Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1270/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-09-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 28 września 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Zys-Ruszkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi P. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] listopada 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L. na podstawie art. 207 ustawy Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm.) w zw. z art. 2 ust.3, i ust.4, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm., powoływanej dalej jako u.g.h.) wymierzył prowadzącemu działalność gospodarczą P. K. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach: [...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry w Sklepie Spożywczo Przemysłowym przy Placu [...] w G. W.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] czerwca 2014 r. w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 990), funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. ustalili, że w sklepie spożywczo-przemysłowym przy Placu [...] w G. W. , w którym działalność gospodarczą pod nazwą F. H. U. prowadził P. K., znajdowały się dwa urządzenia przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na których urządza się gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz.U. 2016 poz. 471; dalej u.g.h.). Ww. urządzenia były włączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry. Oględziny wykazały ponadto, że nie były one oznaczone numerem zezwolenia, ani numerami poświadczenia ich rejestracji, charakterystycznymi dla tego typu urządzeń eksploatowanych zgodnie z przepisami ww. ustawy.

W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, ustalono, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., miały one bowiem charakter losowy i były urządzane w celach komercyjnych, gdyż w celu rozpoczęcia gry trzeba było dokonać zasilenia automatu środkami pieniężnymi.

Obecna podczas kontroli pracownica sklepu pani M. K. przedłożyła umowę współpracy z dnia [...] lutego 2014 r. zawartą pomiędzy skarżącym a spółką [...] sp. z o.o. z siedzibą w G., której przedmiotem było urządzanie i prowadzenie gier na urządzeniach zwanych "automatami", w ramach prowadzonej działalności gospodarczej przez spółkę. Skarżący zaś czerpał korzyści z ww. umowy albowiem za wynajęcie części lokalu otrzymywał miesięcznie kwotę [...]zł wynagrodzenia.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

Pismem z dnia [...] marca 2016 r. P. K. reprezentowany przez doradcę podatkowego złożył odwołanie, zaskarżając ww. decyzję w całości, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. zarzucono:

1. naruszenie art. 89 ust 1 poprzez jego zastosowanie, pomimo, że odwołujący jest osobą fizyczną a nie podmiotem zbiorowym,

2 naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5, art. 141 pkt 2, art. 129 ust. 1 i art. 129 ust. 3 u.g.h.

- w zw. z art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 128 i art. 208 § 1 ordynacji podatkowej, oraz

- art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

- w związku z § 4, § 5,§ 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej), a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej oraz

- art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz

- art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, a także

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - orzeczeń (sprawy C-213/11, C-214/11, C- 217/11 - połączone, C-267/03, C-109/08, C-194/94, C-170/04, C-103/88, C-62/00);

Poprzez:

Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo orzeczenia w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, iż przepisy te są przepisami technicznymi, które podlegały obligatoryjnie procedurze notyfikacji, a wobec braku notyfikacji nie mogą być one stosowane przez Polskę przeciwko obywatelom i ich zrzeszeniom;

3. naruszenie prawa materialnego- art. 89 ust. 1 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez brak wykładni pojęcia urządzać, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że odwołujący "urządzał" gry podlegające ustawie.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, że odwołujący nie jest podmiotem zbiorowym zatem nie mógł uzyskać koncesji na urządzanie gier na automatach. Pełnomocnik odwołującego przedstawił również obszerne rozważania na temat technicznego charakteru przepisów art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej na podstawie art. 233 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm.) w zw. z art. 2 ust. 3 -5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia [...] listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. 2016r., poz. 471 ze zm.) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Uzasadniając swoje stanowisko organ wskazał, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych).

W ocenie organu odwoławczego materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy, w tym protokół kontroli z opisem przeprowadzonych gier kontrolnych, przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment, oględziny oraz ekspertyza biegłego sądowego W. K. bezsprzecznie dowodzi, iż gry urządzane na automatach o nazwie [...] nr [...] i [...] nr [...], są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Gry miały charakter losowy i były urządzane w celach komercyjnych, gdyż w celu rozpoczęcia gry trzeba było dokonać zasilenia automatu środkami pieniężnymi. Przedmiotowe automaty umożliwiały bezpośrednią wypłatę wygranych pieniężnych, przeliczając na pieniądze odpowiednią ilość posiadanych punktów kredytowych (1 zł za 10 punktów), uzyskanych za wpłacone środki oraz zdobytych jako wygrane podczas gier.

