Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 1445/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-04-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Hasła tematyczne: Ochrona przyrody
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.88 ust.1, art.89 ust.1
journal: Dz.U. 2013 poz 627
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Bogucka, Sędziowie Sędzia WSA Piotr Broda (spr.), Sędzia WSA Grzegorz Dobrowolski, Protokolant specjalista Małgorzata Orman, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi T. T. i K. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zniszczenie drzewa spowodowane niewłaściwym wykonaniem robót ziemnych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta B. z dnia [...] r., 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, 3. zasądza na rzecz skarżących solidarnie od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. kwotę 10 178 (dziesięć tysięcy sto siedemdziesiąt osiem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia [...]r. Stowarzyszenie "A" w B. zwróciło się do Wydziału Ochrony Środowiska Urzędu Miejskiego w B. o wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie zniszczenia 5 drzew na terenie działki nr "1", obręb [...] w B.

W dniu [...]r. pracownicy Wydziału Ochrony Środowiska przeprowadzili wizję terenową z udziałem pełnomocnika T. T. i K. K. oraz aktualnego Zarządcy Nieruchomości przy ulicy [...] w B. W trakcie oględzin stwierdzono, że 4 daglezje są żywotne, natomiast buk o obwodzie 210 cm obumarł.

W dniu [...]r. Zarządca Nieruchomości przy ulicy [...] w B. przedłożył dokumentację, z której wynikało, że po przejęciu terenu w dniu [...]r. przez Wspólnotę Mieszkaniową "B" w B. nie były prowadzone żadne prace budowlane na tym terenie, natomiast członkowie powyższej wspólnoty mieszkaniowej zakupili nieruchomość od spółki cywilnej "C" w B., która na tym terenie zrealizowała inwestycję budowlaną.

Pismem z dnia [...]r. pełnomocnik T. T. i K. K. zakwestionował twierdzenie zawarte w protokole z dnia [...]r., iż buk obumarł i wniósł o powołanie biegłego celem dokonania oceny dendrologicznej.

W dniu [...]r. przeprowadzono ponowie wizję w terenie, w toku której po raz kolejny stwierdzono, że buk o obwodzie 210 cm obumarł, natomiast 4 daglezje są żywotne.

Pismem z dnia [...]r. poinformowano pełnomocnika T. T. i K. K. o powołaniu biegłego celem wydania opinii dendrologicznej.

W opinii z dnia [...]r., sporządzonej przez biegłego w zakresie ochrony przyrody A. S. stwierdzono, że przyczyną obumarcia buka o obwodzie 210 cm na terenie działki nr "1", obręb [...], ulica [...] w B. było zbyt bliskie od drzewa posadowienie budynku nr [...], poprzedzone wykonaniem wykopów budowlanych w obrębie bryły korzeniowej oraz składowanie ziemi blisko pnia drzewa. Biegły wskazał, że obumarcie drzewa było zewnętrznym przejawem reakcji systemu korzeniowego i niedostatek wody powstały przy głębokich wykopach wykonywanych sprzętem mechanicznym na terenie realizowanej inwestycji.

Pismem z dnia [...]r. pełnomocnik stron postępowania odniósł się do opinii wskazując, że nie przedstawia ona analiz, które doprowadziłyby do jednoznacznego wniosku, że przyczyną obumarcia drzewa było wyłącznie prowadzenie prac przy wznoszeniu budynku mieszkalnego i nie zostało to w żaden sposób poparte, a przedmiotowa opinia została sporządzona wbrew zasadom logiki i jest niemerytoryczna. W dalszej kolejności pełnomocnik wskazał, że niedopuszczalne jest działanie biegłego, który odwołuje się do oględzin przeprowadzonych w ramach innego postępowania, gdyż to na organie administracji ciąży obowiązek zebrania materiału dowodowego, a nie na osobie trzeciej, co w istocie powoduje załamanie zasady oficjalności postępowania administracyjnego. Pełnomocnik zauważył również, że załączone do opinii zdjęcia miały być rzekomo wykonane w 2010r., jednakże nie pochodzą z tego okresu. Nadto wskazał, że biegły nie wyjaśnił z jakich przepisów wynika bezwzględny obowiązek zabezpieczenia składnika roślinnego podczas przeprowadzonych prac, a z uwagi na nieobecność biegłego podczas wykonywanych prac nie może on stwierdzić, że strona nie zastosowała żadnych zabezpieczeń.

