Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 365/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 35
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 135
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator Sędziowie: WSA Magda Froncisz WSA Iwona Niżnik-Dobosz (spr.) Protokolant: specjalista Anna Chwalibóg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi Firma A na decyzję Wojewody z dnia 17 stycznia 2019 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewody na rzecz strony skarżącej [...] w W. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewoda decyzją z dnia 17 stycznia 2019 r. (znak: [...]) na podstawie:

- art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm. – dalej jako: k.p.a.) oraz

- art. 80 ust. 2, art. 81 ust. 1 i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 z późn. zm. – dalej jako: u.p.b.),

po wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 6 lipca 2018 r. (sygn. akt II SA/Kr 780/18), ponownie rozpatrując odwołanie inwestora – [...] Sp. z o.o. od decyzji Starosty Wielickiego nr [...] z dnia 15 listopada 2017 r. (znak: [...]) o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na dz. nr [...] obr. [...] w m. Wieliczka, gm. Wieliczka obejmująca: zamocowanie na dachu istniejącego budynku antenowej konstrukcji wsporczej w postaci masztu o wysokości całkowitej 15,57 m o kratowej konstrukcji trzonu z trzema parami odciągów wraz z 9 antenami sektorowymi (6 x K 742 215, 3 x HW A 264 518 R0) oraz 4 antenami radioliniowymi (1x RL ř 0,6 m, 3 x RL ř 0,3 m) o parametrach określonych w sposób szczegółowy w tabeli zamieszczonej w sentencji decyzji, instalację 4 szaf telekomunikacyjnych typu apm, wykonanie wewnętrznej linii zasilającej antenowej konstrukcji wsporczej,

utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia 15 listopada 2017 r., nr [...] (znak: [...]) Starosta Wielicki, na podstawie art. 35 ust. 3 w zw. z art. 35 ust. 1 i art. 35 ust. 4 u.p.b., odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia inwestorowi – [...] Sp. z o.o., pozwolenia na budowę ww. stacji bazowej telefonii komórkowej.

W uzasadnieniu ww. decyzji wskazano, że wnioskowana inwestycja, będąca obiektem infrastruktury technicznej, stanowiąca jednocześnie usługę, która powoduje występowanie pola elektromagnetycznego o wartościach gęstości mocy wyższych niż 0,1 W/m2 na terenie dz. nr [...], [...], (...), [...], [...] obr. [...] w Wieliczce, była niezgodna z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego w zakresie § 28 ust. 4.

Odwołanie od ww. decyzji wniósł inwestor – [...] Sp. z o.o. w W..

Decyzją z dnia 9 maja 2018 r. (znak: [...]), Wojewoda uchylił decyzję Starosty Wielickiego i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Następnie w wyniku rozpatrzenia sprzeciwu od ww. decyzji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, wyrokiem z dnia 6 lipca 2018 r. (sygn. akt II SA/Kr 780/18), uchylił decyzję organu odwoławczego z dnia 9 maja 2018 r., wskazując w uzasadnieniu, że odmienna ocena prawna dokonana przez organ odwoławczy, czy wątpliwości co do dokonanej oceny lub stosowania przez niego prawa materialnego, czy braki w uzasadnieniu zajętego stanowiska, nie były przesłanką do wydania decyzji kasatoryjnej i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Podniesiono bowiem, że w tej sytuacji organ powinien orzekać reformacyjnie (jeżeli stwierdza wadliwe stosowanie przez organ I instancji prawa materialnego) w związku z czym zaznaczono, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy powinien wydać rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, kierując się uwagami Sądu.

Mając na uwadze powyższe Wojewoda podkreślił, że treść powyższego wyroku była dla niego wiążąca w przedmiotowej sprawie, wobec czego w ponownie prowadzonym postępowaniu, był on zobowiązany do wydania rozstrzygnięcia co do istoty sprawy. Przechodząc zatem do motywów podjętego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że na terenie objętym inwestycją obowiązywał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego miasta i gminy Wieliczka – obszar "A" (uchwała Nr XLVI/763/2010 Rady Miejskiej w Wieliczce z dnia 10 listopada 2010 r., z późn. zm. – dalej też jako: miejscowy plan miasta i gminy Wieliczka – obszar "A"), zgodnie z którym przedmiotowa inwestycja zlokalizowana była w obrębie jednostki strukturalnej oznaczonej symbolem: 9MU – tereny zabudowy mieszkaniowo-usługowej (§ 28). Ponadto dodano, że obszar oddziaływania obiektu obejmował też teren zlokalizowany w jednostkach strukturalnych oznaczonych symbolami: 4KDZ i KDW (tereny tras komunikacyjnych); 101MN, 102MN i 203MN (tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej); 7MU i 8MU (jw. tereny zabudowy mieszkaniowo-usługowej).

