Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 495/05
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2005-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6152 Lokalizacja innej inwestycji celu publicznego
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Rzążewska, Sędziowie NSA Eugeniusz Mzyk /spr./, Małgorzata Stahl /autor uzasadnienia/, Protokolant Agnieszka Majewska, po rozpoznaniu w dniu 21 września 2005 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 grudnia 2004 r. sygn. akt IV SA/Wa 705/04 w sprawie ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 10 grudnia 2004 r. sygn. akt IV SA/Wa 705/04, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu skargi P. Sp. z o.o, na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] nr [...], uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] nr [...], w przedmiocie odmowy ustalenia lokalizacji celu publicznego (stacji bazowej telefonii komórkowej).

W motywach wyroku Sąd Wojewódzki przyjął, że organy obydwu instancji dokonały błędnej wykładni art. 2 pkt. 5 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U Nr 80, poz.717 ze zm.), poprzez nieuznanie budowy stacji bazowej telefonii komórkowej za inwestycję celu publicznego. Stanowi to naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu Wojewódzkiego należało bowiem mieć na uwadze, że inwestycję celu publicznego definiuje art. 2 pkt 5 w/w ustawy, zgodnie z którym przez inwestycję tę należy rozumieć działania o znaczeniu lokalnym i ponadlokalnym, stanowiące realizację celów, o których mowa w art. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U z 2000 r. nr 46, poz. 543 ze zm.). Przepis ten w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organ odwoławczy przewidywał szeroki katalog celów publicznych i za cel ten uznawał w pkt 1 m.in. "wydzielenie gruntów pod drogi publiczne i drogi wodne, budowę i utrzymywanie tych dróg, obiektów i urządzeń transportu publicznego, części lotniczych lotnisk oraz służących do kierowania, kontroli, nadzoru i zabezpieczenia ruchu lotniczego, w tym rejonów podejść, a także łączności publicznej i sygnalizacji". Z zestawienia tych przepisów wynika, że budowę stacji bazowej telefonii komórkowej należy uznać za budowę obiektu służącego łączności publicznej. Wiąże się to z wykładnią pojęcia "łączność publiczna", które to pojęcie nie zostało wprawdzie zdefiniowane w systemie prawa, jednakże pojęcie "łączności" odnosi się w szczególności do spraw związanych ze świadczeniem szeroko rozumianych usług telekomunikacyjnych (art. 16 ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej Dz. U z 2003 r. Nr 159, poz. 1548 ze zm.). Powołana ustawa o działach administracji rządowej, w dziale łączność, obejmuje tym terminem, obok spraw telekomunikacji także sprawy poczty. Świadczenie usług w zakresie telefonii komórkowej spełnia zatem kryteria "telekomunikacji", o których mowa w art. 2 pkt 29 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U z 2000 r. Nr 73, poz. 852 ze zm.), obowiązującej w dacie orzekania przez organ odwoławczy. Z powołanej ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. wynika, że świadczenie usług telekomunikacyjnych ma w istotnym zakresie charakter publiczny, a sieć telefonii komórkowej spełnia kryteria "publicznej sieci telefonicznej" (art. 2 pkt 20), eksploatowanej przez "operatora publicznego" (art.3 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 17 ustawy). Taki charakter działalności telekomunikacyjnej pozostaje, zdaniem Sądu, w związku z powszechnością świadczonych usług, tj. masowym, nieograniczonym kręgiem usługobiorców. Publicznego charakteru nie pozbawia działalności telekomunikacyjnej zarzut, że wyłącznie podmioty publiczne (np. Skarb Państwa, jednostki samorządy terytorialnego) mogą realizować inwestycje celu publicznego. Przyjęcie takiego poglądu pozostawałoby, zdaniem Sądu, w sprzeczności z treścią art. 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami, w którym dla posiadania przez inwestycję charakteru celu publicznego nie ustalono żadnych innych kryteriów prócz przedmiotowych. Tym samym Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił pogląd zawarty w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lutego 2000 r., sygn. akt I S.A. 363/99, publ. LEX 55777. Wszystkie te względy uzasadniają uwzględnienie skargi oraz uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] nr [...], w przedmiocie odmowy ustalenia lokalizacji celu publicznego (stacji bazowej telefonii komórkowej).