Decyzją z dnia [...]r., znak [...] Prezydent Miasta B., na podstawie art. 85 ust. 1,2,3,4,6, art. 88 ust. 1 pkt 1, ust. 2,7, art. 89 ust. 1,6 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013r., poz. 627), rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 22 września 2004r. w sprawie trybu nakładania administracyjnych kar pieniężnych za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie terenów zieleni, zadrzewień albo drzew lub krzewów (Dz. U. nr 219, poz. 2229) oraz obwieszczenia Ministra Środowiska z dnia 13 października 2011r. w sprawie stawek opłat za usunięcie drzew i krzewów oraz kar za zniszczenie zieleni na rok 2012 (M.P. nr 95, poz. 963) orzekł o wymierzeniu T. T. oraz K. K. kary pieniężnej w wysokości [...] zł za zniszczenie buka o obwodzie 210 cm na terenie działki nr "1", obręb [...] przy ulicy [...] w B., spowodowane niewłaściwym wykonaniem robót ziemnych oraz w punkcie 2 umorzył postępowanie administracyjne w sprawie zniszczenia 4 daglezji, rosnących na terenie działki nr "1", obręb w B. W uzasadnieniu decyzji organ opisał dotychczasowy przebieg postępowania oraz powołał się na opinię biegłego z dnia [...] r., wskazując, że daje ona pełną merytoryczną podstawę do stwierdzenia, że zniszczenie buka spowodowane zostało na skutek robót ziemnych wykonanych w bezpośrednim sąsiedztwie tego drzewa, nie zaś z innych powodów. Zdaniem organu logiczne jest, że gdyby przyczyny zniszczenia drzewa były inne, to zostałyby w przedmiotowej opinii wskazane, dlatego bezzasadne jest twierdzenie strony o samowolnym dopuszczeniu dowodów z opinii biegłego z uwagi na to, że to organ dopuścił wskazane przez niego dowody. Organ wyjaśnił również, że zabezpieczenia drzew w trakcie realizacji inwestycji powinny być skuteczne, co przesądza o odpowiedzialności za zniszczenie drzewa, a obowiązek zabezpieczenia składnika roślinnego w trakcie prowadzonych prac wynika z dyspozycji zawartej w art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004r. o ochronie przyrody, jak też z zasad określonych w ustawie z dnia 7 lipca 1994r. prawo budowlane. Na zakończenie organ stwierdził, że wymierzona kara stanowi trzykrotność opłaty za usunięcie drzewa.

W treści odwołania pełnomocnik T. T. i K. K. zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody, naruszenie przepisów rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie trybu nakładania administracyjnych kar pieniężnych za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie terenów zieleni, zadrzewień albo drzew lub krzewów poprzez nie wskazanie daty zniszczenia drzewa oraz przyczyn jego obumarcia. Ponadto zarzucił naruszenie przepisów postępowania polegające na naruszeniu art. 7 z związku z art. 77 § 1, art. 105 oraz art. 8 k.p.a., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w punkcie 1 oraz umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Pismem z dnia [...]r. pełnomocnik strony postępowania przedłożył prywatną ekspertyzę przyczyn obumarcia buka sporządzoną przez rzeczoznawcę Budowy i Konserwacji Terenów Zieleni "D" C. M. i wniósł o dopuszczenie powyższego dowodu.

