Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 650/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2021-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i ust. 5,  art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Polańska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka, Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 listopada 2021 r. sprawy ze skargi M. C. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...]. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w S. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S.

z dnia [...] marca 2021 r. nr [...], którą wymierzono M. C., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą:

"[...]", ul. [...] Pniewo, [...], karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na 3 automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym: [...] października 2016 r. funkcjonariusze Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. przeprowadzili czynności procesowe w lokalu "[...]" przy ul. [...], w związku z którymi sporządzili protokół z kontroli urządzania gier hazardowych. W trakcie kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w lokalu znajdują się trzy, włączone i gotowe do gry, automaty do gier; na jednym z automatów prowadzona była gra. Czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na automatach pozwoliły na zakwalifikowanie gier dostępnych na tych urządzeniach do gier losowych na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Kontrolujący dokonali zatrzymania automatów.

Wobec tych ustaleń, organ wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w toku którego włączył do akt sprawy materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności kontrolnych oraz materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej o nr RKS [...]

W toku postępowania strona wyjaśniła, że przebywający [...] października 2016 r. w lokalu R. U. i wykonujący czynności w trakcie kontroli, od [...] września 1999 r. do [...] kwietnia 2019 r. był zatrudniony na umowę o pracę w charakterze księgowego. Do jego obowiązków należały wszelkie czynności związane z prowadzoną dokumentacją rachunkowo-księgową i okazjonalnie reprezentował stronę w innych sprawach na podstawie udzielonych pełnomocnictw. Ponadto strona wskazała, że nie pamięta czy w dacie kontroli R. U. faktycznie działał w lokalu oraz czy wykonywał w tym dniu jakiekolwiek czynności i w czyim imieniu.

Nadto strona wniosła o uzupełnienie materiału dowodowego o dokumenty wymienione w zarządzeniu Prokuratora Prokuratury Rejonowej w B.

z dnia [...] stycznia 2020 r. (protokoły przesłuchań), a także przesłuchanie pracowników lokalu zatrudnionych w okresie od września 2016 r. do listopada 2016 r.; przesłuchanie osoby, która miała reprezentować właściciela automatów i obsługiwała je w zakresie uzupełniania/odbierania gotówki; przesłuchanie uzupełniające (strona wskazała osoby objęte ww. wnioskami z imienia i nazwiska). Strona podniosła, że przesłuchania należy przeprowadzić na okoliczność, czy wykonywała czynności związane z obsługą automatów do gry ujawnionych w lokalu [...] października 2016 r., a jeśli tak, to jakie to były czynności, a nadto na okoliczność czy automaty te są tymi samymi urządzeniami, o których zeznawali świadkowie. Dodatkowo strona wniosła o przeprowadzenie uzupełniającej opinii biegłego celem ustalenia, czy na znajdujących się w zabezpieczonych automatach nośnikach danych znajdują się komunikaty o niemożliwości zrealizowania wygranej z powodu braku gotówki, ewentualnie czy automaty te dokonują zapisu kiedy i w jakiej kwocie została wypłacona lub wpłacona gotówka przez osobę obsługującą automat.

Postanowieniem z dnia [...] września 2020 r. włączono do akt sprawy materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania karnego skarbowego obejmujący [...] protokołów przesłuchań świadków.

Ponadto, w wykonaniu zobowiązania organu, I. G.-K. wyjaśniła, że nie była zatrudniona w lokalu do obsługi automatów lub nadzoru nad ich obsługą; nie zostawiała w lokalu pieniędzy na wygrane; nie wie kto i w jaki sposób rozliczał automaty.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2021 r. organ odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów w części dotyczącej: przesłuchań pracowników zatrudnionych przez stronę, przesłuchania uzupełniającego świadków oraz uzupełniającej opinii biegłego.

