w którym wyjaśniła, że: Spółka, jako fundator i właściciel znaku F., może w ramach prowadzonej przez siebie działalności korzystać ze znaku firmowego F. Strona załączyła do pisma: 1) Umowę o współpracy zawartą między spółkami "E." Sp. z o.o., "A." Sp. z o.o. oraz "A." Sp. z o.o., a Skarżącą; 2) Kopie faktur potwierdzające wykonanie zawartej umowy (faktury wystawiane były na poszczególne spółki bez wyróżnienia konkretnych aptek do nich należących).

Decyzją z [...] października 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził naruszenie przez Spółkę art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nakazując zaprzestanie prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych w R. przy ul. Z. [...], R. przy ul. L. [...], w W. przy Al. K. [...], W. przy ul. P. [...], W. przy ul. K. [...], W. przy Al. J. [...], W. przy ul. P. [...], W. przy ul. P. [...], W. przy ul. P. [...], W. przy ul. S. [...], w Z. przy ul. S. [...] oraz nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 33 000 zł.

Od powyższej decyzji Strona pismem z [...] listopada 2013 r. wniosła odwołanie, poszerzając zarzuty podnoszone w odwołaniu od decyzji z [...] kwietnia 2013 r., w tym o zarzut niesłusznego objęcia decyzją prowadzenia reklamy w aptece położonej w Z. przy ul. S. [...] z uwagi na fakt, że apteka ta od [...] sierpnia 2013 r. nie prowadzi sprzedaży, a jej zezwolenie zostało wygaszone.

GIF uchylił zaskarżoną decyzję z [...] października 2013 r. w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej w Z., ul. S. [...], umarzając w tym zakresie postępowanie. W pozostałej części GIF utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, podzielając ocenę organu pierwszej instancji, co do zakwalifikowania działalności Spółki polegającej na wydawaniu ulotek, gazetek, katalogów, plakatów "F.", "F.", "F.", "E.", "E.", "E." jako prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek w świetle art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

GIF uznał, że za reklamę apteki można przyjąć każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Odwołując się ponadto do wyroku Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, organ podniósł, że reklama może wprowadzać w błąd przy odwołaniu się do modelu przeciętnego konsumenta reklamowanych towarów, którym są osoby chore, często o zmniejszonej z tego powodu zdolności postrzegania oraz rozsądnej i krytycznej oceny, podobnie jak osoby starsze, stanowiące także znaczną grupę konsumentów leków, z reguły bardziej podatne na sugestię i mniej krytyczne.

GIF za istotne, uznał również przytoczone przez organ I instancji informacje na temat logo będącego graficznym znakiem tworzącym podstawowy wizerunek firmy. Organ I instancji dokonał analizy zgromadzonych w sprawie materiałów wydawniczych spółki "M." Sp. z o.o., z której wynika, że wszystkie one posiadają logo o bardzo zbliżonej postaci. Ulotki (gazetki, katalogi handlowe) "F.", "F." posiadają logo zwierające znak graficzny - [...][...] krzyż, w którym znajduje się [...][...] opleciony [...]. Słowo "f." pisane jest czcionką w kolorze czerwonym, "[...]" pisane jest zielonymi literami, wyraz "[...]" również pisany czerwoną czcionką. Materiały "F." opatrzone są logo w postaci [...][...] krzyża, w którym znajduje się [...][...] opleciony [...] oraz pisane niebieskimi literami hasło: "F.". Ulotki (gazetki, katalogi handlowe) oraz plakaty "E." posiadają logo zawierające [...][...] krzyż, w którym znajdują się [...] trzymające [...]. Słowa "e.", "[...]", "[...]" pisane są kolejno czerwoną, zieloną i czerwoną czcionką. Ten sam układ kolorystyczny zastosowano w ulotkach (gazetkach, katalogach handlowych) oraz plakatach "E.".

