Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1023/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5,  art. 89 ust. 1 pkt 2,  ust. 2 pkt 2,  art. 90 ust. 1 i 2,  art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Beata Machcińska (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r. wymierzającą "A" spółka z o.o. w K. (dalej: "skarżąca" lub "spółka") karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie HOT SPOT o numerze [...] poza kasynem gry.

2. Stan sprawy, będący podstawą wydania zaskarżonej decyzji, przedstawia się następująco:

2.1. Decyzją z dnia [...] r. (znak [...]), na podstawie art.13 § 1 pkt 1, art. 51 § 1, art. 53 § 1, § 3, § 4, art. 55 § 1, art. 207 § 1 i § 2 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005r., Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "O.p.") oraz art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 77 ust.1, art. 89 ust.1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych"), Naczelnik Urzędu Celnego w R. (dalej: "organ pierwszej instancji" lub "organ podatkowy") wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier hazardowych na automacie HOT SPOT nr [...] (dalej: "automat") w lokalu "B" w W. poza kasynem gry.

2.2. Spółka, pismem z dnia [...] r. złożyła odwołanie od decyzji wnosząc o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z opinii technicznej automatu wydanej przez rzeczoznawcę Z. S. oraz o uchylenie zaskarżonej decyzji pierwszej instancji i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając organowi odwoławczemu błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że automat jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych oraz naruszenie:

- art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na automacie może naruszać przepisy o grach hazardowych, jak również poprzez zastosowanie ich w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., jest niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 1998. 204, s. 37, ze zm.), a przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma taki sam charakter jak art. 14 ust.1 u.g.h., a oba przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.,

- art. 2 ust. 1 i ust .5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego, bowiem gry na zakwestionowanym automacie nie mają charakteru losowego,

- art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust.1-5 zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

W toku postępowania odwoławczego spółka przedłożyła opinię techniczną z dnia [...] r. wydaną przez p. Z. S., na okoliczność ustalenia, że automat nie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych

2.3. Rozpoznając sprawę ponownie, Dyrektor Izby Celnej w K. (dalej: "organ odwoławczy"), decyzją z dnia [...] r. (znak [...]), na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust.1 pkt 1 lit.a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust.1 pkt. 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

2.4. Podstawą rozstrzygnięcia był następujący stan faktyczny:

W wyniku przeprowadzonej kontroli w dniu [...]r. ustalono, że w lokalu "B" w W. znajduje się włączony i gotowy do gry automat będący własnością spółki.

Na podstawie przeprowadzonych oględzin, eksperymentu (gry kontrolne) oraz opinii biegłego sądowego ustalono, że automat jest urządzeniem elektronicznym do gry, a gra organizowana jest w celach komercyjnych i ma charakter losowy.

Przeprowadzona kontrola wykazała, że gry na automacie należącym do grupy urządzeń elektronicznych mają charakter losowy, a wynik końcowy nie jest zależny do umiejętności i sprawności grającego. Gracz po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku START lub BIAŁY BEZ OPISU nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). Z tej przyczyny w ocenie organu wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami (wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku (losu), co wypełnia ustawową definicję gry hazardowej, określoną w art. 2 u.g.h.

Z opisu gier zawartego w opinii biegłego A. C. wynika, że w spornym automacie zainstalowano gry o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz gry zawierające element losowości (przyciśnięcie przycisku start, zupełna bierna obserwacja przypadkowego zatrzymywania się poszczególnych symboli i wynik zależny całkowicie od przypadku). Gra rozpoczyna się od wyboru jednego z dostępnych rodzajów gry, naciśnięciu przycisku, co powoduje obrót bębnów. Ustawienie się bębnów w określonej konfiguracji po zatrzymaniu daje informację o wyniku gry. Wygrane są dopisywane do licznika CREDIT. W przypadku gdy bębny się nie obracają gracz uzyskuje punkty dopisywane do licznika punktów zręcznościowych. Organ odwoławczy wskazał na bezsporną pomiędzy stronami kolejność zdarzeń występujących w trakcie prowadzenia gier na automacie: gracz, kolejną grę (po wybraniu rodzaju i postawieniu stawki) rozpoczyna poprzez próbę trafienia w pulsująco podświetlany przycisk graj zręcznościowo; taka udana próba (trafienie) powoduje zdobycie punktu na liczniku punktów zręcznościowych i uruchomienie rotacji bębnów (lub ich symulatorów), które obracają się w sposób uniemożliwiający ich rozpoznanie; bębny po upływie określonego czasu zatrzymują się w dowolnej, niemożliwej do przewidzenia konfiguracji, która powoduje wygraną lub niewygraną w grze.