Decyzją z dnia [...]r., znak [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W treści uzasadnienia organ wskazał, że skarżący jako inwestorzy prac budowlanych na danym terenie mogą być adresatami zaskarżonej decyzji. Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących opinii biegłego Kolegium stwierdziło, że jest ona stanowiskiem w sprawie zajętym przez osobę posiadającą specjalistyczną wiedzę w danej dziedzinie i jednym z dowodów podlegających ocenie stosownie do art. 77 § 1 k.p.a. Organ podkreślił, że odmówił mocy dowodowej ekspertyzie przedłożonej przez stronę skarżącą, natomiast przyznał ją opinii sporządzonej przez A. S., gdyż zarówno dokumentacja fotograficzna jak i uzasadnienie nakazuje stwierdzić, że teza postawiona przez biegłego, że przyczyną obumarcia buka były nieprawidłowo prowadzone roboty budowlane na danym terenie jest właściwa. Dodatkowo zdaniem Kolegium opinia, iż grzyby i owady zasiedliły buka wtórnie, jako drzewo chore i osłabione jest opinią logiczniejszą. Organ dodał również, że na załączonych do opinii zdjęciach widać pryzmy ziemi w obrębie bryły korzeniowej drzewa, a także deski przymocowane do pnia drzewa gwoździami – co świadczy o braku jakiejkolwiek ochrony drzew podczas prac budowlanych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach T. T. oraz K. K. zarzucili zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 5 pkt 21 w zw. z art. 85 ust. 6 i art. 89, art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004r. o ochronie przyrody oraz naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 8, art. 138 § 1 pkt 2, art. 140 w zw. z art. 7, art. 77 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego. W treści uzasadnienia skarżący wskazali, że organ błędnie i niedokładnie ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy, który nie daje podstaw do przyjęcia, że przyczyną obumarcia drzewa było zbyt bliskie posadowienie budynku w stosunku do drzewa oraz nieprawidłowe prowadzenie prac ziemnych. Dodatkowo skarżący zakwestionowali prawidłowość opinii biegłego z dnia [...]r. twierdząc, że na podstawie dołączonych zdjęć nie można stwierdzić, aby w obrębie buka były prowadzone prace ziemne. Wyrazili również swoje niezadowolenie z powodu odmówienia mocy dowodowej przedstawionej przez nich ekspertyzie z dnia [...]r. Zarzucili również brak wykazania przez organ związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy wykonanymi robotami ziemnymi a zniszczeniem drzewa oraz błąd w obliczeniu kary pieniężnej, gdyż ich zdaniem organ niesłusznie uznał, że zniszczone drzewo rosło na terenach zieleni co powoduje podwyższenie nałożonej kary.

W odpowiedzi na skargę SKO w B. podtrzymało stanowisko i argumentację zawartą w treści zaskarżonej decyzji i na tej podstawie wniosło o oddalenie skargi. Organ jednocześnie wskazał, że wbrew twierdzeniom skarżących naliczona kara nie została podwyższona z uwagi na położenie drzewa na terenie zieleni, a stanowi ona trzykrotną opłatę za usunięcie drzewa i zdaniem organu została wyliczona prawidłowo.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji skład orzekający doszedł do wniosku, że zostały one wydane z naruszeniem przepisów ustawy o ochronie przyrody oraz przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zdaniem Sądu stanowiąca przedmiot zaskarżenia decyzja wydana została bowiem z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), której realizacja wymaga by organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Jako dowolne należy traktować zatem ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 k.p.a.), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako niezbędnego warunku wydania rozstrzygnięcia o przekonującej treści (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lipca 2001 r., sygn. akt I SA 1768/99.). W odniesieniu do postępowania przed organem odwoławczym należy też podkreślić, iż zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ ten obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozpatrzyć sprawę rozstrzygniętą decyzją lub postanowieniem organu I instancji, a stan faktyczny winien ustalić nie tylko w oparciu o materiał dowodowy zebrany w postępowaniu I instancji, lecz także rozszerzając granice postępowania dowodowego na istotne dla sprawy okoliczności faktyczne pominięte przez organ pierwszoinstancyjny. W konsekwencji, w myśl art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić nie tylko na żądanie strony, lecz także z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który w I instancji wydał decyzję lub postanowienie.

Wymogów powyższych, zdaniem Sądu, wydające decyzję stanowiącą przedmiot skargi Samorządowe Kolegium Odwoławcze B. oraz wydający decyzję w I instancji Prezydent Miasta B. nie dochowali w stopniu zezwalającym na wydanie ostatecznego rozstrzygnięcia, a tym samym wydane rozstrzygnięcia są co do meritum co najmniej przedwczesne. Nie wszystkie okoliczności faktyczne sprawy, o istotnym dla rozstrzygnięcia znaczeniu, zostały bowiem w trakcie postępowania administracyjnego wyjaśnione, pozostawiając wątpliwości i luki. Pomimo istniejących uchybień, organ drugiej instancji rozpoznając ponownie sprawę utrzymał w mocy wadliwą decyzję Prezydenta Miasta B. czym z kolei naruszył art.138 § 1 pkt 1 k.p.a. Należy również podkreślić, że organ drugiej instancji nie odniósł się do dowodu przedstawionego przez strony – uproszczonej ekspertyzy dendrologicznej sporządzonej przez rzeczoznawcę Budowy i Konserwacji Terenów Zieleni "D" C. M. z dnia [...]r., która wskazuje, że proces obumierania drzewa rozpoczął się jeszcze przed podjęciem procesu inwestycyjnego. Powyższa opinia nie ma charakteru opinii biegłego, jednakże podlega ona ocenie jak każdy inny dowód. W razie natomiast jakichkolwiek wątpliwości organ powinien wnioski zawarte w dowodzie przedstawionym przez stronę poddać ocenie biegłego, który posiada wiedzę fachową i następnie sam dokonać jej oceny.

