Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 614/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-09-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 135, art. 200, art. 205, art. 125 par. 1 pkt 1, art. 269
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 121, art. 122, art. 187 par. 1, art. 191, art. 120, art. 216, art. 180 par. 1, art. 181
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 3, 5, 7, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 23 a ust. 1 i 5,   art. 35 pkt 6, art. 142
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 30
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art.  2, art. 30 ust. 1 pkt 3, 13, art. 36 ust. 1,  5, art. 54, art. 55
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 77 ust. 6
journal: Dz.U. 2015 poz 584
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2016r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz [...] kwotę 3120 (trzy tysiące sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej , po rozpatrzeniu odwołania D. K., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 12 grudnia 2014r. znak: 341000-UAGR.9288-212/14/AWrz, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach do gier MAX CASH 2 (DOUBLE SLIM nr 4109) oraz VEGAS MULTIGAME nr 3952 poza kasynem gry w kwocie 24.000 zł. W podstawie prawnej powołano m. in. art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że w dniu 22 stycznia 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w punkcie "[...]" przy [...] (gdzie działalność gospodarczą prowadził D. K. pod firmą D. K. Zakład Usługowo-Handlowy "[...]"), w trakcie której ujawniono ww. urządzenia, które mogły być automatami służącym do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolnego ustalono, że prowadzone na ww. urządzeniach gry mają charakter:

- losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach,

- komercyjny, ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych, a ponadto automaty, na których zainstalowano gry, wypłacają środki pieniężne za uzyskane wygrane.

Organ wskazał ponadto, że również przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego o sygn. RKS 502/2013 dowody z opinii biegłego oraz przesłuchania świadków (włączone do niniejszego postępowania) potwierdzają, że działalność prowadzona w ww. lokalu w zakresie urządzania gier na automatach miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takiej sytuacji urządzający gry na automatach poza kasynem – którym w niniejszej sprawie jest D. K., prowadzący działalność gospodarczą w punkcie "[...]"– podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego urządzenia – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym zakresie organ wskazał, że ów przedsiębiorca stworzył odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. D. K. zawarł bowiem umowę, której przedmiotem był wynajem od 3 do 4 m² powierzchni w jego lokalu (pod ww. automaty do gier) oraz zapewnił niezbędną energię elektryczną do funkcjonowania tych urządzeń. W zamian najemca zobowiązany był do płacenia czynszu w wysokości 300 zł miesięcznie. W tym zakresie D. K. realizował czynności, które zapewniały przebieg nielegalnych gier poza kasynem gry, gdyż zapewniał osobiście i za pośrednictwem pracownika bieżącą obsługę ujawnionych automatów polegającą na ich włączaniu po otwarciu lokalu i wyłączaniu przed zamknięciem lokalu. Z kolei w przypadku gdy automat uległ awarii, właściciel lokalu lub jego pracownik informowali o takim zdarzeniu osobę zajmującą się obsługą urządzeń, która wówczas przyjeżdżała i dokonywała naprawy. Zdaniem organu wykonywanie ww. czynności bezpośrednio doprowadziło do tego, że nielegalna gra hazardowa w ogóle miała miejsce. Bezspornym jest bowiem, że bez wynajęcia powierzchni w lokalu skontrolowanym lokalu oraz bez zapewnienia energii elektrycznej nielegalne gry hazardowe nie odbywałyby się w tym lokalu. Ponadto czynności podejmowane przez pracownika lokalu oraz przez stronę zapewniały przebieg urządzanych nielegalnych gier na przedmiotowych automatach do gier. Bez bieżącego powiadamiania osoby świadczącej usługi związane z obsługą tych automatów, gracz nie uzyskiwałby wygranej, przez co przebieg samej gry byłby zakłócony. Wiadomym bowiem jest, że częścią gry jest przegrana lub uzyskana wygrana. Podejmowanie zatem czynności przez pracownika lokalu oraz przez stronę doprowadzały w efekcie do przekazywania wygranej graczowi z nielegalnej gry hazardowej, co pośrednio zapewniało ciągłość przebiegu samej gry hazardowej. Tym samym powiadamianie obsługującego automaty bezpośrednio przyczyniało się do zapewnienia przebiegu nielegalnych gier na tych automatach w przedmiotowym lokalu.

