Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1649/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.112,art.115, art.94a, art.129b
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art.151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Sałek Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 listopada 2020 r. sprawy ze skargi "(...)" S.A. z siedzibą w "(...)" na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutyczny z dnia "(...)" czerwca 2020 r. nr "(...)"w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej, nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej za jej prowadzenie oddala skargę


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] marca 2019r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...] lok. [...] w P. oraz nałożenia kary pieniężnej. Kolejnym pismem opatrzonym tą samą datą i sygnaturą, WIF wezwał stronę do złożenia wyjaśnień na piśmie

w związku z podejrzeniem prowadzenia niedozwolonej reklamy ww. apteki.

W odpowiedzi na powyższe, pełnomocnik spółki [...] S.A.

z siedzibą w W., pismem z dnia [...] kwietnia 2019 r. przedstawił stanowisko strony w sprawie, wniósł o umorzenie postępowania ze względu na jego bezprzedmiotowość zgodnie z art. 105 k.p.a. oraz udzielił informacji na zadane przez WIF pytania wskazując, że potykacze pojawiły się na terenie galerii handlowej [...] w ramach współpracy z wynajmującym, zaś grafika materiałów została opracowana przez spółkę [...] S.A. z siedzibą w W. Wskazano, że materiały nadal dostępne są w ww. galerii handlowej i na dedykowanej jej stronie internetowej oraz poinformował, że podobny materiał prezentowany jest również

w galerii handlowej [...]. Ponadto, wyjaśnił, że gazetka opatrzona hasłem [...], zawierająca informacje

o produktach leczniczych, kosmetykach i suplementach diety oraz informację

o [...] dotycząca promocji na wybrane produkty, których szata graficzna oraz logotyp nawiązują do szaty graficznej apteki ogólnodostępnej [...], dostępna jest wyłącznie w aptekach przedmiotowej spółki i nie jest kolportowana na zewnątrz. Gazetka realizowana jest w cyklach comiesięcznych, a jej nakład wynosi 300 sztuk.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2019r., znak: [...], [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P.:

1) stwierdził, iż przedsiębiorca-[...] S.A. z siedzibą w W., prowadzi reklamę działalności apteki od lutego 2019 r., czym narusza zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego;

2) z dniem otrzymania niniejszej decyzji nakazał przedsiębiorcy – [...] S.A. z siedzibą w W. zaprzestania stosowania niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...] lok. [...] w P. poprzez:

- wystawianie potykaczy, w tym wystawienie na terenie galerii handlowej [...] potykaczy, na których umieszczono nazwę i logotyp apteki oraz informację

o godzinach otwarcia placówki, a także mapkę poglądową miejsca, w którym znajduje się apteka;

- kolportaż gazetek, w tym kolportaż gazetek z hasłem [...] zawierających informacje o produktach leczniczych, kosmetykach i suplementach diety oraz informację o [...] dotyczącą promocji na wybrane produkty, których szata graficzna oraz logotyp nawiązują do szaty graficznej apteki [...];

- informowanie w pasku reklamowym strony www.[...] o aptece [...] poprzez umieszczenie nazwy i logotypu apteki [...], informacji

o godzinach czynności oraz o lokalizacji placówki na terenie Galerii [...]

w P., wraz z mapką poglądową miejsca, w którym znajduje się apteka;

3) nałożył na przedsiębiorcę, o którym mowa w punkcie 1, karę pieniężną w kwocie 25 000 zł za prowadzenie reklamy działalności wskazanej wyżej placówki ochrony zdrowia publicznego od lutego 2019 r.,

4) decyzji, o której mowa w punkcie 2, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji, [...] S.A. z siedzibą w W. wniosła odwołanie, wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w pierwszej instancji jako bezprzedmiotowego, względnie o jej uchylenie w całości jako nieważnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia WIF, zniesienie rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji.