Organ pierwszej instancji ustalił także, że apteki położone w R. przy ul. Z. [...], w W. przy Al. K. [...], W. przy ul. P. [...], W. przy ul. K. [...], W. przy Al. J. [...], W. przy ul. P. [...], W. przy ul. P. [...], W. przy ul. P. [...], W. przy ul. S. [...], Z. przy ul. S. [...] prowadzone są przez spółkę "E." Sp. z o.o., natomiast aptekę zlokalizowaną w R. przy ul. L. [...] prowadzi spółka "A." Sp. z o.o. Co istotne, wszystkim powyższym aptekom nadano nazwę "E.", "E." lub E.".

Ponadto, apteki prowadzone przez przedsiębiorcę "E." Sp. z o.o., jako należącego do grupy kapitałowej E., posługują się logo, w skład którego wchodzi [...][...] krzyż, w jego środku znajduje się [...][...] opleciony [...] i pisane drukiem słowa "E." (czerwone litery) i poniżej "A." (zielone litery).

W ocenie GIF z przedstawionych informacji, wynika, że materiały wydawane przez Spółkę zostały opatrzone logo bezpośrednio nawiązującymi (układem, kolorystyką użytymi sygnetami) do logo, którym posługują się apteki, w których materiały te były dostępne. Konsekwentne zachowanie podobieństwa w zakresie nazewnictwa i logo umieszczonym na periodykach wydawanych przez stronę, a nazewnictwem i logo aptek nakazuje czytelnikowi ulotki (gazetki, katalogu handlowego) wiązać zawarte w niej informacje z działalnością konkretnej apteki/sieci aptek.

Co więcej, część materiałów jest dodatkowo oznaczona pieczęciami aptek w miejscach specjalnie do tego przeznaczonych. Sama tylko informacja nanoszona przez stempel apteki, dotycząca jej lokalizacji i godzin otwarcia, oczywiście wyłączona jest spod zakazu, o którym mowa w przepisie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Nie sposób jest rozdzielnie odczytywać treści materiałów wydawanych przez stronę i informacji wynikającej ze stempla apteki. Dla przeciętnego konsumenta stanowi to bowiem jednolity przekaz, który treść ulotki (gazetki, katalogu handlowego) nakazuje wiązać z działalnością apteki wskazanej przez stempel.

Ponadto, materiały wydawane przez Spółkę zawierają umieszczoną z boku lub na dole strony, podaną drobnym drukiem informację: "Przedstawione ceny mają charakter informacyjny i są ustalane na podstawie analizy rynku farmaceutycznego. Prezentowane materiały nie stanowią reklamy apteki, działalności aptecznej ani nie są ofertą handlową. Informacje zawarte w materiale ważne do...". Ostatnie stwierdzenie może być szczególnie mylące ze względu na podobieństwo do określeń typu: "Oferta aktualna do...", w konsekwencji może sugerować, że ceny podane w ulotkach (gazetkach, katalogach handlowych) rzeczywiście odpowiadają tym, jakie obowiązują w aptekach.

W oparciu o informacje przesłane przez kierowników aptek, organ pierwszej instancji ustalił, że ceny rzeczywiście obowiązujące w aptekach odpowiadały cenom przedstawionym w periodykach wydawanych przez Stronę. Różnice w cenach, w nielicznych przypadkach, wynosiły 1 grosz. Fakt tak dokładnego odzwierciedlenia cen nie mógł ujść uwadze klientów aptek.

Ponadto, za istotne dla oceny przekazu zawartego w materiałach wydawanych przez Stronę wyeksponowanie cen przy produktach, albo też - w przypadku wybranych artykułów w periodykach "F.", "E.", "E." - oznaczenia: "-10%", "-15%", "-20%", "cena od", "super cena", "gratis", "oferta specjalna", "drugie opakowanie 50%" itd. Tego rodzaju hasła umieszczone przy niektórych produktach zdecydowanie przeczą informacyjnemu charakterowi materiałów deklarowanego przez stronę.