W dniu [...] lutego 2021 r. strona złożyła ponowny wniosek o przesłuchanie świadków (wymienionych we wniosku) na okoliczność wypłacania przez stronę oraz jej pracowników należności mających stanowić wygraną na automatach stojących w lokalu. Ponadto zawnioskowano o uzupełniające przesłuchanie samej strony, jak również o dodatkowe przesłuchanie nowych świadków na okoliczność, czy w okresie w jakim w lokalu znajdowały się automaty strona i pracownicy lokalu zajmowali się obsługą tych automatów.

Wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] marca 2021 r. organ wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na zabezpieczonych w toku kontroli 3 automatach.

W odwołaniu od ww. decyzji strona zarzuciła, mającą wpływ na treść rozstrzygnięcia, obrazę przepisów:

1. art. 89 § 1 pkt 2 oraz art. 89 § 2 pkt 2 poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy z okoliczności sprawy nie sposób jest w sposób jednoznaczny ustalić czy strona urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a w konsekwencji - czy uzasadnione jest nałożenie na nią kary pieniężnej z tego tytułu, w szczególności mając na uwadze, że organ I instancji nie ustalił w sposób bezsporny, czy ujawnione podczas kontroli [...] października 2016 r. automaty były tymi samymi automatami, o których zeznawali świadkowie, w szczególności A. T., A. B. oraz W. G., a także wobec braku jakichkolwiek dowodów, że czynności, które strona oraz R. U. mieli rzekomo podejmować (m.in. uzupełnianie pieniędzy, wypłata wygranych) dotyczyły właśnie automatów, które zostały ujawnione podczas kontroli;

2. art. 187 § 1 w zw. z art. 122 oraz art. 191 O.p. poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie zgromadzenia pełnego materiału dowodowego, zgodnie z zasadą dążenia do prawdy obiektywnej, w szczególności poprzez zaniechanie uzupełnienia pozyskanych z innego postępowania dowodów w postaci protokołów przesłuchania świadków i oparcie na tych dowodach poczynionych ustaleń faktycznych, pomimo że protokoły przesłuchań świadków, w szczególności pracowników strony są ze sobą sprzeczne, a także nie są na tyle szczegółowe, aby w sposób jednoznaczny ustalić czy strona faktycznie wykonywała wobec zajętych automatów czynności, którym można przypisać znamię "urządzania gry", a także czy na zajętych maszynach faktycznie odbywały się gry, co czyni ustalenia organu I instancji dowolnymi w tym zakresie;

3. art. 188 O.p. poprzez nieuwzględnienie przez organ I instancji wniosków o przeprowadzenie dowodów z przesłuchań świadków oraz uzupełniające przesłuchanie świadków, w sytuacji gdy wnioski te dotyczyły okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy, a nie zostały one stwierdzone wystarczająco innym dowodem;

4. art. 190 § 1 i § 2 O.p. poprzez zaniechanie zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania I. G.-K. oraz uniemożliwienie jej zadawania pytań świadkowi, chociażby poprzez zwrócenie się do strony o nadesłanie listy pytań i przeprowadzenie tej czynności, tj. z rażącym naruszeniem jej prawa do czynnego udziału w postępowaniu, a także uniemożliwienie jej złożenia wyjaśnień do zgromadzonego materiału dowodowego, chociażby w trybie art. 155 O.p.;

5. art. 196 § 1 O.p. poprzez jego niezastosowanie i włączenie w poczet materiału dowodowego protokołu przesłuchania R. U. złożonego w innym postępowaniu, w sytuacji gdy świadek ten nie został pouczony o możliwości odmowy składania zeznań czy też uchylenia się od odpowiedzi na zadawane mu pytania w innym postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do obejścia normy płynącej z przytoczonego przepisu wyrażającego się w zakazie przesłuchiwania osób najbliższych dla strony bez ich zgody;

6. art. 199 O.p. poprzez włączenie do materiału dowodowego protokołu przesłuchania strony złożonego w toku innego postępowania, w którym nie została pouczona o możliwości odmowy składania zeznań lub uchylenia się od odpowiedzi na zadane pytania, co doprowadziło do obejścia ustawowego zakazu przesłuchania strony jedynie za jej zgodą.