Mając na względzie powyższe organ, odwołując się do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., wskazał że wobec braku legalnej definicji w u.g.h. czasownika "urządza", ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w Wielkim słowniku języka polskiego – "wykonując różne czynności zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu za urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Stwierdzono jednocześnie, że realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, jest wystarczające do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Urządzanie gry na automatach stanowi bowiem ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra w ogóle się odbywa. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także te związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy ich realizowanie, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra w ogóle mogła być prowadzona).

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ II instancji stwierdził, że ustalenie czy dane urządzenie realizuje gry na automacie w rozumieniu u.g.h. nie należy wyłącznie do kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Wskazano także powody odmowy uwzględnienia argumentacji strony o naruszeniu art. 121 § 1 oraz art. 181 O.p. Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji przepisów u.g.h., organ przeanalizował orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217, stwierdzając że przepisy u.g.h. dotyczące koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. – a tym samym nie są przepisami technicznymi w rozumieniu tej dyrektywy.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniósł D. K., zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

1. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.;

2. art. 89 ust. 1 pkt. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu u.g.h. – a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał;

3. art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

4. rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, tj. czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.;

5. art. 121 § 1 O.p. poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

6. prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE;

7. przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

8. przepisów art. 216 w zw. z art. 180 §1 w zw. z art. 181 O.p. w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, że gra na ww. urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów u.g.h. prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

9. naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust.5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

10. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności w sprawie karnoskarbowej o sygn. akt RKS 502/2013.

Mając na uwadze powyższe D. K. wniósł o stwierdzenie w całości nieważności decyzji organów obu instancji jako wydanych z rażącym naruszeniem prawa, ewentualnie o uchylenie w całości ww. decyzji oraz o zasądzenie od organu na swoją rzecz kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w zakwestionowanym rozstrzygnięciu.

W obszernym piśmie procesowym z dnia 27 lipca 2016r. strona skarżąca ponowiła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. i wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości UE pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem, wydanym na rozprawie w dniu 8 września 2016r., tut. Sąd oddalił wniosek o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy P.p.s.a.).

Wychodząc z tak zakreślonych granic kognicji Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem:

- przepisów postępowania, to jest art. 121, art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania,

- prawa materialnego – to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h. – mającym wpływ na wynik sprawy.

Skład orzekający nie podziela bowiem stanowiska organów, które sprowadza się do uznania za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczyniła się do tego, że ktoś inny gra na automacie stojącym poza kasynem (por. wyrok WSA z dnia 24 czerwca 2016r. o sygn. akt II SA/Ke 372/16, dostępne w internetowej bazie orzeczniczej NSA). W niniejszej sprawie jest to D. K., wynajmujący niewielką powierzchnię swojego lokalu użytkowego "Pizzeria Dallas" pod automaty. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego, niewystarczającego do wysuwania ww. stwierdzeń, pogląd taki należy uznać za przedwczesny.

Na wstępie rozważań prawnych należy przytoczyć art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ug.h.). Omawiana ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Jak wynika zatem z przepisów u.g.h. zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie natomiast do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Dla zastosowania ww. przepisu w niniejszej sprawie kluczowe jest zatem rozstrzygnięcie, czy skarżący urządzał gry na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w należącym do D. K. lokalu użytkowym "[...]", gdzie prowadzi pizzerię i bar – a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h. Jednocześnie działalność w zakresie urządzania gier hazardowych na ww. automatach była prowadzona bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