GIF zwrócił szczególną uwagę na ulotki (gazetki, katalogi handlowe) "E." i "E.", co do których Strona podnosiła zarzut, że są one reklamą wyłącznie dwóch punktów drogeryjnych E. w K. i T. (zgodnie z informacją zamieszczoną w materiale wydawniczym). Periodyki opatrzone są logo bezpośrednio nawiązującym do logo aptek i zawierają reklamy kosmetyków z oznaczeniami typu: "-20%", "cena od", a przy każdym z oznaczeń znajduje się odnośnik ". Na dole każdej ze stron, małą czcionką na niejednolitym tle umieszczona jest informacja wyjaśniająca: "Oferta ważna w wybranych placówkach E.: K., ul. M. [...], T., ul. O. [...]". Komunikat ten nie jest wyeksponowany. Na ostatniej stronie znajduje się zaś dużo bardziej widoczna ramka, w której wymienione są adresy, w tym adresy aptek będących przedmiotem decyzji. Całokształt przekazu, jaki niesie więc ze sobą materiał wydawniczy, może w świadomości konsumenta budzić skojarzenia z działalnością aptek z oznaczeniem "E.", tym samym stanowić ich reklamę.

Organ dodał, że logo niektórych z periodyków wydawanych przez Spółkę zawierają tagline "poleca", nacechowane emocjonalnie i kojarzące się z formą zachęty do nabycia określonych towarów, czy skorzystania z usług.

Organ wskazał, że strona internetowa F., z której znaku korzysta Strona (jako jej fundator i właściciel), www. [...].pl, umożliwia przeglądającemu zapoznanie się z aktualnie obowiązującą gazetką. Jednocześnie, znajdująca się na stronie zakładka "G." odsyła do mapy Polski z wyszukiwarką "E.". Strona posiada szatę graficzną nawiązującą w swej kolorystyce do wyżej wspomnianej sieci aptek.

Powyższe każe uznać internetowy katalog za ofertę obowiązującą w "E.".

W ocenie GIF opisane wyżej "zabiegi" mogą wywoływać u przeciętnego konsumenta przekonanie, że w gazetkach rzekomo reklamujących jedynie produkty lecznicze, zawarta jest zachęta do zakupienia owych produktów w konkretnych aptekach identyfikowanych, czy to za pomocą logo, czy informacji wynikającej ze stempla apteki.

GIF zauważył również, że Spółka wielokrotnie podnosiła w postępowaniu, że jej działalność wydawnicza jest w istocie reklamą produktów leczniczych prowadzonych na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych, na co posiada stosowną dokumentację, która nie została jednak w sprawie przestawiona. W obowiązującym stanie prawnym, prowadzenie reklamy produktów leczniczych, o której mowa w art. 52 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w żaden sposób nie wyklucza, że jednocześnie może ona stanowić reklamę apteki lub jej działalności, zakazaną przez art. 94a wspomnianej ustawy. Istotne pozostaje również to, że przeciętny klient apteki nie posiada stosownej wiedzy z zakresu prawa farmaceutycznego. Podmiot odpowiedzialny, czy też podmiot działający na jego zlecenie, jako profesjonalni uczestnicy obrotu prawnego, którzy zajmują się reklamą produktu leczniczego, powinni tak skonstruować reklamę produktu leczniczego, by nie wypełniała ona znamion reklamy apteki lub jej działalności.

GIF stwierdził, że prowadzeniu przez Stronę działalności wydawniczej w aptekach wymienionych w decyzji I instancji dowodzi umowa o współpracę zawarta [...] stycznia 2012 r. między spółkami E. Sp. z o.o., A. Sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o., a Spółką, zmodyfikowana aneksem z [...] czerwca 2013 r. Wykonywanie postanowień tej umowy wynika, jak stwierdził organ, ze zgromadzonych w postępowaniu faktur VAT. Przez wspomnianą umowę podmioty prowadzące apteki zobowiązały się w szczególności do: umieszczenia materiałów reklamowych oraz wydawnictw dostarczonych przez Spółkę w miejscach dostępnych dla klientów odwiedzających ich placówki, przekazywania raz w miesiącu w terminie do 15 każdego miesiąca danych na temat cen obowiązujących w aptekach wszystkich produktów w nich dostępnych (postanowienie wprowadzone aneksem zmieniającym umowę). Z kolei Spółka zobowiązała się względem aptek m.in. do: dostarczania materiałów reklamowych od podmiotów zlecających reklamę do aptek, przy czym materiały te muszą być zgodne z obowiązującym prawem, dostarczania wydawnictw do aptek, informowania na swojej stronie o placówkach, w których dostępne są wydawnictwa Skarżącej, pozostawienia w swoich periodykach przestrzeni na umieszczenie danych placówek sprzedaży należących do aptek, przy czym dane te muszą być zgodne z obowiązującym prawem.

