Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 370/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2020-09-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 48, art. 50 ust. 1 pkt3, 4, art. 51, art. 30, art. 29 ust. 1 pkt 1,2
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art. 64, art.
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Cylc-Malec (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia NSA Maria Wieczorek-Zalewska, Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski Protokolant Referent Radosław Dudek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2020 r. sprawy ze sprzeciwu J. Z. od decyzji Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego J. Z. kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Sygn. akt II SA/Lu [...]

U z a s a d n i e n i e

Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] r., znak: [...] po rozpatrzeniu odwołania Z. G. - na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. i art. 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.), dalej jako "Pr. bud." – uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T. L. z dnia [...] r., znak: [...] i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Wskazaną decyzją organ I instancji nakazał J. Z. wykonanie następujących robót budowlanych przy budynku gospodarczym usytuowanym na działce o nr ewid. [...] w miejscowości P., gm. T.:

• montaż okna w północnej ścianie budynku,

• wykonanie tynków wewnętrznych i zewnętrznych budynku gospodarczego,

• zamontowanie rynien spustowych wraz z obróbkami blacharskimi,

• demontaż zadaszenia od strony północnej budynku.

W uzasadnieniu wyjaśniono, że postępowanie zostało wszczęte w związku z pismem Z. G. z dnia 27 sierpnia 2019 r., która prosiła o przeprowadzenie kontroli budynku gospodarczego położonego na działce nr [...] w miejscowości P. podnosząc, że budynek został wykonany niezgodnie z projektem technicznym i jest użytkowany w sposób niezgodny z jego przeznaczeniem.

Podczas kontroli w dniu 13 września 2019 r. ustalono, że na spornej działce, której współwłaścicielami są J. Z. (inwestor) i Z. G. znajduje się budynek gospodarczy o wymiarach 7,00 m x 5,19 m i wysokości 3,23 m. Według oświadczenia inwestora, prace nad budową budynku rozpoczęto na przełomie czerwca i lipca 2007 r. po zgłoszeniu robót budowlanych z dnia 2 kwietnia 2007 r. Budynek posiada ściany wykonane z betonu komórkowego i cegły ceramicznej, dach jednospadowy pokryty blachą ocynkowaną, od strony północnej zadaszenie z blachy trapezowej, wspartej na metalowych słupach, od strony wschodniej dwie bramy wjazdowe; nie posiada natomiast rynien i rur spustowych, a wody opadowe odprowadzane są bezpośrednio na nieutwardzony teren działki. Ponadto dla budynku wykonano napowietrzne przyłącze energetyczne wraz z instalacją elektryczną. Nie stwierdzono instalacji wodno-kanalizacyjnej, centralnego ogrzewania, jak również wentylacji. Wewnątrz budynku wykonano kanał murowany o wymiarach 1,89 m x 0,81 m i wysokości 1,43 m, nieposiadający posadzki. Inwestor wyjaśnił, że jest to "dziura", w której przechowuje warzywa i wino, natomiast Z. G. stwierdziła, że "dziura"' pełni faktycznie funkcję kanału samochodowego, służącego do naprawy pojazdów, ciągnika rolniczego i innych maszyn. Stwierdzono, że prace budowlane nie zostały zakończone, do wykonania pozostał montaż stolarki okiennej, tynki i obróbki blacharskie dachu.

W świetle powyższego organ I instancji decyzją z dnia [...] r. umorzył postępowanie, jednak po rozpatrzeniu odwołania Z. G. organ odwoławczy decyzją z dnia [...] r. uchylił tę decyzję jako wydaną z naruszeniem przepisów postępowania (art. 7, 8, 9 k.p.a., art. 11 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 81 k.p.a, art. 107 § 1 i 3 k.p.a.).

Ponownie rozpatrując sprawę, organ I instancji postanowieniem z dnia 22 stycznia 2020 r. wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 3 i 4 Pr. bud., wstrzymał prowadzone roboty budowlane, a następnie zwrócił się do Burmistrza [...] o udzielenie informacji, czy przedmiotowa nieruchomość objęta jest ustaleniami obwiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub innymi aktami prawa miejscowego oraz pod jakiego rodzaju zabudowę jest ona przeznaczona. W odpowiedzi uzyskał informację, że działka nie jest objęta ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, natomiast w Studium kierunków zagospodarowania przestrzennego określona jest jako strefa mieszkalno – usługowa.

W związku z tym działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 1 Pr. bud. w dniu 19 marca 2020 r. organ wydał wskazaną na wstępie decyzję nakazując J. Z. w terminie do dnia 30 września 2020 r. wykonanie określonych robót budowlanych.

W uzasadnieniu wyjaśnił, dlaczego budynek zaklasyfikował jako gospodarczy, a nie - jak wskazywała Z. G. - jako garaż. Stwierdził, że został on zrealizowany na podstawie zgłoszenia i nie narusza przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1065), dalej jako "rozporządzenie ws. w/t". Wprawdzie posiada powierzchnię zabudowy wynoszącą 36,33 m2, więc na jego budowę wymagane było uzyskanie pozwolenia (w zgłoszeniu wskazano pow. 35 m2), to jednak przekroczenie wielkości zabudowy w tak niewielkim stopniu nie miało wpływu na rozstrzygnięcie.

W odwołaniu Z. G. zarzucała, że organ nie uwzględnił wszystkich wskazań organu odwoławczego sformułowanych w poprzedniej decyzji kasatoryjnej, wyjaśniła, że sporny budynek, którego inwestorem jest jej brat i który został posadowiony na działce, której jest współwłaścicielką, powinien być wybudowany na podstawie pozwolenia na budowę, ponieważ przekracza limit powierzchni zabudowy (35 m2), który dopuszcza wykonanie takiego obiektu na podstawie zgłoszenia budowy.

Inspektor Nadzoru Budowlanego uwzględnił powyższe zarzuty uchylając zaskarżoną decyzją rozstrzygnięcie organu I instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Stwierdził, że na wykonanie wolnostojącego parterowego budynku gospodarczego bądź garażu o powierzchni zabudowy powyżej 35 m2 (7,00 m x 5,19 m = 36,33 m2), zgodnie z art. 28 w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 2 Pr. bud. wymagane było pozwolenie na budowę; dotyczy to również obiektów związanych z produkcją rolną i uzupełniających zabudowę zagrodową w ramach istniejącej działki siedliskowej: parterowych budynków gospodarczych o powierzchni zabudowy do 35 m2, przy rozpiętości konstrukcji nie większej niż 4,80 m - art. 28 w zw. z art. 29 ust. 1 pkt. 1 lit. a Pr. bud. W sytuacji, gdy obiekt budowlany po dokonaniu przez inwestora zgłoszenia ma cechy obiektu, na wykonanie którego konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę - jak to ma miejsce w niniejszej sprawie - mamy do czynienia z sytuacją, w której obiekt wybudowano bez wymaganego pozwolenia na budowę. Niedopuszczalnym obejściem prawa byłoby przyjęcie, że zgłoszenie budowy obiektu budowlanego odniosło skutek prawny, jeśli w efekcie inwestycję zrealizowano wbrew zgłoszeniu w taki sposób, że wymagałaby pozwolenia na budowę (zob. wyrok WSA w Lublinie z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. akt II SA/Lu 31/14). O istnieniu obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (lub też dokonania zgłoszenia) decyduje kwalifikacja obiektu budowlanego, a nie działanie inwestora, który niezależnie od rodzaju planowanej budowy wybiera uproszczoną formę reglamentacji robót budowlanych. W orzecznictwie i w doktrynie podkreśla się, że zastosowanie art. 48 Pr. bud. uzasadnione jest zwłaszcza w sytuacji, gdy inwestor zgłasza wprawdzie wykonanie określonych robót, jednakże jego prawdziwym zamiarem lub efektem prowadzonych prac jest wykonanie robót budowlanych odbiegających od robót objętych zgłoszeniem, przy czym okoliczności sprawy wskazują, że celem tego działania jest obejście przepisów o konieczności uzyskania pozwolenia na budowę (zob. wyrok NSA z dnia 25 sierpnia 2017 r., sygn. akt II OSK 2747/15).