Organ odwoławczy podał przy tym, że w uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał (powołując się przy tym na definicję świadczenia usług telekomunikacyjnych zawartą w art. 2 pkt 41 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne; tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 1907 z późn. zm.), że projektowana stacja bazowa stanowi usługę, o której mowa w § 28 ust. 4 ww. planu miejscowego. Zaznaczono również, że zdaniem Starosty Wielickiego zakres uciążliwości takiej "usługi", z uwagi na ustalony obszar oddziaływania, wykraczał będzie poza granice terenu działki objętej przedmiotową decyzją i stanowił o niezgodności planowanej inwestycji z zapisami ww. planu miejscowego. Tymczasem w ocenie Wojewody, zaprezentowana w uzasadnieniu decyzji organu I instancji interpretacja postanowień miejscowego planu miasta i gminy Wieliczka – obszar "A" była nieprawidłowa. W tym zakresie organ odwoławczy przytoczył treść § 6 ust. 10, § 22 pkt 3, § 28 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 ww. planu, w oparciu o które wskazano, że całościowa analiza ustaleń ww. planu miejscowego wykazała, iż "usługi" określone w § 28 ust. 4 miejscowego planu miasta i gminy Wieliczka – obszar "A" odnosiły się do przeznaczenia terenu, który dla jednostki 9MU został określony jak teren zabudowy mieszkaniowo-usługowej. Tym samym Wojewoda zwrócił uwagę, że organ I instancji analizując ustalenia ww. planu, pominął w swojej analizie, zawartą w § 6 pkt 10 tego planu, definicję "usług" i niezasadnie zastosował definicję z ustawy Prawo telekomunikacyjne. Podkreślono przy tym, że funkcjonowanie stacji bazowej telefonii komórkowej nie mieściło się w katalogu "usług" zdefiniowanych w § 6 pkt 10 ww. planu miejscowego. Jednocześnie jednak organ odwoławczy wyjaśnił, iż ograniczenie dotyczące realizacji stacji bazowych w terenach MU, zawarte zostało w § 22 pkt 3 ww. planu. Podano bowiem, że przepis ten, określający zasady przebudowy, rozbudowy i budowy systemu telekomunikacyjnego, dopuszczał w terenach zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej (którymi niewątpliwie były tereny MU) infrastrukturę telekomunikacyjną o nieznacznym oddziaływaniu w rozumieniu przepisów odrębnych z zakresu wspierania rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. W tym zakresie organ odwoławczy przytoczył również § 28 ust. 2 ww. planu oraz art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 2062 z późn. zm.) wskazując, że w ostatnim z wymienionych przepisów zawarta została definicja "infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu", która zgodnie z tym przepisem oznaczała "kanalizację kablową, linię kablową podziemną, instalację radiokomunikacyjną wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, szafy i słupki telekomunikacyjne oraz inne podobne urządzenia i obiekty, a także związany z nimi osprzęt i urządzenia zasilające, jeżeli nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000".

Mając na uwadze powyższe Wojewoda podał, że jak wynikało z projektu budowlanego, antenowa konstrukcja wsporcza składać się miała m.in. z masztu o wysokości całkowitej 15,57 m o kratowej konstrukcji trzonu z trzema parami odciągów zamocowanych do stalowych belek stanowiących podparcie dla płyt dachowych. Wyjaśniono przy tym, że maszt ten ma zostać zamontowany na dachu budynku o wysokości 13,50 m n.p.t., [...] (k. 61 projektu budowlanego). Stąd też w ocenie organu odwoławczego, przedmiotowa inwestycja – z uwagi na gabaryty projektowanej konstrukcji wsporczej – nie stanowiła infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, którym ustawodawca ograniczył wysokość takiej konstrukcji wsporczej dla instalacji radiokomunikacyjnej do 5 m. Tym samym zdaniem organu II instancji, przedmiotowa inwestycja była niezgodna z § 22 ust. 3 obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta i gminy Wieliczka – obszar "A". Zwrócono bowiem uwagę, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, iż udzielenie pozwolenia na budowę inwestycji, wbrew ograniczeniom zawartym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, stanowiłoby wyraz niewypełnienia podstawowych wymogów, od których ustawodawca uzależnia wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, w związku z czym wszelkie unormowania wprowadzające obowiązek zgodności zaprojektowanej inwestycji z warunkami, na jakich może być ona realizowana, powinny być przestrzegane w sposób restrykcyjny, ponieważ gwarantują one przestrzeganie ładu przestrzennego.