Organ ocenił, że funkcja gier losowych jest funkcją podstawową w automacie (obracające się bębny, ustawiające się w sposób, na który grający nie ma żadnego wpływu). Cechą zręcznościową gry jest skoordynowanie refleksu gracza w taki sposób, aby trafić w migający przycisk start i uzyskać w zamian punkt na liczniku zręcznościowym, przy czym punkty te nie przynoszą grającemu żadnej korzyści. Tymczasem punkty zdobyte na liczniku "CREDIT" umożliwiają obstawianie kolejnych stawek w kolejnych grach.

Organ odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniem spółki, że w grze na automacie nie można uzyskać wygranych pieniężnych ani rzeczowych, a wynik gry jest znany od początku i zawsze na jej końcu osiąga stan zerowym i, że dlatego urządzenie to nie podlega ustawie o grach hazardowych. W ocenie organu grą w rozumieniu u.g.h. w przypadku spornego automatu jest sekwencja zdarzeń składająca się z jednorazowego uruchomienia rotacji bębnów (symulatorów bębnów) po naciśnięciu przycisku "GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO", "wyhamowaniu" i zatrzymaniu się bębnów w całkowicie dowolnym miejscu, a w konsekwencji ustawieniu się ich w przypadkowej konfiguracji i odczytaniu wyniku gry (wygrana, brak wygranej). Ustalone fakty przeczą stanowisku spółki, że w grze nie występują wygrane umożliwiające przedłużenie gry, bo jej czas jest z góry znany, a wynik zawsze na końcu zerowy. Jak wyżej wykazano, gracz wykupuje czas grania na automacie, a nie czas gry. Zatem wygrywając punkty w poszczególnych grach wydłuża czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Gracz nie wykupuje sobie jednej gry, ale czas w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju. Sam fakt niewypłacania wygranych nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. Dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. pojęcie "wygrana" w ogóle nie występuje. Dalej organ uzasadniał, że zainstalowane w automacie gry są grami komercyjnymi, bowiem rozpoczęcie gry jest możliwe dopiero do zakredytowaniu automatu pieniędzmi.

3. Spółka, pismem z dnia [...]r. złożyła skargę na decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Jednocześnie spółka wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodność art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP skierowanego do Trybunału przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. II GSK 686/13.

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła:

1) błędne ustalenia faktyczne tj. przyjęcie, że automat HOT-SPOT jest automatem do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych, przy czym w razie nieuwzględnienia tego zarzutu, skarżąca podniosła:

2) naruszenie prawa materialnego: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, w sytuacji uzasadnionych wątpliwości co do zgodności tych przepisów z Konstytucją RP,

3) naruszenie prawa materialnego: art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy ustawy o grach hazardowych, jak również poprzez zastosowanie ich sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., jest niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma taki sam charakter jak art. 14 ust.1 u.g.h., a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt. 2. ust. 2 pkt. 2 u.g.h.,

4) naruszenie przepisu prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie, jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ustawy została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji. Zb. Orz. s. 1-10341. pkt 61),

5) naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego sprawy, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie,

6) naruszenie przepisów proceduralnych, a konkretnie art. 188 Ordynacji podatkowej poprzez odmówienie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i niepowołanie kolejnego biegłego pomimo podniesionych zastrzeżeń do opinii biegłego A. C., a także odmówienie zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o tym, czy gry zainstalowane na automacie są grami na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, kiedy w sprawie występowały wątpliwości, o czym świadczy konsekwentne stanowisko spółki kwestionujące ustalenia dokonane przez organy administracji celnej,

7) naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku rozstrzygającej decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w tym przepisie.