W ocenie organu odwoławczego gry odbywały się również o wygrane rzeczowe, czyli o wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zarzuty wskazane w odwołaniu organ uznał za bezzasadne. W odniesieniu do kwestii podnoszonej przez Skarżącego nieskuteczności przepisów technicznych organ swoje stanowisko poparł uchwałą NSA z 16 maja 2016r. (sygn. II GPS 1/16) i wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. (P 4/14). Podał, że wskazane w odwołaniu wyroki TSUE w większości dotyczą innych stanów faktycznych i nie znajdują zastosowania w przedmiotowej sprawie.

W ocenie organu P. K. należało uznać za osobę urządzającą gry na przedmiotowych automatach. Urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można utożsamiać tylko z właścicielem automatów ani z podmiotami, które mogą prowadzić kasyna gry. Skarżący świadomie udostępnił powierzchnię swojego lokalu po przedmiotowe automaty i zapewnił warunki umożliwiające ich eksploatację. Skarżący umożliwił funkcjonowanie spornych automatów i korzystanie z nich przez grających, czerpiąc z tego zyski.

Pismem z dnia [...] listopada 2016 r. skarżący reprezentowany przez radcę prawnego wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. Zawarł w niej wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, rozważenie wyeliminowania z obrotu prawnego również decyzji Organu I instancji, wydanie postanowienia o wstrzymaniu wykonania decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W skardze podniesiono następujące zarzuty powielające i poszerzające zarzuty wskazane w odwołaniu:

1. naruszenie art. 89 ust 1 poprzez jego zastosowanie, pomimo, że odwołujący jest osobą fizyczną a nie podmiotem zbiorowym,

2 naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6, art. 14 ust. 1 u.g.h

- w zw. z art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a ordynacji podatkowej –

- w zw. z art. 8 i art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) w zw. z art. 10 w zw. z art. 1 pkt 4 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ,

- w związku z § 4, § 5,§ 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej), a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,

- art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz

- art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych,

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C-213/11, C-214/11, C- 217/11, C-267/03, C-109/08, C-194/94, C-170/04, C-103/88, C-62/00); poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. ( i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował ten przepis ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być zastosowany.

3. naruszenie prawa materialnego- art. 89 ust. 1 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6, art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu nadanym na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w związku z:

- art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a ordynacji podatkowej,

- art. 8 i art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) w zw. z art. 10 w zw. z art. 1 pkt 4 Dyrektywy nr 98/34/WE,

- § 4, § 5,§ 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego,

- art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz

- art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych,

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C-213/11, C-214/11, C- 217/11, C-267/03, C-109/08, C-194/94, C-170/04, C-103/88, C-62/00); poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. ( i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że jest możliwe wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował ten przepis ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu uchwalenia na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych art. 14 ust. 1 u.g.h. o treści odmiennej od uprzednio notyfikowanej oraz zawarciu w tym przepisie normy sankcjonowanej do sankcjonującej ją normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, brak było możliwości jego zastosowania.

4. naruszenie prawa materialnego - art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż skarżący nie był obowiązany do dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych najwcześniej od dnia 1 lipca 2016 r.; poprzez jego niewłaściwą wykładnię i uznanie iż skarżący nie był obowiązany do dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych najwcześniej od dnia [...] lipca 2016 r.,

5. naruszenie prawa materialnego- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie a w konsekwencji przyjęcie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o jej oddalenie. Organ podał, że P. K. miał wiedzę o niezgodnej z prawem działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach, wcześniej bowiem w tym samym lokalu były również przeprowadzane kontrole, a mimo to nadal w tym samym lokalu (pod innymi nazwami) wydzierżawiał powierzchnię pod nielegalną działalność

Postanowieniem z dnia 18 stycznia 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w sprawie o sygn. akt III SA/Po 1270/16 odmówił skarżącemu wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369., określanej dalej "p.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej i przepisami prawa materialnego.

Wbrew zarzutom skargi organ celny nie naruszył ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadził materiał dowodowy pozwalający na wydanie zaskarżonego rozstrzygnięcia. Oparcie kwestionowanego rozstrzygnięcia na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych nie świadczy o naruszeniu jakichkolwiek przepisów postępowania.

Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że najdalej idącym z zarzutów skargi jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. stanowiących w ocenie skarżącego przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Konsekwencją takiego charakteru przepisów u.g.h., w ocenie strony skarżącej jest ich bezskuteczność, spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu, przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kary pieniężnej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h.( w brzmieniu przed nowelizacją obowiązująca od 3.09.2015r.) karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Na podstawie art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

W uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 [dostępna pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl] Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl]. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. Należy zwrócić uwagę, że w wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r., Trybunał rozstrzygając pytanie prawne w sprawie nr C-303/15 stwierdził, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Zdaniem niniejszego składu orzeczenie to potwierdza trafność prezentowanego w cytowanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowiska.