Jakkolwiek same postanowienia umowne nie przesądzają o prowadzeniu przez Spółkę reklamy aptek i ich działalności, tak faktyczne wykonywanie umowy nosi znamiona działalności zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

GIF podkreślił, że umorzenie decyzji w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia przez Spółkę reklamy apteki ogólnodostępnej położonej w Z. przy ul. S. [...], która nie prowadzi sprzedaży od [...] sierpnia 2013 r. i której zezwolenie wygasło, nie wpływa na wysokość kary pieniężnej ustalonej przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...]. Spółka prowadziła reklamę ww. apteki ogólnodostępnej od [...] czerwca 2012 r. do [...] sierpnia 2013 r., fakt ten musiał być uwzględniony przy określaniu wysokości kary pieniężnej z art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Pismem z [...] stycznia 2014 r. Skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję GIF z [...] grudnia 2013 r., powtarzając zarzuty podnoszone w odwołaniach od decyzji I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła zatem naruszenie prawa materialnego i procesowego:

1. art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że ulotki/gazetki "F.", "F.", "E." rozpowszechniane w formie drukowanej oraz w Internecie stanowią niedozwoloną reklamę aptek, podczas gdy materiały te stanowią katalogi, w których Spółka zamieszcza reklamy produktów leczniczych i suplementów diety. Reklamy te prowadzone są na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych zgodnie z art. 60 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, na co Spółka posiada stosowne dokumenty. Natomiast ceny zamieszczone w katalogach zostały ustalone na podstawie analizy rynku farmaceutycznego dokonanej na podstawie danych otrzymywanych od sieci aptecznych współpracujących ze Spółką. Katalogi te nie mogą stanowić reklamy aptek gdyż nie zawierają żadnych danych odnoszących się do aptek lub ich lokalizacji. Spółka wydaje ww. katalogii i na podstawie umowy podpisanej z sieciami aptecznymi przekazuje je wyłącznie do aptek. Katalogi na etapie przekazywania do aptek nie posiadają żadnej informacji na temat apteki, jej adresu lub innych danych (pole znajdujące się na ostatniej stronie jest puste). Spółka nie zajmuje się ich dystrybucją do poszczególnych klientów,

2. art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że ulotki/gazetki, plakaty E. i E. stanowią niedozwoloną reklamę aptek podczas gdy materiały te stanowią wyłącznie reklamę dwóch punktów drogeryjnych E. w K. i T. (zgodnie z informacją zamieszczoną w katalogu). Zamieszczone natomiast w katalogu kosmetycznym E. adresy nie mogą być uznane za reklamę aptek gdyż zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne "nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki lub punktu aptecznego",

3. art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że ulotki/gazetki F. lista z cenami oraz wykazem placówek stanowią niedozwoloną reklamę aptek podczas gdy zakwestionowana przez organ ulotka zawierająca zestawienie nazw i cen wybranych produktów leczniczych jest tzw. "porównywarką cenową". Skarżąca na podstawie danych otrzymywanych od sieci aptecznych dokonała analizy cen wybranych produktów farmaceutycznych dostępnych w aptekach i zamieściła je w ulotce, natomiast adresy placówek znajdujące się na odwrocie "porównywarki" wskazują jedynie na rzetelność danych przedstawionych przez Spółkę. Jednocześnie na uwagę zasługuje fakt, że na liście tej nie ma żadnych informacji o aptekach, a w myśl art. 94 a ust. 1 "nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki lub punktu aptecznego",

4. art. 129b w zw. z art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że Spółka prowadzi reklamę aptek, mimo że materiały na etapie ich wydania przez Spółkę nie posiadają żadnych informacji na temat aptek ani też w żaden sposób się do nich nie odnoszą, a odpowiedzialności określonej w wyżej wymienionych przepisach podlega wyłącznie podmiot reklamujący apteki.

