Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1983/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-11-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję - art. 64a ppsa

SENTENCJA

Dnia 12 listopada 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Monika Kramek (spr.), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 listopada 2021 r. sprawy ze sprzeciwu [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] sierpnia 2021 r. znak [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] kwotę 100 (słownie: sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem sprzeciwu [...] sp. z o. o. (dalej: "skarżąca", "inwestor") z siedzibą w [...] jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] (dalej: "Kolegium", "organ odwoławczy") z dnia [...] sierpnia 2021 r., znak [...], wydana w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Wnioskiem z dnia 14 sierpnia 2020 r. inwestor wystąpił o wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na rozbudowie budynku Instytutu [...] w [...] o pawilon w podwórzu - funkcja usługowa na działce nr ewid. [...] w obrębie [...] przy ul. [...] w dzielnicy [...].

Decyzją z dnia [...] grudnia 2020 r. nr [...] Zarząd Dzielnicy [...] (dalej: "Zarząd", "organ I instancji") ustalił warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla wnioskowanej inwestycji.

Po rozpatrzeniu odwołania Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w [...], Kolegium decyzją z dnia [...] marca 2021 r., znak [...], uchyliło decyzję organu I instancji z dnia [...] grudnia 2020 r. i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia uzasadniając, że w sporządzonej analizie nie wskazano, jaka jest istniejąca funkcja w obszarze analizowanym, co nie pozwala jednoznacznie stwierdzić czy planowana inwestycja będzie stanowiła kontynuację funkcji w obszarze analizowanym, w sporządzonej analizie brak konkretnych parametrów i wskaźników istniejącej zabudowy w obszarze analizowanym

Decyzją z dnia [...] lipca 2021 r. nr [...]1 organ I instancji, na podstawie oraz art. 59 ust. 1, art. 60 i art. 61 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2020 r., poz. 293, dalej: "u.p.z.p.") ustalił warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla wnioskowanej inwestycji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji, w kontekście uwag Kolegium wyjaśnił, że są one bezzasadne bowiem nie było potrzeby analizowania funkcji w całym obszarze analizy ponieważ wnioskowana inwestycja nie stanowi odrębnego zadania inwestycyjnego, a jedynie rozbudowę istniejącego budynku, kontynuując tym samym jego funkcję, co jednoznacznie zostało wyjaśnione w analizie warunków i zasad zagospodarowania, gdzie wskazano, że "projektowany budynek pawilonu będzie zlokalizowany "na tyłach" istniejącej kamienicy na terenie działki o nr [...]. Istniejący budynek kamienicy, usytuowany w zabudowie pierzejowej wzdłuż linii rozgraniczenia ul. [...], pozostaje bez zmian. Projektowany budynek pawilonu, pod względem funkcjonalnym, będzie stanowić rozbudowę Instytutu [...]mieszczącego się w budynku kamienicy na terenie działki nr [...]. Budynek kamienicy pozostaje, w odniesieniu do parametrów kubaturowych, bez zmian".

Organ I instancji nie zgodził się z oceną, że ustalił wielkość powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki budowlanej na poziomie 100%. Ustalił bowiem wielkość powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki budowlanej na poziomie max. 100%. Tym samym dopuścił możliwość realizacji zabudowy o mniejszej powierzchni uzależniając jej docelową wielkość od przepisów Prawa budowlanego na etapie sporządzania projektu budowlanego.

Odnosząc się do zarzutu organu odwoławczego dotyczącego braku w analizie konkretnych parametrów i wskaźników istniejącej zabudowy w obszarze analizowanym wyjaśnił, że organ sporządzający analizę warunków zabudowy brał pod uwagę przede wszystkim rodzaj i zakres inwestycji. Inwestycją będzie budynek (pawilon) niestanowiący samodzielnej kubatury zarówno pod względem położenia jak i funkcji. Projektowany pawilon będzie rozbudową istniejącego budynku i tym samym będzie powiązany z nim przestrzennie i funkcjonalnie. Do tego trzeba dodać lokalizację pawilonu wewnątrz zabudowy kwartału na niezabudowanej części działki nr [...]. Jego wysokość i geometria dachu nie ma istotnego znaczenia w odniesieniu do aspektu ładu przestrzennego.