Wobec powyższego nie ma znaczenia w niniejszej sprawie stanowisko zajęte przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w innych sprawach.

W uzasadnieniu powołanej wyżej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Z uwagi na powyższe nie są zasadne zarzuty naruszenia dotyczących notyfikacji przepisu technicznego, a wskazanych w skardze przepisów dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych.

NSA w w/w uchwale wyjaśnił, że wsytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu – z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

NSA wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Należy wskazać, że skarżący urządzał gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosowanie do art. 23 a u.g.h.. Nie ulega zaś wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącego spowodowałaby uniknięcie przez niego odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącego nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które wskazywał w skardze.

Nie zostały również naruszone wskazane w skardze art. 2, 7 oraz 91 ust. 1 – 3 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 (sentencja ogłoszona w Dz.U. z 2015 r. poz. 369) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki, spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Nie naruszono również art. 91 ust. 3 Konstytucji, wyrażającego zasadę pierwszeństwa prawa stanowionego przez organizację międzynarodową w razie jego kolizji z ustawami ani art. 2 Aktu dotyczącego przystąpienia nowych Państw Członkowskich do Unii Europejskiej, stanowiącego, że od dnia przystąpienia nowe Państwa Członkowskie są związane postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia; postanowienia te są stosowane w nowych Państwach Członkowskich zgodnie z warunkami określonymi w tych Traktatach i w niniejszym Akcie. Jak już bowiem wskazano, stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wbrew zarzutom skargi, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności stanowiący, że nikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu przed sądem tego samego państwa za przestępstwo, za które został uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem lub uniewinniony zgodnie z ustawą i zasadami postępowania karnego tego państwa ani art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych stanowiący, że nikt nie może być ponownie ścigany lub karany za przestępstwo, za które już raz został prawomocnie skazany lub uniewinniony zgodnie z ustawą i procedurą karną danego kraju. W tym miejscu należy odwołać się do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12), w którym Trybunał wyjaśnił m.in., że kara określona w art. 89 u.g.h. posiada wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem:

a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.,

b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy,

c) treść kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne,

d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12.000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

NSA w powołanej uchwale pod sygn. II GPS 1/16 podkreślił też, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

Za niezasadny trzeba uznać również zarzut naruszenia art. 4 noweli z 12 czerwca 2015r. poprzez jego błędną i niewłaściwą wykładnię. Stosownie do treści art. 4 ustawy zmieniającej, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. W myśl art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 u.g.h., działalność, o której mowa w tych przepisach, może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej, na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej u.g.h. do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy skarżący nie był podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy zmieniającej nie miały do niego zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie.

Nieuzasadniony był również zarzut naruszenia art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h poprzez jego zastosowanie , pomimo, że skarżący jest osobą fizyczną a nie podmiotem zbiorowym. Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna, która nie posiada osobowości prawnej, ani też osoba prawna, która nie działa w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko, nie ograniczając go tylko do właściciela automatów. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., o sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., o sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., o sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W procesie urządzania gier zaangażowanych może być kilka podmiotów, współdziałających ze sobą w tym zakresie i w różny sposób zaangażowanych w urządzanie gier. W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach niewątpliwie można mówić w przypadku skarżącego, który zawarł w dniu [...] lutego 2014 r. umowę współpracy nr [...] z [...] sp. z o.o. Strony nadały dokonanej czynności prawnej nazwę "umowa współpracy" co odzwierciedlało jej treść. Skarżący nie był jedynie wynajmującym powierzchnię lokalu a był współurządzającym nielegalne gry. Zgodnie z § 1 umowy, współpracujący umożliwia urządzanie i prowadzenie gier na automatach w swoim lokalu tj. Sklepie firmowym nr [...] mieszczącym się przy Placu [...] w G. W.. Skarżący oświadczył, że posiada tytuł prawny do władania ww. lokalem. Zgodnie z § 3 umowy współpracujący zobowiązał się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającego na niezakłóconą pracę automatów, ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia spółce lub osobom wyznaczonym i przez nią upoważnionym swobodnego dostępu do automatów , a klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu, powiadamiana spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem, powiadamiania spółki o zamiarze przerwania pracy lokalu z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem, niezwłocznego powiadamiania spółki o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatów, próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione oraz zmianie danych dotyczących lokalu, niezwłocznego powiadomienia spółki o wszelkich okolicznościach skutkujących lub mogących skutkować zaprzestaniem lub zawieszeniem eksploatacji automatów. Zgodnie zaś z § 4, za spełnienie ww. obowiązków skarżący otrzymywał ryczałtowe wynagrodzenie w wysokości [...] zł miesięcznie. Wynagrodzenie to obejmowało również koszty dostarczania energii elektrycznej pozwalające na niezakłóconą pracę automatów, ochronę automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem. Wysokość wynagrodzenia mogła ulec zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie były eksploatowane w lokalu z przyczyn nie leżących po stronie spółki.

Powyższe postanowienia umowne, zdaniem Sądu, wykraczają poza istotę typowej umowy najmu, co słusznie wskazały organy. Umowa nie określała powierzchni wynajętej części lokalu w sklepie, wskazując, że nie najem powierzchni był istotą zawartej umowy. Skarżący w umowie, zgodna wolą stron określony został jako współpracujący – umożliwiający spółce urządzanie i prowadzenie gier na automatach. Czynsz związany był nie tyle z powierzchnią wynajmowanego lokalu, co z rzeczywistą eksploatacją automatów i zapewnieniem ochrony automatów. Rola skarżącego nie ograniczała się do udostępnienia powierzchni pod lokalizację urządzenia do gry, ale również aktywnie uczestniczył on w eksploatacji automatów do gier, co opisane zostało w § 3 umowy. Do jego obowiązków, wkraczających poza typowe obowiązki wynajmującego powierzchnię lokalu należała ochrona i piecza nad automatami, stałe dostarczanie energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów, powiadamianie niezwłoczne właściciela automatów o wszelkich okolicznościach skutkujących lub mogących skutkować zaprzestaniem lub zawieszeniem eksploatacji automatów. Słusznie organ II instancji wskazał, że w rzeczywistości skarżący umożliwiał funkcjonowanie automatów i korzystanie z nich przez grających, czerpiąc z tego tytułu zyski. Tym samym skarżącego uznać należało za urządzającego gry w rozumieniu u.g.h.

Dodać należy, że przed tut. Sądem toczyły się już sprawy skarżącego, w związku z urządzaniem przez niego gier na automatach w tym samym lokalu. Wyrokami z dnia 5 lipca 2017 r. (sygn. akt III SA/Po 203/17) oraz z dnia 31 maja 2017 r. (sygn. akt III SA/Po 1106/16) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił obie skargi P. K.. W obu tych sprawach kontrola była przeprowadzana w sklepie w G. W. Plac [...], czyli w tym samym lokalu, co w niniejszej sprawie. Kontrole miały miejsce: [...] czerwca 2015r. i [...] października 2014r. Skarżący doprowadzając do wstawiania kolejnych automatów do gier wykazywał więc inicjatywę w kierunku prowadzenia punktu gier, świadomie umożliwiając w ten sposób prowadzenie gier na automatach w ww. lokalu.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. O uznaniu strony za podmiot urządzający gry na automacie jednoznacznie świadczy jej udział w procesie urządzania gier na automacie. Zdaniem Sądu oczywistą okolicznością jest, że podmiot, który czerpie wprost zyski z działalności hazardowej (sensu largo) uregulowanej w u.g.h., winien być uznany za urządzającego gry w rozumieniu ustawy regulującej tę działalność.

Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier zainstalowanych na przedmiotowych automatach. W tym celu przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych. W wyniku tego eksperymentu polegającego na rozegraniu kilku gier na badanych urządzeniach ustalono, że gry mają charakter losowy, komercyjny i toczą się o wygrane pieniężne oraz rzeczowe. Wyniki eksperymentu zostały utrwalone w protokole kontroli. Powyższe ustalenia znalazły również potwierdzenie w ekspertyzach biegłego sądowego W. K.. Ustalenia wynikające z powyższych dowodów są zgodne, wzajemnie się uzupełniają. Nie stwierdzono wzajemnych sprzeczności, które uzasadniałby podważenie ich wiarygodności. Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji.

W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych

Podkreślić także należy - w aspekcie procesowym - że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej w dacie kontroli ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl). W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem.

W zakresie zarzutu wskazanego w skardze dotyczącego problematyki formalnoprawnej tj. rażącego naruszenia art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a - Ordynacja podatkowa, Sąd uznaje ten zarzut jako niezasadny.

W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Końcowo wyjaśnić należy, że dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych [tak: wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2504/12, orzeczenie dostępne pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. Podkreślenia wymaga, że organy celne uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzeń w lokalu skarżącego za automaty do gier w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie odnosząc się do zarzutów skarżącego.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., o sygn. akt II FPS 8/09; dostępna na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Zaskarżona decyzja odpowiadała prawu a podniesione przez Skarżącego zarzuty nie były zasadne.

Mając na uwadze całość przedstawionych rozważań Sąd, działając na podstawie art. 151 p..p.s.a., orzekł jak w sentencji i oddalił skargę.