Kluczowymi przepisami z punktu widzenia prawidłowości prowadzenia postępowania dowodowego – decydującego o ewentualnym zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – są art. 122, 187 § 1 i 191 Ordynacji podatkowej. Z przepisów tych wynikają zasady prawdy obiektywnej oraz zasada swobodnej oceny dowodów. Niebagatelne znaczenie ma również zasada prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej). Pierwsza z ww. zasad oznacza, że w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. W tym celu są obowiązane zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Dopiero na podstawie całego zebranego materiału dowodowego organy mogą ocenić czy dana okoliczność została udowodniona, a zatem zachować się zgodnie z drugą z wyżej wymienionych zasadą postępowania. Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego jest bowiem nie tylko ustalenie faktów zgodnie z rzeczywistością, ale również prawidłowa ocena prawna wszystkich prawotwórczych w danej sprawie faktów (por. wyrok WSA z dnia 17 października 2013r. o sygn. akt II SA/Ke 394/13, dostępne j.w.).

Tymczasem w rozpoznawanej sprawy organy obu instancji uznały D. K. za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wyłącznie na tej podstawie, że skarżący stworzył odpowiednie warunki aby nielegalne gry na automatach w ogóle mogła być prowadzona poprzez:

- zawarcie umowy najmu powierzchni od 3 do 4 m² powierzchni w jego pizzeri – pod ww. automaty do gier (za stałą kwotę czynszu w wysokości 300 zł miesięcznie),

- zapewnienie niezbędnej energii elektrycznej do funkcjonowania tych urządzeń,

- bieżącą obsługę ujawnionych automatów polegającą na ich włączaniu po otwarciu lokalu i wyłączaniu przed zamknięciem lokalu,

- zawiadamianie serwisanta o awariach urządzeń, co prowadziło do naprawy automatów, co w konsekwencji – zdaniem organu – w sposób pośredni zapewniało ciągłość przebiegu samej gry hazardowej, gdyż bez bieżącego powiadamiania o tych okolicznościach, gracz nie uzyskiwałby wygranej, przez co przebieg samej gry byłby zakłócony.

W ocenie Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest niewystarczający do stwierdzenia, że zakres podejmowanych przez D. K. w odniesieniu do ww. urządzeń czynności oraz obowiązków przyjętych w umowie najmu wskazuje na skarżącego jako "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z zawartej w dniu 17 kwietnia 2013r. z [...] Sp. z o.o. "Umowy najmu powierzchni użytkowej" (K-I-31) wynika, że jej przedmiotem jest oddanie "Spółce do wyłącznego korzystania powierzchni użytkowej o metrażu nie mniejszym niż 3 i nie większym niż 4 m kwadratowe w lokalu (...) w celu zainstalowania przez Spółkę automatów" (art. 3 ust. 1). W zamian Spółka, za miesiące, w których będzie utrzymywać uruchomione automaty, zobowiązała się płacić Wynajmującemu czynsz najmu w stałej wysokości 300 zł (art. 3 ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 1 umowy). W art. 4 umowy jako obowiązki Wynajmującego wskazano jedynie:

- ubezpieczenie lokalu na własny koszt (ust. 4),

- dostarczanie energii elektrycznej (ust. 5),

- zapewnienie Spółce oraz serwisantom swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu (ust. 6).

Ponadto, w art. 7 umowy przewidziano, że w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów Wynajmujący powiadomi o tym wydarzeniu Spółkę oraz właściwy organ Policji. Z kolei w art. 10 przewidziano klauzulę poufności dotyczącą przychodów Spółki z prowadzonej działalności.