5. art. 40 § 1 K.p.a. poprzez uznanie, że pisma WIF z [...] grudnia 2012 r. oraz z [...] lutego 2012 r. zostały prawidłowo doręczone Spółce, podczas gdy pisma te (jak wynika z podpisu zamieszczonego na zwrotce) odebrane zostały przez pracownice Spółki sąsiadującej ze Stroną, mieszczącej się pod tym samym adresem. Podtrzymanie przez WIF zdania, że Spółka nie wykonała obowiązków zakreślonych w wezwaniu, mimo że w trakcie ponownego rozpatrywania sprawy organ administracji nie wezwał jej ponownie do przedłożenia zleceń prowadzenia reklamy produktów farmaceutycznych. Tym samym Spółka nie miała możliwości przedstawienia dokumentów stwierdzających jej upoważnienie do reklamowania produktów farmaceutycznych, albowiem wszystkie reklamy produktów farmaceutycznych wydawanych przez Spółkę były wykonywane na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych,

6. art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i § 3 K.p.a., poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w tym faktu, że gazetki z lekami [...] i suplementami diety na etapie ich dostarczania do aptek nie posiadają żadnych danych i informacji o aptece (puste pole na ostatniej stronie gazetki) oraz faktu iż ulotka F. lista z cenami oraz wykazem placówek nie jest wydawana ani dystrybuowana już od kilku miesięcy (co najmniej od listopada 2012 r.). To od apteki zależy czy pole przeznaczone na stempel partnera zostanie wypełnione czy też nie. Ponadto, uznanie, że fakt powiązań osobowych pomiędzy spółkami E. Sp. z o.o., A. Sp. z o.o., F. i Skarżącą przesądza o reklamowym charakterze materiałów zakwestionowanych przez tutejszy WIF,

7. art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i § 3 K.p.a., poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy a mianowicie faktu, że Spółka A. Sp. z o.o., o której faktury potwierdzające wykonanie usług wnosił WIF nie prowadzi żadnej apteki na terenie województwa [...], zatem Spółka nie była zobowiązana do przedstawienia wyżej wymienionych faktur.

W uzasadnienie skargi Spółka zaznaczyła, że wydawane przez nią materiały nie odnoszą się do przedsiębiorców będących lub prowadzących apteki, lecz producentów poszczególnych produktów leczniczych i suplementów diety. Wywiedziony przez WIF wniosek, że z zakresu czynności objętych umową zawartą pomiędzy Spółką, a spółkami prowadzącymi apteki wynika, że czynności te stanowią reklamę jest błędny. Umowa wiążąca strony winna być bowiem rozpatrywana jako całość zobowiązań stron, a nie poszczególne wyrwane z kontekstu zapisy. Z umowy tej bowiem wynika, że Skarżąca zobowiązuje się do dostarczania do aptek z nią współpracujących materiały dotyczące reklamy produktów farmaceutycznych (a nie aptek jak twierdzi WIF), a apteki zobowiązują się udostępnić miejsce do wyeksponowania tych reklam. Umowa zawarta pomiędzy spółkami powinna być odczytywana ponadto jako całokształt, a nie poszczególne zdania wyrwane z kontekstu, które mogłyby sugerować zlecanie reklamy aptek.

Skarżąca potwierdziła podobieństwo logotypów E. i E., jednakże biuletyn E. wydawany jest dla dwóch punktów drogeryjnych (a nie aptek) znajdujących się w O. i K., co wyklucza stwierdzenie o reklamie aptek.

Skarżąca wskazała również na niewspółmierność nałożonej kary w wysokości 33 tysięcy złotych do stopnia winy Spółki.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Analizując zatem niniejszą sprawę pod kątem zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, Sąd doszedł do wniosku, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Sąd uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż Skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cyt. ustawy.

Należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Następnie przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Zatem w dacie wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 ustawy - Prawa farmaceutycznego stanowił o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Sądu, oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, w przeciwieństwie do regulacji zawartej w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). W ocenie Sądu, oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu drugim art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Podkreślenia wymaga, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy też gazetki temu służące. Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: wyroki w sprawach: sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127, Monitor Prawniczy z 2007 nr 20, poz. 1116).

Podkreślenia wymaga, że zarówno w literaturze jak i w orzecznictwie formułuje się definicję pojęcia "reklama aptek", w drodze analogii na bazie przepisu art. 52 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, który zawiera wyjaśnienie pojęcia: "reklamy produktu leczniczego". Stosując zatem analogię do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, jak stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 24 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1908/12: "za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece (...) reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych".

W wyroku z 2 października 2007 r., Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Dodać należy, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, zgodnie z art. 52 ustawy - Prawo farmaceutyczne, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu, na co również wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdzając, że stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki, przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

W niniejszej sprawie Skarżąca dystrybuuje szereg gazetek, folderów oraz ulotek, stanowiących materiał reklamowy środków leczniczych, suplementów diety oraz produktów kosmetycznych. Wszystkie publikacje zawierają wyeksponowane ceny przy produktach, w tym przy niektórych produktach w publikacjach: "F.", "E.", "E.", zostały dodane, zachęcające do nabycia produktów oznaczenia m.in. w postaci: "-10%", "-15%", "-20%", "cena od", "super cena", "gratis", "oferta specjalna", "drugie opakowanie 50%".

Kluczową kwestią sprawy jest fakt, że wymienione w zaskarżonej decyzji oraz w decyzji I instancji publikacje: "F.", "F.", "F.", "E.", "E.", "E.", można powiązać z konkretnymi aptekami ogólnodostępnymi wymienionymi w tych decyzjach. Sąd zgadza się zatem, że stanowiskiem organów, iż w przedmiotowej sprawie obok reklamy produktów zawartych w ww. wydawnictwach, doszło również do reklamy powyższych aptek ogólnodostępnych. W ocenie Sądu dotyczy to również wydawnictw, w których zostały podane tylko ceny poszczególnych produktów bez zawarcia ww. zachęcających do zakupu oznaczeń. Jak bowiem wskazał Sąd Najwyższy w cytowanym powyżej wyroku 2 października 2007 r.: "(...) reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna".

Identyfikacja konkretnych aptek ogólnodostępnych z poszczególnymi publikacjami reklamowymi możliwa jest w niniejszej sprawie w dość różnorodny sposób.

Publikacje: "E." oraz "F.", zawierają wykaz adresów aptek ogólnodostępnych.

Wszystkim aptekom wymienionym w decyzjach obu instancji zlokalizowanym: w R. przy ul. Z. [...], w R. przy ul. L. [...], w W. przy Al. K. [...], w W. przy ul. P. [...], w W. przy ul. K. [...], w W. przy Al. J. [...], w W. przy ul. P. [...], w W. przy ul. P. [...], w W. przy ul. P. [...], w W. przy ul. S. [...], nadano nazwę "E.", "E." lub E.". Pozwalało to na powiązanie przedmiotowych wydawnictw oraz reklamowanych w nich produktów z ww. aptekami ogólnodostępnymi, poprzez stronę internetową www. [...].pl, F., z której znaku korzysta Skarżąca jako jej fundator i właściciel. Na wskazanej stronie internetowej możliwe było zapoznanie się z aktualnie obowiązującą publikacją, a poprzez zakładkę "G." odsyłającą do mapy Polski z wyszukiwarką "E.", możliwe było dotarcie do lokalizacji przedmiotowych aptek.

Ponadto identyfikacja przedmiotowych wydawnictw z ww. aptekami ogólnodostępnymi możliwa była również poprzez zamieszczenie w publikacjach używanych przez te apteki takich samych bądź podobnych oznaczeń w postaci opisanych w decyzjach obu instancji "logo".