Jednocześnie organ odwoławczy wskazał, że na podstawie akt sprawy należało stwierdzić, iż zaskarżona decyzja Starosty Wielickiego z dnia 15 listopada 2017 r. została wydana z naruszeniem przepisów postępowania. W tym zakresie Wojewoda powołując się na treść art. 35 ust. 1 u.p.b. podał, że przepis ten określa zakres obowiązków organu administracji architektoniczno-budowlanej w fazie wyjaśniającej postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie pozwolenia na budowę. Wyjaśniono więc, że na tej podstawie organ zobowiązany został do dokonania szeregu czynności, których celem będzie kompleksowe sprawdzenie projektu budowlanego w granicach określonych w tym przepisie. Podkreślono przy tym, że postanowienie wydawane w trybie art. 35 ust. 3 u.p.b. nie jest postanowieniem zaskarżalnym, wobec czego tym bardziej organ administracji powinien dołożyć wszelkich starań, aby jego treść eliminowała wszelkie wątpliwości co do poprawności nałożonych tym postanowieniem obowiązków. Podniesiono bowiem, że postanowienie wydawane w trybie art. 35 ust. 3 u.p.b. ma na celu umożliwienie inwestorowi usunięcie nieprawidłowości w celu uzyskania wnioskowanej przez niego decyzji. Wobec powyższego wskazano, że przedmiotem inwestycji była budowa stacji bazowej telefonii komórkowej [...] umiejscowionej na dachu istniejącego budynku zlokalizowanego na terenie działki o nr ewid.[...] w Wieliczce przy ul. [...]. Następnie podano, że organ I instancji, postanowieniem z dnia 12 lipca 2017 r., wydanym na podstawie art. 35 ust. 3 u.p.b., zobowiązał inwestora m.in. do uzupełnienia nazwy inwestycji o szczegóły, tj. azymuty usytuowania anten oraz informacji dotyczących urządzeń sterujących wchodzących w skład projektowanej stacji bazowej (pkt 1); określenie kategorii geotechnicznej obiektu oraz warunków gruntowych (pkt 5). Zaznaczono jednak, że w postanowieniu tym nie nałożono na inwestora obowiązku wykazania zgodności przedmiotowej inwestycji z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Dlatego też w ocenie organu odwoławczego, z uwagi na fakt, iż to właśnie ta kwestia została wskazana przez Starostę Wielickiego jako jedyna przesłanka do wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia w oparciu o art. 35 ust. 3 u.p.b., należało stwierdzić, że takie działanie organu I instancji było niezgodne z dyspozycją art. 35 ust. 3 u.p.b. i świadczyło o niewłaściwym stosowaniu przez organ I instancji przepisów prawa. Niemniej jednak Wojewoda podkreślił, że wyżej opisane uchybienie organu I instancji nie wpływało na merytoryczną ocenę – w przedmiotowej sprawie niezgodność inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miała charakter oczywisty, a nie uznaniowy. Tym samym wyjaśniono, że w tej sytuacji (tj. dostrzeżenia przez organ nieusuwalnej niezgodności) żądanie doprowadzenia projektu budowlanego do zgodności z postanowieniami obowiązującego planu miejscowego, byłoby niecelowe i stanowiłoby próbę przymuszenia inwestora do podjęcia z organem dyskusji na temat wykładni zapisów planu. Konkludując, Wojewoda wskazał, że zgodnie z wiążącym w przedmiotowej sprawie wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, organ odwoławczy był zobowiązany orzec co do istoty sprawy. Stąd też podkreślono, że pomimo uchybień organu I instancji, z uwagi na stwierdzoną niezgodność inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, należało inkryminowaną decyzję Starosty Wielickiego nr [...] z dnia 15 listopada 2017 r. (znak: [...]) utrzymać w mocy.