Analizując orzeczenie Kolegium organ I instancji wskazał na dążenie organu odwoławczego do korzystania wyłącznie "w sposób mechaniczny" z przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. do wszystkich inwestycji w tym także do nietypowych jakim jest m.in. przedmiotowa rozbudowa. Konsekwencją takiego postępowania organu odwoławczego do tego typu inwestycji, z pominięciem rozważań odnośnie aspektów przestrzennych związanych z urbanistyką i planowaniem przestrzennym, jest brak możliwości realizacji tego typu inwestycji, a tym samym dyskryminuje, już na etapie wydania promesy dla planowanej inwestycji, użytkowników przestrzeni pragnących rozwoju miasta w oparciu o ład przestrzenny.

Dalej organ I instancji wskazał, że w dniu 16 marca 2021 r. zawiadomił strony o przystąpieniu do ponownego rozpatrzenia wniosku o wydanie decyzji o warunkach

zabudowy dla inwestycji polegającej na rozbudowie budynku Instytutu [...] w [...] o pawilon w podwórzu - funkcja usługowa na działce nr [...] w obrębie [...] przy ul. [...] w dzielnicy [...]. W oparciu o art. 53 ust.3 u.p.z.p. przeprowadzona została analiza warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, wynikających z przepisów odrębnych oraz stanu faktycznego i prawnego terenu, na którym przewiduje się realizację inwestycji. Zgodnie z § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003r. (Dz.U. z 2003r. Nr 164, poz. 1588) w celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu organ wyznaczył wokół działki budowlanej, której dotyczył wniosek obszar analizowany i przeprowadził na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1, pkt. 1-5 u.p.z.p.

Inwestycja na etapie projektu decyzji o warunkach zabudowy uzyskała niezbędne uzgodnienia wynikające z przepisów prawa tj. z Zarządem Terenów Publicznych - pismo z dnia [...] maja 2021 r., znak [...]

Odwołanie od decyzji Zarządu z dnia [...] lipca 2021 r. wniosła Wspólnota Mieszkaniowa [...] w [...], podnosząc zarzuty rażącego naruszenia:

1.art. 61 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz art. 7, 77 i 80 k.p.a. poprzez wydanie decyzji pomimo braku sporządzenia przed jej wydaniem prawidłowej analizy architektoniczno-urbanistycznej, albowiem sporządzona przed wydaniem decyzji analiza architektoniczno-urbanistyczna po raz kolejny dotknięta jest tymi samymi wadami, które wytknęło już Kolegium w' decyzji z dnia [...] marca 2021 r., w szczególności w sporządzonej analizie architektoniczno- urbanistycznej dołączonej do decyzji nie wskazano, jaka jest istniejąca funkcja w obszarze analizowanym przez co nie można stwierdzić czy planowana inwestycja będzie stanowiła kontynuację funkcji w obszarze analizowanym (w analizie architektoniczno-urbanistycznej brak jest wskazania funkcji, cech i parametrów istniejącej na poszczególnych działkach zabudowy);

2.§ 5 powołanego rozporządzenia poprzez wyznaczenie wskaźnika zabudowy w stosunku do powierzchni działki nr [...] na poziomie max. 100% pomimo, że w treści decyzji nie ma jakiejkolwiek informacji o średnim wskaźniku zabudowy dla obszaru analizowanego;

3.§ 7 rozporządzenia poprzez wyznaczenie wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej nowo projektowanego budynku na 8,00 m n.p.t. pomimo, że na działkach sąsiednich znajdują się budynki mające od 16,20 m wysokości do 39,50 m wysokości, a budynki posadowione na działkach bezpośrednio przylegających do działki nr [...] mają ponad 19,00 m n.p.t. każdy;

4.§ 8 rozporządzenia poprzez określenie geometrii dachu (dach płaski) - bez odniesienia się do geometrii dachów występujących na obszarze analizowanym.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] sierpnia 2021 r. Kolegium, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. ponownie uchyliło decyzję Zarządu z dnia [...] lipca 2021 r. i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Uzasadniając wydaną decyzję Kolegium przytoczyło treść art. 59 ust. 1 u.p.z.p. Następnie organ odwoławczy podkreślił, że sprawa rozpoznawana była ponownie przez organ I instancji po decyzji kasatoryjnej Kolegium, a ocena zaskarżonej decyzji, wobec braku zmian w ustalonym stanie faktycznym, musi się odbywać zwłaszcza pod kątem oceny wytycznych wskazanych w poprzedniej decyzji Kolegium co do tego, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Po przytoczeniu art. 61 ust. 1 u.p.z.p. oraz § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. nr 164, poz. 1588, dalej: "rozporządzenie") organ odwoławczy stwierdził, że prawidłowo wyznaczono obszar analizowany.