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku z dnia 10 grudnia 2004 r. wniosło Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Wnoszący skargę kasacyjną podniósł zarzut naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię przepisu art. 2 pkt 6 (z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że chodzi o art. 2 pkt 5) ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U Nr 80 poz. 717 ze zm.) w zw. z art. 2 pkt 29 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 73, poz. 852 ze zm.). W wywodach skargi Samorządowe Kolegium Odwoławcze wskazało, że przyjęcie wykładni dokonanej przez Sąd nastąpiło przy braku rozróżnienia miedzy zwrotem "publiczny" a pojęciem "celu publicznego". Powszechnie bowiem wiadomo, że pojęcie "publiczny" może mieć znaczenie nie tylko kierunkowe, do wskazania celu, ale odgrywa różne funkcje w połączeniu z innymi wyrazami. Pojęcia te pozostają do siebie w stosunku niezależności, gdyż mogą zachodzić przypadki, kiedy jakiś obiekt, albo czynność, są określane jako "publiczne" chociaż związane z nimi inwestycje za realizacje takiego celu uznane być nie mogą. Tym samym za niedopuszczalne uproszczenie analizy uznaje wnoszący skargę kasacyjną zaliczenie w przedmiotowej sprawie planowanej inwestycji do "inwestycji celu publicznego" w oparciu o zastosowanie zwrotu: "publiczna sieć telefoniczna" zawartego w art. 2 pkt. 29 powoływanej ustawy Prawo telekomunikacyjne. Oceny tej nie zmienia zdaniem skarżącego użycie w art. 6 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym pojęcia "łączności publicznej". Nie każda bowiem działalność podmiotów, które można uznać za realizujące zadania z zakresu "łączności publicznej" może być uznana za inwestycje celu publicznego. Z pewnością inwestycją celu publicznego nie będzie rozbudowa stacji bazowej dla telefonii komórkowej, która jest podporządkowana regułom komercyjnym w odróżnieniu od publicznej sieci telefonicznej, która została podporządkowana działalności państwa.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Kluczową dla rozpatrzenia skargi kasacyjnej kwestią prawną wymagającą rozważenia jest zdefiniowanie pojęcia inwestycji celu publicznego. Decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego jest wyjątkiem od reguły jaką jest wydawanie decyzji o warunkach zabudowy. Objęcie inwestycji zakresem obowiązywania przepisów dotyczących decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego wymaga wykazania, że konkretna inwestycja spełnia , związane z takim charakterem, ustawowe przesłanki. W art.2 pkt ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. Nr 80,poz.717 ze zm., w skrócie u.p.z.g.) zdefiniowano "inwestycje celu publicznego" jako działania o znaczeniu lokalnym (gminnym) i ponadlokalnym (powiatowym, wojewódzkim i krajowym), stanowiące realizację celów, o których mowa w art.6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2004 r., Nr 261, poz.2603 ze zm., dalej w skrócie u.g.n.). Mimo ustawowej definicji określenie charakteru inwestycji celu publicznego może jednak niekiedy, tak jak w rozpatrywanej sprawie, budzić wątpliwości . W powołanym przepisie nie pojawia się warunek odnoszący się do charakteru podmiotów mogących podejmować takie działania. Z kolei w przepisie art.6 u.g.n. określone zostały cele publiczne (w rozumieniu ustawy). Wśród tych celów w pkt 1 wymieniono m.in. łączność publiczną. W doktrynie (kwestie te szeroko omawia T. Grossmann, Pojęcie inwestycji celu publicznego w dziedzinie łączności, Państwo i Prawo, 2005/9/s.81-92)wskazuje się , że analizując charakter określonej inwestycji należy brać pod uwagę dwa elementy: 1/przedmiot (cel) danej inwestycji mieszczący się w katalogu określonym w art.6 u.g.n. oraz 2/ znaczenie, jakie można tej inwestycji przypisać (co najmniej lokalne albo ponadlokalne). W sprawie której dotyczy zaskarżony wyrok chodzi o inwestycję związaną z działalnością telekomunikacyjną. W art.6 u.g.n. nie ma mowy o działaniach w takim zakresie, wskazano natomiast iż celem publicznym jest m. in. "budowa i utrzymanie obiektów i urządzeń łączności publicznej". Aby wyjaśnić tak ujęte pojęcie celu publicznego niezbędne jest nawiązanie do szczegółowych regulacji prawnych , w tym przypadku do ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz.1800). W myśl pow. ustawy jej celem jest stworzenie warunków do wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych, rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, zapewnienia ładu w gospodarce numeracją, częstotliwościami oraz zasobami orbitalnymi, zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych oraz zapewnienie neutralności technologicznej. Świadczenie usług w zakresie telekomunikacji stanowiło, we