Taka sytuacja – zdaniem L. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego - miała miejsce w niniejszej sprawie. Inwestor zgłosił bowiem zamiar wybudowania budynku gospodarczego o wymiarach 7,00 m x 5,00 m (powierzchnia zabudowy 35 m2), a zamiast tego zrealizował obiekt o wymiarach 7,00 m x 5,19 m (powierzchnia zabudowy 36,33 m2). Skoro więc obiekt ten od samego początku ma parametry sytuujące go w kategorii obiektów budowlanych wymagających pozwolenia na budowę, to jego budowa bez pozwolenia musi być kwalifikowana na podstawie art. 48 Pr. bud. (zob. wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2004 r., sygn. akt OSK 108/04). W konsekwencji, spornego budynku nie obejmuje zwolnienie z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 2 Pr. bud. i to bez względu na ocenę, czy budynek ten rzeczywiście miał kiedykolwiek przeznaczenie gospodarcze, czy też od samego początku miał służyć celom garażowym. Jeżeli natomiast organ I instancji stwierdzi, że zachodzą przesłanki legalizacji spornego budynku, to powinien wszcząć procedurę legalizacyjną na podstawie art. 48 i art. 49 Pr. bud. (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 18 grudnia 2014 r. o sygn. akt II SA/Lu 31/14).

Reasumując, organ odwoławczy stwierdził, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania tj. art. 7 k.p.a. oraz art. 77 § 1 k.p.a., a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia, dlatego decyzję tę należało uchylić i sprawę przekazać organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia w tym trybie.

W sprzeciwie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie J. Z. domagał się uchylenia decyzji organu odwoławczego, zarzucając jej wydanie z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. i art. 7 i 77 § 1 k.p.a.

Podniósł, że wbrew stanowisku tego organu, nie miał zamiaru zrealizowania innego budynku, niż budynek gospodarczy, a jedynym "odchyleniem" od zgłoszenia jest tylko to, że w niewielkim stopniu przekroczył powierzchnię 35 m2. W takiej sytuacji – zdaniem skarżącego – organ odwoławczy nie powinien uchylać decyzji organu I instancji. Wskazał, że przy ocenie, czy doszło do samowoli budowlanej należy analizować całokształt sprawy, gdyż zgodnie z wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 11 października 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 285/18, inwestor nie działa w warunkach samowoli budowlanej, jeśli legitymuje się skutecznym zgłoszeniem, od którego jedynie odstępuje poprzez zwiększenie powierzchni zabudowy budynku.

Skarżący odniósł się również do powołanych przez organ odwoławczy wyroków – WSA w Lublinie z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. akt II SA/Lu 31/14 oraz NSA z dnia 28 kwietnia 2004 r., sygn. akt OSK 108/04 stwierdzając, że dotyczą one innych stanów faktycznych, a więc nie odnoszą się do sytuacji w niniejszej sprawie.

WSA w Lublinie słusznie stwierdził, że w sytuacji gdy obiekt budowlany po dokonaniu przez inwestora zgłoszenia w trybie art. 30 Pr. bud. ma w istocie cechy obiektu, na wykonanie którego konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę, to mamy do czynienia z sytuacją, w której obiekt wybudowano bez wymaganego pozwolenia. Sprawa dotyczyła jednak sytuacji, gdy wzniesiony został budynek mieszkalny jednorodzinny, zamiast budynku gospodarczego, a więc kwestia ich parametrów była drugorzędna. Skarżący podkreślił, że w tym wyroku Sąd trafnie wskazał, że "według § 3 pkt 8 rozporządzenia ws. w/t przez budynek gospodarczy rozumie się budynek przeznaczony do niezawodowego wykonywania prac warsztatowych oraz do przechowywania materiałów, narzędzi, sprzętu i płodów rolnych służących mieszkańcom budynku mieszkalnego, budynku zamieszkania zbiorowego, budynku rekreacji indywidualnej, a także ich otoczenia, a w zabudowie zagrodowej przeznaczony również do przechowywania środków produkcji rolnej i sprzętu oraz płodów rolnych." Budynek skarżącego jest takim budynkiem, gdyż jak ustalono w toku postępowania, przechowywane były w nim warzywa, kanistry z paliwem, opony od ciągnika, pasze dla zwierząt, a także glebogryzarka, spawarka, sprężarka oraz różnego rodzaju narzędzia ogrodowe.