Materialno-prawną podstawę zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji stanowią przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 627 zwanej dalej ustawą). W art. 88 ust. 1 nakładają one na wójta, burmistrza albo prezydenta miasta obowiązek wymierzenia kary administracyjnej za 1) zniszczenie terenów zieleni albo drzew lub krzewów spowodowane niewłaściwym wykonywaniem robót ziemnych lub wykorzystaniem sprzętu mechanicznego albo urządzeń technicznych oraz zastosowaniem środków chemicznych w sposób szkodliwy dla roślinności; 2) usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia; 3) zniszczenie drzew, krzewów lub terenów zieleni spowodowane niewłaściwym wykonaniem zabiegów pielęgnacyjnych. Wymierzenie administracyjnej kary pieniężnej za zniszczenie terenów zieleni albo drzew lub krzewów spowodowane niewłaściwym wykonywaniem robót ziemnych lub wykorzystaniem sprzętu mechanicznego albo urządzeń technicznych oraz zastosowaniem środków chemicznych w sposób szkodliwy dla roślinności, jest obowiązkiem organów administracji a decyzja taka nie ma charakteru uznaniowego. Kara jest wymierzana obligatoryjnie a jej wysokość w zależności od gatunku i obwodu drzewa określana jest według norm zawartych w przepisach rangi ustawowej jak i rozporządzenia. Jak stanowi art. 89 ust. 1 ustawy administracyjną karę pieniężną, o której mowa w art. 88 ust. 1, ustala się w wysokości trzykrotnej opłaty za usunięcie drzew lub krzewów ustalonej na podstawie stawek, o których mowa w art. 85 ust. 4-6 ustawy. Szczegółowe zasady w tym zakresie określa rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 22 września 2004 r. w sprawie trybu nakładania administracyjnych kar pieniężnych za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie terenów zieleni, zadrzewień albo drzew lub krzewów (Dz. U. z 2004 r. Nr 219, poz. 2229). Organy administracji nie są władne do odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej, jak również do obniżenia jej wysokości.

Zgodnie z powyższymi regulacjami ustalenia przez organy wymaga, że zniszczenia drzewa lub zieleni spowodowane zostały niewłaściwym wykonywaniem robót ziemnych lub wykorzystaniem sprzętu mechanicznego albo urządzeń technicznych oraz zastosowaniem środków chemicznych w sposób szkodliwy dla roślinności. Zbadania, oceny i udowodnienia przez organ wymaga zatem nie tylko to, że zniszczenia wystąpiły na terenie robót, ale że pozostają one w związku przyczynowym (spowodowane zostały) tymi robotami, a nie innymi czynnikami, a nadto, że wykonywanie tych robót lub wykorzystanie sprzętu albo urządzeń technicznych, czy zastosowanie środków chemicznych było niewłaściwe (por. wyrok NSA z dnia 6 lipca 2010r., sygn. akt II OSK 1138/09). Zdaniem Sądu kwestia ta nie została w sposób dostateczny udowodniona, co zostało zasygnalizowane organowi II instancji w przedłożonej przez skarżących opinii.

Z tych właśnie powodów stwierdzone przez Sąd naruszenia przepisów postępowania miały istotny wpływ na wynik sprawy, co musiało skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Ponownie rozpoznając sprawę organ weźmie pod uwagę przyjętą przez Sąd ocenę prawną oraz konieczność uzupełnienia postępowania w zakresie wyżej opisanym, a nadto uwzględni stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 1 lipca 2014r. sygn. akt SK 6/12 pomimo, że powyższe orzeczenie nie dotyczy art. 88 ust. 1 pkt. 3 ustawy o ochronie przyrody, gdyż odnosi się do art. 89 ust. 1 tej ustawy, stanowiącego podstawę ustalenia wysokości kary.

Przed wydaniem decyzji ostatecznej, to jest w dniu 14 lipca 2014 roku, Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 1 lipca 2014 roku sygn. akt SK 6/12 (Dz. U. poz. 926) orzekł, iż:

I. "art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 roku o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013 roku, poz. 627, 628 i 842) przez to, że przewidują obowiązek nałożenia przez właściwy organ samorządu terytorialnego administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie bez wymaganego zezwolenia lub zniszczenia przez posiadacza nieruchomości drzewa lub krzewu, w sztywno określonej wysokości bez względu na okoliczności tego czynu są niezgodne z art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP".