wcześniejszych regulacjach prawnych, element pojęcia łączności ( w dacie uchwalenia u.g.n. obowiązywała ustawa z dnia 23 listopada 1990 r. o łączności , Dz.U. z 1995 r., Nr 117, poz. 564 ze zm. która regulowała , w myśl art. 1 ust.1 "zasady działalności w dziedzinie łączności – poczty i telekomunikacji", ) pojęciem "łączności " obejmującym sprawy poczty i telekomunikacji posługuje się też przepis art. 16 ust.1 ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej, Dz.U. z 2003 r., Nr 159, poz.1548 ze zm.). Należy podzielić stanowisko T. Grossmanna iż pojęcie "obiektów i urządzeń łączności publicznej" o jaki mowa w art. 6 u.g.n. obejmuje swoim zakresem m.in. "obiekty i urządzenia telekomunikacji publicznej" a jego znaczenie należy ustalać na gruncie przepisów Prawa telekomunikacyjnego. Prawo telekomunikacyjne nie zawiera pojęcia telekomunikacji publicznej , wielokrotnie używa jednak określeń z kwantyfikatorem "publiczny" – m.in. publicznie dostępna usługa telekomunikacyjna, publiczna sieć telefoniczna, publiczna sieć telekomunikacyjna, ruchoma publiczna sieć telefoniczna , stacjonarna publiczna sieć telefoniczna, podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej. Zniesienie monopolu państwa w dziedzinie telekomunikacji i dopuszczenie różnych podmiotów do wykonywania usług telekomunikacyjnych wymaga nowego podejścia do ustalania treści pojęcia łączności publicznej. Przemiany w regulacji telekomunikacji, cele ustawy, publiczny charakter sieci i usług telekomunikacyjnych i wielość podmiotów, które mogą prowadzić działalność gospodarczą w tej sferze sprawiają, że treść pojęcia łączności publicznej nie może być odnoszona tylko do działalności podmiotów publicznych. Za nowym, szerszym rozumieniem pojęcia łączności publicznej przemawiają także zmiany w sposobie wykonywania zadań publicznych: rezygnowanie z monopolu państwa w wielu dziedzinach działalności gospodarczej, prywatyzacja zadań publicznych i związane z nią dopuszczanie, na różnych zasadach, podmiotów niepublicznych do wykonywania zadań publicznych, przekształcenia form organizacyjnoprawnych wykonywania zadań publicznych .W wielu dziedzinach można mówić nawet o prywatyzacji celów publicznych. Prawo telekomunikacyjne nie używa i nie definiuje pojęcia " podmiot publiczny" ani pojęcia "łączności publicznej" , choć reguluje także wykonywanie działalności telekomunikacyjnej przez organy i jednostki organizacyjne podległe lub nadzorowane przez właściwych ministrów (przepisy o dostępie telekomunikacyjnym stosuje się do wszystkich przedsiębiorców i także podmiotów podległych i nadzorowanych przez właściwych ministrów) . Używa natomiast pojęcia "przedsiębiorca telekomunikacyjny" dla określenia przedsiębiorców i innych podmiotów uprawnionych do wykonywania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów, którzy wykonują działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub świadczeniu usług telekomunikacyjnych. Prawo telekomunikacyjne zawiera liczne upoważnienia ustawowe dla ministra właściwego do spraw łączności, nakłada na przedsiębiorców telekomunikacyjnych szereg obowiązków o charakterze publicznym, dotyczących m.in. numeru alarmowego, obowiązku przekazywania informacji o realizowaniu obowiązków (w tym obowiązków regulacyjnych, m.in. obowiązku przedstawiania do zatwierdzenia cennika lub regulaminu świadczenia usług) nałożonych ustawą lub decyzją Prezesa URTiP, przedstawiania rocznych sprawozdań i danych w zakresie określonym ustawą, przygotowywania oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, obowiązku udostępniania określonych danych innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym i swoim abonentom, udostępniania służbom powołanym do niesienia pomocy, informacji dotyczących zakończenia sieci, obowiązku świadczenia przez wyznaczonego przedsiębiorcę usługi powszechnej i usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu dla uprawnionych ustawą jednostek organizacyjnych, licznych obowiązków na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego( art.176-art. 182 Prawa telekomunikacyjnego). Zakres nadzoru Prezesa URTiP nad działalnością przedsiębiorców telekomunikacyjnych jest rozległy, sprawowany w różnych formach, głęboko ingerujących w ich działalność. Prezes publikuje także w Biuletynie i na stronach internetowych informacje dotyczące podstawowych praw i obowiązków abonentów publicznie dostępnych usług telefonicznych, w tym usługi powszechnej, standardowe warunki umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telefonicznych, w tym o zapewnienie przyłączenia do publicznej sieci telefonicznej.

Nie są zatem zasadne zawarte w skardze kasacyjnej twierdzenia o niedopuszczalności zaliczania planowanej inwestycji do "inwestycji celu publicznego" w oparciu o zastosowanie zwrotu "publiczna sieć telefoniczna", bo nie tylko na tym zwrocie oparł się Sąd uwzględniając skargę. Zakres pojęcia łączności, wyznaczony m.in. przepisami ustawy o działach administracji rządowej, zakresem działania ministra właściwego do spraw łączności i Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty , celami ustawy Prawo telekomunikacyjne ,publicznym charakterem sieci i usług telekomunikacyjnych, szczególnym - powszechnym - charakterem usług świadczonych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych i nałożonymi na nich obowiązkami publicznymi – pozwalał na dokonanie takiej wykładni jaką zastosował Wojewódzki Sąd Administracyjny. Okoliczność , że rozbudowa stacji bazowej dla telefonii komórkowej ma charakter komercyjny , w świetle przepisu art.2 pkt 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, art. 6 pkt 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami i funkcjonalnej wykładni przepisów Prawa telekomunikacyjnego, w tym zwłaszcza celów tej ustawy (art.1 ust.2 pkt 1 ,2 i 4 Prawa Telekomunikacyjnego) nie stanowi przeszkody dla uznania takiego rodzaju inwestycji za inwestycję celu publicznego. Chociaż zatem zwrot "publiczny" może odgrywać różne funkcje , w przypadku inwestycji związanych z budową i utrzymaniem urządzeń telekomunikacyjnych, związanych ze świadczeniem usług o charakterze powszechnym, na gruncie przepisów Prawa telekomunikacyjnego pozwala na objęcie ich zakresem szerszego pojęcia inwestycji z zakresu "łączności publicznej". Powoływany wyżej T. Grossmann również skłania się do wniosku, w odniesieniu do sieci telekomunikacyjnej wykorzystywanej do świadczenia usług powszechnie dostępnych, iż "inwestycją celu publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 5 u.p.z.p. będą zamierzenia inwestycyjne dotyczące takiej sieci lub jej poszczególnych elementów " a "z uwagi na specyfikę publicznych sieci telekomunikacyjnych praktycznie każdemu przedsięwzięciu inwestycyjnemu dotyczącemu takiej sieci będzie można przypisać co najmniej lokalne (gminne) znaczenie" ( s.88).