Skarżący zgodził się także ze stanowiskiem NSA (OSK 108/04), że "w sytuacji, gdy zrealizowany przez inwestora obiekt od samego początku ma parametry sytuujące go w kategorii obiektów budowlanych wymagających pozwolenia na budowę, budowa takiego obiektu bez pozwolenia na budowę musi być kwalifikowana na podstawie art. 48 Pr. bud." Podkreślił jednak, że stan faktyczny tej sprawy był całkiem inny, niż w niniejszej. Wskazał również, że w tym wyroku NSA podkreślił, że zastosowanie art. 48 Pr. bud. ma miejsce tylko wtedy, gdy inwestor wprawdzie zgłosił wykonanie określonych robót, ale rzeczywistym jego zamiarem było wykonanie robót budowlanych odbiegających w sposób zasadniczy od robót objętych zgłoszeniem, a okoliczności sprawy wskazują, że celem tego działania było obejście przepisów o konieczności uzyskania pozwolenia na budowę. Skarżący podniósł, że nie miał zamiaru wybudowania innego budynku, niż budynek gospodarczy, a jedynym "odchyleniem" jest to, że budynek w niewielkim stopniu przekracza powierzchnię 35 m2. W związku z tym, zdaniem skarżącego, nie było podstaw do nakazania organowi I instancji prowadzenia sprawy niniejszej w trybie art. 48 Pr. bud.

Skarżący zarzucił ponadto, że organ odwoławczy nie wyjaśnił dokładnie wszystkich okoliczności, w szczególności nie odniósł się do "dziury" w posadzce i do prowizorycznego przyłącza, co mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie.

Wyjaśnił, że "dziura" nie jest kanałem do naprawiania samochodów i ciągników, gdyż nie spełnia parametrów takiego kanału przewidzianych w § 13 ust. 1-4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 10 lutego 2006 r. w sprawie szczegółowych wymagań w stosunku do stacji przeprowadzających badania techniczne pojazdów. Faktycznie jest to zwykłe miejsce do przechowywanie warzyw.

Z kolei, gdy chodzi o wykonane w spornym budynku napowietrzne przyłącze energetyczne, to nie może być ono traktowane jako istotne odstąpienie od projektu, gdyż jest to wyłącznie urządzenie, o którym mowa w art. 3 pkt 8 Pr. bud. tj. urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem.

W konsekwencji, zdaniem skarżącego, nie dopuścił się on samowoli, gdyż odstępstwa od zgłoszenia są niewielkie. Niezależnie od tego wskazał na stanowisko w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, że w przypadku procesu legalizacji samowoli budowlanej, która kończy się uiszczeniem opłaty legalizacyjnej, jeżeli jej wysokość przewyższyłaby koszty poprawienia budynku, to bardziej rekomendowanym wyjściem byłoby poprawienie budynku (zob. wyrok WSA z dnia 21 kwietnia 2010 r., sygn. akt VIII SA/Wa 660/09). W związku z tym, organ odwoławczy nie powinien uchylać decyzji organu I instancji, lecz wydać decyzję nakazującą inwestorowi wykonanie odpowiednich robót w celu doprowadzenia budynku do stanu zgodnego ze zgłoszeniem.

W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Sprzeciw jest zasadny.

Zaskarżona decyzja została bowiem wydana z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. Przepis ten stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. "Tylko niewyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych zapisanych w hipotetycznym stanie faktycznym daje podstawy do ustalenia, że spełniona jest przesłanka, według której, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Zastosowanie dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. jest uwarunkowane przesłankami procesowymi. Pierwsza polega na tym, że doszło do naruszenia przepisów postępowania w trakcie postępowania zakończonego decyzją organu pierwszej instancji, zaś druga sprowadza się do tego, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". (zob. wyrok NSA z dnia 23 czerwca 2020 r., II OSK 1071/20). "W kompetencjach organu odwoławczego mieści się natomiast uzupełnienie, w niewielkim zakresie, postępowania dowodowego, poprzez przeprowadzenie określonego dowodu, co wyłącza dopuszczalność wydania decyzji kasatoryjnej. Organ odwoławczy ma bowiem nie tylko obowiązek dokonania kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu I instancji, ale co do zasady ma również rozpatrzyć całość sprawy i orzec merytorycznie" (zob. wyrok WSA w Łodzi z dnia 20 maja 2020r., III SA/Łd 27/20).

L. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego niezasadnie uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Decyzja organu I instancji została wydana na podstawie art. 50 i 51 Pr. bud., a więc w postępowaniu naprawczym, natomiast organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie nie mógł mieć zastosowania ten tryb, lecz organ obowiązany był przeprowadzić postępowanie legalizacyjne na podstawie art. 48 Pr. bud.

Stanowisko organu odwoławczego jest wadliwe.