W uzasadnieniu skargi, skarżąca w całości podtrzymała dotychczas prezentowane stanowisko w sprawie, podkreślając potrzebę wykładni prawa krajowego zgodnie z zasadą prymatu prawa europejskiego. Zdaniem skarżącej, z uwagi na brak powszechnie obowiązującej definicji ustawowej pojęcia "gra" zdefiniowanie go należy do skarżącej, występującej w roli organizatora danej gry. Odnośnie pojęcia "charakteru losowego" skarżąca wskazała na brak definicji ustawowej tego pojęcia, a nadto, że grającemu znany jest z góry wynik gry, gdyż kończy się ona wynikiem "0", co wyklucza jej losowy charakter. Dalej argumentowała, że opisany sposób gry na urządzeniu wskazuje na jej zręcznościowy charakter. W ocenie skarżącej niezbędne było dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, gdyż skutecznie - za pomocą prywatnej opinii - podważyła opinię biegłego A. C..

4. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

5. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 26 listopada 2014r. zawiesił postępowanie w sprawie do czasu rozpatrzenia przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodności art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, skierowanego przez Naczelny Sad Administracyjny postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014r., sygn. akt II GSK 686/13. Następnie, postanowieniem z dnia 27 maja 2015r. WSA w Gliwicach postanowił podjąć zawieszone postępowanie.

6. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądowa kontrola zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012r. poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.) lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a).

Zgodnie z art. 134 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga, analizowana według powyższych kryteriów, nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest legalność nałożenia na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automacie poza kasynem gry.

Organ odwoławczy prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy i odniósł się do zarzutów spółki podniesionych w odwołaniu. Nie naruszył przy tym przepisów postępowania. Ustalony przez organ odwoławczy stan faktyczny sprawy zostaje przyjęty przez Sąd do dalszych rozważań.

Należy wskazać, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), a urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust.1 u.g.h.).

Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust.1 u.g.h.).

Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast, w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Poza sporem jest okoliczność, że urządzającym gry na automacie w barze "B" w W. tj. w miejscu niebędącym kasynem gry jest skarżąca, która nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Analizując zarzuty spółki zauważyć można, że dotyczą one dwóch kwestii spornych.

Zarzuty opisane w pkt 1, 5 , 6 i 7 petitum skargi - ujmując je komplementarnie -kwestionują zasadność uznania przez organ odwoławczy automatu za automat do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych.

Zarzuty podniesione w pkt 2, 3 i 4 petitum skargi, podważają legalność zaskarżonej decyzji z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 u.g.h., które, w ocenie skarżącej stanowią podstawę nałożenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. oraz na uzasadnioną wątpliwość co do zgodności art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 , ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. z Konstytucją RP.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny, organ odwoławczy zasadnie przyjął, że skarżąca urządzała gry na automacie spełniające przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli z [...] r. oraz treść opinii biegłego sądowego A. C.. Przeprowadzony eksperyment oraz oględziny wykazały, że automat jest urządzeniem elektronicznym do gier, a gra organizowana jest w celach komercyjnych (udział w grach jest odpłatny) i ma charakter losowy.

W opinii z dnia [...] r. biegły sądowy A. C. potwierdził ustalenia zawarte w protokole kontroli stwierdzając: "Z punktu widzenia Grającego każda gra prowadzona za punkty CREDIT jest grą o charakterze losowym, ponieważ, Grający – po zręcznościowym uruchomieniu gry – nie jest w stanie w żaden sposób wpłynąć na wynik gry czy przewidzieć jaki będzie końcowy układ symboli uzyskany na zatrzymanych bębnach (odkrytych kartach). W przypadku gier za punkty CREDIT jest możliwe prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich (w ramach dostępnego czasu pracy każdego automatu)." Jednocześnie z protokołu kontroli i opinii biegłego wynika, że automat nie generuje wygranych pieniężnych lub rzeczowych.