Skargę na ww. decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, strona skarżąca – [...] sp. z o.o. w W., domagając się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenia od organu na rzecz strony skarżącej zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym zastępstwa procesowego.

Strona skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji:

I. inne naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art.138 § 1 pkt 1 k.p.a., z uwagi na jego zastosowanie w przedmiotowej sprawie, podczas gdy materiał dowodowy zebrany w sprawie, w tym wcześniejsza trafna ocena Wojewody z decyzji z dnia 9 maja 2018 r., znak: [...] (uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyłącznie ze względu na jej kasatoryjny charakter) stwierdzająca naruszenia przez Starostę Wielickiego przepisów postępowania, a także błędną wykładnię miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (uchwały Nr XLVI/763/2010 Rady Miejskiej w Wieliczce z dnia 10 października 2010 r., zmienionej uchwałą Nr XXVI/336/2012 r. z dnia 19 grudnia 2012 r., zmienionej uchwałą Nr XLV/6003/2014 z dnia 30 czerwca 2014 r., zmienionej uchwałą Nr V/48/2015 z dnia 30 marca 2015 r., zmienionej uchwałą Nr X/112/2015 z dnia 29 września 2015 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta i gminy Wieliczka w obszarze "A"), przemawiają za uchyleniem zaskarżonej decyzji w całości oraz orzeczenie co do istoty sprawy zgodnie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego oraz wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę przedsięwzięcia;

2. art. 6 i art. 8 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP, poprzez niedziałanie przez organ II instancji w postępowaniu odwoławczym w oparciu o przepisy prawa przejawiające się w dowolnej i zmieniającej się w czasie ocenie naruszeń organu I instancji przy wydaniu decyzji w I instancji i ich wpływu na wynik sprawy co godzi w zasadę zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz jego nie budzi;

3. art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a., poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu decyzji organu II instancji, dlaczego rzekoma niezgodność zamierzenia budowlanego z miejscowym planem miała charakter niezgodności nieusuwalnej, a także brak wyjaśnienia z jakich przyczyn organ odwoławczy w drugiej z kolei decyzji wydanej w przedmiotowej sprawie tak diametralnie zmienił ocenę i rangę naruszeń jakich dopuścił się Starostwa Wielicki w postępowaniu pierwszo-instancyjnym;

4. art. 12 k.p.a., poprzez niedziałanie przez organ odwoławczy wnikliwie i szybko, w tym nieposługiwanie się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

5. art. 35 ust. 4 u.p.b., poprzez niezastosowanie i niewydanie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i wydaniu pozwolenia na budowę, pomimo, że spółka spełniła wymagania określone w art. 35 ust. 1 u.p.b. oraz w art. 32 ust. 4 u.p.b.;

6. art. 4 u.p.b., poprzez niezastosowanie w sytuacji wykazania przez stronę skarżącą prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i zgodności jej zamierzenia budowlanego z przepisami, w tym z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

7. § 22 ust. 3 w zw. z § 28 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4 planu miejscowego, poprzez błędną wykładnię i uznanie, iż teren MU jest wyłącznie terenem zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, a tym samym, że uchwałodawca dopuścił na jego obszarze jedynie infrastrukturę telekomunikacyjną o nieznacznym oddziaływaniu, w konsekwencji czego stwierdzenie, że planowana przez [...] na terenie MU inwestycja narusza postanowienia § 22 ust. 3 ww. planu, podczas gdy jest ona z nimi zgodna, albowiem teren MU jest obszarem o przeznaczeniu mieszanym (mieszkalnym i usługowym), a tym samym nie ma podstaw do rozszerzania na jego teren ograniczeń dotyczących jedynie terenów zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej,

8. art. 46 ust. 2 zdanie drugie ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 2062 z późn. zm. – dalej jako: u.w.r.u.s.t. bądź ustawa szerokopasmowa), poprzez nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy inwestycja strony skarżącej planowana do realizacji na terenie 9MU spełnia przesłanki wskazane w tym przepisie, a tym samym jest dopuszczona do realizacji na tym obszarze jako obszarze o przeznaczeniu usługowym, równorzędnym przeznaczeniu mieszkaniowemu.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca przedstawiła dotychczasowy przebieg postępowania, a następnie szczegółowo rozwinęła podniesione zarzuty, powołując na ich poparcie orzecznictwo sądów administracyjnych.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w tym zakresie stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 z późn. zm.) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego wyżej przepisu Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Stosownie zaś do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 – dalej jako: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi, z zastrzeżeniem art. 57a p.p.s.a. (art. 134 § 1 p.p.s.a.) w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

W tym miejscu wymaga jednak podkreślenia, że w świetle art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd nie ma obowiązku, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (zob. w tym zakresie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt FSK 2326/04, LEX nr 173127).

Stosownie zaś do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a., Sąd uwzględniając skargę na decyzję uchyla ją, w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd administracyjny stwierdza nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Ponadto stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. sąd administracyjny stwierdza wydanie decyzji z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Skarga jest uzasadniona w zakresie wskazanym poniżej.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Wojewody z dnia 17 stycznia 2019 r. , wydana po wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 6 lipca 2018 r. (sygn. akt II SA/Kr 780/18), którą organ odwoławczy ponownie rozpatrując odwołanie inwestora – [...] Sp. z o.o. utrzymał w mocy decyzję Starosty Wielickiego nr [...] z dnia 15 listopada 2017 r. o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na dz. nr [...] obr. [...] w m. Wieliczka, gm. Wieliczka obejmującą: zamocowanie na dachu istniejącego budynku antenowej konstrukcji wsporczej w postaci masztu o wysokości całkowitej 15,57 m o kratowej konstrukcji trzonu z trzema parami odciągów wraz z 9 antenami sektorowymi (6 x K 742 215, 3 x HW A 264 518 R0) oraz 4 antenami radioliniowymi (1x RL ř 0,6 m, 3 x RL ř 0,3 m) o parametrach określonych w sposób szczegółowy w tabeli zamieszczonej w sentencji decyzji, instalację 4 szaf telekomunikacyjnych typu apm, wykonanie wewnętrznej linii zasilającej antenowej konstrukcji wsporczej".

W kontrolowanej sprawie jest bezsprzeczne, że na terenie objętym planowaną inwestycją obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego miasta i gminy Wieliczka – obszar "A" (uchwała Nr XLVI/763/2010 Rady Miejskiej w Wieliczce z dnia 10 listopada 2010 r.), zgodnie z którym przedmiotowa inwestycja zlokalizowana jest w obrębie jednostki strukturalnej oznaczonej symbolem: 9MU – tereny zabudowy mieszkaniowo-usługowej (§ 28). Obszar oddziaływania obiektu obejmuje też teren zlokalizowany w jednostkach strukturalnych oznaczonych symbolami: 4KDZ i KDW (tereny tras komunikacyjnych); 101MN, 102MN i 203MN (tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej); 7MU i 8MU (jw. tereny zabudowy mieszkaniowo-usługowej).

W myśl art. 35 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane:

"1. Przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;".

W kontrolowanej sprawie na jej obecnym etapie zasadniczą kwestią sporną jest zgodność planowanej inwestycji z treścią m.p.z.p.

Zgodnie z § 28 UCHWAŁY Nr XLVI/763/2010 RADY MIEJSKIEJ W WIELICZCE

z dnia 10 listopada 2010 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta i gminy Wieliczka - obszar "A" Małop.2010.662.5505 z dnia 2010.12.09, wersja od: 14 grudnia 2017r.:

"1. Wyznacza się TERENY ZABUDOWY MIESZKANIOWO - USŁUGOWEJ (1MU - 46MU). 2. Podstawowym przeznaczeniem terenów MU jest:

1) zabudowa mieszkaniowo-usługowa, którą stanowi wolnostojący budynek albo budynek w zabudowie bliźniaczej, o funkcji mieszkalnej i usługowej, który składa się z lokali mieszkalnych oraz lokali usługowych;

2) zabudowa usługowa;

3) zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna, wolnostojąca lub bliźniacza;

4) w terenie 16MU i 39MUobiekty handlowe o powierzchni sprzedaży

powyżej 400m2;

5) zabudowa i zagospodarowanie towarzyszące zabudowie, o której mowa w pkt 1, 2, 3 i 4 i funkcjonalnie z nią związane, w tym:

a) budynki garażowe i gospodarcze,

b) zieleń przybudynkowa,

c) niewydzielone na rysunku planu drogi, dojazdy, dojścia do budynków,

miejsca postojowe,

d) obiekty małej architektury,

e) ogrodzenia, przyłącza i urządzenia instalacyjne do budynków,

urządzenia służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, z

zastrzeżeniem §18 pkt 2.

3. Jako przeznaczenie dopuszczalne ustala się możliwość lokalizacji obiektów i urządzeń, w tym:

1) sieci i urządzeń infrastruktury technicznej innych niż wymienione w ust. 2 pkt 5 lit. e), z zastrzeżeniem § 22 pkt 3;

2) urządzeń sportowych i rekreacyjnych,

3) niewydzielonych w planie parkingów do 8 miejsc postojowych.

4. Określa się zakres usług zgodnie z § 6 pkt 10, z zachowaniem warunku, aby uciążliwość wynikająca z działalności obiektów i urządzeń usługowych, nie wykraczała poza granice terenu, do którego prowadzący działalność ma tytuł prawny, a emisje nie powodowały przekroczenia obowiązujących standardów jakości środowiska".

Zgodnie § 22 ww. uchwały: " Ustala się następujące zasady przebudowy, rozbudowy i budowy systemu telekomunikacyjnego:

1) utrzymuje się przebieg istniejących sieci i lokalizację urządzeń telekomunikacyjnych;

2) nowe sieci należy prowadzić wyłącznie jako doziemne i układać w

obrębie pasa drogowego istniejących i projektowanych ulic; z uzasadnionych powodów technicznych i ekonomicznych dopuszcza się inne trasy linii; szczegółowy przebieg planowanej sieci telekomunikacyjnej określony zostanie w projekcie budowlanym, a ustalony w decyzji pozwolenia na budowę;

3) zapewnienie możliwości lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej

stanowiącej inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w tym telefonii bezprzewodowej, w miejscach niepowodujących naruszenia ustaleń planu z uwzględnieniem wymogów wynikających z przepisów odrębnych z zakresu wspierania rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych; w terenach zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej dopuszcza się tylko infrastrukturę telekomunikacyjną o nieznacznym oddziaływaniu w rozumieniu tych przepisów; uściślenie lokalizacji urządzeń następować będzie w fazie projektowania inwestycyjnego".

Zarazem w myśl § 6 pkt 10) ww. uchwały: " Ilekroć w uchwale jest mowa o:

"10) usługach - należy przez to rozumieć usługi z zakresu handlu

detalicznego i hurtowego, gastronomii, hotelarstwa, rzemiosła usługowego, urządzeń i obiektów turystyki, sportu i rekreacji, biurowe i administracji, oświaty, instytucje finansowe, biura projektowe i badawczo - rozwojowe, lecznictwa, obiektów ochrony zdrowia (z wyłączeniem szpitali i domów pomocy społecznej), przedszkoli, placówek opiekuńczo-wychowawczych, obiektów kultury oraz inne usługi o zbliżonym charakterze, np. usługi niematerialne (konsultingowe, prawne, reklamowe itp.), usługi komunikacji, z wyłączeniem stacji paliw;".

W ocenie Sądu zaprezentowana przez organ II instancji wykładnia prawa ww. norm miejscowego pomija, co może mieć znaczenie dla wyniku sprawy, jako istotny etap procesu stosowania prawa, brzmienie powszechnie obowiązującego prawa rangi ustawy a to konkretnie art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, Dz.U.2017.2062 t.j, zgodnie z którym: "1. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zwany dalej "planem miejscowym", nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. 2. Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. 3. W przypadku braku planu miejscowego lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej innej niż infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu ustala się w drodze decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, na warunkach określonych w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1073 i 1566)".

Art. 2 ust.1 pkt 4 ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych stanowi przy tym, że : "Użyte w ustawie określenia oznaczają: 4) infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu - kanalizację kablową, linię kablową podziemną, instalację radiokomunikacyjną wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, szafy i słupki telekomunikacyjne oraz inne podobne urządzenia i obiekty, a także związany z nimi osprzęt i urządzenia zasilające, jeżeli nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000;".

W ocenie Sądu z brzmienia § 22 pkt 3 ww. uchwały/ m.p.z.p. wynika, że prawodawca lokalny przez jego redakcję odwołuje się, a tym samym odsyła do treści art. 46 ustawy o wspieraniu usług. W tym wypadku wobec brzmienia art. 46 ustawy o wspieraniu usług nie ma normatywnego znaczenia z uwagi na hierarchę źródeł prawa treść § 6 pkt 10 m.p.z.p. W tym zakresie skład orzekający jest zdania, że w ramach procesu wykładni kontrolowane organy powinny mieć na uwadze stanowisko sądów administracyjnych, które Sąd podziela, a sprecyzowane w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 2015-03-26, sygn. akt II OSK 2057/13, w myśl którego "nie można zgodzić się z dokonaną przez Sąd pierwszej instancji interpretacją art. 46 ust. 2 zd. 2 ustawy. Zdaniem Sądu wojewódzkiego jeżeli dany teren przeznaczony jest na cele zabudowy jednorodzinnej to istnieje możliwość lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej jedynie o nieznacznym oddziaływaniu. Wykładnia gramatyczna (językowa) omawianego przepisu prowadzi do odmiennych niż poczynił to Sąd pierwszej instancji wniosków. Brak bowiem podstaw do uznania, że w sytuacji gdy dany teren przeznaczony na cele zabudowy jednorodzinnej dopuszcza również inne przeznaczenie to jedynie ten pierwszy cel determinuje rodzaj infrastruktury telekomunikacyjnej, która może być realizowana. O ile bowiem tereny zabudowy jednorodzinnej, co do zasady, wprowadzają większe ograniczenia dla lokalizacji inwestycji niezwiązanej bezpośrednio z taką zabudową o tyle przeznaczenie terenu na inne cele zwłaszcza na cele produkcyjne i usługowe takich szczególnych ograniczeń nie wprowadzają. A zatem jeżeli miejscowy plan zagospodarowania terenu przewiduje możliwość realizacji różnych funkcji na danym obszarze to potencjalny inwestor musi dostosować plany inwestycyjne do którejkolwiek z rodzaju zabudowy dopuszczonej na takim terenie. Taka interpretacja jest także zgodna konstytucyjną zasadą ochrony własności, która wskazuje, że własność może być ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie w jakim nie narusza ona istoty prawa własności. Niewątpliwie zatem miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jako akt prawa miejscowego może wprowadzać ograniczenia prawa własności jednakże ograniczenia te nie mogą być interpretowane szeroko. W niniejszej sprawie zatem skoro teren, na którym znajduje się działka inwestycyjna oznaczony jest jako tereny usług to przeznaczenie to nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej bez względu na zakres oddziaływania infrastruktury telekomunikacyjnej". Sąd wskazuje, że analogiczny pogląd znajduje się w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 24 lipca 2015 r., sygn. akt II SA/Gl 77/15, zgodnie z którym: "W ocenie Sądu dopuszczenie w ramach przeznaczenia podstawowego terenu zabudowy zarówno wielorodzinnej, jak i jednorodzinnej, nie pozwala na przyjęcie, że w tym obszarze nie jest sprzeczne z planem lokalizowanie inwestycji innych, niż infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu. Skoro ustawodawca wyróżnił w art. 46 ust. 2 ustawy dwa rodzaje zabudowy mieszkaniowej, których wyznaczenie w planie w różny sposób determinuje przedsiębiorcę telekomunikacyjnego i w różny sposób chroni interesy właścicieli działek znajdujących się w tym obszarze, to nie można przyjąć skutków dalej idących po stronie podmiotu korzystającego z ustawowo wprowadzonego domniemania braku sprzeczności pomiędzy określoną inwestycją, a przeznaczeniem terenu. Inaczej mówiąc, skoro przeznaczenie terenu pod zabudowę mieszkaniową obejmuje różne jej rodzaje, w tym zabudowę jednorodzinną, w ramach tego przeznaczenia podstawowego nie można przyjąć brak sprzeczności planowanej stacji z planem miejscowym i stanowisko organów w tym zakresie jest prawidłowe". Przenosząc powyższe ustalenia do realiów kontrolowanej sprawy Sąd obecnie orzekający stwierdza, że obszar oznaczony w planie miejscowym jako 9 MU posiada przeznaczenie dwojakie, to jest mieszkaniowo-usługowe i w jego ocenie nie należy "mechanicznie" rozciągać ograniczeń wskazanych w przepisach powszechnie obowiązującego prawa dla terenów zabudowy mieszkaniowej, do tego wyłącznie zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, na tego rodzaju teren o przeznaczeniu mieszanym, gdzie zabudowa jednorodzinna jest tylko jedną z kilku równorzędnie dopuszczonych na tym obszarze. Zdaniem Sądu, kontrolowany organ powinien zatem wziąć pod uwagę, czy gdyby wolą Rady Miejskiej w Wieliczce było, aby podstawowym czy też dominującym przeznaczeniem tego terenu była zabudowa mieszkaniowa, W do tego wyłącznie jednorodzinna, to czy nie objęłaby i tego terenu oznaczeniem MN, czyli teren wszedłby w zakres terenu zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, gdzie inne przeznaczenia nie byłyby wskazane albo byłyby powołane jako przeznaczenia czy funkcje dopuszczalne. Należy zwrócić uwagę, iż sam prawodawca lokalny w treści § 22 ust. 3 ww. uchwały podkreślił, iż jedynie "na terenach zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej dopuszcza się tylko infrastrukturę o nieznacznym oddziaływaniu". Ograniczenie to dotyczy więc stricte terenów o przeznaczeniu mieszkaniowym, do tego tylko jednorodzinnym, zgodnie z regulacją art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu usług i nie ma uzasadnienia, aby poprzez wykładnię tego zapisu oraz przepisu rozszerzać go na inne tereny, w tym teren MU – tj. zabudowy mieszkaniowo-usługowej.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy właściwe organy powinny kierować się powyższą oceną i wskazówkami Sądu I instancji. Sąd uchylił decyzję organu II i I instancji z uwagi na fakt, że w swej dotychczasowej treści podejmowały zasadniczo tylko ustalenia dotyczące zgodności zamierzonej inwestycji z planem podstawiając poza zakresem orzekania/rozstrzygania inne relewantne kwestie materialnoprawne z zakresu art. 35 Prawa budowlanego. Ustosunkowując się do wyroku WSA w Krakowie, obecnie orzekający skład stwierdza, że kontrolowany obecnie organ II instancji skonsumował byt prawny tego wyroku, jednak jak się okazuje wydając błędną decyzję z przyczyn wskazanych powyżej. Obecnie orzekający skład WSA w Krakowie nie jest związany oceną prawną zawartą w wyroku WSA w Krakowie z dnia 6 lipca 2018 r.,sygn. akt II SA/Kr 780/18, wydanego wskutek rozpatrzenia sprzeciwu [...] Sp. z o.o. w W., gdyż ta ocena dotyczyła jak wynika z jego uzasadnienia tylko kwestii formalnych związanych z art. 138 § 2 k.p.a. a obecnie orzekający skład wypowiedział się z kolei kierunkowo o kwestiach materialnoprawnych związanych z błędami/ograniczeniami w wykładni prawa mogącymi mieć istotne znaczenie dla wyniku sprawy. Jak bowiem stwierdził WSA w Krakowie z dnia 6 lipca 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 780/18: "Pozostałe zarzuty sprzeciwu dotyczące zaś samej wykładni dokonanej przez organ odwoławczy co do zgodności z planem są bezprzedmiotowe, ponieważ jak wyżej wskazano przy sprzeciwie badana są jedynie prawidłowość zastosowania art. 138 § 2 kpa, który odnosi się do oceny formalnej wydania decyzji kasatoryjnej. W takim postępowaniu nie może być zatem oceniane czy rację w zakresie zgodności inwestycji z planem ma organ I czy II instancji. Taką ocenę Sąd może wyrazić tylko co do decyzji merytorycznej tj. wydanej na innej podstawie niż art. art. 138 § 2 kpa, tj. jeśli utrzymano decyzję organu I instancji w mocy, albo uchylono ją i orzeczono co do istoty sprawy albo umorzono postępowanie w sytuacji zaistnienia takich podstaw".

Sąd obecnie orzekający podkreśla, że na obecnym etapie kontrolowanego postępowania w żaden sposób nie przesądza treści decyzji organu I instancji.

Mając na uwadze powyższe, Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a, art. 135 p.p.s.a orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. O kosztach postępowania, jak w pkt II sentencji wyroku, Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.