Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3097/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-05-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1-4, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2014 r. sprawy ze skargi "G" Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] sierpnia 2013 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF") z [...] marca 2013 r., którą stwierdzono naruszenie przez G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "Skarżącą") zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. nr 45, poz. 271, dalej "p.f.") przez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą "A." zlokalizowanej w S. przy ul. K. oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w programach "[...]" i "[...]". Nakazano Skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki oraz nałożono za powyższe naruszenie karę pieniężną w wysokości 10.000 złotych. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął wobec Skarżącej z urzędu postępowanie, mające na celu ustalenie czy doszło do naruszenia przez nią zakazu reklamy ww. apteki i jej działalności, określonego w art. 94a ust. 1 p.f., w związku uczestnictwem tej apteki we wskazanych programach lojalnościowych. W toku postępowania wyjaśniającego ustalono, że przedmiotowa apteka uczestniczy w programach: "[...]" oraz "[...]", co zostało potwierdzone przez Skarżącą. Nadto Skarżąca przesłała do akt sprawy m.in. Regulamin "[...]", Umowę o współpracy - umowa programowa określająca zasady uczestnictwa w Programie Franczyzowym "[...]", Informator [...], Informator o cenach leków bez recepty w "[...]". Ponadto przekazano opinie prawne w przedmiocie oceny, zgodności z prawem, uczestnictwa apteki w ww. programach.

WIF w uzasadnieniu swojej decyzji z dnia [...] marca 2013 r. wskazał, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, dlatego też rozpoznając niniejszą sprawę posłużył się w tym względzie definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych. Organ stwierdził, że elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze przekazu jest jego cel, jakim jest zwiększenie sprzedaży w aptece. Aby dany komunikat mógł być uznany za reklamę powinien wskazywać, że korzystanie z usług danej apteki daje pacjentowi dodatkowe korzyści i wówczas zostanie zrealizowany wymóg "zachęcenia do zakupów". Zdaniem organu "[...]" oraz "[...]", z uwagi na ich konstrukcję, należy uznać za programy lojalnościowe, które poprzez element zachęty skierowany do potencjalnego pacjenta mają na celu przyciągnięcie jak największej ilości klientów i tym samym zwiększenie sprzedaży w danej aptece. W konsekwencji organ uznał, iż programy te stanowią niedozwoloną reklamę apteki, o czym przesądza sposób komunikacji z pacjentem, prowadzonej za pośrednictwem materiałów reklamowych w postaci ulotek oraz strony internetowej.

Skarżąca w odwołaniu z dnia [...] marca 2013 r., wniosła o jej uchylenie w całości i orzeczenie co do istoty albo o przekazanie jej do ponownego rozpatrzenia WIF, zarzuciła naruszenie:

1) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo ww. apteki we wskazanych Programach stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy;

2) art. 20 i 22 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie ww. apteki we wskazanych Programach;

3) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej oraz, że uczestnictwo apteki we wskazanych Programach stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy;

4) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki;

5) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a.

GIF zaskarżoną decyzją, na podstawie 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 oraz art. 115 pkt 4, art. 94a i art. 129b p.f., utrzymał w mocy decyzję WIF z dnia [...] marca 2013 r.

W uzasadnieniu stwierdził, że organ I instancji prawidłowo zakwalifikował fakt uczestnictwa ww. apteki, prowadzonej przez Skarżącą, w "[...]" i w "[...]", jako prowadzenie niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności. Organ odwoławczy wyjaśnił przy tym, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.

Organ mając na uwadze definicje reklamy aptek, zawartych w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych stwierdził, że programy te są formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

GIF podkreślił, że podstawową cechą opieki farmaceutycznej jest współpraca pomiędzy farmaceutą, pacjentem i lekarzem – której, jak wynika z przedstawionych przez stronę informacji - nie ma. Współpraca ogranicza się bowiem w przypadku "[...]" do zapisywania kolejnych plusów za dokonanie zakupu i zapisywanie danych o zakupionych produktach. Ustawodawca nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej miał na celu innego rodzaju działania takie jak możliwość kontaktu farmaceuty z lekarzem w celu ustalenia jak najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje i ewentualne modyfikacje przepisywanych produktów leczniczych. Fakt, udzielania informacji na temat sprzedawanych produktów leczniczych jest jedną z usług farmaceutycznych wymienionych w art. 86 ust. 2 p.f.

W ocenie organu wymienione powyżej działania są zatem normalnym obowiązkiem każdego farmaceuty, który jest on obowiązany spełniać, niezależnie od uczestnictwa w "[...]". Prowadzi to do wniosku, że wskazany program de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, co niewątpliwie nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (j.t. Dz. U. z 2008 r., nr 136, poz. 856).