Przedmiotem sprawy jest budynek zrealizowany na podstawie zgłoszenia na podstawie art. 30 Pr. bud. obejmującego "budowę budynku gospodarczego jako uzupełnienie zabudowy zagrodowej".

Bezspornie zrealizowany obiekt ma wymiary 7,00 x 5,19 m, a nie jak wskazał w projekcie budowlanym 7,00 x 5,00 m. Nie ulega więc wątpliwości, że w ten sposób powierzchnia tego budynku przekracza 35 m2, a więc maksymalną powierzchnię, jaką może mieć taki budynek realizowany na podstawie zgłoszenia stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 1 a i 2 Pr. bud. W przepisach tych mowa jest o "obiektach gospodarczych związanych z produkcją rolną i uzupełniających zabudowę zagrodową w ramach istniejącej działki siedliskowej" m.in. o "parterowych budynkach gospodarczych o pow. zabudowy do 35m2 przy rozpiętości konstrukcji nie większej niż 4,80 m" (ust. 1 pkt 1a) i o "wolnostojących parterowych budynkach gospodarczych, garażach, wiatach lub przydomowych gankach i oranżeriach (ogrodach zimowych) o powierzchni zabudowy do 35 m2" (ust. 1 pkt 2).

Organ odwoławczy stanął na stanowisku, że wobec zwiększenia powierzchni zabudowy z dopuszczalnej 35 m2 do 36,33 m2, realizacja tego budynku wymagała pozwolenia na budowę i nie ma znaczenia to, że przekroczenie zgłoszonej powierzchni było niewielkie. Zdaniem tego organu, w tej sytuacji nie można budynku doprowadzić do stanu zgodnego z prawem w postępowaniu naprawczym (art.50,51 pr. bud.), lecz powinien być zastosowany tryb z art. 48 Pr. bud, a więc postępowanie legalizacyjne.

Sąd nie podziela tego stanowiska.

W pierwszej kolejności należy przytoczyć treść spornych przepisów tj. art. 48 i 50 oraz 51 Pr. bud. Zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 1 - organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę (...). Z kolei zgodnie z art. 50 ust. 1 - w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje (jeśli roboty są wykonywane) postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. W sytuacjach wymienionych w art. 50 ust. 1, również wtedy, gdy roboty zostały już wykonane (art. 51 ust. 7) i z tego powodu nie było konieczności ich wstrzymywania, organ wydaje jedną z decyzji określonych w art. 51 ust. 1– tj. nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (pkt 1) albo nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania (pkt 2) (...).

W sprawie niniejszej spór sprowadza się do tego, czy sporny budynek zrealizowany wprawdzie na podstawie zgłoszenia przyjętego bez sprzeciwu, ale z przekroczeniem dopuszczalnej powierzchni, należało potraktować jako budynek wybudowany samowolnie tj. bez wymaganego pozwolenia (art. 48), czy też jako budynek zrealizowany w warunkach określonych w art. 50 ust. 1, w szczególności w art. 50 ust. 1 pkt 3 (na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1) bądź w art. 50 ust. 1 pkt 4 (w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach).