Organ odwoławczy prawidłowo zinterpretował pojęcie "charakter losowy", powołując się przy tym na orzecznictwo sądów administracyjnych i sądów powszechnych trafnie zauważając, że charakteru losowości w żaden sposób nie niweczy podnoszony przez skarżącą argument o znanym z góry zerowym wyniku gry. Skarżąca prowadząc wywód w tym kierunku pomija sytuację grającego w trakcie gry, kiedy to liczy on na zebranie punktów na koncie CREDIT umożliwiających prowadzenie kolejnych gier w ramach określonego czasu, przy czym właśnie gra o te punkty ma charakter losowy.

W świetle przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego organ odwoławczy prawidłowo wskazał, że na automacie zainstalowano gry losowe (po naciśnięciu przycisku start uruchamiane są bębny – lub ich symulatory, które po wykonaniu kilku obrotów zatrzymują się w sposób zupełnie przypadkowy i bez możliwości ingerencji przez gracza w ten proces) umożliwiające prowadzenie kolejnych gier za punkty zgromadzone na koncie CREDIT za wygrane w poprzednich grach i gry zręcznościowe polegające na gromadzeniu punktów na odrębnym liczniku za "trafienie" pulsująco świecącego przycisku.

W tym kontekście nie może ostać się wywód skarżącej, poparty prywatną opinią p. Z. S., że obroty bębnów na monitorze nie mają decydującego znaczenia dla przebiegu gry, gdyż jest to grafika komputerowa, która ma uatrakcyjnić grę i rozpraszać gracza.

To, że automat nie wypłaca wygranych (pieniężnych lub rzeczowych) nie ma dla sprawy żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. W konsekwencji dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. "wygrana" nie ma znaczenia. Irrelewantna dla kwalifikacji automatu jako automatu do gier, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym można rozgrywać również gry o charakterze zręcznościowym. Ustawa o grach hazardowych nie ogranicza jej stosowania do przypadków, kiedy na urządzeniu można rozgrywać tylko i wyłącznie gry o charakterze losowym. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, w więc jej wynik zależy od przypadku. Wprowadzenie dodatkowych elementów (elementu wiedzy, czy zręczności) postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeżeli w konsekwencji wynik gry zależy do przypadku (wyroki NSA z dnia: 27 października 1999r., II SA 1095/99; 18 maja 1999r. II SA 453/99; 11 czerwca 2013r., II GSK 1010/11 CBOSA; 30 września 2014r. II GSK 1852/13, CBOSA; 17 grudnia 2014r. II GSK 1713/13 CBOSA). Podobne poglądy wyrażane są w orzecznictwie sądów powszechnych. W powołanym przez skarżącą wyroku z 7 maja 2012r., (V KK 420/11, LEX 1212391), Sąd Najwyższy stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania gry. Sąd wyjaśnił, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

W rozpatrywanej sprawie, zarówno przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment, jak i opinia biegłego sądowego dotyczą sytuacji standardowej w jakiej znajduje każdy grający na automacie.

Organ odwoławczy poprawnie zdefiniował pojęcie gry, powołując się na orzeczenie WSA we Wrocławiu z dnia 19 grudnia 2013r. (sygn. akt III SA/Wr 573/13).

Słusznie też zauważył, że skarżąca prowadząc gry hazardowe bez koncesji i poza kasynem gry nie jest uprawniona do wprowadzania regulaminu gier (art. 60, art. 61 u.g.h.).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 188 O.p. określonego w pkt 6 petitum skargi, Sąd, po zapoznaniu się z opinią Z. S. podziela stanowisko organu odwoławczego, że opinia ta nie opisuje dokładnie sposobu rozgrywania gier, w szczególności w zakresie uzyskiwania i korzystania z dodatkowych punktów uzyskanych w trakcie rozgrywki oraz ich znaczenia dla oceny charakteru gier na automacie. Opinia ta, wbrew twierdzeniom spółki nie podważa prawidłowej oceny organu odwoławczego co do charakteru urządzanych przez spółkę gier na automacie. Wobec wykazania przez organ odwoławczy, że skarżąca urządzała gry na automacie spełniające przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, powoływanie kolejnego biegłego w sprawie, w świetle art. 188 O.p. jest nieuzasadnione, gdyż przedmiotem dowodu nie powinna być okoliczność stwierdzona wystarczająco innymi dowodami.