Zdaniem GIF jak wynika z opisu programu "[...]" pacjent dokonuje rejestracji w programie podając swoje dane. Następnie otrzymuje pakiet powitalny składający się z listu powitalnego, broszury korzyści w programie, broszury o zamiennikach oraz wykaz aptek honorujących karty programu. Ponadto uczestnik programu otrzymuje kartę potwierdzającą jego udział w programie, która uprawnia do dokonywania w aptece zakupów po obniżonych cenach. Uczestnik programu dostaje przesyłką pocztową lub w aptece "Magazyn [...]" zawierający artykuły o tematyce zdrowotnej, farmakoterapii, wywiady, informacje o korzyściach wynikających z udziału w programie. Uczestnikom udostępniane są w aptekach lub drogą pocztową ulotki z ofertą produktów objętych programem. Funkcjonuje również ogólnodostępny portal internetowy www. [...].pl, zawierający artykuły dotyczące zdrowia, informacje związane z programem takie jak informacje o zamiennikach czy informacje o płatności za prąd i gaz bez opłat. Ponadto po wpisaniu numeru karty można uzyskać dostęp do listy aptek honorujących karty programu "[...]". Zdaniem organu z powyższego opisu wynika, że "[...]" jest programem lojalnościowym, organizowanym w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do aptek uczestniczących w programie "[...]", w tym przedmiotowej apteki prowadzonej przez stronę. Celem programu jest również zatrzymanie już pozyskanych klientów, poprzez przesyłanie im regularnie informacji przypominających m.in. o korzyściach płynących z uczestnictwa w programie oraz ulotek z bieżącą ofertą cenową produktów objętych programem czyli de facto z ofertą cenową apteki uczestniczącej w programie.

Dalej GIF wskazał, że możliwe jest nałożenie kary pieniężnej przed uprawomocnieniem się decyzji zakazującej prowadzenia określonej reklamy. Zgodnie bowiem z treścią art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a p.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Kara pieniężna jest penalizacją działań wbrew brzmieniu przepisu art. 94a p.f., a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji. Organ zaznaczył, że rygor natychmiastowej wykonalności odnosi się jedynie do sankcji nakazującej zaprzestania reklamy, natomiast kara pieniężna staje się wymagalna dopiero gdy decyzja staje się ostateczna. Tym samym GIF uznał za zasadne nałożenie kary pieniężnej w jednej decyzji wraz z nakazem zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy.

Skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. decyzję, zarzucając:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 94a ust. 1-4 p.f. przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że uczestniczenie ww. apteki we wskazanych Programach stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF;

b) art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie przez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie ww. apteki w Programach lojalnościowym, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF;

c) art. 129b ust 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1-4 p.f. przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna, oraz że uczestnictwo ww. apteki we wskazanych Programach stanowi niedozwoloną reklamę działalności tej apteki oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF;

d) art. 129b ust 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1-4 p.f. i art. 107 § 1 K.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki oraz jej działalności, w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji WIF;

2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a.

Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji GIF oraz poprzedzającej ją decyzji WIF i zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi stwierdziła, że wbrew zarzutom organów obu instancji uczestniczenie prowadzonej przez nią apteki w ww. Programie lojalnościowym "[...]" nie stanowi niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. Powołując się zarówno na rozważania judykatury, jak i stanowisko przedstawicieli nauki - wskazała, że oczywistym jest, iż reklama musi mieć postać publicznego przekazu. W jej ocenie publiczny przekaz zachęcający do korzystania z usług apteki powinien być zewnętrzny wobec niej samej. Zadaniem reklamy jest bowiem skłonienie pacjenta do zakupów leków lub innych produktów w danej aptece.

Skarżąca podniosła, że jeżeli celem reklamy danej apteki jest przyciągnięcie pacjentów do tej apteki, po to, żeby kupowali oni produkty lecznicze właśnie w tej aptece, to reklama musi mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu apteki z tego względu, aby niezdecydowany pacjent - mający do wyboru kilka aptek w wyniku oddziaływania reklamy - wybrał właśnie tę aptekę. W jej ocenie w sytuacji, gdy pacjent wybrał już aptekę i wszedł do niej - rola reklamy wygasa. Zatem nie zgodziła się ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji, że udział jej apteki w Programie lojalnościowym "[...]" zachęca osoby uczestniczące w tym programie do dokonywania zakupów wyłącznie we wskazanych aptekach i ma na celu zwiększenie ich obrotów, a tego typu działanie uznać należy za reklamę apteki i jej działalności. Działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla pacjenta ceny oferowanych produktów nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Skarżąca zaprezentowała stanowisko, z którego wynika, że fakt, iż działanie takie może wiązać się z poszerzeniem grona klientów apteki jest zwykłym - w warunkach swobody gospodarczej i uczciwej konkurencji - zjawiskiem handlowym. Natomiast obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest przejawem strategii marketingowej, która nie jest pod względem znaczeniowym tożsama z reklamą.