Analizując zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy, należy zwrócić uwagę, że skarżący, poza opisanymi wyżej obowiązkami, nie wykonywał żadnych czynności związanych z obsługą automatów, objaśnianiem zasad gier, bądź wypłacaniem wygranych, w szczególności nie zasilał automatów żadnymi środkami pieniężnymi. D. K. nie wykonywał również żadnych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawione do jego lokalu automaty. Powyższe znajdowało również odzwierciedlenie w kwocie czynszu, która była stała i nie była uzależniona od osiąganych przez urządzenia dochodów. Tym samym w niniejszej sprawie trudno mówić o jakimkolwiek porozumieniu biznesowym polegającym na wspólnym urządzaniu gier na automatach (por. prawomocny wyrok WSA z dnia 9 grudnia 2015r. o sygn. akt II SA/Ke 467/15, dostępny j.w.). Natomiast, nie przesądzając ostatecznego wyniku niniejszej sprawy, wskazać trzeba, że podmiotem urządzającym gry mogła być również [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wykorzystująca – zgodnie ze wstępem do zawartej umowy – wynajętą powierzchnię lokalu do prowadzenia we własnym imieniu gier na automatach. Jeśli chodzi zaś o D. K. to – jak wynika z zebranego materiału dowodowego – w lokalu "[...]" przy [...] prowadzi pizzerię oraz bar, jedynie niejako ubocznie wynajmując niewielką powierzchnię pod ujawnione podczas kontroli dwa automaty. W takiej sytuacji to właśnie Spółka – nie zaś skarżący – ponosiła ryzyko gospodarcze związane z rentownością automatów.

Zaznaczyć jednak trzeba, że w art. 10 umowy wskazano, że jej integralną częścią jest Instrukcja Postępowania dla Wynajmującego i personelu w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzenia, stanowiąca załącznik nr 1 do niniejszej umowy – do której przestrzegania zobowiązał się skarżący. W aktach administracyjnych niniejszej sprawy brak jest jednak przedmiotowego załącznika – który w sposób ostateczny pozwoliłby rozstrzygnąć o całokształcie obowiązków skarżącego wobec automatów do gier wstawionych do jego lokalu.

W tym miejscu należy podkreślić, że pomimo że przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier", to nie wydaje się uzasadnione przedstawione w zaskarżonej decyzji stanowisko, że pojęcie to zawiera, w zakresie dotyczącym gier hazardowych, samą czynność oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatu w ramach umowy najmu. Oznaczałoby to bowiem, że gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, czyli będzie to nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi do dyspozycji powierzchnię pod eksploatację automatów (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 lipca 2016r. o sygn. akt III SA/Wr 1102/12, dostępny j.w.). Z kolei, jak wynika z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie, że w przepisach u.g.h. brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Nie sposób więc uznać, że samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi, celem eksploatacji automatów, za stały czynsz, w formie umowy dzierżawy, należy traktować jako "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji nie można przyjmować, że samo oddanie lokalu jest wystarczającą przesłanką do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. Termin "urządzanie gier" nie jest zdefiniowany ustawowo. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest zaś jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik Poprawnej Polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań i czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów) w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzającym gry – w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. – jest natomiast podmiot realizujący (wykonujący) te działania i czynności. W niniejszej sprawie, poza odwołaniem się do czynności udostępnienia (w drodze umowy najmu) powierzchni lokalu, ich włączania i wyłączania oraz zawiadamiania serwisanta o ewentualnych awariach, organy celne nie wskazały na inne działania i czynności strony, traktowane jako "urządzanie" we wskazanym znaczeniu, a dotyczące "urządzania gier", tj. prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier w rozumieniu u.g.h. Nie dokonano przy tym szczegółowej analizy wszystkich zapisów ww. umowy (w szczególności stanowiącego jej integralną część załącznika nr 1) w kontekście występowania w jej treści ewentualnych postanowień pozwalających na przyjęcie, że skarżący podejmował działania (był zobligowany do ich podejmowania postanowieniami umowy) wskazujące na jego zaangażowanie – jako urządzającego gry. Sąd stwierdza zatem, że zebrany w sprawie – dotychczas – materiał dowodowy oraz podjęte na jego podstawie ustalenia nie pozwalają na przyjęcie, że D. K. był podmiotem urządzającym gry – podlegającym karze z art. 89 u.g.h.

W ocenie Sądu, w sprawie przedwcześnie uznano, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem gry – co przesądziło o wymierzeniu kary pieniężnej z tego tytułu. Twierdzenie to niewątpliwie narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 122 i 191 O.p. Nie przesądzając ostatecznie o statusie skarżącego – jako urządzającego, czy też nie urządzającego gry – Sąd wskazuje, że przy ponownym załatwieniu sprawy należy wyjaśnić tę fundamentalną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestię – przez przeprowadzenie w tym zakresie postępowania dowodowego, obejmującego m.in. analizę pełnej treści ww. umowy najmu, chociażby z punktu widzenia regulacji art. 65 K.c. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (§ 1), a w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (§ 2).

Niezależnie od powyższego Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w całości podziela stanowisko przedstawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny wyroku z dnia 24 czerwca 2016r. o sygn. akt II SA/Ke 316/16 (dostępny j.w.). Mianowicie w uzasadnieniu tego orzeczenia słusznie zwrócono uwagę, że pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4 poz. 27 ze zm.) dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych (art. 30). Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, zaś o ewentualnym włamaniu lub istotnym uszkodzeniu wstawionych urządzeń zawiadamiały ich właściciela osoby pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność. Pomimo tego w żadnym miejscu o grach i zakładach wzajemnych nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych, jako podmioty urządzające gry na tych automatach. Podobnie, również obecnie obowiązująca u.g.h. wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry – co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h. Z kolei stosownie do art. 23a ust. 5 u.g.h. koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry.

W konsekwencji, zważywszy na treść ww. przepisów, brak podstaw by osobę wynajmującą część lokalu pod automaty do gier uznać za "urządzającą gry". Przyjęcie przeciwnego stanowiska oznaczałoby, że wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów, o jakich mowa w art. 23a ust. 5 u.g.h. – co nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach. Należy także zwrócić uwagę na treść art. 128 § 1 ustawy z dnia 20 [...] 1971r. (Dz. U. z 1971r. nr 12, poz. 115 ze zm.) Kodeksu wykroczeń: "Kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny". Przepis ten, podobnie jak ww. regulacje u.g.h., wyraźnie odróżnia osobę urządzająca grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia.

Reasumując stwierdzić trzeba, że zgodnie z zasadą spójności systemu prawnego wszystkie wyżej wymienione ustawy, to jest ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych, jak również Kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane. Zdaniem Sądu za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. można uznać podmiot, który: prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry.

W świetle powyższego zasadne okazały się zarzuty zawarte w punktach 2, 5, 7 skargi.

Natomiast pozostała przedstawiona przez skarżącą argumentacja nie mogła odnieść skutku, w szczególności jeśli chodzi o zarzuty związane z brakiem notyfikacji art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (punkt 6 skargi). W tym zakresie Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z 16 [...] 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE 37 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r , którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 ustawy P.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Mając na względzie – co podkreślono już na wstępie – że skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Z uchwały tej wynika również i to, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną, w związku z czym niezasadny jest także zarzut sformułowany w punkcie III skargi.

W konsekwencji bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane.

Podobnie, jako chybione, ocenił Sąd pozostałe zarzuty skargi.

Nie ma racji skarżący podnosząc w zarzutach nr 1, 8 i 9 naruszenie art. 120, art. 216, art. 180 § 1, art. 181 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2, art. 14, art. 89, art. 91 u.g.h. Brak podstaw by podzielić przedstawione w skardze stanowisko o tym, że właściwym dla określenia charakteru gry urządzanej na automacie jest wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych, do którego organ celny winien zwrócić się do o wydanie wiążącej decyzji.

W tym miejscu wskazać trzeb, że zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (art. 2 ust. 7 u.g.h.).

Z treści art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Organ celny nie ma zatem legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. W ocenie Sądu, właściwy organ, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h, jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 ustawy z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013r., poz. 186; dalej jako "Kks"), wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013r. sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji organu właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 Kks. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 Kks penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h., zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy.

Ponadto, rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2015r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 tej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., na co wskazywał wynik eksperymentu (por. także stanowisko wyrażone w wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015r. sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015r. sygn. akt II GSK 1715/15, z dnia 5 listopada 2015r. sygn. akt II GSK 20132/15).Tym samym nie było także żadnych wskazań do tego, aby organ celny zawiesił postępowanie administracyjne, co zarzuca skarżący w pkt 4 skargi.

Uwzględniając powyższe rozważania i ustosunkowując się do zarzutu nr 10 podnieść należy – mając na uwadze art. 180 Ordynacji podatkowej – że w postępowaniu dowodowym nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy podatkowe mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, w tym również karnego i w żadnym wypadku nie można przyjąć, że całość zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego została uzyskana w sposób niedopuszczalny.

W ocenie Sądu, skarżący nie wykazał również, aby organ odwoławczy naruszył jego prawo do czynnego udziału w postępowaniu. Skarżący zapoznawał się z aktami sprawy i poprzez składanie pism procesowych wyrażał swoje stanowisko oraz składał wnioski procesowe. Postanowieniem z 24 listopada 2014r., doręczonym w dniu 28 listopada 2014r. (K-I-75), skarżącemu wyznaczony został przez organ I instancji siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Nie można się także zgodzić z zarzutem naruszenia art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2015r. poz. 584 ze zm.). Stosownie do art. 36 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, kontrola w siedzibie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej oraz miejscu zamieszkania podmiotu podlegającego kontroli jest wykonywana po doręczeniu upoważnienia organu Służby Celnej do przeprowadzenia kontroli oraz okazaniu legitymacji służbowej, z zastrzeżeniem ust. 2-5. Przepis ust. 5 stanowi natomiast, że w przypadku kontroli w miejscach określonych w ust. 2 pkt 2 (tj. dokonywanych poza punktem stałej lokalizacji - sprzedaż obwoźna i obnośna na targowiskach) i kontroli, o których mowa w ust. 4 (tj. w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli), gdy podmiot podlegający kontroli jest przedsiębiorcą, który wskazał adres do doręczeń w kraju, upoważnienie, o którym mowa w ust. 1, doręcza się w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli. W przypadku braku adresu lub gdy wskazany adres okazał się nieprawdziwy upoważnienie złożone do akt kontroli uznaje się za doręczone.

Zgodnie z art. 54 i 55 ustawy o Służbie Celnej, których naruszenie zarzucono w skardze, do kontroli, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 (regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych) w przypadkach, o których mowa w art. 36 ust. 1, stosuje się przepisy art. 31 ust. 1 i 3, art. 32, art. 33, art. 34 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 35, art. 36 ust. 1, 4 i 5, oraz przepisy wydane na podstawie art. 51 ustawy oraz odpowiednio przepisy działu VI Ordynacji podatkowej (art. 54). Do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (art. 55). W niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania powołany w pkt 10 skargi przepis art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Jak wynika bowiem z tego przepisu dowody przeprowadzone w toku kontroli przez organ kontroli z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym lub karnoskarbowym dotyczącym kontrolowanego przedsiębiorcy, tylko jeżeli naruszenia te miały istotny wpływ na wyniki kontroli.

Sąd nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15). Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 ustawy p.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny przesądził w sposób wiążący, zależność pomiędzy mającym zastosowanie w sprawie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a unormowaniem z art. 14 u.g.h. wskazując jednoznacznie, że stanowiący materialnoprawną podstawę orzekania przez organy art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również, że dla stosowalności tego przepisu nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy też mieć na względzie, że sprawa C-303/15 została zainicjowana pytaniem prejudycjalnym sądu karnego, dla którego bezpośrednią podstawą orzekania jest przepis art. 107 § 1 k.k.s., nie zaś przepis art. 89 u.g.h.

Mając na uwadze to, że zarzuty związane z wadliwym zakwalifikowaniem skarżącego jako podmiotu urządzającego gry są uzasadnione, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w nocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, o czym Wojewódzki Sad Administracyjny orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 P.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono w pkt II wyroku na podstawie art. 200 oraz art. 205 § 1 ustawy P.p.s.a. Uwzględniono przy tym treść § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.), zgodnie z którym do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tego rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe do czasu zakończenia postępowania w danej instancji. Ww. akt wszedł w życie w dniu 1 stycznia 2016r., zatem w przedmiotowej sprawie miało zastosowanie rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2015r. poz. 1078).