W myśl zasady swobodnej oceny dowodów, uregulowanej w art. 191 O.p., organ podatkowy przy ocenie wiarygodności zgromadzonych dowodów nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonuje jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (tak Stefan Babiarz i in. Ordynacja podatkowa. Komentarz, Warszawa 2015, s. 873-874).

W ocenie Sądu organ podatkowy przeprowadził postępowania dowodowe w sprawie z poszanowaniem reguł wynikających z art. 122. i art. 187 O.p., w granicach swobodnej oceny dowodów, określonej w art. 191 O.p. Zaskarżona decyzja spełnia wymagania formalne z art. 210 O.p.

Stanowisko skarżącej, że w świetle art. 2 ust. 6 u.g.h. tylko Minister Finansów posiada kompetencje do rozstrzygania, czy gra ma charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. nie znajduje oparcia w przepisach prawa.

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie zasadniczo inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwość co do jego charakteru (postanowienie SN z 10 grudnia 2014r., sygn. akt V KK 358/14; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 18 grudnia 2013r., sygn. akt I SA/Gd 1251/13, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 8 września 2015r., sygn. akt III SA/GL 1122/15).

Należy zgodzić się z poglądem, iż przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego, co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej, taka interpretacja art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r., III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Niezależnie od powyższego, uwzględnić trzeba unormowania wynikające z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz.1323, ze zm.), która powierza Służbie Celnej m.in. zadania kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega stosownie do przepisów rozdziału 3. omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Skoro skarżąca nie skorzystała z uprawnienia pozwalającego na uzyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności poprzez uzyskanie stosownej decyzji Ministra Finansów, należy uznać, że organ podatkowy był uprawniony do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w niniejszej sprawie przesłanek do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej.

Konkludując, nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skarżącej opisane w pkt 1, 5 , 6 i 7 petitum skargi.

Kolejne zarzuty, ujęte w pkt 2, 3 i 4 petitum skargi, podważają legalność zaskarżonej decyzji z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 u.p.a. oraz na uzasadnioną wątpliwość co do zgodności tych przepisów i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. z Konstytucją RP.

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 i pkt 2 u.h.g. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach członkowskich, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że w orzecznictwie TK przyjmuje się, że: "działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości" (wyrok z 8 kwietnia 1998 r., sygn. akt K 10/97, OTKZU nr 3/1998, poz.29). W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, różnego rodzaju ograniczeniom może podlegać działalność gospodarcza prowadzona w zakresie gier hazardowych. W takiej sytuacji mamy bowiem do czynienia nie ze zwykłą, typową działalnością gospodarczą, ale z działalnością, która z natury rzeczy niesie z sobą poważne zagrożenia społeczne w postaci uzależnień i przyciąga struktury przestępcze. Zwalczanie tych zagrożeń leży z całą pewnością w interesie publicznym. Stąd też wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom, uzasadnionym ważnym interesem publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika dobitnie, że motywem wprowadzonych rozwiązań było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. W uzasadnieniu z naciskiem podkreślono, że wprowadzenie nowej ustawy jest elementem koniecznym do naprawy obecnego stanu rzeczy. Uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z kolei z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione interesem publicznym, któremu nie sposób odmówić szczególnie istotnego i ważkiego charakteru. Jest to interes publiczny tym bardziej ważny, ponieważ jest powiązany również ze zwiększeniem pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym.

Odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C -217/11 na wstępie należy podkreślić, że orzeczenie to dotyczy oceny charakteru przepisów przejściowych, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 3 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i nie pozostaje w bezpośrednim związku z rozpatrywaną sprawą, która przecież dotyczy kontroli legalności wydania zaskarżonej decyzji w przedmiocie nałożenia na spółkę kary pieniężnej za urządzenia gier na automacie poza kasynem gry, a nie zaś decyzji w przedmiocie wydania, zmiany lub przedłużania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Niemniej słusznie skarżący podnosi, że art. 14 u.g.h. został przez TSUE w ww. wyroku uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Natomiast Trybunał nie oceniał z punktu widzenia przywołanej dyrektywy art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h..