W odwołaniu od ww. decyzji strona wniosła - na podstawie art. 229 O.p. - o: dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań:

1. W. G. na okoliczność, w jakim okresie świadek zaobserwował wypłacanie przez stronę oraz jej pracowników należności mających stanowić wygraną na automatach stojących w zajeździe;

2. A. B. na okoliczność, w jakim okresie świadek zaobserwowała wypłacanie przez stronę oraz jej pracowników należności mających stanowić wygraną na automatach stojących w zajeździe;

3. A. T. na okoliczność, w jakim okresie świadek zaobserwował

wypłacanie przez stronę oraz jej pracowników należności mających stanowić wygraną na automatach stojących w zajeździe;

4. I. G.-K. na okoliczność jakie czynności wykonywała w lokalu wobec znajdujących się tam automatów do gry; na czyje polecenie je wykonywała, czy pracownicy zajazdu kontaktowali się z nią w tej sprawie, a jeżeli tak, to kto oraz czy wykonywali oni jakiekolwiek czynności wobec tych automatów;

5. K. P., G. P., J. S., W. G., H. G., J. P., D. K., A. S. na okoliczność braku obsługi przez stronę oraz jej pracowników automatów do gry ujawnionych w lokalu [...] października 2016 r.;

W wyniku rozpoznania odwołania od ww. decyzji organ odwoławczy wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] czerwca 2021 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, organ odwoławczy wskazał, że zasady urządzania gier hazardowych oraz konsekwencje za naruszenie tych zasad określa ustawa z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.); dalej: "u.g.h.". Zgodnie z przepisami u.g.h., grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj. są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach, urządzane przez sieć Internet; są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe; gry zawierające element losowości. Organ wskazał, że funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne i wewnętrzne automatów oraz eksperyment procesowy (doświadczenie). Polegał on na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu gier. Szczegółowy przebieg doświadczenia funkcjonariusze zawarli w protokole eksperymentu procesowego z dnia [...] października 2016 r., który włączony został do materiału sprawy. Organ podkreślił, że wynik eksperymentu przeprowadzony przez funkcjonariuszy został uwzględniony w postępowaniu, a ponadto włączono jako dowód trzy opinie biegłego sądowego W. L. z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...];

z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] WL oraz z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] z badań zatrzymanych automatów, sporządzone w toku prowadzonego równolegle postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...].

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego organ stwierdził zaistnienie ww. trzech przesłanek. Okoliczność, że automaty są urządzeniami elektromechanicznymi, potwierdził biegły sądowy z zakresu informatyki. Tym samym, spełniona została pierwsza przesłanka. Z eksperymentu procesowego wynikało, że zatrzymane automaty umożliwiają realizację bezpośredniej wypłaty środków pieniężnych (wygrana w postaci gotówki). Potwierdził to również biegły sądowy. Wyjaśnił on, że wygrane punkty zwiększają pulę środków posiadanych przez gracza (pole Kredyt/Bank), a tym samym umożliwiają rozpoczęcie nowej gry, której uruchomienie uzależnione jest od ponownego pobrania stawki za grę. W przypadku uzyskania wygranej, oprócz tego, że zdobyte punkty kredytowe gracz może zatrzymać, może poddać ryzyku i w tym przypadku je zwielokrotnić lub całkowicie stracić. Skoro punkty uzyskane z wygranej trafiają na ten sam licznik, z którego pobierana jest stawka za udział w grze, dowodzi to, że uzyskana wygrana punktowa umożliwia graczowi rozpoczęcie nowej gry. Tym samym, gry na zajętych automatach rozgrywane są o wygrane rzeczowe, jak i pieniężne, zatem spełniona została druga przesłanka. Z analizy przebiegu gry opisanego w protokole wynika, że gry na zajętych automatach nie mają charakteru zręcznościowego. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Zatrzymanie obracających się bębnów następuje samoczynnie bez jakiegokolwiek udziału gracza. Rezultat gry jest nieprzewidywalny i niezależny od woli gracza, a tym samym gry mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Rola gracza sprowadza się tylko do naciskania właściwych przycisków. Tym samym, zatrzymane automaty do gier, są urządzeniami zdefiniowanymi w u.g.h., więc spełniona została trzecia przesłanka.

