Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 1/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2015-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2, 1, art.60 pkt a, b,
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a, pkt 1, pkt 15, 14
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 25 ust. 1, art. 7, art. 22 ust. 2, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 3, art. 161 ust. 1, 2, 3, 4, art. 165 ust. 1, 2, 4,
journal: Dz.U. 2006 nr 164 poz 1163
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych -  tekst jedn.
article: art. 113, art. 113 ust. 1, 2,
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 11 art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 12, art.. 184,
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Artur Adamiec, Sędziowie Sędzia WSA Maria Grabowska (spr.), Sędzia WSA Ewa Rojek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Celestyna Niedziela, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 5 lutego 2015 r. sprawy ze skargi Gminy Ł. na decyzję Zarządu Województwa Ś. K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Ś. jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata 2007-2013 (dalej Instytucja Zarządzająca) decyzją z [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...]r. nr [...] orzekającą o zwrocie przez Gminę Ł. części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że Instytucja Zarządzająca ogłosiła dwuetapowy konkurs zamknięty nr 2/8 w ramach Osi Priorytetowej 5 - "Wzrost jakości infrastruktury społecznej oraz inwestycje w dziedzictwo kulturowe, turystykę i sport" dla Działania 5.2 - Podniesienie jakości usług publicznych poprzez wspieranie placówek edukacyjnych i kulturalnych. Przedmiotem konkursu był nabór wniosków o dofinansowanie projektów ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007 - 2013. Szczegółowe wymogi i kryteria ubiegania się o dofinansowanie realizacji projektów w ramach ogłoszonego przez Instytucję Zarządzającą konkursu zawierał dokument "Regulamin dwuetapowego konkursu zamkniętego nr 2/08 (Załącznik do Uchwały Zarządu Nr 968/08 z dnia 11 czerwca 2008 r.)., będący uszczegółowieniem informacji zawartych w ogłoszeniu konkursowym. Przed sporządzeniem wniosku o dofinansowanie, wnioskodawca był zobowiązany do zapoznania się z załączonymi dokumentami do powyższego Regulaminu, m.in. ze "Szczegółowym Opisem Osi Priorytetowych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013", "Podręcznikiem kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013", "Wzorem umowy o dofinansowanie projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013".

We wzorze umowy w § 1 pkt 11 zamieszczono definicję pojęcia "wydatków kwalifikowalnych". W § 4 ust. 3 tego wzoru określono obowiązek Beneficjenta do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponoszenia wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku. W dalszej części wzoru umowy wskazano, że jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących przepisów prawa, lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami. Z kolei w § 9 ust. 1 wzoru zobowiązano beneficjentów programu do stosowania przepisów wynikających z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) dalej jako "ustawa P.z.p." Ponadto w § 9 ust. 9 poinformowano beneficjentów, że Zarząd może odstąpić od niniejszej Umowy lub ją rozwiązać, jeżeli w wyniku kontroli przeprowadzonej przez Zarząd lub inne uprawnione organy, stwierdzone zostaną istotne naruszenia, które miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Projektu.

Przystępując do konkursu Gmina Ł. złożyła wniosek o dofinansowanie Projektu nr WND-RPSW.05.02.00-26-161/08 pn.: "Budowa kompleksu oświatowego w K.". W wyniku przeprowadzonej weryfikacji złożonych dokumentów przedmiotowy Projekt uzyskał pozytywną ocenę Instytucji Zarządzającej i na podstawie Uchwały Nr 1313/08 z dnia 6 listopada 2008 r. został umieszczony na liście podstawowej projektów zakwalifikowanych do dofinansowania w ramach Działania 5.2 "Podniesienie jakości usług publicznych poprzez wspieranie placówek edukacyjnych i kulturalnych" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007 - 2013. Zarząd Województwa Ś. jako Instytucja Zarządzająca zawarł w dniu 2 kwietnia 2009 r. z Gminą Ł., jako Beneficjentem Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 Umowę nr UDA-RPSW.05.02.00-26-161/08-00 o dofinansowanie Projektu nr WND RPSW.05.02.00-26-161/08 pn.: "Budowa kompleksu oświatowego w K.". Zapisy ww. umowy odzwierciedlają wskazane wyżej postanowienia z wzoru umowy o dofinansowanie. W § 10 ust. 3 zawartego w dniu 2 lutego 2010 r. aneksu do umowy znalazł się zapis, że w sytuacji, gdy w wyniku kontroli przeprowadzonej przez Zarząd lub inny uprawniony organ zostaną stwierdzone istotne naruszenia, które miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Projektu, Zarząd może odstąpić od Umowy lub ją rozwiązać, zaś zgodnie z § 10 ust. 4 w przypadku innych naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, Zarząd może wymierzyć Beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE". Na podstawie § 1 pkt 15 umowy strona została zobowiązana do zapoznania się z warunkami kwalifikowalności wydatków określonymi w Podręczniku kwalifikowalności wydatków. W Podręczniku kwalifikowalności wydatków w Części I Zasady kwalifikowania projektu, beneficjenci, na których ciąży obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązani zostali do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Realizowany przez nich projekt jest uznany za kwalifikowalny jeżeli wydatki ponoszone są zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego, w tym m.in. ustawą Prawo zamówień publicznych.

W ramach realizacji przedmiotowego projektu strona, jako zamawiający ogłosiła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane (ogłoszenie zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 3 września 2008 r., na stronie internetowej, jak również na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego). W punkcie 22 Informacje ogólne ppkt 22.4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ") (nr sprawy T/735/3/2008) przedmiotowego zamówienia dotyczącym sposobu przygotowania ofert znalazł się wymóg, że "oferta winna być napisana czytelnie, w języku polskim, trwałą techniką. W przypadku, gdy żądany dokument jest sporządzony w języku obcym, należy go przedstawić wraz z tłumaczeniem (przez tłumaczy przysięgłych) na język polski". W wyniku przetargu została wybrana oferta wykonawcy z najniższą ceną - Przedsiębiorstwa Budowlano – Usługowo - Handlowego z Kielc, z którym podpisano umowę nr T/7350/5/08 w dniu 30 października 2008 r. na kwotę 11 141 324,77 zł brutto, zmienioną Aneksem nr 3 z dnia 25 lutego 2010 r. do umowy Nr T/7350/5/08 na kwotę 10 699 161,73 zł brutto.

W dniach 18 i 19 czerwca 2013 r. Instytucja Zarządzająca w oparciu o postanowienia § 12 Umowy o dofinansowanie przeprowadziła w siedzibie strony kontrolę doraźną, której zakres obejmował m.in. prawidłowość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przy realizacji Projektu. Ustalenia wynikające z ww. kontroli zostały zawarte w sporządzonej w dniu 5 lipca 2013 r. Informacji Pokontrolnej Nr 4/V/RPO/2013. Z punktu widzenia decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu istotnym było stwierdzenie przez Zarząd naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez żądanie przez zamawiającego, by dokumenty sporządzone w języku obcym były złożone przez wykonawcę przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego, co było niezgodne z § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605 ze zm.) dalej "rozporządzenie", który stanowił, że dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę.

W związku ze stwierdzonym naruszeniem Instytucja Zarządzająca wskazała kwotę wydatków w łącznej wysokości 499 969,34 zł (w tym dofinansowanie ze środków EFRR: 299 981,60 zł) jako wydatki niekwalifikowane w Projekcie. W związku, z tym zgodnie z treścią § 10 ust. 4 Umowy o dofinansowanie na podstawie Taryfikatora na stronę została nałożona korekta finansowa dla zamówień publicznych, które nie są objęte Dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi za naruszenia wskazane w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Korekta została ustalona metodą wskaźnikową w wysokości 5 % pomnożone przez 9 999 386,76 zł (wysokość faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia) pomnożone przez 60% (procentowa wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE), tj. 299 981,60 zł (wysokość korekty finansowej).

W związku z nałożoną korektą finansową Instytucja Zarządzająca pismem z 23 października 2013 r., zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, ze zm.) dalej "u.f.p. z 2009 r.", wezwała stronę do zwrotu dofinansowania z EFRR wykorzystanego z naruszeniem procedur, wypłaconego w roku 2010, 2011 oraz 2012 r. w łącznej wysokości 208.223,07 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W przedmiotowym wezwaniu zawarto również informację o konieczności zwrotu środków dofinansowania wypłaconego w roku 2009 w wysokości: 91 758,53 zł wraz z odsetkami.

W związku z brakiem zwrotu przez stronę środków dofinansowania, zgodnie z art. 211 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104, ze zm.) dalej "u.f.p. z 2005 r.", w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241, ze zm.) oraz art. 207 ust. 1 i ust. 9 u.p.f. z 2009 r., Zarząd wydał decyzję o zwrocie środków.

Instytucja Zarządzająca wskazała na art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. nr 84 poz. 712 ze zm.) dalej “z.p.p.r.", zgodnie z którym do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie wydatków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Organ przywołując treść art. 25 ust. 1 P.z.p. oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia i wyjaśnił, że nie stawia zarzutu, że zamawiający żądał od podmiotów zagranicznych jakiś dodatkowych dokumentów, a jedynie, że dokumenty przetłumaczone na język polski - niezależnie czy składałby je wykonawca krajowy czy zagraniczny, musiały być tłumaczone przez tłumacza przysięgłego, co narażało potencjalnych oferentów na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów w związku z udziałem w postępowaniu przetargowym oraz wymagałoby to dodatkowego czasu, utrudniając tym samym udział w postępowaniu i ograniczając konkurencję, co pozostaje w sprzeczności z zasadą zawartą w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Związek pomiędzy tym naruszeniem, a naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania polegał na tym, że samo nałożenie na potencjalnych oferentów wymogów wykraczających poza ramy niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia postępowania, które w dodatku mogły utrudnić niektórym z nich uczestniczenie w przetargu (tym posiadającym niezbędne dokumenty wymagające tłumaczenia) naruszało te zasady. Tak określone warunki postępowania przetargowego dyskryminowały potencjalnych uczestników, którzy mogliby do niego przystąpić, gdyby nie nadmierne, wykraczające poza przepisy prawa stawiane im wymogi.

Zamówienia publiczne stanowią element finansów publicznych, które obejmują szczegółowe rozwiązania dotyczące procedur wydatkowania środków publicznych (np. sposobów wyłonienia wykonawców oraz zasad zawierania umów). W Polsce zasady udzielania zamówień publicznych zostały zawarte w ustawie P.z.p. Ustawa ta została przystosowana do prawa polskiego oraz przepisów odpowiednich dyrektyw Unii Europejskiej, w szczególności 2004/18/WE, 2004/17/WE, 89/665/EWG i 92/13/EWG. Do stosowania przepisów zamówieniach publicznych są zobowiązane w szczególności podmioty sektora finansów publicznych, do którego również należy strona. Do zamawiającego należy ustalenie warunków udziału w postępowaniu w SIWZ, który określa te warunki, uwzględnia zakres oraz charakter zamówienia z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Czasami nawet nieznaczne uchybienia, z punktu widzenia zamawiającego, mogą mieć znaczący wpływ na wynik postępowania i nie należy ich w żaden sposób minimalizować.

W przedmiotowym postępowaniu nieprawidłowość polegała na sformułowaniu w SIWZ bardziej rygorystycznego wymogu niż przewiduje to ustawodawca. W takiej sytuacji wyliczenie szkody, na jaką budżet Unii Europejskiej został narażony nie polega na tym, jak sugeruje strona, by stosując metodę dyferencyjną wyliczyć ją poprzez wskazanie wysokości wynagrodzenia, jakie przysługiwałoby tłumaczowi przysięgłemu za sporządzenie takich tłumaczeń. Metoda dyferencyjna mogłaby znaleźć zastosowanie w przypadku odrzucenia przez zamawiającego najtańszej oferty z powodu braku załączenia tłumaczeń sporządzonych przez tłumacza przysięgłego. Z taką sytuacją nie mamy tu jednak do czynienia i nie sposób wyliczyć czy gdyby strona w sposób należny wywiązała się ze swych obowiązków zamawiającego, to czy do przetargu przystąpiliby inni oferenci, a tym bardziej nie jest możliwe wskazanie o ile ich oferta mogłaby być tańsza. Tym samym konieczne stało się zastosowanie metody wskaźnikowej, gdzie procentowy wskaźnik wkładu finansowego podlegającego anulowaniu w związku z wydatkiem niespełniającym kryterium kwalifikowalności, odpowiada uśrednionej i abstrakcyjnej "szkodliwości" danego naruszenia. Ze względu na zaistniałą nieprawidłowość należało rozważyć rozmiary tej szkody, która jednak w przedmiotowym stanie faktycznym, miała charakter szkody potencjalnej. Instytucja Zarządzająca nie była w stanie zmiarkować tej szkody, jako straty. Nie jest możliwe ustalenie, czy w przypadku gdyby strona wywiązała się ze swoich obowiązków jako zamawiający w sposób należyty, to przystąpiłby do tego przetargu wykonawca z lepszą ofertą, a tym bardziej nie jest możliwe ustalenie o ile taka oferta byłaby korzystniejsza. Z tego powodu w takich sytuacjach Instytucja Zarządzająca zobowiązana jest do nakładania korekt finansowych w oparciu o uśrednione i abstrakcyjne wskaźniki, które odnoszą się do naruszeń, które jedynie potencjalnie mogą powodować szkodę, a które wskazane są w Taryfikatorze.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 165 P.z.p. przez niezwrócenie się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie kontroli doraźnej, organ wskazał, że instytucje zarządzające mają w obowiązujących przepisach prawa umocowanie do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy P.z.p., które mogło mieć wpływ na jego wynik. Zwrócił przy tym uwagę na istotną różnicę pomiędzy faktem stwierdzenia naruszenia ustawy P.z.p. w świetle kontroli przeprowadzanych przez Urząd Zamówień Publicznych, a kontroli przeprowadzanych przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi finansowanymi ze środków unijnych. W przypadku kontroli wszczynanej przez Prezesa UZP uprawdopodobnienie związku pomiędzy stwierdzonym naruszeniem, a wynikiem postępowania jest warunkiem koniecznym przeprowadzenia takiej kontroli, która ma na celu ustalenie wpływu danego naruszenia na wynik postępowania i wyciągnięcie z tego konsekwencji, włącznie z unieważnieniem umowy. Natomiast postępowanie kontrolne instytucji zarządzających ma na celu nie tylko wykazanie, że takie naruszenie miało wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, ale również, że takie naruszenie mogło mieć potencjalnie wpływ na wynik postępowania. Szkoda w budżecie ogólnym UE jest określona, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista lub szkoda potencjalna. Zgodnie z ww. Rozporządzeniem nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Naruszenie ustawy P.z.p. w przedmiotowym postępowaniu, zostało przez Instytucję Zarządzającą zakwalifikowane jako najbliższe rodzajowo nieprawidłowości opisanej w Taryfikatorze jako: "Kategoria nieprawidłowości": "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert"; "Kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości": "Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez określenie kryteriów oceny ofert, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców", przy zastosowaniu wskaźnika korekty finansowej na poziomie 5%. W związku z tym, że zawarte w Taryfikatorze wskaźniki procentowe nie są wyczerpujące, Instytucja Zarządzająca nakładając korektę za nieprawidłowość zastosowała najbardziej zbliżoną kategorią. Zdaniem organu, zastosowanie kategorii wskazanej przez stronę w piśmie z dnia 9 grudnia 2013 r. (zakwalifikowanie naruszenia jako nieprawidłowości wskazanej w pozycji 20 "Kategoria nieprawidłowości": "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców"; "Kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości": "Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania") zgodnie z nowym taryfikatorem nie ma żadnego wpływu na rozstrzygnięcie decyzji orzekającej o zwrocie dofinansowania wraz z odsetkami, gdyż w obu przypadkach wskaźnik korekty jest taki sam i wynosi na poziomie 5 %.

Zgodnie z art. 184 u.p.f. z 2009 r. (art. 208 u.f.p. z 2005 r.) wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. z 2009 r. (odpowiednio art. 5 ust. 1 pkt 3, ust. 3 pkt 2, 3a i 4 u.f.p. z 2005 r.), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Strona naruszając procedury, w tym przepisy ustawy P.z.p. oraz zapisy Umowy o dofinansowanie, wykorzystała środki dofinansowania z naruszeniem procedur co obligowało organ do wypełnienie dyspozycji wskazanych w art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r. Zdaniem organu, biorąc pod uwagę fakt, że faktyczne udzielenie dotacji miało miejsce zarówno pod rządami ustawy o finansach publicznych z 2005 r. jak i 2009 r. w sprawie zastosowanie mają obie ustawy.

Na powyższą decyzję Zarządu Gmina Ł. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K.. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez błędne uznanie, że zamieszczony w SIWZ zapis o treści "W przypadku, gdy żądany dokument jest sporządzony w języku obcym, należy go przedstawić wraz z tłumaczeniem (przez tłumaczy przysięgłych) na język polski", powodował przekroczenie przez zamawiającego uprawnień wynikających z art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z § 4 ust. 3 rozporządzenia oraz naruszał zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ust. 9 i 12 u.f.p. poprzez ustalenie, że zachodzą przesłanki do orzeczenia zwrotu środków pobranych przez skarżącą na przedmiotowe zadanie;

- art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 poprzez uznanie, że skarżący dopuścił się naruszeń, które spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE;

- art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 poprzez bezpodstawne nałożenie korekty finansowej, w sytuacji, gdy nie stwierdzono straty finansowej a jedynie doszło do formalnego naruszenia ustawy P.z.p., (zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych Departamentu Prawnego w Warszawie z dnia 4 czerwca 2014 r. nr UZP/DP/O/026/484/14/MG.KW-21557/14 oraz Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2010 r. sygn. akt: KIO/KD 56/09 wyroku KIO z dnia 15 września 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 897. KIO/UZP 903/08. KIO/UZP 929/08);

- art. 11 i 107 K.p.a. przez niewystarczające wyjaśnienie motywów rozstrzygnięcia w szczególności w zakresie wystąpienia szkody w budżecie UE, definicji nieprawidłowości oraz sposobu wyliczenia nałożonej korekty.

W uzasadnieniu skargi Gmina wskazała, że zamieszczenie w SIWZ zakwestionowanego zapisu było tylko i wyłącznie błędem o charakterze formalnym, nie mającym wpływu na wynik postępowania. Taki zapis nie był warunkiem uczestnictwa w przetargu, ani kryterium oceny ofert, dotyczył tylko i wyłącznie formy w jakiej należy przedstawić dokumenty sporządzone w języku obcym, a nie było to żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

W przeprowadzonej w dniach 1-2 marca 2012 r. przez Instytucję Zarządzającą kontroli końcowej projektu, wskazano m.in., że stwierdzono w wyniku weryfikacji zamówień publicznych udzielonych w trybie przetargu nieograniczonego uchybienia nie mające wpływu na rozstrzygnięcie. Również audyt przeprowadzony przez Urząd Kontroli Skarbowej w K. nie stwierdził, że zamieszczenie w SIWZ w Informacjach ogólnych spornego zapisu jest naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Mimo, że przeprowadzona przez Instytucję Zarządzającą w dniach 18-19 czerwca 2013 r. ponowna kontrola tzw. doraźna w zakresie prawidłowości stosowania przepisów ustawy P.z.p., dotyczyła tego samego zamówienia publicznego, co kontrolowane w marcu 2012 r., to w Informacji Pokontrolnej z kontroli doraźnej stwierdzono naruszenie z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Skarżąca podniosła ponadto, że zaskarżona decyzja nie jest zgodna z przesłaną Informacją Pokontrolną Nr 4/V/RPO/2013 z dnia 5 lipca 2013 r., ponieważ na stronie 4 tej informacji przywołano tylko art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w oparciu o § 4 ust. 3 rozporządzenia. W podsumowaniu Informacji Pokontrolnej nie widnieje art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. Również w piśmie DFS-IV.433.V.4.5.2013.KKC z dnia 11 października 2013 r., istnieje zapis dotyczący naruszenia tylko art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Gmina zaznaczyła, że art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. mówi o możliwości żądania od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania i zamawiający, zgodnie z dyspozycją tego artykułu żądał właściwych dokumentów. Zarząd nie bierze pod uwagę wyjaśnień, że w przetargu zamawiający nie żądał żadnych dokumentów od wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP oraz że nie był to przetarg wymagający zamieszczenia na stronie Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Szczegółowe wyjaśnienia Gmina zawarła w piśmie z dnia 10 marca 2014 r., nr T.270.03.2014.C.M.

Wskazując na wyrok WSA w K. sygn. akt II SA/Ke 884/13 skarżąca wskazała, że w ogłoszonym przez nią przetargu nie żądano żadnych dokumentów od oferentów zagranicznych i w związku z tym nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust.1 ustawy P.z.p. Ponadto Instytucja Zarządzająca ani w zaskarżonej decyzji, ani we wcześniejszej korespondencji nie przytacza Uchwał KIO przy Prezesie UZP czy wyroków NSA potwierdzających, że żądanie tłumaczenia dokumentów sporządzonych w języku obcym przez tłumacza przysięgłego jest naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. W ocenie skarżącej potwierdzeniem jej stanowiska jest opinia otrzymana z Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych nr UZP/DP/O/026/484/14/MG KW-21557/14 oraz przywołane w niej wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, fragmenty których skarżąca przywołała. Sformułowanie spornego zapisu w SIWZ nie ma realnego wpływu na ograniczenie potencjalnego kręgu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, a co za tym idzie nie powoduje złamania przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zdaniem skarżącej ponadto zaskarżoną decyzję wydano z rażącym naruszeniem prawa, tj.:

- art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r., gdyż ustalenie i nałożenie korekty z tytułu dofinansowania wymaga wydania w oparciu o ten przepis odrębnej decyzji administracyjnej, co potwierdza orzecznictwo sądowe. Decyzja narusza art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 i 4b u.f.p. gdyż rozstrzyga o sprawach nie mieszczących się w zakresie tego przepisu. Wskazane przepisy ustawy o finansach publicznych nie regulują kwestii ustalenia wysokości i nałożenia korekt finansowych na beneficjenta. Przepisy ustawy o finansach publicznych dają jedynie podstawę do orzekania w sprawie zwrotu kwot ustalonych w postępowaniu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt. 15 a z.p.p.r.. W decyzji w sprawie o zwrot nie orzeka się o wysokości kwoty podlegającej zwrotowi;

- art. 11, 107 § 3 K.p.a. gdyż mimo obszernego uzasadnienia nie zawiera ona w sposób przekonujący i jasny zasadniczych motywów rozstrzygnięcia. Decyzja nie konkretyzuje skutku finansowego (szkody) powstałego dla budżetu UE. Tylko ustalenie takiego skutku (szkody) daje podstawę wymierzania korekt. Nie wyjaśniono podstawy zastosowania art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Nie wykazano, aby skarżąca dopuściła się naruszeń, które spowodowało, lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Zdaniem Gminy, z uwagi na brak skutku finansowego (szkody), nie naruszenia przez skarżącego ustawy P.z.p., brak jest podstaw do nałożenia korekt. Nie wiadomo na jakiej podstawie organ przyjął istnienie szkody potencjalnej w budżecie unijnym, wbrew art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 (WE) w związku z art. 161 ust 1,2,3 i 4 oraz art. 165 ust. 1,2 i 4 ustawy P.z.p., gdyż nie stwierdzono prawnie naruszeń ustawy P.z.p.

Zdaniem skarżącej decyzja narusza przepis art. 29 ust. 3, art. 161 ust. 1, 2,3 i 4, art. 165 ust. 1, 2 i 4 ustawy P.z.p. gdyż brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez skarżącego w świetle powołanych przepisów ustawy P.z.p. Zarzut został postawiony w sposób ogólnikowy bez wyjaśnienia.

W odpowiedzi na skargę Zarząd podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. zważył, co następuje:

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) i art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j. t. Dz. U. z 2012 r., poz. 270.), określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a." Sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Realizując wyżej określone granice kontroli, Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Stan faktyczny ustalony przez organy obu instancji znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. Dlatego ustalenia te Sąd w całości podziela, uznając je za niewadliwe.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do oceny, czy stwierdzona przez organ wadliwość przy wykorzystaniu środków dofinansowania stanowiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 uprawniającą Zarząd Województwa Ś. - Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata 2007-2013 – do orzeczenia obowiązku zwrotu przez Gminę Ł. części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami.

W ocenie organu zachodzi przesłanka uzasadniająca dokonanie korekty finansowej z uwagi na fakt wykorzystania środków z naruszeniem procedur określonych w przepisach ustawy P.z.p.

Zdaniem skarżącej brak jest podstaw do przyjęcia, że wskazane uchybienie jako stanowiące nieprawidłowość o charakterze formalnym, dawało podstawę do zastosowania korekty finansowej.

Materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r.". Zgodnie z ust 1 powołanego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Jak wynika z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zauważyć należy, że kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, bowiem w przepisie użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

Pojęcie "nieprawidłowości", użyte w art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zostało wyjaśnione w definicji legalnej zawartej w art. 2 pkt 7 tego aktu. Przez nieprawidłowość dla celów rozporządzenia rozumie się "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Należy wyjaśnić, że zarówno Komisja Europejska jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Poprawność działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej Beneficjenta z Instytucją Zarządzającą oraz przepisów prawa polskiego (ustawy o finansach publicznych, Prawa zamówień publicznych, ustawy o prowadzeniu polityki rozwoju, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego tj przede wszystkim rozporządzenia nr 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności (tak wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1467/13 dostępny www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na Beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE.

Wykrycie naruszenia prawa unijnego, bądź też krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, rodzi zatem obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Należy wyjaśnić, że jakkolwiek rozporządzenie nr 1083/2006 zostało od dnia 1 stycznia 2014 r. uchylone przez art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz. UE z 2013 r., Nr L.347, s.320) to z mocy art. 152 ust. 1 stanowiącego przepis przejściowy, rozporządzenie nr 1303/2013 nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisje na mocy rozporządzenia nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. Niniejsze rozporządzenie lub takie inne przepisy prawa mające zastosowanie stosują się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia.

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że dofinansowanie projektu pn. "Budowa kompleksu oświatowego w K." przewidziane umową z dnia 2 kwietnia 2009 r. nastąpić miało przy współfinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na warunkach ustalonych w umowie. Z treści § 9 ust. 1 umowy zawartej w dniu 2 kwietnia 2009 r. pomiędzy Instytucją Zarządzającą a Gminą Ł. wynika, że jednym z warunków było zobowiązanie się Gminy - jako Beneficjenta - do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W § 10 ust. 4 aneksu do umowy, zawartego w dniu 2 lutego 2010 r., zastrzeżono możliwość wymierzenia przez Instytucję Zarządzającą korekt finansowych zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE". Dokument ten stanowi część systemu realizacji programu operacyjnego, a jego reżimowi skarżąca dobrowolnie się poddała podpisując umowę o dofinansowanie z dnia 2 kwietnia 2009 r. oraz z aneks z dnia 2 lutego 2010 r.

W celu realizacji przedmiotowego projektu Gmina przeprowadziła postępowanie przetargowe na realizację zadania pod nazwą "Budowa Kompleksu Oświatowego w K. gm. Ł.. W pkt 22 – informacje ogólne ppkt 22.4 SIWZ dotyczącego sposobu przygotowania ofert, Gmina zamieściła wymóg iż "oferta winna być napisana czytelnie, w języku polskim, trwałą techniką. W przypadku, gdy żądany dokument jest sporządzony w języku obcym, należy go przedstawić wraz z tłumaczeniem (przez tłumaczy przysięgłych ) na język polski".

Stanowisko Instytucji Zarządzającej, że w postępowaniu przetargowym, w którym zamawiający zamieścił warunek dostarczenia przez oferentów dokumentów sporządzonych w języku obcym przetłumaczonych na język polski przez tłumacza przysięgłego zostały naruszone zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, jak również przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mają być składane, Sąd podziela.

Przepis art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. nakłada bowiem na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy P.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia, prowadzi się w języku polskim, z tym, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Stosownie do art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oraz określone przez zamawiającego wymagania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane.

Jak wynika natomiast z § 4 ust. 3 zdanie pierwsze ww. rozporządzenia z dnia 19 maja 2006r. (w brzmieniu obowiązującym w dacie przedmiotowego postępowania przetargowego) dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę.

Porównanie treści zakwestionowanego przez Instytucję Zarządzającą wskazanego wymogu SIWZ z brzmieniem zacytowanych przepisów nie nasuwa żadnych wątpliwości co do tego, że zawarty w SIWZ wymóg naruszał przepisy ustawy P.z.p., poprzez nałożenie na oferentów obowiązku nieprzewidzianego w prawie krajowym. Sformułowanie w SIWZ wymogu dotyczącego złożenia tłumaczenia na język polski przez tłumacza przysięgłego - bardziej rygorystycznego niż przewiduje to ustawodawca - stanowi niewątpliwie naruszenie wskazanego rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r., jako że regulacja ta za wystarczające uznaje złożenie dokumentu w języku obcym wraz z jego tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez wykonawcę.

Przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa P.z.p. nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2 w brzmieniu obowiązującym w dacie przetargu), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi więc towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia. (tak wyrok NSA z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 919/13 dostępny www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wymóg złożenia tłumaczenia dokumentów na język polski przez tłumacza przysięgłego, jak zasadnie podnosi organ, naraża potencjalnych oferentów na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów w związku z udziałem w postępowaniu przetargowym, utrudnia im udział w postępowaniu i ogranicza konkurencję, co pozostaje w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Potencjalny oferent ma prawo oczekiwać, że wymogi zawarte w specyfikacji nie będą odbiegać od wymogów ustawowych. Wskazane naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty (potencjalni oferenci, mogli zrezygnować z udziału w przetargu ze względu na koszty związane z tłumaczem przysięgłym lub czas niezbędny do dokonania takiego tłumaczenia) i tym samym mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu, co potencjalnie – przy uwzględnieniu procentowego udziału środków unijnych w finansowaniu inwestycji powodować mogło szkodę w budżecie UE.

Dla oceny nie ma wpływu eksponowana przez skarżącą okoliczność, że SIWZ nie zawierał wymagań skierowanych do oferentów mających miejsce zamieszkania lub siedzibę poza granicami RP, że nie był to przetarg wymagający zamieszczenia na stronie Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zatem nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., a tym samym ograniczenia konkurencji. Z przepisu § 4 rozporządzenia z 2006 r. nie można bowiem wyprowadzić tezy, że ma on zastosowanie wyłącznie do wykonawców (oferentów) mających miejsce zamieszkania siedzibę poza terytorium RP. Dokumenty w języku obcym, co do których wprowadzono wymóg tłumaczenia przez tłumacza przysięgłego, mogą przykładowo potwierdzać prawidłowe wykonanie przez oferenta robót (8.1.2.pkt 2 SIWZ).

Zawarte w SIWZ żądanie złożenia dokumentu innej formie, niż przewidziany przepisem obowiązującego prawa, (z tłumaczeniem przez biegłego przysięgłego) który nie był wymagany i niezbędny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być uznane - jak twierdzi skarżąca - za naruszenie o charakterze formalnym które, jako nie skutkujące konkretną stratą finansową, nie może stanowić podstawy do nałożenia korekty. W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi SIWZ, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12 dostępny www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Decydującego wpływu na ocenę nie może mieć załączona przez skarżącą do skargi opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych Departament Prawny z dnia 4 czerwca 2014 r. Zauważyć należy, że zgodnie z obowiązującymi przepisami instytucji zarządzającej przysługuje prawo do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy P.z.p., które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy z.p.p.r. Przepisy te realizują postanowienia wynikające z treści art. 60 pkt a i b oraz art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Należy też podzielić argumentację organu, że inny jest cel postępowania przetargowego a tym samym ocena wpływu danego naruszenia na wynik postępowania przetargowego a inny jest cel postępowania prowadzonego przez instytucję zarządzającą - ustalenie czy naruszenie przepisu prawa wspólnotowego spowodowało, ewentualnie mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wobec powyższego Sąd podziela stanowisko organu, że doszło do naruszenia przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Wykrycie naruszenia obligowało Instytucję Zarządzającą stosownie do unormowania art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z.p.p.r. do ustalenia i nałożenia korekt finansowych. Istotą korekt finansowych jest wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów, projektów ze względu na popełnione nieprawidłowości. Korekta została zastosowana na podstawie Taryfikatora Ministra Rozwoju Regionalnego. Taryfikator, jakkolwiek nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą strony poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się Beneficjenta, przypadku wykonania umowy niezgodnie z zasadami, procedurze nakładania korekt (por. § 10 ust 4 aneksu z dnia 2 lutego 2010 r. do umowy). Zgodnie z Taryfikatorem, do obliczenia korekty należy w takim przypadku zastosować metodę wskaźnikową jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy wyraża natomiast abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" danego typu naruszenia, który przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do Taryfikatora. Sąd podziela argumentację organu dotyczącą zastosowanej 5% stawki przewidzianej w tabeli 4 Taryfikatora przyjmując, że wskazane naruszenie jest najbliższe nieprawidłowości opisanej w Taryfikatorze jako Kategoria nieprawidłowości stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert; Kwalifikacja prawna i opis nieprawidłowości: naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. , poprzez określenie kryteriów oceny ofert, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców". Zasadnie organ podnosi, że Taryfikator z uwagi na fakt, że przewidziane w nim wskaźniki procentowe nie są wyczerpujące zawiera upoważnienie zastosowania wskaźnika odpowiadającego kategorii naruszenia najbliższej rodzajowo. Wprowadzona w nowym Taryfikatorze (z dniem 14 listopada 2012 r.) kategoria nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców: naruszenie art. 25 ust 1 P.z.p poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania przewiduje ten sam 5% wskaźnik korekty. Podnieść należy, że na datę zawarcia umowy (aneksu) obowiązywał Taryfikator zastosowany przez organ ponadto, jak zasadnie podnosi organ przewidziana wysokość korekty wynosi w każdym przypadku 5%.

Wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur dawało organowi prawo do wydania decyzji o ich zwrocie. Zauważyć należy, że organ uznał, że do postępowania o zwrot części dofinansowania winny mieć zastosowanie zarówno przepisy starej jak i nowej ustawy o finansach publicznych, bowiem zgodnie z unormowaniem art. 113 ust 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 poz. 1241) dalej "p.w.u.f.p.", dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy o finansach publicznych z 2009 r. podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Zdaniem organu decydujące znaczenie ma faktyczne wypłacenie dotacji, a skoro przedmiotowa dotacja została faktycznie wypłacona zarówno pod rządem starej ustawy jak i nowej ustawy, oba reżimy prawne znajdują zastosowanie. Stanowisko organu w tym zakresie w ocenie Sądu nie jest zasadne. W przepisach ustawy brak jest jednoznacznego odniesienia się ustawodawcy do pojęcia "udzielenia dotacji". W orzecznictwie NSA został wyrażony pogląd, który Sąd w składzie orzekającym podziela, że ustawowe określenie udzielenie dotacji odnosić należy do daty zawarcia umowy o dofinansowanie projektu, bowiem na podstawie tej umowy następuje udzielenie dotacji i w niej określone zostają warunki na jakich przekazywane będzie dofinansowanie, a także prawa i obowiązki stron z tym związane. Skoro prawo do dofinansowania beneficjent uzyskuje w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie, to ten właśnie moment powinien również być właściwym dla określenia przepisów, które powinny być stosowane do realizowania umowy. Zatem organ orzekając o zwrocie dotacji powinien uwzględniać stan prawny obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. Samo przekazanie środków na rzecz beneficjenta jest czynnością techniczną stanowiącą konsekwencję zawarcia umowy i będącą jej realizacją. Ustawodawca w art. 113 ust. 1 i 2 p.w.u.f.p. rozróżnia też pojęcia dotacji udzielonej i wykorzystanej, co dodatkowo potwierdza prawidłowość poglądu wyrażonego w zaskarżonym orzeczeniu, że do zwrotu dotacji należy stosować dotychczasowe przepisy, tj. stan prawny obowiązujący w dacie zawarcia umowy (tak NSA w wyroku z 15 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 349/13 dostępny www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W przedmiotowej sprawie, jakkolwiek umowa o dofinansowanie projektu pn. "Budowa kompleksu oświatowego w K." została zawarta w dniu 2 kwietnia 2009 r., kiedy obowiązywała ustawa z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych to na podstawie aneksu do umowy zawartego w dniu 2 lutego 2010 r., strony zmieniły pierwotne postanowienia umowy, poddając realizację projektu reżimowi ustawy z 2009 r. o finansach publicznych. Wobec powyższego, skoro strony poddały zasady udzielenia i przekazania finansowania przepisom ustawy z 2009 r., nie jest uzasadnione stanowisko organu, że właściwość przepisów winny wyznaczać daty kolejnych transz przekazywanego dofinansowania i podstawę orzeczenia winny stanowić zarówno przepisy ustawy o finansach publicznych z 2005 r. jak i z 2009 r. Wskazane uchybienie nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy. Zarówno w poprzedniej jak i obecnej ustawie o finansach publicznych w przypadku powstałych zobowiązań obowiązują te same rozwiązania dotyczące przyczyn zwrotu dofinansowania oraz skutków stwierdzenia okoliczności uzasadniających zwrot. Podkreślenia wymaga, że organ w uzasadnieniu decyzji szczegółowo omówił unormowania obydwu ustaw.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 a z.p.p.r przez nie wydanie odrębnej decyzji w przedmiocie korekty, należy wskazać, że jakkolwiek w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego doszło do rozbieżności, czy decyzję o zwrocie winna poprzedzać decyzja o korekcie, to zagadnienie to zostało wyjaśnione w uchwale poszerzonego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, (dostępna www.orzeczenia.nsa.gov.pl). NSA uznał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej stanowi jedynie element stanu faktycznego decyzji o zwrocie dofinansowania. Uchwała ta zgodnie z art. 269 p.p.s.a. ma charakter wiążący dla orzekającego sądu administracyjnego. Postawiony w skardze zarzut, w kontekście powołanej uchwały, należało zatem uznać za nieusprawiedliwiony.

Nie jest uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 29 ust. 3, art. 161 ust. 1, 2, 3 i 4 oraz art. 165 ust. 1, 2 i 4 ustawy P.z.p., podniesiony w uzasadnieniu skargi. Jakkolwiek zarzut nie został uzasadniony to przywołane przepisy wskazują, że jego istotą jest pominięcie roli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w kontroli zamówienia. Sąd w składzie orzekającym podziela w całości pogląd, wyrażony w przywołanym w odpowiedzi na skargę wyroku NSA z dnia 13 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 180/12 (dostępny www.orzeczenia.nsa.gov.pl), że instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 z.p.p.r.) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r.). Nie mogą tym samym być uznane jako zasadne zarzuty skargi eksponujące rozbieżności pomiędzy informacją pokontrolną z dnia 23 marca 2012 r. w której stwierdzono uchybienia nie mające wpływu na rozstrzygnięcie, podsumowanie audytu Urzędu Kontroli Skarbowej w którym nie stwierdzono uchybień w zakresie żądania tłumaczenia przez tłumaczy przysięgłych a stwierdzenie tego uchybienia w ponownej kontroli doraźnej. Jak wskazano wyżej postępowanie w przedmiocie zwrotu dotacji ma specyficzny charakter z tym, że nakładanie korekt finansowych zgodnie z przepisem art. 26 ust 1 pkt 15 a u.p.p.r jest wyłączną kompetencją Instytucji Zarządzającej.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 11 oraz art. 107 k.p.a. Analizując treść zaskarżonej decyzji nie budzi bowiem wątpliwości Sądu, że w jej obszernym uzasadnieniu organ w sposób wyczerpujący i przekonujący uzasadnił naruszenie ustawy P.z.p., powołując w tym zakresie właściwe przepisy prawne oraz stosowne orzecznictwo sądów administracyjnych, wykazując przyczyny dla których uznał stwierdzone naruszenie jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Przedstawiono przy tym szczegółowo – w sposób niebudzący żadnych zastrzeżeń – metodę obliczenia korekty finansowej – z powołaniem się na zasady, wedle których zastosowano taki, a nie inny wskaźnik Taryfikatora.

Reasumując, nie można podzielić zarzutu skargi, że zaskarżona decyzja narusza przepis art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych. Z poczynionych ustaleń faktycznych, które Sąd przyjmuje jako własne wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki, będące konsekwencją ustalenia i nałożenia korekty finansowej, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych., naruszono bowiem wskazane przepisy ustawy P.z.p.

W tym stanie rzeczy, skoro zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, a zarzuty skargi nie są uzasadnione Sąd, na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.

-----------------------

c