Zastosowana wykładnia, w świetle wskazywanych rozwiązań prawnych, często niejasnych i niekonsekwentnych, może być kwestionowana. Rozstrzygnięcie powstających na ich gruncie wątpliwości może nastąpić w drodze zmian prawodawczych, w ich jednak braku przyjęta interpretacja jest uzasadniona.

Z uwagi na powyższe, skarga kasacyjna nie miała usprawiedliwionych podstaw i na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne

s. E. Mzyka do wyroku z dnia 4 października 2005 r. sygn. akt IIOSK 495/05

Nie podzielam merytorycznej zasadności rozstrzygnięcia objętego w/w wyrokiem z dnia 4 października 2005 r., jak również motywów zawartych w uzasadnieniu tego wyroku.

Istota zagadnienia sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy budowa stacji bazowej telefonii komórkowej, realizowana przez podmiot komercyjny i która to stacja będzie jej własnością stanowi realizację celu publicznego.

Można - i jak sądzę - należy bronić poglądu, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej nie jest realizacją celu publicznego, o którym mowa w ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym- oraz w art. 6 i 112 ust 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami Przede wszystkim dlatego, że PTK Centertel Sp z oo, podobnie jak inni operatorzy, nie realizuje łączności publicznej - świadczy jedynie usługi komercyjne, aczkolwiek o charakterze publicznym. Nie każda działalność w sferze usług mieści się w pojęciu łączność publiczna, o której mowa w art. 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Poza tym telefonia komórkowa jest tylko jednym z rodzajów zaspokajania potrzeb komunikowania się ludności. Odmienna wykładnia (przyjęta w wyroku) prowadziłaby do możliwości — co do zasady - wywłaszczania nieruchomości na potrzeby telefonii komórkowej, co byłoby nie do przyjęcia choćby tylko z uwagi właśnie na wielość podmiotów (inwestorów), jeśli nawet pominąć zwolnienia od podatku, liczne ulgi itp., które przewidziano dla inwestycji celu publicznego, o czym będzie jeszcze mowa. Co więcej żaden przepis prawa nie przyznaje żadnemu z operatorów funkcji realizacji celu publicznego.

Najistotniejszym argumentem jurydycznym, przemawiającym za odmową uznania budowy stacji bazowej telefonii komórkowej za cel publiczny, jest wykładnia art. 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami

Należy bowiem odróżnić realizację celów publicznych, które same w sobie służą ogółowi (mogą one być realizowane przez liczne podmioty gospodarcze), od celów publicznych zdefiniowanych w art. 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Tam zaś pojawia się pojęcie "publicznej łączności".

Definicja "publicznej łączności" nie obejmuje podmiotów i licznych operatorów, także zagranicznych, którzy wprawdzie realizują cele służące ogółowi (a więc publiczne) ale nie są operatorami publicznymi (tak jak to ma miejsce np. przy publicznej telewizji, radiu itp.). Prezentowanie odmiennego poglądu nadawałoby operatorom statusu podmiotów "publicznych", co nie da się pogodzić z celami komercyjnymi. Zresztą także dyrektywy europejskie - rozróżniają przedsięwzięcia prywatne i publiczne_(np. nr 2003/4 w sprawie publicznego dostępu do informacji) .