W sporządzonej analizie, w ocenie Kolegium, nie wskazano natomiast jaka jest istniejąca funkcja w obszarze analizowanym, co nie pozwala jednoznacznie stwierdzić czy planowana inwestycja będzie stanowiła kontynuację funkcji w obszarze analizowanym. Podważając stanowisko Zarządu organ odwoławczy stwierdził, że bez znaczenia dla sprawy jest, czy przedmiotem inwestycji ma być powstanie obiektu o danej funkcji, czy też rozbudowa istniejącego obiektu o danej funkcji. Rolą organu powinno być zweryfikowanie czy dana działalność prowadzona jest zgodnie z zasadą tzw. "dobrego sąsiedztwa", a więc czy planowana funkcja wpisuje się w istniejące na obszarze funkcje. Kolegium zobowiązało organ I instancji do jednoznacznego ustalenia funkcji zabudowy w obszarze analizowanym i odniesienie powyższego do funkcji istniejącej i planowanej na terenie przedmiotowej działki.

Po przytoczeniu § 4 rozporządzenia organ odwoławczy wskazał, że prawidłowo wyznaczono obowiązującą linię nowej zabudowy na działce objętej wnioskiem, kształtując ją jako przedłużenie linii istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich wzdłuż granicy działek od strony ul. Widok.

Odnosząc się do problematyki powierzchni zabudowy organ odwoławczy przywołał § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia podkreślając, że powyższe przepisy dają podstawę, aby ustalić wskaźnik na poziomie innym niż średni. Wynikać to jednak musi z wyników analizy. Zasadą powinno być ustalenie wskaźnika na poziomie średnim, natomiast możliwość ustalenia innego wskaźnika musi zostać szczegółowo i przekonywująco wykazane w analizie, biorąc pod uwagę nadrzędną zasadę - konieczność zachowania ładu przestrzennego. Kolegium wyjaśniło, że w decyzji z dnia [...] lipca 2021 r. organ I instancji ustalił wielkość powierzchni zabudowy na poziomie max 100 %, dopuszczając tym samym możliwość realizacji inwestycji o mniejszej powierzchni. Organ odwoławczy uznał to stanowisko za niezrozumiałe i niewyjaśniające sprawy, gdyż dopuszczenie wielkości wskaźnika w maksymalnie 100 % wymagało oparcia w analizie, a więc ocenie jak kształtują się wskaźniki zabudowy w obszarze analizowanym.

Zdaniem Kolegium twierdzenie organu powinno być przedstawione w taki sposób, by nie miało ono charakteru dowolności i było możliwe do zweryfikowania i oceny, tymczasem ustalenie wskaźnika nie wynika z treści analizy z uwagi na brak konkretnych informacji o wskaźnikach w obszarze analizowanym.

Kolegium stwierdziło następnie, że organ I instancji dokonał prawidłowych ustaleń, co do szerokości elewacji frontowej, w oparciu o § 6 ust. 1 i 2 rozporządzenia. Wskazał bowiem, że ww. parametr istniejącej kamienicy (elewacji od strony ul. [...]) nie ulegnie zmianie.

Po przytoczeniu § 7 rozporządzenia organ odwoławczy wskazał, że informacje ze sporządzonej analizy, zgodnie z którymi wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej projektowanego budynku powinna wynosić 8 m n.p.t., przy czym gabaryty istniejącej kamienicy nie ulegają zmianie, nie są poparte żadnymi ustaleniami, dlatego organ I instancji w ponownie prowadzonym postępowaniu będzie miał obowiązek uzupełnić swoje ustalenia w analizie poprzez wskazanie jak kształtuje się

ten parametr i na tej podstawie oceni możliwość realizacji inwestycji w kształcie planowanym przez inwestora.