W myśl art. 1 pkt 11 powołanej dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymian lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny, przepis ten musi spełniać jedno z powyżej określonych kryteriów. Oceniany art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie spełnia żadnego z tych kryteriów i w ocenie Sądu nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W szczególności przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia przestrzeganie reguł określonych w innych przepisach ustawy o grach hazardowych, w tym opisanych w art. 6 i art. 14 u.g.h., co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. Tym samym pełni funkcje ochronne dla osób korzystających z usług jakimi są gry hazardowe przed nierzetelnym ich urządzaniem poprzez możliwość nałożenia kary administracyjnej (pieniężnej) na podmioty naruszające przepisy ustawy o grach hazardowych. W wyroku z 21 października 2015r., P 32/12, Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

W świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE należy stwierdzić, że również art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego. Przepis ten dotyczy podmiotowych wymagań jakie ustawa o grach hazardowych stawia urządzającemu gry na automatach - podmiot musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie odnosi się do samych automatów do gier - nie wprowadza warunków, czy ograniczeń w zakresie tych urządzeń. Trybunał Sprawiedliwości, w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005r., stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). W tym kontekście powoływanie się przez skarżącą na orzeczenie Trybunału w sprawie C - 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), które dotyczyło " specjalnych zezwoleń", a nie koncesji nie jest trafne (wyrok NSA z 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14).

Sąd, w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 25 listopada 2015r, sygn. akt II GSK 183/14, że "realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V)". Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych (przykładowo) stanach faktycznych: kiedy automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji) jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy za bezskuteczny należy uznać zarzut skarżącej o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.h.g. w związku z brakiem notyfikacji art. 14 tej ustawy. W niniejszej sprawie bowiem ustalono, że automat jest automatem do gier hazardowych, wykorzystywanym przez spółkę nieposiadającą koncesji, w miejscu, które nie jest kasynem gry. Powoływanie się przez skarżącą na normy prawa unijnego w celu uwolnienia się od obowiązku zapłaty kary administracyjnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych chroniącej porządek prawny oraz społeczeństwo przed negatywnymi skutkami hazardu nie mogło zostać uwzględnione przez Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę.

Sąd w składzie orzekającym w sprawie, nie podziela poglądu prawnego wyrażonego w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, z dnia 21 października 2015 r. w sprawach sygn. akt: II GSK 2056/15, II GSK 2057/15, II GSK 2058/15, II GSK 2059/15.

Spółka nie podnosiła, że nakładanie kar pieniężnych wykracza poza zasadę proporcjonalności nakładanych kar, a same kary są nieadekwatne lub nieracjonalne albo niewspółmiernie dolegliwe. (wyrok TK z 20 lutego 2008r., sygn. akt K 30/07, OTK ZU nr 1/A/2008, poz. 6; wyrok z 30 listopada 2004r., sygn. akt SK 31/04, OTK ZU nr 10/A/2004r, poz. 110). Wyliczenia takie przestawiła Rada Ministrów w piśmie z 16 października 2015r. skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12. Wynika z nich, że koszt uzyskania koncesji na jeden automat w 2014 r. wyniósł ok. 13 183 zł, natomiast średni roczny przychód na jeden automat do gier eksploatowany w kasynie gry w 2014 r. wyniósł ok. 770 000 zł, a średnia wysokość podatku od gier przypadająca na jeden automat w kasynie gry wyniosła ok. 4 500 zł miesięcznie. Zatem kara pieniężna w wysokości [...] zł jest mniejsza niż ciężary nakładane na podmioty prowadzące gry hazardowe zgodnie z prawem i nie można uznać jej jako nadmiernie dolegliwą i nieproporcjonalną.

Z powyższych względów nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skarżącej wymienione w pkt 2, 3 i 4 petitum skargi.

Reasumując, zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a zarzuty skarżącej okazały się nieuzasadnione.

Mając na uwadze powyższe, tut. Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.