Organ przeanalizował również przepisy u.g.h. w zakresie okoliczności pozwalających na stwierdzenie, że w lokalu strony urządzane były gry na automatach oraz powołał przepisy art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. i stwierdził, że w stanie sprawy aktualnym w dniu dokonania czynności procesowych strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, a pomieszczenie, w którym zastano automaty, nie było kasynem gry. W konsekwencji, doszło do naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., tym samym odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Nadto, według organu, w ustalonym w sprawie kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Organ stwierdził, że urządzającym gry na automatach była strona, pomimo że nie była właścicielem ani też prawnym dysponentem automatów zainstalowanych w lokalu. Zdaniem organu, materiał dowodowy potwierdził, że strona brała aktywny udział w urządzaniu gier, gdyż zawarła [...] października 2016 r. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej (jako wynajmujący) umowę z [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B.-B. (jako najemcą). Na mocy umowy, strona zobowiązała się nie tylko do udostępnienia powierzchni lokalu, ale również do dostarczenia energii elektrycznej celem umożliwienia podłączenia urządzeń, utrzymania porządku, sprzątania oraz zapewnienia bezpieczeństwa i ochrony. Wszystkie czynności odbywały się na koszt strony. Ponadto strona zobowiązała się dokonywać na własną rękę bieżących napraw oraz konserwacji urządzeń wynikających z ich eksploatacji oraz zawiadamiania dzierżawcy o nieprawidłowościach w działaniu urządzeń. Czynsz dzierżawny wynosił [...] zł.

Dalej, organ wyjaśnił, że w kwestii urządzania gier na automatach przesłuchany został R. U. oraz E. H., którzy potwierdzili, że automaty były czynne przeważnie w okresie otwarcia baru i restauracji

od godz. 10,00 do godz. 22,00. Przesłuchany również w charakterze świadka W. G., zeznał, że grał na automatach i przychodził do lokalu od 2014 r. Wygrane pieniężne wypłacały automaty, jednak gdy zabrakło pieniędzy robiła to strona i obsługa lokalu. Z protokołu oględzin rzeczy z dnia [...] października 2016 r. wynika także, że wewnątrz urządzenia [...] nr [...] ujawniono dwa klucze do automatów.

Organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji zasadnie uznał stronę za urządzająca gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i nałożył karę pieniężną z tego tytułu, gdyż strona, zezwalając na wstawienie automatów do lokalu, udostępniła te urządzenia osobom trzecim i umożliwiła prowadzenie gier na tych automatach. Nadto poziom eksploatacji urządzenia determinowany był czasem otwarcia lokalu, zatem poprzez wyznaczenie godzin otwarcia restauracji, strona mogła wpływać na czas eksploatacji urządzeń, a tym samym poziom osiąganych z tego tytułu zysków, zaś dostarczając na własny koszt energię elektryczną, dokonując na własny koszt napraw i konserwacji urządzeń zabezpieczała proces organizowania gier. Także, przekazywanie informacji o nieprawidłowościach w działaniu urządzeń wiązało się z koniecznością ciągłego sprawowania przez stronę nadzoru nad pracą zainstalowanych urządzeń. Bez tych obowiązków nałożonych na stronę w drodze podpisanej umowy nie byłoby możliwe faktyczne i niezakłócone udostępnianie automatów.