Do zaliczenia konkretnego przedsięwzięcia do celu publicznego nie wystarczy poprzestanie na analizie definicji zamieszczonej w art. 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami która posługuje się pojęciem "łączność publiczna". Bliższej treści pojęcia " łączność publiczna " należy poszukiwać w aktach normatywnych dotyczących tego pojęcia a więc w ustawie Prawo telekomunikacyjne i Prawo pocztowe.

Podstawową zatem kwestią jest wyjaśnienie pojęcia "łączność publiczna". W ustawie o gospodarce nieruchomościami brak jest legalnej definicji łączności. Pojęciem łączności posługiwała się nie obowiązująca już ustawa o łączności, którą zastąpiło Prawo telekomunikacyjne łącznie z Prawem pocztowym. Należy zatem przyjąć, że pojęcie łączności które obecnie funkcjonuje jeszcze w ustawie o działach administracji rządowej, oznacza zarówno usługi telekomunikacyjne (telefonię) oraz usługi pocztowe.

Skoro tak to należy rozróżnić wykonywanie :

a/ usług telekomunikacyjnych (normowane Prawem telekomunikacyjnym),

b/ usług pocztowych (normowane Prawem pocztowym).

O tym jednak, które podmioty realizują publiczne usługi telekomunikacyjne lub pocztowe decydują w/w akty prawne.

Tylko w prawie pocztowym ustawodawca przyznał Poczcie Polskiej status wykonywania łączności publicznej (aczkolwiek może funkcjonować poczta prywatna, komercyjna), nie mówiąc o zagranicznym podmiocie.

Natomiast żaden przepis ustawy Prawo telekomunikacyjne nie nadaje operatorom komercyjnym statusu wykonywania łączności publicznej. W tym tkwi istota zagadnienia. W ustawie tej mówi się jedynie o sieciach publicznych (służących ogółowi). Zaprzeczeniem racjonalności ustawodawcy byłoby odmienne traktowanie unormowań Prawa telekomunikacyjnego oraz Prawa Pocztowego a w tym aby funkcjonowały odmienne zasady powierzania określonym podmiotom świadczenia usług publicznych

To prawda, że świadczenie usług telekomunikacyjnych ma charakter publiczny, podobnie jak świadczenie usług w ramach licznych sieci telefonii komórkowej ma również charakter publiczny, jednakże żaden przepis ustawy nie nadaje stacjom komercyjnym statusu " operatora publicznego " , tak jak to ma miejsce w odniesieniu do Poczty Polskiej.

Jeszcze w kwestii dopuszczalności wywłaszczenia w przypadku, gdy budowa stacji bazowej telefonii komórkowej uznana będzie za cel publiczny.

Należy przypomnieć, że po nowelizacji ustawy o gospodarce nieruchomościami, dokonanej ustawą z dnia 28 listopada 2003 r., która weszła w życie z dniem 22 września 2004 roku zakres przedmiotowy wywłaszczenia uległ znacznemu rozszerzeniu (do nowelizacji wywłaszczeniem mogły być objęte tylko nieruchomości przeznaczone w planach miejscowych na cele publiczne).

W aktualnym stanie prawnym wywłaszczeniem mogą być objęte nieruchomości:

a/przeznaczone w planach miejscowych na cele publiczne, a także

b/ nieruchomości dla których wydana została ostateczna decyzja o lokalizacji celu publicznego.

W ogóle można rozważać szerszy problem (odrywając się od stacji bazowej telefonii komórkowej) a mianowicie czy dopuszczalność wywłaszczenia nieruchomości, dla których wydana została ostateczna decyzja o lokalizacji celu publicznego, pozostaje w zgodzie z Konstytucją RP. Wprawdzie art. 21 ust. 2 Konstytucji RP dopuszcza wywłaszczenie, gdy jest dokonywane na cele publiczne, jednakże jej art. 64 ust 2 stanowi, że własność może być ograniczona tylko w drodze ustawy. Tymczasem w przedstawionym zakresie wystarczy wydanie dwóch decyzji administracyjnych, po wszczęciu dwóch indywidualnych spraw z zakresu administracji publicznej, które doprowadzą do odjęcia prawu własności