II. Przepisy wymienione w części I tracą moc obowiązującą z upływem 18 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw RP.

Niewątpliwie czasowe odroczenie przez Trybunał Konstytucyjny utraty mocy obowiązywania art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody może budzić wątpliwości (i budziło w orzecznictwie i doktrynie) co do skutków tego wyroku w okresie 18 miesięcy do chwili wygaśnięcia tych przepisów. Poglądy w zakresie stosowania takiego wyroku w okresie od chwili ogłoszenia do chwili utraty mocy przepisu niezgodnego z Konstytucją, nie są jednolite. Zgodnie z jednym stanowiskiem tego rodzaju orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego wprawdzie obalają domniemanie konstytucyjności przepisów, ale przepisy te obowiązują do dnia utraty ich mocy i powinny być stosowane (tak NSA w wyroku w sprawie II OSK 1745/07). Drugie stanowisko, do którego przychyla się Sąd w tym składzie skłania się ku poglądowi, że nie można do stanów faktycznych zaistniałych przed datą wydania wyroku przez TK stosować przepisów, których niezgodność z Konstytucją Trybunał ten przesądził (III AKa 1174/13).

Jak bowiem podnosi się w orzecznictwie sądowym, przepis prawa uznany przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodny z Konstytucją ma taki charakter od dnia jego wejścia w życie i fakt ten musi być brany pod uwagę przy kontroli aktu administracyjnego (tak NSA w sprawie sygn. akt I FSK 2075/08, sygn. akt II OSK 1745/07, WSA w Łodzi - sygn. akt II SA/Łd 1145/11).

Także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 marca 2007 roku, OSNP 2008, z. 5-6, poz. 61, przyjął stanowisko, że odroczenie na podstawie art. 190 ust. 3 Konstytucji wejścia w życie orzeczenia Trybunału nie oznacza, że przepis uznany za niezgodny z Konstytucją musi być stosowany do daty wskazanej przez Trybunał. Nie jest bowiem tak, że do tak oznaczonego dnia jest on zgodny z Konstytucją, a od tego dnia staje się on niezgodny. Przepis uznany za niekonstytucyjny, ma ten charakter od dnia jego wydania, a samo odroczenie utraty mocy obowiązującej ma na celu umożliwienie odpowiedniemu organowi zmianę tegoż przepisu, tak by był on zgodny z Konstytucją lub innym aktem nadrzędnym (tak NSA - sygn. akt II OSK 290/09).

Obowiązywanie danego przepisu nie zawsze oznacza nakaz jego stosowania i taka właśnie sytuacja, w której Trybunał uznał dany przepis za niekonstytucyjny wraz z odroczeniem terminu jego mocy obowiązywania oznacza wprawdzie jego obowiązywanie, ale już jego stosowanie w tym okresie winno być zawsze przedmiotem szczególnej analizy (R. Hauser, J. Trzciński, Prawotwórcze znaczenie orzeczeń TK w orzecznictwie NSA, Warszawa 2008, s. 70 i nast.).

Trzeba też podkreślić, że byłoby nielogicznym i nieuzasadnionym postępowaniem, gdyby tylko z uwagi na odroczenie mocy obowiązywania niekonstytucyjnych przepisów, tak organy administracyjne jak i sądy byłyby zobowiązane w majestacie prawa do dalszego tolerowania, a więc nakazywania jego stosowania i tym samym naruszenia Konstytucji. Nie można więc mówić o bezwzględnej konieczności stosowania przepisu niezgodnego z Konstytucją tylko dlatego, że kierując się określonymi względami Trybunał odroczył moc obowiązywania takiego przepisu. Należy też zgodzić się z poglądem zawartym w wyroku NSA z dnia 29 kwietnia 2011 roku, sygn. akt I OSK 1070/10, zgodnie z którym w przypadku zastosowania przez TK art. 190 ust. 3 Konstytucji, sądy dokonując wyboru odpowiedniego środka procesowego, zobowiązane są brać pod uwagę przedmiot regulacji objętej niekonstytucyjnym przepisem, przyczyny naruszenia i znaczenie wartości konstytucyjnych naruszonych takim przepisem, jak również powodu dla których TK odroczył termin utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnego przepisu, a także okoliczności rozpoznawanej przez sąd sprawy i konsekwencję stosowania lub odmowy zastosowania niekonstytucyjnego przepisu. W tym zakresie Sąd w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 4 grudnia 2014 roku, sygn. akt II OSK 2696/14.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 152 i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012r., poz.270 z późn. zm.) orzekł jak w sentencji.