Nadto, według organu, zakres obowiązków nałożonych na stronę w umowie wskazuje, że nie były to zwykłe obowiązki wydzierżawiającego, które polegają na oddaniu dzierżawy części powierzchni lokalu do użytkowania.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy nie podzielił zasadności zarzutów dotyczących naruszenia procedury prowadzenia postępowania, szczegółowo uzasadniając swoje stanowisko.

W skardze wniesionej do sądu, skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika w sposób jednoznaczny, aby skarżąca urządzała gry na automatach zatrzymanych [...] października 2016 r., w szczególności, aby poza wynajęciem powierzchni użytkowej wykonywała jakiekolwiek czynności wskazujące na jej zaangażowanie w urządzanie gier;

2) art. 191 O.p. poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i uznanie, że skarżąca urządzała gry na automatach w oparciu jedynie o wybrane dowody, w szczególności zeznania W. G. oraz umowę najmu i dokonanie sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceny zgromadzonego materiału dowodowego, z całkowitym pominięciem pozostałych dowodów w postaci zeznań świadków;

3) art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 122 O.p. oraz art. 188 O.p. i art. 229 O.p. poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie zgromadzenia pełnego materiału dowodowego zgodnie z zasadą dążenia do prawdy obiektywnej, w szczególności poprzez odmowę przeprowadzenia wnioskowanych przez skarżącą w odwołaniu od decyzji organu I instancji dowodów w postaci przesłuchania świadków i oparcie poczynionych ustaleń faktycznych w głównej mierze na zeznaniach W. G., pomimo ich sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym, oraz brakiem ich uszczegółowienia co do czasu w jakim świadek ten miał zaobserwować działania skarżącej oraz jej personelu polegające na obsłudze automatów do gry.

Podnosząc ww. zarzuty, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Przedmiotem kontroli jest decyzja organu odwoławczego utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na 3 automatach: [...], [...] i [...], poza kasynem gry.

Podstawę materialnoprawną działania organów stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązującego do 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88); zwanej dalej: "ustawą nowelizującą", zmieniającą ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z porównania brzmienia przepisu art. 89 sprzed nowelizacji w stosunku do znowelizowanego przepisu wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy.

Dalej należy wskazać, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji - dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów sygn. akt II GPS 1/16, w której orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.".

NSA w ww. uchwale podkreślił, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h. NSA wskazał także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to jednak, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Według NSA, za uzasadnione uznać więc należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji - nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Ponadto NSA stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Niezależnie od tego, NSA zauważył również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, wynika, iż tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził wprost, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP - a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Z brzmienia art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz.1302 ze zm.); dalej: "p.p.s.a.", wynika ogólnie wiążąca moc uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przywołanej uchwale NSA w pełni podziela.

Dodatkowo, należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65 poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń i nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzul bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

Mając powyższe rozważania na uwadze, za nieuprawniony należy uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach jest podmiot, który organizuje tę grę hazardową, w szczególności dysponent automatów na których gra była urządzana. Istotne jest też przy tym ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, natomiast, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Nadto, jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie także do art. 14 ust. 1 u.g.h. - w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Ponadto, działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.); dalej: "u.g.z.w.", aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do art. 129 ust. 1 u.g.h.

Przenosząc powyższe uregulowania prawne na grunt rozpoznawanej sprawy, za prawidłowe uznać należy ustalenia organów, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski wynikające z przeprowadzonych eksperymentów co do każdego z automatów, a także zebrany w sprawie materiał dowodowy (protokoły z dnia 28 października 2016 r.: protokół przeszukania wraz z załącznikiem o wydanych dobrowolnie rzeczach, protokół oględzin rzeczy wraz z czynnościami odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na automatach; notatka służbowa i protokół z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry na automatach). Gry na automatach rozgrywały się o wygrane rzeczowe w postaci środków umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach. Gry miały charakter losowy, gdyż wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego trafienia na wygrywający układ symboli, co potwierdziły 3 ekspertyzy biegłego sądowego W. L. z [...] lutego 2017 r. Automaty te służyły także do celów komercyjnych.