Sąd w rozpatrywanej sprawie nie podziela stanowiska organu odwoławczego, że w każdym wypadku zrealizowanie na podstawie skutecznie dokonanego zgłoszenia obiektu budowlanego, którego parametry odbiegają od określonych w zgłoszeniu i pozwalają na zakwalifikowanie go do obiektów wymagających pozwolenia na budowę, automatycznie oznacza, że inwestor dopuścił się samowoli budowlanej o której mowa w art. 48 Pr. bud. "W orzecznictwie sądowym podkreśla się bowiem, że zgłoszenie wykonania określonych robót budowlanych i brak sprzeciwu właściwego organu wyłącza co do zasady ustalenie, że roboty te były wykonywane w warunkach uzasadniających zastosowanie art. 48 Pr. bud., chyba, że rzeczywistym zamiarem inwestora jest obejście przepisów o uzyskaniu pozwolenia na budowę (zob. wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2004 r., OSK 108/04 oraz wyrok WSA w Białymstoku z dnia 25 sierpnia 2010 r., II SA/Bk 311/10). Realizacja obiektu budowlanego na podstawie zgłoszenia (art. 30 Pr. bud.) oznacza, że inwestorowi nie można postawić zarzutu samowoli budowlanej (por. wyrok NSA z dnia 21 kwietnia 2016 r., II OSK 2027/14). "Prawidłowe zakwalifikowanie stwierdzonych odstępstw od dokonanego zgłoszenia powinno nastąpić przy wykluczeniu, czy w sprawie można mówić jednak o wykonaniu innego w swej istocie obiektu niż objętego zgłoszeniem, co kwalifikowałoby wykonane roboty jako samowolną budowę obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, podlegającą procedurze opisanej w art. 48 i 49 Pr. bud. Rozważania prowadzone w kontekście potencjalnego kwalifikowania stwierdzonych odstępstw od dokonanego zgłoszenia powinny nastąpić z wyprzedzającą te ustalenia oceną właściwego organu, czy w sprawie nie występują okoliczności stanu faktycznego wskazujące na wykonanie zupełnie innego obiektu niż objętego zgłoszeniem, co odpowiednio czyni zbędne rozważania w przedmiocie odstępstw, a uzasadnia kwalifikowanie tak wykonanych robót budowalnych jako samowolną budowę obiektu budowlanego (zob. wyroki WSA w Krakowie z dnia 31 października 2016 r. II SA/Kr 919/16 i z dnia 22 czerwca 2017 r., II SA/Kr 472/16) Kluczowym jest ustalenie, czy i w jakim zakresie inwestor zrealizował obiekt budowlany różny od tego określonego w zgłoszeniu i na czym dokładnie te różnice polegają. To decyduje bowiem o ocenie zachowania inwestora i o możliwości postawienia mu zarzutu samowoli, a tym samym zastosowania art. 48 Pr. bud., względnie o uznaniu, że inwestor zasadniczo zrealizował obiekt taki, jak w zgłoszeniu, ewentualnie z odstępstwami. W tej ostatniej sytuacji, a więc przy uznaniu, że organ bezzasadnie nie wniósł sprzeciwu, tryb legalizacji byłby prowadzony w oparciu o art. 50 - 51 Pr. bud. Jak to bowiem stwierdził NSA w wyroku z dnia 21 kwietnia 2016 r., II OSK 1979/1 – "realizacja obiektu budowlanego na podstawie zgłoszenia oznacza, że inwestorowi nie można postawić zarzutu samowoli budowlanej, choć jednocześnie nie oznacza to, że organy administracji nie mogą prowadzić w stosunku do zrealizowanego na podstawie zgłoszenia obiektu budowlanego postępowania naprawczego, jeśli obiekt taki narusza przepisy techniczno-budowlane lub zrealizowany został niezgodnie z zasadami wiedzy technicznej (art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4). Podobnie wypowiedział się WSA w Gdańsku, stwierdzając, że "Wykonanie robót budowlanych w następstwie skutecznie dokonanego zgłoszenia uniemożliwia stosowanie przepisu art. 49b Pr. bud., jednak nie wyklucza możliwości zastosowania trybu przewidzianego w przepisach art. 50 i art. 51 Pr. bud., w szczególności w sytuacji wadliwego niewniesienia przez organ architektoniczno - budowlany sprzeciwu od zgłoszenia robót budowlanych naruszającego przepisy. Tym samym okoliczność zrealizowania inwestycji w następstwie zgłoszenia, w odniesieniu do którego nie został wniesiony sprzeciw, nie wyłącza zasadności prowadzenia postępowania naprawczego uregulowanego w przepisach art. 50 i art. 51 Pr. bud." (zob. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 13 stycznia 2016 r., II SA/Gd 439/15; wyrok NSA II OSK 2027/14).