W ocenie Sądu, opisane działania Skarżącej odpowiadają poglądom wyrażonym w literaturze, iż podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

W świetle powyższego, zdaniem Sądu, niezasadne są zarzuty Skarżącej, naruszenia przez organy Inspekcji Farmaceutycznej art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że publikacje Skarżącego stanowią niedozwoloną reklamę aptek.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej, że powyższe materiały wydawnicze zawierały nie tylko reklamę produktów w nich wskazanych, ale również ww. aptek ogólnodostępnych, poprzez zawartą sugestię iż produkty te można nabyć w tych aptekach, co wiąże się również z zawoalowaną zachętą do dokonywania w nich zakupów. Potwierdzają to ustalenia organu I instancji, iż ceny oferowanych w przedmiotowych aptekach produktów odpowiadały cenom podanym w spornych publikacjach, z nielicznymi odstępstwami w wysokości 1 gr. Ponadto, Skarżącą oraz podmioty prowadzące ww. apteki, tj.: E. Sp. z o.o., A. Sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o., łączyła umowa z [...] stycznia 2012 r. regulująca zasady współpracy stron umowy w zakresie opisanych powyżej działań.

Niezasadny jest też zatem zarzut naruszenia przez organy Inspekcji Farmaceutycznej art. 129b w zw. z art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, opierający się na założeniu, że materiały wydawane przez Skarżącą, na etapie ich wydania nie posiadały żadnych informacji na temat aptek, ani też w żaden sposób się do nich nie odnosiły. Całe bowiem przedsięwzięcie, poprzez zamierzone stworzenie możliwości identyfikacji konkretnych aptek ogólnodostępnych i powiązanie ich z przedmiotowymi reklamowymi materiałami wydawniczymi, zorganizowane było, zdaniem Sądu, w sposób mający na celu obejście zawartego w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych i punktów aptecznych i poprzez dystrybucję tych wydawnictw, zachętę potencjalnych konsumentów do dokonywania zakupów w tych aptekach.

W ocenie Sądu, organy Inspekcji Farmaceutycznej, wydając decyzje obu instancji nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7, art. 77, oraz art. 107 § 1 i § 3 K.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Skarżącej, że o reklamowym charakterze spornych wydawnictw odnoszącym się do aptek, stanowiły ustalone przez organ I instancji, powiązania osobowe pomiędzy spółkami prowadzącymi te apteki, a Skarżącą. W ocenie Sądu organy w sposób wyczerpujący wykazały, że sporne publikacje powiązane są z konkretnymi aptekami ogólnodostępnymi i nie ze względu na wymienione powiązania osobowe.

Nieistotne natomiast dla wyniku sprawy są podniesione przez Skarżącą kwestie: niewydawania i niedystrybuowania w chwili wydawania decyzji I instancji publikacji "F." oraz nieprowadzenia żadnej apteki na terenie województwa [...] przez A. Sp. z o.o., którą organ I instancji wezwał do przedstawienia faktur potwierdzających wykonanie usług wynikających z umowy łączącej tę spółkę ze Skarżącą.

Podniesiony zarzut naruszenia art. 40 § 1 K.p.a. poprzez nieprawidłowe doręczenie dwóch pism w sprawie z [...] grudnia 2012 r. oraz z [...] lutego 2013 r., również nie ma istotnego znaczenia w sprawie. Skarżąca nie została pozbawiona czynnego udziału w postępowaniu, a ponadto w związku z uchyleniem przez GIF decyzji I instancji z [...] kwietnia 2013 r. i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, sprawa niniejsza była dwukrotnie rozpatrywana przez organ I instancji z czynnym udziałem Skarżącej Spółki.

Sąd nie znajduje również podstaw do uznania, iż wysokość wymierzonej w niniejszej sprawie kary pieniężnej jest niewspółmierna do popełnionego naruszenia. Organ I instancji przedstawił przesłanki swojego rozstrzygnięcia w tym zakresie, zgodnie z wymogami normy prawnej zawartej w art. 129b ust. 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Organ przede wszystkim uwzględnił fakt, iż naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, dopuścił się podmiot profesjonalnie zajmujący się reklamą m.in. produktów leczniczych, sporna działalność przyjęła różnorodne formy działań i objęła ona jedenaście aptek ogólnodostępnych. Organ uwzględnił również, że przedmiotowe naruszenie prawa było pierwszym naruszeniem tego typu, popełnionym przez Skarżącą Spółkę. Sąd zgadza się zatem z organami Inspekcji Farmaceutycznej, że wysokość wymierzonej kary pieniężnej, przy uwzględnieniu również funkcji jaką powinna ona spełnić, jest uzasadniona.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) - orzekł, jak w sentencji wyroku.