Odnosząc się do kwestii ustalenia geometrii dachu - § 8 rozporządzenia organ odwoławczy wskazał, że wynikająca z analizy i zaakceptowana przez organ I instancji konieczność ustalenia geometrii dachu jako dachu płaskiego, w żaden sposób nie wynika z ustaleń opartych na kształtowaniu się tej kwestii w obszarze analizowanym. Brak wskazania w analizie jakie dachy występują w obszarze analizowanym nie pozwala stwierdzić, że ustalenia decyzji w tym zakresie są prawidłowe. W ocenia Kolegium wymaga to uzupełnienia w toku ponownie prowadzonego postępowania.

Kolegium podkreśliło, że zbiorcze stanowisko organu I instancji, odnośnie ustaleń wskaźników i parametrów opartych na § 6, § 7 i § 8 rozporządzenia, nie wyjaśnia okoliczności, które organ odwoławczy nakazał wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznawaniu sprawy. Poprzednio wskazane okoliczności do wyjaśnienia zostały skwitowane stanowiskiem, że: organ l instancji brał pod uwagę przede wszystkim rodzaj i zakres inwestycji; inwestycją będzie budynek (pawilon) niestanowiący samodzielnej kubatury zarówno pod względem położenia jak i funkcji; projektowany pawilon będzie rozbudową istniejącego budynku i tym samym będzie powiązany z nim przestrzennie i funkcjonalnie; pawilon zlokalizowany będzie wewnątrz zabudowy kwartału na niezabudowanej części działki nr [...], a jego wysokość i geometria dachu nie ma istotnego znaczenia w odniesieniu do aspektu ładu przestrzennego.

Organ odwoławczy ocenił, że mógłby ewentualnie przyjąć przedstawione powyżej stanowisko Zarządu, jednakże ustalenia te nie wynikają z analizy. Przede wszystkim ustalenia te nie zostały zawarte w analizie, która jest podstawowym dowodem w sprawie wydania decyzji o warunkach zabudowy. Sporządzenie jej przez osobę o określonych kwalifikacjach związanych z ładem przestrzennym ma zagwarantować wzięcie pod uwagę fachowość sporządzanej analizy, która pozwoli rozważyć i poddać ocenie wszelkie aspekty związane z oceną wpływu planowanej inwestycji na zastany ład przestrzenny. Tego elementu brakuje w sporządzonej analizie, tak więc nie można uznać, że wszystkie okoliczności sprawy zostały prawidłowo i kompetentnie wyjaśnione.

Zdaniem Kolegium organ I instancji w żaden sposób nie wyjaśnił znaczenia planowanej inwestycji z punktu jej oddziaływania na sąsiednie nieruchomości, pod kątem widzenia ładu przestrzennego. Z faktu, że pawilon ma być częścią istniejącego budynku nie można wysnuwać automatycznego wniosku, że taka inwestycja jest bez znaczenia z punktu widzenia ładu przestrzennego i wpływu tej inwestycji.

W ocenie Kolegium również mapa stanowiąca załącznik do decyzji wskazuje, że inwestycja ma powstać na niezabudowanej części działki, w zakresie nawet jej całej powierzchni. Na mapie widać, że działka nr [...] przylega od północy do działki [...], która jest zabudowana budynkiem w kształcie litery "U", zwróconej podwórzem w kierunku działki nr [...], przy czym na zachód od działki nr [...] jest niezabudowany teren działki nr [...]. Z tego też względu nie można przyjmować, że skoro w przestrzeni odbieranej chociażby z działki [...] pojawi się nowy obiekt, który będzie w jakiś sposób na sąsiedztwo oddziaływać. W ocenie Kolegium, organ I instancji nie wyjaśnił konkretnie czy rzeczywiście jego stanowisko odnosi się do rozważenia sprawy również z tego punktu widzenia.

Organ odwoławczy podkreślił, że Zarząd nie wypełnił swoich podstawowych obowiązków związanych z dogłębnym wyjaśnieniem wszystkich okoliczności sprawy, zwłaszcza w świetle wskazań poprzedniej decyzji kasatoryjnej. Kolegium podniosło, że ustalenia organu I instancji same przez się nie są wadliwe, a jedynie neguje możliwość poprzestania na informacjach zawartych w analizie. Informacje te są po prostu niewystarczające do oceny, czy ustalenia zaskarżonej decyzji są prawidłowe. Potrzebne jest przedstawienie w analizie najważniejszych i kluczowych informacji pozwalających zweryfikować końcowe wnioski oceny decyzji, a na obecnym etapie jest to niemożliwe.