W niniejszej sprawie nie można zarzucić inwestorowi, że przekroczenie szerokości budynku o 19 cm (5,19 zamiast 5,00 m), pomimo że faktycznie powoduje zwiększenie powierzchni tego budynku z 35 m2 na 36 m2, co kwalifikuje go do obiektów wymagających uzyskania pozwolenia na budowę, było celowe, a więc że od początku inwestor zamierzał wykonać większy, niż wskazany w zgłoszeniu, budynek. Taka ocena wynika z tego, że odstępstwo w zakresie tego parametru jest niewielkie – wynosi 19 cm, a więc jest to liczba bardzo szczegółowa, a jednocześnie nie jest "okrągła". Rzadko w praktyce budowlanej spotyka się tego typu wymiary w odniesieniu do dużych obiektów budowlanych, w tym do budynków. Brak w ustalonym przez organy stanie faktycznym racjonalnych i przekonujących argumentów za przyjęciem, by intencją inwestora było od początku realizowanie budynku o takich wymiarach, a nie, że odstępstwo to było wynikiem niedokładności w toku prowadzenia robót budowlanych. Jeśli organ tak twierdzić powinien to jednoznacznie ustalić. Okoliczności sprawy nie potwierdzają, by zamiarem inwestora było wybudowanie większego budynku, który wymagałby pozwolenia na budowę. W świetle przedstawionego stanowiska sądów administracyjnych, zamiar skarżącego inwestora co do obejścia przepisów o konieczności uzyskania pozwolenia na budowę, powinien być jednoznacznie stwierdzony, w przeciwnym razie postępowanie niniejsze powinno toczyć się w trybie art. 51 w zw. z art.50 pkt 3. Roboty zostały bowiem wykonane na podstawie zgłoszenia, ale z naruszeniem art. 30 ust. 1 Pr. bud., który dla ściśle określonych rodzajów robót budowlanych wymaga dokonania zgłoszenia. Przyjmuje się, że w przepisie tym chodzi o sytuację przekroczenia zakresu zgłoszenia, a więc sytuację, gdy inwestor zmodyfikował przedmiot zgłoszenia, wykonując faktycznie obiekt o innych parametrach niż objęty zgłoszeniem (zob. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 25 stycznia 2018 r., II SA/Po 981/18; wyrok WSA w Białymstoku z dnia 5 kwietnia 2018 r., II SA/Bk 19/18.). Jeśli przekroczenie tych parametrów doprowadziło do powstania obiektu o cechach wymagających uzyskania pozwolenia na budowę, to o tym, czy legalizacja takiego obiektu (robót) będzie prowadzona w trybie art. 50 i 51 czy w trybie art. 48 pr. bud., zależy od stwierdzenia zamiaru inwestora o obejściu przepisów o pozwoleniu na budowę, co nie zachodzi w niniejszej sprawie.

Nie jest również wykluczone, że w sprawie może mieć zastosowanie także art. 50 ust. 1 pkt 4 Pr. bud., jeśli organ stwierdzi, że sporny budynek narusza przepisy-techniczno-budowlane, w szczególności w razie ustalenia, że ma być użytkowany jako garaż. Przeznaczenie tego budynku nie zostało jednoznacznie ustalone, organ nie odniósł się bowiem dostatecznie do istniejącego w spornym budynku otworu w posadzce ("dziury"), a na podstawie dokumentów nie można wykluczyć, że jest to kanał służący przeglądowi pojazdów samochodowych, wymagający zachowania określonych parametrów. Organ powinien ustalić jednoznacznie, czy jest to "budynek gospodarczy uzupełniający budowę zagrodową związany z produkcją rolną w ramach istniejącej działki siedliskowej" – art. 29 ust. 1 pkt 1a, czy też budynek gospodarczy wolnostojący albo garaż, gdyż w tym ostatnim wypadku łączna powierzchnia tego typu obiektów ("wolnostojących parterowych budynków gospodarczych, garaży, wiat lub przydomowych ganków i oranżerii (ogrodów zimowych) o powierzchni zabudowy do 35 m2, nie może przekraczać dwóch na każde 500 m2 powierzchni (stosownie do - art. 29 ust. 1 pkt .

W świetle przedstawionych okoliczności prawnych i faktycznych, należy podzielić zarzuty skarżącego, że organ odwoławczy bezzasadnie zastosował art. 138 § 2 k.p.a., nakazując organowi I instancji prowadzenie postępowania w trybie art. 48 Pr. bud. O ile nie zostanie ustalone w sposób nie budzący wątpliwości, że inwestor nie miał zamiaru realizować budynku innego, niż określony w zgłoszeniu, sprawę należało prowadzić na podstawie art. 50 i 51 Pr. bud. po uprzednim ustaleniu przeznaczenia spornego budynku i oceny, czy nie narusza on obowiązujących przepisów techniczo-budowlanych; stwierdzenie takich naruszeń powinno skutkować wydaniem jednej z decyzji wymienionych w art. 51 ust. 1 Pr. bud.

Z tych względów Sąd na podstawie art. 64 e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019r., poz.2325) uchylił zaskarżoną decyzję.

Orzeczenie o kosztach nastąpiło na podstawie art. 200 cyt. ustawy.