O ile zrozumiała jest dopuszczalność wywłaszczenia, gdy cel publiczny określony został w ustawie lub innym akcie normatywnym powszechnie obowiązującym (a takim jest plan miejscowy, jako akt wymieniony w art. 87 ust 1 Konstytucji RP), to budzi wątpliwości możliwość wywłaszczenia, gdy wydana została jedynie ostateczna decyzja o lokalizacji celu publicznego. Oznacza to bowiem, że w istocie rolę aktu normatywnego spełnia decyzja o lokalizacji celu publicznego, a więc akt indywidualny, gdyż to on a nie ustawa, przesądza o dopuszczalności wywłaszczenia.

Inaczej rzecz ujmując bez potrzeby wydania aktu rangi ustawowej lub innego aktu normatywnego (powszechnie obowiązującego) a także uchwalenia prawa miejscowego, do wywłaszczenia wystarczy podjęcie dwóch decyzji administracyjnych, w dwóch indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej, które doprowadzą do odjęcia prawa własności. Można zasadnie twierdzić, że przy braku planu miejscowego wywłaszczenie po pierwsze jest znacznie ułatwione, po wtóre powierzone zostało w istocie organowi, (jeśli nawet pominąć kwestie uznania administracyjnego), który to organ aktami indywidualnymi doprowadzi do odjęcia prawa własności, a to, jak się wydaje, narusza art. 64 ust. 2 Konstytucji RP.

Należy przy tym mieć na uwadze, że jeżeli w obowiązującym planie miejscowym nieruchomość nie zostanie przeznaczona na cele publiczne (np. pod linie kolejowe), to wyłączona będzie możliwość jej wywłaszczenia, nawet wówczas, gdyby była niezbędna dla realizacji celów. Zrealizowanie takiego niezbędnego celu publicznego wymagać będzie zmiany planu miejscowego z zachowaniem procedur planistycznych publicznych (ta ostatnia kwestia wprost wykazuje brak spójności tych rozwiązań).

Konieczność zatem zawężenia rozumienia celu publicznego jest oczywista skoro może prowadzić do pozbawienia prawa własności (W ustawodawstwie francuskim Sąd a nie organ administracji publicznej rozstrzyga o tym, czy nieruchomość jest przeznaczona na cele publiczne, skoro chodzi o prawo własności).

Warto przypomnieć, że w niedalekiej przeszłości celem publicznym była realizacja budownictwa spółdzielczego. Niezależnie od tego należy mieć na uwadze, że bardzo wiele podmiotów gospodarczych realizuje cele publiczne (przykładowo publiczny zakład opieki społecznej a prywatny, telewizja publiczna i prywatna, które oczywiście nie będą podlegały trybowi ustalenia lokalizacji celu publicznego.

Poza tym (pomijając wywłaszczenie) należy mieć na uwadze, że uznanie stacji bazowej za cel publiczny będzie rodziła szereg konsekwencji:

* sprzedaż nieruchomości na cele publiczne jest zwolniona od podatku od

czynności cywilno prawnych (ustawa z dnia 9 września 2000 r. o podatku od

czynności cywilnoprawnych /tekst jednolity Dz. U. 05.41.399/.

* nieruchomość może być przedmiotem darowizny (art. 13 ustawy o

gospodarce nieruchomościami), zbyta bez przetargu (art. 37),

* naliczane będą niższe opłaty z tytułu użytkowania wieczystego,

* podział nieruchomości może być dokonany z urzędu art. 97 ust. 3 ustawy o

gospodarce nieruchomościami

Wszystkie te względy, w moim przekonaniu, przemawiają za stanowiskiem, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej nie jest realizacją celu publicznego, o którym mowa w art. 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami, który to przepis do celu publicznego zalicza jedynie łączność publiczną.