Kolegium stwierdziło, że ustalenia decyzji co do spełnienia przez inwestycję wymogów, nałożonych art. 61 ust. 1 pkt 2, 3,4, i 5 u.p.z.p. są prawidłowe.

Podsumowując Kolegium stwierdziło, że decyzja Zarządu została wydana z naruszeniem art. 7, 77 i 80 k.p.a. Organ odwoławczy wskazał, że w toku ponownego rozpoznania sprawy organ I instancji przeprowadzi postępowanie w celu wyeliminowania wskazanych wad analizy, jak i wyjaśnienia podniesionych wątpliwości, co do jej wniosków. Poczynione zostaną również dodatkowe ustalenia w zakresie zarzutów odwołania.

W sprzeciwie na powyższą decyzję skarżąca spółka podniosła zarzut błędnego zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. i błędne wydanie na tej podstawie prawnej decyzji kasatoryjnej.

W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że organ I instancji dwukrotnie prowadził postępowanie wyjaśniające w przedmiotowej sprawie, szczegółowo gromadząc wszelkie informacje niezbędne do podjęcia rozstrzygnięcia w tej sprawie. W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy organ I instancji doszedł do konkluzji tożsamych z wynikiem pierwszego postępowania. Przy szczegółowo zebranym materiale dowodowym Kodeks postępowania administracyjnego nie daje organowi odwoławczemu prawa do podjęcia decyzji kasatoryjnej.

W ocenie wnoszącej sprzeciw zarzuty wobec decyzji organu I instancji mają charakter odmiennej oceny poszczególnych zapisów. W szczególności rozbieżność opinii pomiędzy organem I instancji oraz Kolegium dotyczy postanowień analizy warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy. Taka rozbieżność nie może być jednak podstawą do wydania decyzji kasatoryjnej.

Skarżąca wskazała również, że organ odwoławczy nie wywiązał się z obowiązków przewidzianych w art. 12 § 1 k.p.a. W ocenie skarżącej, doszło do nadużycia przez Kolegium kompetencji kasatoryjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Sprzeciw zasługiwał na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 64a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, ze zm., dalej: "p.p.s.a."), od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e p.p.s.a.).

Z cytowanego przepisu wynika, że podstawowym obowiązkiem sądu rozpoznającego skargę na decyzję kasacyjną jest ustalenie, czy w postępowaniu administracyjnym zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok NSA z 9 maja 2017 r., il OSK 2219/15 - publ. Cbosa). Rola sądu kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się więc do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej art. 138 § 2 k.p.a.

Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jak wynika z ww. przepisu, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z 14 lutego 2017 r., II OSK 1386/15), albo w przypadku istotnych braków postępowania wyjaśniającego, gdy jest możliwa zgoda stron na usunięcie nieprawidłowości w postępowaniu odwoławczym, na podstawie art. 136 § 2 i 3 k.p.a. Zgodnie z art. 136 § 4 k.p.a. - przepisów § 2 i 3 nie stosuje się tylko wtedy, jeżeli przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy byłoby nadmiernie utrudnione.

Zasadą jest, że organ odwoławczy wydaje rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, co zgodnie z art. 138 § 1 k.p.a. następuje przez wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego. Natomiast odstępstwem od tej ogólnej zasady jest wynikające z omawianego przepisu uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji kasacyjnej. Kasatoryjne rozstrzygnięcie może więc zapaść wyłącznie, gdy wątpliwości organu II instancji, co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z 15 grudnia 2016 r., II OSK 1427/16). Organ odwoławczy nie jest więc uprawniony do wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego, jeśli organ I instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy. Co do zasady - przyczyną kasacyjnego rozstrzygnięcia nie może być naruszenie przez organ pierwszej instancji art. 80 k.p.a.