Należy się również zgodzić z organem odwoławczym, iż skarżąca spełniła przesłanki do uznania jej za "urządzającego grę" w rozumieniu przepisów u.g.h. Przepisy u.g.h. nie podają definicji terminu: "urządzający grę", a tylko, że urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Istotne jest też przy tym ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Uznać więc należy, że kara pieniężna przewidziana w tym przepisie może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski.

Jak wynika z prawidłowo zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego sprawy, automaty zostały umiejscowione w zajeździe położonym w P. w lokalu o nazwie "[...]", w godzinach jego funkcjonowania, tj. od 10.00 do 22.00, na podstawie umowy najmu zawartej [...] października 2016 r., pomiędzy skarżącą prowadzącą działalność gospodarczą (wynajmującą), a [...] sp. z o.o. z siedzibą w B. (najemcą), która zobowiązała się płacić wynajmującej miesięczny czynsz najmu w wysokości [...] zł za najem 4 m2 powierzchni (w żaden sposób niewydzielonej z lokalu). Ponadto, skarżąca udostępniła lokal do zainstalowania automatów do gier, zezwoliła na wykonanie prac adaptacyjnych w lokalu, niezbędnych do funkcjonowania automatów w godzinach otwarcia lokalu; umożliwiła dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, zaś jej pracownicy zajmowali się obsługą automatów, gdyż podłączali automaty do prądu, kontaktowali się telefonicznie z najmującym, gdy urządzenia nieprawidłowo działały, jak też sprawowali nadzór nad automatami (§ 3 umowy).

Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w protokole przesłuchania samej skarżącej, jako świadka, z dnia przeszukania ([...] października 2016 r.), która, pouczona o treści art. 182 i art. 183 k.p.k. oraz uprzedzona o treści art.185 k.p.k., zeznała, że sprawami automatów do gier zajmował się jej zięć R. U., natomiast ona sama, w sytuacji, gdy automat się zaciął lub zabrakło pieniędzy na wypłatę dla gracza, dzwoniła do I. G.-K., która reprezentowała właściciela urządzeń i przyjeżdżała do lokalu oraz zajmowała się osobami korzystającymi z automatów.

Nadto z zeznań świadków - pracowników skarżącej oraz osób odbywający praktyki w lokalu wynikało, że to zięć skarżącej oraz ona sama obsługiwali automaty. Świadek A. B. – odbywająca praktykę szkolną w lokalu w latach 2013-2016 zeznała, że w sytuacjach, gdy "maszyna się zablokowała bo zabrakło monet na wygrane, to dziewczyny z baru coś spisywały z automatu, później go wyłączały, wołały Rafała, a on jak przyszedł, to coś robił przy tej maszynie, ja nie wiem dokładnie co, że ja odblokowywał i maszyna była czynna. Jak gracz chciał od razu, bo na przykład szedł do domu, to pieniądze wypłacała szefowa, a jak był to gracz z hotelu, to dostawał pieniądze później." Na pytanie, co się działo, gdy zabrakło monet na wypłatę, świadek zaznała, że: " [...] wiem to od dziewczyn z baru. Wtedy one wołały kierowniczkę albo Rafała. Wtedy kierowniczka wypłacała graczowi tę brakującą część pieniędzy. Personel włączał i wyłączał automaty i czasami rzadko spisywał wygrane jak automat się zablokował.". Analogiczne do ww. zeznań złożyli także pozostali praktykanci – 6 uczniów szkoły gastronomicznej. Nadto powyższe okoliczności analogicznie opisał świadek W. G. - grający w lokalu na automatach, który dodatkowo wskazał, że pieniądze na wygrane z automatów były brane z kasy baru. Natomiast, stali pracownicy obsługi zajazdu, pozostający aktualnie podczas przesłuchania pracownikami skarżącej, w tym: M. K., A. S., K. S. nie potwierdzili, aby obsługa ingerowała w działanie automatów, które to zeznania - prawidłowo w ocenie sądu - organy oceniły jako niewiarygodne, gdyż świadkowie ci mieli interes w tym, aby dalej pozostać pracownikami.