Wnosząca skargę podkreśliła ponadto, że sam fakt uczestniczenia apteki ogólnodostępnej w programach lojalnościowych, mających na celu skłonienie konsumentów do dalszych zakupów w aptece nie stanowi reklamy apteki i jej działalności. Wskazała, że wprawdzie z takimi programami wiąże się zazwyczaj wyposażenie pacjenta w kartę, która upoważnia do uzyskania rabatów lub zakupów po promocyjnych cenach, niemniej skłonność do powtórnych zakupów zależy bardziej od atrakcyjności zakupów, a więc programy tego typu należy jednak oceniać jako inne od reklamy formy marketingu, które same w sobie nie są zabronione. Uznała, że zakaz takich działań pozostawałby w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji. W ocenie skarżącej, działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe) nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Informowanie o korzystnych cenach leków w aptece jest w ten sposób nie tylko prawem przedsiębiorcy, ale może być również związane z reklamą leku prowadzoną na zalecenie podmiotu odpowiedzialnego.

Skarżąca podkreśliła, że komunikat zawierający reklamę leków znajdujący się w lokalu apteki nie jest komunikatem reklamowym apteki. Nie jest on także przekazywany na zewnątrz wobec apteki. W jej opinii w przypadku apteki chodzi o miejsce prowadzenia apteki - czyli reklamę tego miejsca, która - zdaniem Skarżącej - aby nosiła znamiona publicznej reklamy powinna być zasadniczo poza jej lokalem.

Skarżąca wskazała również na brak podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej w decyzji, na mocy której nakazane jest określone postępowanie przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę na podstawie art. 94a ust. 3 p.f. bowiem nie ma podstaw prawnych do wydania jednej decyzji zawierającej łącznie dwa rozstrzygnięcia: karę pieniężną i nakazanie określonego zachowania. Decyzja dotycząca deliktu administracyjnego (art. 129b p.f.) winna być odrębna i nie powinna stanowić części decyzji wydanej na podstawie art. 94a p.f. Zdaniem Skarżącej spółki, do czasu stwierdzenia naruszenia art. 94a p.f. - deliktu nie ma. Uznała więc, że karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy. W tej sytuacji, nałożenie kary pieniężnej na etapie wydania decyzji o stwierdzeniu naruszenia art. 94a p.f. jest przedwczesne i bezpodstawne. Skarżąca zarzuciła ponadto, że wysokość nałożonej na nią kary pieniężnej jest niewspółmierna. Organ rozważając wysokość kary, winien był uwzględnić okoliczność zaledwie kilkumiesięcznego okresu działalności uznanej w zaskarżonej decyzji za niedopuszczalną oraz brak uprzednich naruszeń prawa.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna.

Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 94a ust. 1 p.f. w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Przepis ten w cytowanym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki, przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Stanowiska te, mimo iż dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a p.f., pozostają aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a tej ustawy.

W rozpoznawanej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej ustaliły, że kontrolowana apteka uczestniczy w programach: "[...]" oraz "[...]", co zostało potwierdzone przez Skarżącą. Natomiast Skarżąca zakwestionowała stanowisko organów Inspekcji Farmaceutycznej jakoby prowadzona przez nią w przedmiotowej aptece działalność była zakazaną reklamą apteki.

Ustosunkowując się do zarzutów skargi należy w pierwszej kolejności wskazać, że zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine p.f.). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

W konsekwencji wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a p.f. oraz literalnej wykładni jego treści nie można podzielić wywodów Skarżącej, że działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe) nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Sąd podziela stanowisko organów, że przedmiotowe programy jako programy lojalnościowe są jedną z form reklamy apteki, skoro w tej aptece są realizowane. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Nie budzi zaś wątpliwości, że Skarżąca przystąpiła ww. programów, w tym do Programu "[...]", w celu komercyjnym. W ocenie Sądu bez znaczenia pozostaje wskazywany przez Skarżącą argument dotyczący realizacji zobowiązań wobec podmiotu odpowiedzialnego. Nie jest też istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W tej sytuacji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jaki o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 p.f. działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Przepis art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez Skarżącą, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Zarzut Skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się także, aby wymierzona stronie skarżącej kara w kwocie 10.000 zł była rażąco wygórowana oraz niewspółmierna do działalności Skarżącej.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.