Skoro decyzja kasacyjna jest wyjątkiem od merytorycznego załatwiania sprawy, to nie może zostać podjęta w innych sytuacjach niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 k.p.a. i niedopuszczalna jest rozszerzająca wykładnia tego przepisu. W stanie prawnym na dzień wydawania decyzji przez organ odwoławczy, przepis ten mógł znaleźć zastosowanie w przypadku zaniechania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji albo przeprowadzenia go w sposób powierzchowny, selektywny bądź z pominięciem obowiązujących zasad i rygorów czynności dowodowych, chodzi zatem o sytuację przeprowadzenia postępowania przed organem I instancji z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego. Wniosek o wyjątkowej sytuacji, w której przepis ten może znaleźć zastosowanie, potwierdza decyzja ustawodawcy, który nowelą z dnia 7 kwietnia 2017 r. dokonał modyfikacji treści art. 136 oraz dodał do art. 138 postanowienia oznaczone jako § 2a i 2b, które odzwierciedlają wolę ustawodawcy korekty kasacyjnej formuły orzekania przez organy odwoławcze. Zmianę tę należy traktować jako krok w kierunku zwiększenia odpowiedzialności organu odwoławczego za ostateczny rezultat postępowania (por. W. Chróścielewski, Z. Kmieciak, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Lex.). Organ odwoławczy, przekazując sprawę do ponownego rozstrzygnięcia, obowiązany jest wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Chodzi tu o wskazanie okoliczności faktycznych, które mają znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia sprawy. Organ odwoławczy nie może natomiast, przekazując sprawę do ponownego rozstrzygnięcia, przesądzić treści rozstrzygnięcia sprawy (por. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2011 r., s. 520).

Badając - w świetle powyższych kryteriów - zasadność wydania w niniejszej sprawie decyzji kasacyjnej, Sąd stwierdził, że okoliczności jakimi kierował się organ odwoławczy nie uzasadniały uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Jak wynika z decyzji Kolegium z dnia [...] sierpnia 2021 r. zasadniczą, a w zasadzie jedyną przyczyną, z powodu której organ odwoławczy zastosował w procedowanej sprawie art. 138 § 2 k.p.a. były dostrzeżone wady analizy warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla wnioskowanej inwestycji. Kolegium stwierdziło, że w sporządzonej analizie: nie wskazano jaka jest istniejąca funkcja w obszarze analizowanym; nie wykazano powodów dopuszczenia wielkości wskaźnika wielkości powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki budowlanej max. 100 %; nie ustalono w obszarze analizowanym parametru wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej; jak również nie ustalono jakie dachy występują w obszarze analizowanym.

Odnosząc się do takiego stanowiska Kolegium, w pierwszej kolejności podkreślić należy, że wydanie decyzji o warunkach zabudowy uzależnione jest od łącznego spełnienia warunków określonych w art. 61 ust. 1 u.p.z.p, w tym przesłanki tzw. "dobrego sąsiedztwa". W myśl tej zasady, unormowanej w pkt 1 powołanego przepisu, ustalenie warunków zabudowy następuje, jeżeli co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu.

W ramach postępowania wyjaśniającego, prowadzonego w sprawie wydania , decyzji o warunkach zabudowy, sporządzana jest analiza urbanistyczno- architektoniczna obszaru otaczającego działki, których dotyczy wniosek inwestora. Analiza ta sporządzana jest na podstawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z § 3 ust. 1 i 2 powyższego rozporządzenia, w celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę i funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o '' * - których mowa w art. 61 ust. 1-5 u.p.z.p. Granice obszaru analizowanego wyznacza się na kopii mapy, o której mowa w art. 52 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p., w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, nie mniejszej jednak niż 50 metrów. Dokonywana w postępowaniu przed właściwym organem administracji analiza urbanistyczna obejmuje ustalenia w zakresie: linii zabudowy (§ 4 rozporządzenia), wielkości powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu (§ 5 rozporządzenia), szerokości elewacji frontowej (§ 6 rozporządzenia), wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki (§ 7 rozporządzenia), geometrii dachu - kąta nachylenia, wysokości głównej kalenicy i układu połaci dachowych, a także kierunku głównej kalenicy dachu w stosunku do frontu działki (§ 8 rozporządzenia). Przedmiotem opisu i oceny urbanisty (architekta) jest zatem stan

zagospodarowania stwierdzony na podstawie zarówno dokumentacji, jak również badań terenowych.

Powyższe uzasadnia stwierdzenie, że analiza urbanistyczna jest kluczowym, choć nie jedynym dowodem w postępowaniu o ustalenie warunków zabudowy. Niemniej podkreślenia wymaga, że zarówno w przepisach k.p.a., jak i u.p.z.p. ustawodawca nie zastrzegł, że dowód ten może zostać przeprowadzony jedynie przed organem I instancji. Z kolei zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego nie może być rozumiana w ten sposób, że wszystkie istotne dowody powinny zostać przeprowadzone w postępowaniu l-instancyjnym, a rolą organu odwoławczego jest tylko dokonanie kontroli rozstrzygnięcia l-instancyjnego. Zarówno postępowanie I, jak i II instancyjne mają w pełni charakter merytoryczny, co nie wyklucza przeprowadzenia analizy urbanistycznej przez organ II instancji i wydania decyzji co do meritum sprawy. Przeprowadzenie takiej analizy przez organ odwoławczy oraz oceny wniosków z niej płynących nie przekracza możliwości organu odwoławczego do wydania w sprawie decyzji in meriti (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 grudnia 2017 r, sygn. akt II OSK 3012/17). Podkreślić należy, że sądy administracyjne wielokrotnie aprobowały pogląd, dopuszczający możliwość przeprowadzania w postępowaniu w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy w postępowaniu przed organem odwoławczym dowodu z nowej analizy urbanistyczno-architektonicznej, albo zastosowania trybu, przewidzianego w art. 136 k.p.a. w celu uzupełnienia kwestionowanej analizy (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 20 listopada 2012 r., sygn. akt II OSK 1299/11; z dnia 19 lipca 2016 r., sygn. akt II OSK 2198/15; z dnia 17 czerwca 2020 r. sygn. akt II OSK 406/20; z dnia 16 czerwca 2021 r., sygn. akt II OSK 2769/19).

Podzielając przedstawione stanowisko judykatury, Sąd rozpoznający niniejszą sprawę zauważa, że organ odwoławczy nie wykazał w decyzji kasatoryjnej powodów, dla których nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a., mając w szczególności na względzie, że zastrzeżenia Kolegium co do analizy urbanistycznej sporządzonej przez Zarząd odnosiły się wyłącznie do jej części. Dla prawidłowości zastosowania decyzji kasatoryjnej konieczne było wskazanie w uzasadnieniu decyzji z dnia 19 sierpnia 2021 r. okoliczności wyczerpujących przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a., a także wyjaśnienie przyczyn niezastosowania art. 136 k.p.a., co wypełniłoby dyspozycję art. 107 § 3 k.p.a., określającego wymogi dla uzasadnienia faktycznego decyzji oraz

realizacji wynikającej z art. 11 k.p.a. zasady przekonywania. Skoro organ odwoławczy uznał, że sporządzona w postępowaniu przed organem I instancji analiza urbanistyczna była w pewnej części wadliwa i wymaga uzupełnienia, to zobowiązany był zbadać, czy nie ma możliwości jej uzupełnienia w ramach postępowania wyjaśniającego. Wydanie decyzji kasatoryjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. było zatem, w ocenie Sądu, przedwczesne i niezasadne.

Sąd wziął również pod uwagę okoliczność, że zaskarżona decyzja Kolegium była już drugą decyzją kasacyjną wydaną w procedowanej sprawie. Co wymaga podkreślenia, poprzednia decyzja organu odwoławczego z dnia [...] marca 2021 r. została wydana z tych samych przyczyn, tj. negatywnej oceny przez Kolegium f i analizy urbanistyczno-technicznej. Kierując się wyrażoną w art. 12 k.p.a. zasadą szybkości postępowania, organ odwoławczy uznając, że Zarząd nie zareagował na jego wytyczne, zobowiązany był podjąć próbę wydania decyzji merytorycznej i zakończenia sprawy.

W dalszym toku postępowania, wobec powziętych wątpliwości co do niepełnej i niewyczerpującej analizy urbanistycznej, obowiązkiem Kolegium będzie zatem ewentualnie uzupełnienie postępowania dowodowego stosownie do art. 136 k.p.a. i orzeczenie co do istoty sprawy.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł na postawie art. 151 a § 1 p.p.s.a. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 64b § 1 w zw. z art. 200 p.p.s.a.

Sąd wydał wyrok na posiedzeniu niejawnym stosownie do art. 64d § 1 p.p.s.a.