W ocenie sądu, zgromadzone w toku postępowania karnego skarbowego i włączone prawidłowo do akt sprawy dokumenty, w tym m.in. przesłuchania ww. świadków, zezwoliły na poczynienie ustaleń faktycznych potwierdzających, że skarżąca i jej pracownicy aktywnie zajmowali się obsługą automatów. Świadkowie przesłuchani w toku postępowania karnego skarbowego szczegółowo opisali fakty, sytuacje bądź czynności poszczególnych osób zaangażowanych w proces urządzania gier, w tym samej skarżącej. Zatem, jak zostało to ustalone, skarżąca działała jako osoba udostępniająca lokal i otrzymująca stały czynsz z podnajmu powierzchni pod automaty do gier.

Mając na względzie powyższe ustalenia organów, należy zgodzić się ze stanowiskiem organów, że skarżąca podejmując czynności związane z uzgodnieniem warunków wstawienia automatów do lokalu, umiejscowieniem automatów i podłączeniem ich do sieci elektrycznej, niezbędnej do ich funkcjonowania, włączaniem/wyłączaniem automatów, realizacją wygranej pieniężnej, zapewniła warunki do korzystania z gier zainstalowanych na wstawionych do jego lokalu automatach do gier, zatem niewątpliwie zorganizowała klientom lokalu przedsięwzięcie w postaci gier na automatach.

Z akt administracyjnych sprawy nie wynika jednocześnie, aby skarżąca dysponowała koncesją na prowadzenie kasyna albo zezwoleniem wydanym na podstawie u.g.z.w., które w chwili kontroli jeszcze nie wygasło. W tym stanie sprawy, organy prawidłowo uznały, że istnieją podstawy do wymierzenia skarżącej kary za urządzanie gier na automatach, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Sąd przyjmuje także ustalenia faktyczne prawidłowo poczynione w sprawie przez organy za podstawę do orzekania w sprawie. Stwierdzając, że organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny i zastosowały właściwe normy prawa materialnego, za nieuprawniony uznać należy zarzut naruszenia art. 122, art. 187 § 1, art. 188 oraz art. 191 O.p. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego polegającym na błędnym przyjęciu, że skarżąca wykonywała czynności, które stanowią urządzanie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h. W sprawie organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. W ocenie sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj.: protokoły z dnia [...] października 2016 r.: protokół przeszukania wraz z załącznikiem o wydanych dobrowolnie rzeczach, protokół oględzin rzeczy wraz z czynnościami odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na automatach; notatka służbowa i protokół z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry na automatach protokoły przesłuchań osób odbywających praktyki w lokalu i pracujących w lokalu, którzy składali zeznania pod odpowiedzialnością karną; okoliczność, że wewnątrz urządzenia [...] nr [...] ujawniono dwa klucze do automatów - wystarczająco potwierdził, że urządzającym gry na ujawnionych w skontrolowanym lokalu automatach do gier była skarżąca.

W ocenie sądu, prawidłowo organ I instancji postanowieniem z dnia [...] lutego 2021 r. oraz organ odwoławczy postanowieniem z dnia [...] czerwca 2021 r. odmówiły przeprowadzenia wnioskowanych przez skarżącą dowodów w części dotyczącej: przesłuchania kolejnych pracowników zatrudnionych przez skarżącą, przesłuchania uzupełniającego świadków oraz uzupełniającej opinii biegłego, gdyż okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zostały wyjaśnione w zakresie wystarczającym dla podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie.

W konsekwencji, sąd dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w całym jej zakresie - na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. - nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub naruszeniem przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym stanie sprawy, sąd - na podstawie art. 151 p.p.s.a. - skargę oddalił.

Powołane orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej bazie orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl.