Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1141/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 120, art. 121, art. 122, art.180, art. 181, art. 187, art. 191, art. 197
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3, 5, 6 i 7, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Świetlikowski (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Maciej Guziński, sędzia WSA Marcin Miemiec, Protokolant sekretarz sądowy Paulina Białkowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi A.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r.; nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją dwóch automatów do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przystępując do rozstrzygania, Sąd przyjął stan faktyczny i prawny sprawy jn.

Skarżoną decyzją z dnia [...] r. (nr [...]), Dyrektor Izby Celnej we W.(dalej: Dyrektor IC) - po rozpatrzeniu odwołania A. K., prowadzącego działalność pod nazwą [...] (dalej: strona, skarżący) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. (dalej: Naczelnik UC) z dnia [...] stycznia 2013 r. (nr [...]), nakładającą na stronę kary pieniężne w wysokości [...] zł, w związku z eksploatacją dwóch automatów do gier, o nazwie: L. i M. C. [...], poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że w dniach [...]maja 2012 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w - należącym do A. K. - lokalu ([...]), znajdującym się w W. przy ul. P. [...], w zakresie działalności dotyczącej urządzania i prowadzenia gier na automatach lub innych urządzeniach. Stwierdzili, że w lokalu znajdują się - włączone do sieci i gotowe do gry - dwa automaty o nazwie L. i M. C. [...] (oba bez oznaczeń określających ich numery fabryczne

i inwentarzowe oraz informacji o przeprowadzonej rejestracji automatów i uzyskaniu pozytywnej opinii wydanej przez upoważnioną jednostkę). W momencie rozpoczęcia czynności kontrolnych, na każdym z urządzeń grę prowadził jeden gracz (osoby te przesłuchano w charakterze świadka). Z umów najmu (zawartych między [...] A. K..i [...]A. K.) oraz z wyjaśnień A. K. wynika, że właścicielem ww. automatów do gry jest strona.

W następstwie czynności kontrolnych, w ramach których dokonano oględzin oraz przeprowadzono eksperyment procesowy - obejmujący odtworzenie możliwości gry na automatach - ustalono, że: 1) gry na automatach urządzane i prowadzone są w celach komercyjnych (prowadzenie i kontynuowanie gry było możliwe przez zaaplikowanie do automatów monet lub banknotów); 2) dostępne na automatach gry są tożsame z grami na automatach eksploatowanych w kasynach gry, salonach gier na automatach oraz

w punktach gier na automatach o niskich wygranych; 3) grający ma wpływ jedynie na wybór gry i wielkości stawki, natomiast nie ma wpływu na rezultat gry, co kwalifikuje gry rozgrywane na tychże automatach do gier losowych. Przesłuchane w trakcie kontroli - w charakterze świadka - osoby prowadzące grę na automatach potwierdziły m.in., że warunkiem rozpoczęcia gry na urządzeniach było zasilenie ich gotówką oraz że zdolności manualne i umiejętności grającego nie miały żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w tym na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracjach realizujących ustawienie znaków dających bonusy-wygrane, zgodnie z wolą gracza.

Mając na uwadze efekty czynności kontrolnych stwierdzono, że gry na ww. automatach wyczerpywały definicję gry na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.).

W konsekwencji powyższego, Naczelnik UC wszczął - z urzędu - w stosunku do strony (właściciela automatów) postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej

z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Do akt tego postępowania włączył dowody zgromadzone uprzednio w postępowaniu karnym skarbowym: protokół przesłuchania strony; opinie biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji

i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w C.) R. R.

z [...] listopada 2012 r., wydane po ekspertyzie urządzenia o nazwie L. ([...])

i M. C. [...]. Zauważył, że - w sporządzonych opiniach, we wnioskach końcowych - biegły ocenił, że badane urządzenia umożliwiają prowadzenie gier, które - w rozumieniu przepisów u.g.h. - są grami na urządzeniach elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowanymi w celach komercyjnych, mającymi charakter losowy. Przyjął, że urządzenia o nazwie L. i M. C. [...] spełniają ustawowe wymogi dla uznania gier na nich prowadzonych za gry na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły odzwierciedlenie w powołanej na wstępie decyzji, wymierzającej stronie - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. - kary pieniężne z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry

w kwocie [...]zł. W odwołaniu - wnosząc o uchylenie ww. decyzji i umorzenie postępowania - strona zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego i materialnego, tj.:

1. art. 120, art. 121 i art. 122 w zw. z art. 187 § 1 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: o.p.), wobec: a) prowadzenia postępowania w sposób naruszający zaufanie strony do praworządności działań na rzecz wyjaśnienia wszystkich okoliczności kluczowych dla sprawy; b) przyjęcia, że gra na ww. automatach ma charakter losowy w oparciu o opinię powołanego przez organ biegłego sądowego, pomimo że ten sam biegły stwierdził, iż badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano także gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym;

2. art. 180 § 1 o.p. wobec odmówienia mocy dowodowej - złożonej przez nią do akt sprawy - opinii technicznej, dotyczącej spornych automatów oraz stwierdzenia, że kserokopia tej opinii nie ma żadnej mocy dowodowej, mimo że dowód ten mógłby przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i nie jest sprzeczny z prawem;

3. art. 180 § 1 o.p. wobec nieprzeprowadzenia istotnych dla sprawy dowodów, m.in. dowodu z niezależnej opinii biegłego sądowego - rzeczoznawcy technicznego,

w sytuacji zaistniałych rozbieżności i wątpliwości, które wygenerował organ odmawiając mocy dowodowej określonym dokumentom, tj. przedstawionej przez nią do akt opinii, której ustalenia są odmienne od opinii przeprowadzonej na zlecenie organu;

4. art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 2 u.g.h. poprzez błędne uznanie, że podmiotem czynu z art. 89 ust. 2 u.g.h. może być osoba fizyczna;

5. art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie

w stosunku do niej, przejawiające się uznaniem, że gra na w/w automatach do gier ma charakter losowy. Po rozpatrzeniu sprawy, skarżoną decyzją, Dyrektor IC nie uwzględnił odwołania i decyzję organu I instancji utrzymał w mocy. Powołując art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. zauważył, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz że w przypadku, gdy gry na automatach prowadzone są poza kasynem gry, urządzający podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Podniósł, że - zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. - grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stwierdził, że fakt, iż gry na spornych automatach czynią zadość przywołanej definicji, potwierdziły zebrane w sprawie dowody, w tym m.in. protokół z kontroli i opinie biegłego sądowego. Wskazał, że dowody te potwierdzają komercyjny i losowy charakter gier (że grający nie ma wpływu na wynik gry). I tak, odnośnie komercyjnego charakteru gier, warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry i otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych. Co się zaś tyczy losowego charakteru gier, to - w przypadku spornych automatów - ich wirtualne bębny

z symbolami (lub karty) obracały się i zatrzymywały samoczynnie; wzajemne ustawienie bębnów (lub kart) w momencie ich zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza; w przypadku, gdy symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinacje w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów; obracających się bębnów nie można, w sposób zamierzony, zatrzymać na wybranym symbolu. Oceniając sposób prowadzenia postępowania dowodowo-wyjaśniającego przez organ I instancji oraz stawiane w tym zakresie przez stronę zarzuty, Dyrektor IC nie dopatrzył się w sprawie naruszeń proceduralnych. Wyraził stanowisko, że w sprawie - wbrew zarzutom odwołania - uczyniono zadość wszelkim regułom procesowym, w tym wynikającym z art. 120, art. 121, art. 180, art. 181, art. 187 § 1, art. 197 i art. 191 o.p. Wskazał, że kompetencje biegłego zweryfikował Sąd Okręgowy w C., wpisując go na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji tego Sądu. Dyrektor IC podkreślił, że - przedstawione przez stronę dwie ekspertyzy biegłego sądowego Z. S., sporządzone przed wszczęciem postępowania w sprawie - nie stanowią opinii procesowych w znaczeniu art. 197 o.p. Według organu odwoławczego, dla wypełnienia definicji z art. 2 ust. 5 u.g.h. nie jest wymagane, aby wszystkie - możliwe do przeprowadzenia na danym automacie - gry zawierały element losowości. Organ podkreślił, że możliwości wyboru gry oraz dowolnego kształtowania wysokości stawki nie można utożsamiać z jakimkolwiek wpływem na przebieg gry. W odniesieniu do deklarowanych przez stronę zdolności wpływania na przebieg gry, Dyrektor IC stwierdził, że zatrzymanie obracających się na monitorze bębnów

i losowanie kart odbywa się z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, która uniemożliwia rozróżnianie ich układu, powodując, że ich zatrzymanie przez gracza - w określonym układzie - jest wyłącznie wynikiem przypadku. Dyrektor IC zaznaczył, że powyższe ustalenia potwierdzili świadkowie, tj. osoby, które w momencie rozpoczęcia kontroli prowadziły grę na spornych automatach. Organ II instancji powołał liczne orzeczenia sądów administracyjnych, z których wynika, że wprowadzenie do gier losowych - poza elementami losowymi - dodatkowych "nielosowych" elementów, takich jak np. element wiedzy lub zręczności, nie pozbawia takiej gry charakteru losowego (i jako taka podlega ona nadal przepisom u.g.h., jako gra losowa). Wyłożył, że jeżeli w danym urządzeniu występują gry o charakterze losowym, to - niezależnie od tego, czy występują tam jeszcze gry o innym charakterze - mamy do czynienia z grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Uznał, że skoro sporne automaty były automatami, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nich gier dopuszczalne było tylko - na podstawie posiadanej koncesji - w kasynie gry (art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h.). Podniósł, że lokal [...]nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h. a jego właścicielka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Dyrektor IC nie podzielił poglądu nt. wystąpienia w sprawie niedopuszczalnego

- podwójnego - karania za ten sam czyn. Stwierdził, że odpowiedzialność administracyjna, przybierająca postać kary pieniężnej, nakładanej na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej (art. 107 § 1 k.k.s.). Reasumując, Dyrektor IC wyłożył, że skoro strona prowadziła gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., poza kasynem gry, to - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - należało (wydając decyzję) wymierzyć jej karę w wysokości [...]zł (12.000 zł od każdego ze spornych automatów). Uznał, że powyższe znajduje podstawę w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. W skardze na decyzję Dyrektora IC, zaskarżając tę decyzję w całości, strona zarzuciła - mające istotny wpływ na wynik sprawy - naruszenie przepisów:

I. postępowania, tj.:

1) art. 120, art. 121 i art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p. poprzez: a) prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie do praworządności działań organów; b) brak działań na rzecz wyjaśnienia kluczowych dla sprawy okoliczności; c) oparcie oceny o rodzaju oraz specyfice gry na automacie L. nr [...] na opinii biegłego R. R. i przyznanie jej - arbitralnie - waloru nadrzędnego nad opinią biegłego Z. S., której wyniki były całkowicie odmienne i zarazem korzystne dla skarżącego;

2) art. 180 § 1 oraz 188 o.p. przez nieprzeprowadzenie istotnych dla sprawy dowodów, m.in. dowodu z opinii innego biegłego sądowego - rzeczoznawcy technicznego, wobec zaistniałych rozbieżności pomiędzy ustaleniami biegłego Z. S.

i biegłego R. R. (także nieuwzględnienie żądania strony odnośnie przeprowadzenia dowodów na okoliczności mające istotne znaczenie w sprawie, tzn. dowodów z eksperymentu procesowego i opinii biegłego);

II. prawa materialnego, tj.:

1) art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art 6 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 2 u.g.h. poprzez błędne uznanie, że podmiotem czynu z art. 89 ust. 2 u.g.h. może być osoba fizyczna;

2) art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 2 ust 5 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie do skarżącego, przejawiające się w uznaniu, że gra na automacie do gier o nazwie L.

o nr [...]oraz M. C. [...] ma charakter losowy;

3) art. 89 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP,

w zakresie, w jakim za niedopuszczalne winno być uznanie stosowania wobec tej samej osoby, za ten sam czyn, kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe z art. 107 k.k.s. Strona wniosła o: 1) uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji a także poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości; 2) zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne zadane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. postanowieniem z [...] lipca 2012 r., III SA/Gl 1979/11 (sprawa P [...]); 3) wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji; 4) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Strona uzasadniła swoje stanowisko. Stwierdziła, że zapatrywanie organów, iż wynik gier prowadzonych na badanych automatach zależy ostatecznie od przypadku,

a nie od zdolności (zręczności, doświadczenia) gracza oraz że zatrzymanie bębnów jest wyłącznie wynikiem przypadku, co przesądza o losowym charakterze gier, jest nieuprawnione w świetle zgromadzonych w sprawie dowodów, w tym dwóch opinii (ekspertyz) - powołanego przez nią - rzeczoznawcy Z. S., dotyczących obu badanych automatów. Wskazała, że orzekające w sprawie organy nienależycie wywiązały się z obowiązku pełnego zebrania i rozważenia całego materiału dowodowego, m.in. nie uwzględniły jej stanowiska, że w przypadku dwóch odmiennych wyników ekspertyz, obu odnoszących się do istoty sprawy, zawierających wiadomości specjalne, których organ nie jest w stanie samodzielnie zweryfikować, organ winien był zlecić sporządzenie kolejnej ekspertyzy innemu rzeczoznawcy. Za niezasadną uznała argumentację kwestionującą wiarygodność i przydatność dla sprawy dowodu z opinii biegłego Z. S.. Podała w wątpliwość wartość opinii biegłego powołanego przez organ. Zarzuciła naruszenie zasad postępowania dowodowego przez: 1) nieuwzględnienie jej wniosków o przeprowadzenie dowodu - eksperymentu, który miał za zadanie wykazać, że skarżący, jako doświadczony gracz, jest w stanie wpłynąć na wynik gry, wykorzystując swoje umiejętności i zręczność; 2) uznanie przydatności zeznań świadków - osób grających na automatach w trakcie prowadzenia kontroli, mimo przeprowadzenia tego dowodu z naruszeniem prawa. Strona podsumowała, że naruszenie w sprawie zasad postępowania (art. 120, art. 121, art. 122 w zw. z art. 187 § 1, art. 191 i 180 § 1 o.p.), winno stanowić wystarczającą podstawę uzasadniającą uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej. Dalej strona argumentowała, że organ II instancji nie odniósł się do twierdzeń odwołującej, iż podmiotem czynu określonego w art. 89 ust. 2 u.g.h. nie może być osoba fizyczna, co wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych. Odwołując się do treści art. 6 ust. 4 u.g.h. podała, że - prowadząc działalność gospodarczą jako osoba fizyczna - nie była w stanie - na podstawie u.g.h. - pozyskać koncesji na prowadzenie gry na automatach. Następnie strona wskazała na niedopuszczalność stosowania wobec tej samej osoby, za ten sam czyn, kary pieniężnej i odpowiedzialności za wykroczenie skarbowe. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

Wydając w tym zakresie stosowne postanowienia, Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji i zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne, które następnie podjął z uwagi na wydanie przez Trybunał Konstytucyjny wyroku z [...] października 2015 r. (P [...]). W piśmie procesowym, strona podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko. Wskazała dodatkowo, że w sprawie doszło do niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod konkretną normę prawa materialnego, zawartą w art. 89 u.g.h. Stwierdziła, że organy obu instancji dokonały błędnej kwalifikacji popełnionego przez stronę skarżącą deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Podniosła, że - w konsekwencji powyższego - błędnie wymierzono jej karę pieniężną, tj. dokonano tego wymiaru na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. (w wysokości 12.000 zł od każdego automatu) zamiast w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h.

(w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry). Uznała, że ww. uchybienie ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie wysokości kary, którą nie jest kara pieniężna w wysokości 12.000 zł lecz kara pieniężna

w wysokości 100% przychodu uzyskanego z gry. Na poparcie swojego stanowiska strona powołała wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim (z dnia 26 listopada 2015 r.,

II SA/Go 574/15).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm./ w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a./), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialno-prawnych do wyeliminowania skarżonego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia (o nazwie L. i M. C. [...]) umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania, "grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. - uwaga Sądu) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy." Pierwszą - ustawową - cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą - niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych

w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy. Organy celne niewątpliwie wykazały, że gra na badanych urządzeniach charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem rozpoczęcie gry wymaga zasilenia (zakredytowania) automatów wybraną kwotą pieniędzy a organizowanie gier jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Powołany przez organ celny biegły sądowy (z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym

w C.) R. R., w opiniach z [...] listopada 2012 r. - dotyczących obu spornych automatów - potwierdził, że wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej a warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku CREDIT, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych. Powyższe potwierdził także wynik eksperymentu przeprowadzonego podczas kontroli przez funkcjonariuszy celnych oraz przesłuchani świadkowie (osoby grające na spornych automatach w momencie wszczęcia kontroli). Grając na automatach, grający nie ma możliwości uzyskania żadnej wygranej pieniężnej lub rzeczowej (druga cecha), co nie jest w sprawie sporne, a co wykazały ww. środki dowodowe. Z ustaleń organów celnych, poczynionych w oparciu o przywołane dowody, wynika wreszcie, że - wbrew twierdzeniom strony - gry na badanych urządzeniach mają przede wszystkim "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. I tak, w następstwie przeprowadzonych podczas kontroli oględzin oraz eksperymentu, funkcjonariusze celni ustalili, że grający na kontrolowanych automatach ma wpływ jedynie na wybór gry i wielkości stawki, natomiast nie ma wpływu na rezultat gry, co kwalifikuje gry rozgrywane na przedmiotowych automatach do gier losowych. Z przywoływanej opinii biegłego sądowego, wydanej po ekspertyzie automatu

o nazwie L. (nr [...]) wynika m.in., że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz gry o charakterze losowym; gra rozpoczyna się od wyboru jednej z pięciu gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia migającego przycisku START; naciśnięcie przycisku rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami (lub losowanie kart); wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie; ich wzajemne ustawienie

w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego; jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze POKER) utworzą określoną

w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów; punkty te dopisywane są do licznika CREDIT; naciskając migający przycisk START, grający zdobywa także punkty zręcznościowe, dopisywane do licznika punktów zręcznościowych (licznik LCD-PUNKTY); w automacie zainstalowany jest tzw. ogranicznik czasowy, który odmierza czas gry proporcjonalny do zakredytowanej przez grającego kwoty; po upływie tego czasu automat staje się nieaktywny; zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi o zręcznościowym charakterze gry; grę można zakończyć w dowolnym momencie i za pomocą klucza serwisowego skasować licznik czasu, punkty zręcznościowe oraz punkty kredytowe uzyskane jako wygrane w grach losowych; po wyłączeniu zasilania energią elektryczną i ponownym jego włączeniu kasuje się licznik czasu i licznik punktów zręcznościowych, pozostają natomiast punkty zdobyte w grach losowych - zapisane na liczniku CREDIT, które po ponownym zakredytowaniu automatu można wykorzystać w kolejnych grach; gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy; wynik uzyskany w każdej grze jest losowy

i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymają się i układają symbole skutkujące wygraną; w badanym urządzeniu rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy. Natomiast opinia ww. biegłego sądowego, wydana po ekspertyzie automatu

o nazwie M. C. [...] (bez numeru) potwierdza m.in., że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz gry o charakterze losowym; gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia migającego przycisku START (w automacie nie ma przycisku "Graj zręcznościowo"); naciśnięcie przycisku rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami (lub losowanie kart); wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie; ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego; jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze POKER) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów; punkty te dopisywane są do licznika CREDIT; naciskając migający przycisk START, grający zdobywa także punkt zręcznościowe, dopisywane do licznika punktów zręcznościowych (licznik LCD-PUNKTY); w automacie zainstalowany jest tzw. ogranicznik czasowy, który odmierza czas gry proporcjonalny do zakredytowanej przez grającego kwoty; po upływie tego czasu automat staje się nieaktywny; zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi o zręcznościowym charakterze gry; po wyłączeniu zasilania energią elektryczną kasuje się licznik czasu i licznik punktów zręcznościowych, pozostają natomiast punkty zdobyte w grach losowych - zapisane na liczniku CREDIT, które po ponownym zakredytowaniu automatu można wykorzystać w kolejnych grach; gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy; wynik uzyskany

w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymają się i układają symbole skutkujące wygraną; w badanym urządzeniu rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy. W obu powołanych opiniach, biegły sądowy wskazał we wnioskach końcowych, że badane urządzenia umożliwiają prowadzenie gier, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami na urządzeniach elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowanymi w celach komercyjnych, w których gry mają charakter losowy, zatem spełniają wymogi z art. 2 ust. 5 u.g.h. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. W ocenie Sądu, ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności, czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie - a więc zręczności - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociażby zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze, o czym będzie mowa niżej. Odnosząc się do użytego w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. sformułowania "element losowości" i "charakter losowy" wskazać można, że w przypadku gier, o jakich mowa

w art. 2 ust. 3 u.g.h., możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego trzeba uznać, że pojęcie "charakter losowy" jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie "element losowości". Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. terminu "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). W rozpoznawanej sprawie, cechy urządzeń i oferowanych na nich gier zostały zbadane i przeanalizowane w opinii biegłego sądowego, powołanego przez organ celny zgodnie z art. 197 o.p., który jednoznacznie potwierdził, że spełniają one wszystkie ww. warunki uznania ich za gry o charakterze losowym. Opinię tę, co należy podkreślić, wydano w stosunku do tych konkretnych urządzeń - w odmienieniu do ich stanu technicznego z dnia wszczęcia kontroli. W takim stanie rzeczy, nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów

w charakterystyce badanych urządzeń, skoro ich ustalenia - niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą - wykazały, że sporne automaty umożliwiają gry, których wynik nie zależy od umiejętności i sprawności gracza, a więc posiadające cechę, o jakiej mowa art. 2 ust. 5 u.g.h. Sąd podziela przy tym stanowisko organu odwoławczego, że nie jest istotne, czy na spornych automatach możliwe było prowadzenie równocześnie innych gier, niecharakteryzujących się tymi cechami. Skoro bowiem automaty umożliwiały prowadzenie gier, które reglamentowane jest przepisami u.g.h., urządzanie na nich gier podlegało zawartym w tej ustawie restrykcjom, bez względu na to, czy wszystkie gry urządzane na tym urządzeniu spełniały warunki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Tym samym, chybiony jest zarzut strony w tym zakresie. Po stwierdzeniu, że gra na badanych automatach odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który - rzec można - stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli u.g.h. zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez stronę skarżącą) nie wynika, aby strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych

w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h., co czyni niezasadnym zarzut postawiony w pkt 2 skargi. Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony skarżącej

w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h. Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach, jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, aby strona skarżąca - mimo posługiwania się urządzeniami umożliwiającymi gry na automatach

w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem

o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby - eksploatując urządzenia umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - strona skarżąca wykazała, że

- przed udostępnieniem tego urządzenia grającym - zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h. Skoro zatem z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, spełniających warunki z art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji,

w której strona skarżąca - mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność

w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu innych systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej - podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier nie dochowując przewidzianych w prawie procedur. Pomimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji, nie można pominąć niekonsekwencji organów w kwalifikowaniu działania strony, w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń,

z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń. Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy

z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy

o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem, przy wymiarze kary, organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty nałożonej kary pieniężnej wynoszącej 12.000 zł od każdego automatu. W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc

w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł od każdego automatu, co świadczy o zasadności zarzutu strony postawionego

w piśmie procesowym. Dostrzec za WSA w G. trzeba (wyrok z [...] października 2015 r., [...], dostępny: CBOSA, do którego odwołuje się także strona), że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już wyżej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie

i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz

z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie (tak: WSA

w G. w ww. wyroku). Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. I tak, np. z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z 21 października 2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w kasynie gry

- w 2014 r. - wyniósł około [...]zł. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem,

a takim jest strona skarżąca, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - m.in. opłaty za uzyskanie koncesji oraz nie składa zabezpieczenia finansowego /[...]zł/, kwota kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł jest znacznie niższa niż 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Dodać trzeba, że stawiając w piśmie procesowym zarzut niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod konkretną normę prawa materialnego, strona skarżąca nie wykazała (nie przedstawiła na to dowodów), że - w jej sytuacji - kara pieniężna w wysokości 12.000 zł od każdego automatu przewyższa 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius

w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). Również w orzecznictwie zaakcentowano, że - sformułowany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. - zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego skarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (tak: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia [...] grudnia 2011 r., II FSK 1210/10; z dnia [...] maja 2012 r., II FSK 2114/10). W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego. Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby - przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną - uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie. Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił pozostałych zarzutów skargi. Zdaniem Sądu, prawidłowo - jako podstawowy w sprawie dowód - organy celne uznały (obie datowane na [...] listopada 2012 r.) opinie - powołanego zgodnie z art. 197 o.p. - biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w C.) R. R., dotyczące obu spornych automatów. Przy czym, Sąd zauważa, że organy celne dokonały oceny tychże opinii

w kontekście pozostałych dowodów (ustaleń), zebranych podczas kontroli (wyniku przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, treści zeznań świadków - osób grających na spornych automatach w momencie rozpoczęcia kontroli). Trafnie przyjmuje Dyrektor IC, że wiedza - jaką posiada ww. biegły sądowy - została zweryfikowana przez Sąd Okręgowy w C., gdyż został on wpisany na listę biegłych tego Sądu. Tym samym, jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego, aby mógł być on powołany i wydawać opinie, jako biegły,

w niniejszej sprawie. Dodać trzeba, że - wbrew stanowisku strony - przedmiotem czynności tego biegłego było m.in. sczytanie danych z komputera badanego automatu oraz sczytanie maksymalnych stawek i wygranych, celem sprawdzenia dostępności

i charakteru gier, stopniowania stawek i wygranych, a takie możliwości gry automatycznej. W tej sytuacji, przedmiotowe opinie biegłego - jako posiadające walory dowodu

w rozumieniu art. 180 § 1, art. 181 i art. 197 § 1 o.p. - uznać należy za pełnoprawny dowód w sprawie. Co się zaś tyczy przedłożonych przez stronę opinii (ekspertyz) technicznych rzeczoznawcy Z. S. (dotyczących obu spornych automatów),

z których wynikają oceny odmienne od dokonanych przez organy celne na podstawie m.in. opinii biegłego sądowego R. R., Sąd zauważa przede wszystkim, że opinie biegłego powołanego przez organ celny dotyczyły konkretnych urządzeń w ich stanie technicznym z dnia ich zatrzymania i zabezpieczenia ([...] listopada 2012 r.). Opinie rzeczoznawcy Z. S. odnoszą się zaś do stanu technicznego urządzeń z dnia poprzedzającego ów dzień ([...] maja 2011 r., dot. urządzenia o nazwie L. i [...] marca 2012 r., dot. urządzenia o nazwie M.C.). Ponadto, ww. opinie - powołanego przez stronę przed wszczęciem postępowania w sprawie - rzeczoznawcy Z. S., mimo że stanowiły - pełnoprawny i poddany ocenie organów - dowód w postępowaniu, to jednak nie stanowiły opinii (dowodu) w rozumieniu art. 197 o.p. (taki dowód może pozyskać bowiem tylko organ), stanowiąc dokument prywatny. Według Sądu, zebrane w sprawie dowody (w tym opinie biegłego sądowego R. R., które potwierdziły i "wzmocniły" ustalenia poczynione podczas kontroli) dowodzą jednoznacznie, że na spornych urządzeniach (automatach) urządzane były gry hazardowe mające charakter losowy. Według Sądu, z uwagi na powyższe - wbrew stanowisku strony - nie było potrzeby powoływania w sprawie kolejnego biegłego. W odniesieniu do deklarowanych przez stronę zdolności, które - jak twierdzi ona - umożliwiają jej wpływanie na wynik gier na spornych automatach, Sąd nie stwierdził naruszeń procesowych przejawiających się brakiem przeprowadzenia przez organy celne eksperymentu w tym zakresie. Zdaniem Sądu, omówioną wcześniej losowość (charakter losowy) gier trzeba postrzegać przez pryzmat przeciętnego "zwykłego" gracza nie zaś "zawodowca", który dysponuje ponadprzeciętnymi umiejętnościami. Ponadto, trafnie podnosi Dyrektor IC, że - nie negując zdolności strony umożliwiających wpływanie na wynik gier - zebrane w sprawie dowody poza wszelkimi wątpliwościami potwierdziły, że zatrzymanie obracających się na monitorze bębnów z kolorowymi symbolami (lub losowanie kart) odbywa się z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję (obracających się bębnów nie można - w sposób zamierzony - zatrzymać na wybranym symbolu), która uniemożliwia w konsekwencji rozróżnianie ich układu, powodując, że ich zatrzymanie przez gracza - w określonym układzie - jest wynikiem wyłącznie przypadku. Poza tym, co przesądzono wyżej, wprowadzenie do gier losowych, poza elementami losowymi, dodatkowych "nielosowych" elementów, takich jak np. element zręczności, nie pozbawia takiej gry charakteru losowego (i jako taka podlega ona nadal przepisom u.g.h.). Sąd zauważa, że w trakcie kontroli - w dniu [...] maja 2012 r. - przesłuchano

w charakterze świadka osoby, które w momencie rozpoczęcia kontroli prowadziły grę na przedmiotowych automatach. Ze złożonych przez graczy zeznań wynika, że warunkiem rozpoczęcia gry na urządzeniach było zasilenie ich gotówką a zdolności manualne

i umiejętności grającego nie miały żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier,

w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracjach realizujących ustawienie znaków dających bonusy-wygrane, zgodnie z wolą gracza. Sąd wskazuje, że ustalenia poczynione na podstawie ww. zeznań mają charakter uzupełniający i ewentualne uchybienia w przeprowadzaniu dowodu w tym zakresie nie mają wpływu na wynik sprawy. Co się zaś tyczy naruszenia przepisów postępowania,

z uwagi na brak zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu, to zauważyć trzeba, że ww. czynności dowodowe prowadzono przed wszczęciem postępowania

w sprawie. Reasumując, Sąd nie uwzględnił zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. W przekonaniu składu orzekającego, organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrany materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia i nie został oceniony w sposób dowolny. W świetle - wyrażonej w art. 191 o.p. - zasady swobodnej oceny dowodów, organ - dokonując oceny stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Przeprowadzone postępowanie w pełni przeto odpowiada wymogom wynikającymi

z o.p. Skoro podjęte w sprawie rozstrzygnięcia odpowiadają prawu, to nie sposób postawić organom podatkowym skutecznego zarzutu naruszenia zasady zaufania do organów podatkowych, wyrażonej w art. 121 O.p. Nie stanowi natomiast naruszenia tej zasady sytuacja, w której organ podejmuje rozstrzygnięcie zgodne z prawem, lecz sprzeczne z oczekiwaniami strony, co ma miejsce w niniejszej sprawie. W związku z powyższym, brak jest podstaw do uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 120 o.p. (zasady legalizmu). Odnośnie zarzutu niedopuszczalności stosowania wobec tej samej osoby, za ten sam czyn, kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe z art. 107 k.k.s., Sąd zauważa, że stanowisko strony pozostaje w sprzeczności z poglądem Trybunału Konstytucyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia [...]października 2015 r. (P [...]). Regulacje art. 89 u.g.h. nie ograniczają kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazują, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry (tak: WSA

w G. w wyroku z dnia [...] listopada 2015 r., [...], dostępny: CBOSA). Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Dodać za WSA w G. trzeba, że celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych (np. zdrowie obywateli, porządek publiczny), a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną, której charakter wymagałby, aby kara była adekwatna do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia każdej osoby urządzającej gry na automatach wbrew przepisom wskazanej ustawy od odpowiedzialności administracyjnej osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h., a tej właśnie funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie (zob.: orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r.,

P 32/12). Powyższe stanowi o niezasadności zarzutu skargi w tym zakresie. Ponieważ, w ocenie Sądu, ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenia (o nazwie: L. i M. C. [...]) umożliwiały - zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. - "grę na automatach", a przy tym były używane przez stronę do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej traktującym o naruszeniu art. 89 u.g.h.

Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.