W uzasadnieniu strona wskazała, że opisany materiał reklamowy nie przejawiał cech reklamy przedmiotowej apteki, a stanowił jedynie zakres dozwolonych przepisami prawa sposobów udzielenia informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Ponadto, zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P., strona zarzuciła brak wskazania stopnia, okresu i okoliczności zarzucanych naruszeń przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2020r. Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne z 2020 r., poz. 944), dalej: "u.p.f.", art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.), dalej: "k.p.a." po rozpatrzeniu odwołania, złożonego [...] S.A. z siedzibą w W., od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P.

z dnia [...] czerwca 2019 r., orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że przepis art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod ego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki, nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany za pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych. Odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 u.p.f. i przytoczone w uzasadnieniu orzecznictwo, Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenił działania strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności.

Organ przypomniał, że przedmiotem postępowania administracyjnego

w niniejszej sprawie było prowadzenie reklamy przedmiotowej apteki poprzez:

- wystawianie potykaczy, w tym wystawienie na terenie galerii handlowej [...] potykaczy, na których umieszczono nazwę i logotyp apteki oraz informację o godzinach otwarcia placówki, a także mapkę poglądową miejsca, w którym znajduje się apteka; - kolportaż gazetek, w tym kolportaż gazetek z hasłem [...] zawierających informacje o produktach leczniczych, kosmetykach i suplementach diety oraz informację o [...] dotyczącą promocji na wybrane produkty, których szata graficzna oraz logotyp nawiązują do szaty graficznej apteki [...];

- informowanie w pasku reklamowym strony www.[...] o aptece [...] poprzez umieszczenie nazwy i logotypu apteki [...], informacji o godzinach czynności oraz o lokalizacji placówki na terenie Galerii [...] w P., wraz z mapką poglądową miejsca, w którym znajduje się apteka.

Zdaniem GIF, przedmiotowe materiały reklamowe, takie jak: potykacze, kolportaż gazetek, informacje o [...] dotyczące promocji na wybrane produkty, których szata graficzna oraz logotyp nawiązują do szaty graficznej apteki [...], informacja w pasku reklamowym strony www.[...] o przedmiotowej aptece poprzez umieszczenie nazwy i logotypu apteki [...], informacji o godzinach czynności oraz o lokalizacji placów i na terenie Galerii [...] w P. wraz z mapką poglądową miejsca, w którym znajduje się przedmiotowa apteka, niewątpliwie reklamowały aptekę.

W zakresie materiałów dotyczących informacji znajdujących się w pasku reklamowym strony www.[...] o aptece [...] oraz wystawienia potykaczy na terenie galerii handlowej [...], na których umieszczono nazwę i logotyp przedmiotowej apteki, informację o godzinach otwarcia placówki oraz mapkę poglądową miejsca, w którym znajduje się apteka, stwierdzić należy, iż bez wątpienia miały one na celu zwrócenie uwagi pacjenta - klienta apteki, a zatem miały realny wpływ na zwiększenie potencjalnej sprzedaży.

Z dokumentacji fotograficznej znajdującej się w aktach przedmiotowej sprawy wynika, że ilość potykaczy znajdujących się w galerii handlowej [...] nie ogranicza się tylko do jednego, a do co najmniej 4 sztuk. Zdaniem organu odwoławczego, przedsiębiorca decydując się na ulokowanie kilku ww. potykaczy wyraża chęć zareklamowania czegoś, a w tym przypadku przedmiotowej apteki oraz czyni w tym celu określone nakłady finansowe, więc oczekuj 5 bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą.

Ponadto, organ zwrócił uwagę, że największa czcionka w treści zamieszczonych na ww. potykaczach została zastosowana w wyrazach [...], co wyraźnie reklamuje nazwę konkretnej apteki, zaś czcionka zastosowana w treści, która wskazuje informację o godzinach otwarcia ww. apteki jest znacznie mniejsza od czcionki treści wskazującej nazwę przedmiotowej apteki – [...]. Ponadto, tak jak wskazano powyżej, na potykaczu widnieje również mapka poglądowa miejsca, w którym znajduje się przedmiotowa apteka.

W ocenie organu odwoławczego przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu potykaczy o znacznych rozmiarach zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług sprzedaży w reklamowanej aptece.

Ponadto, promowanie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...] lok. [...] w P. poprzez kolportaż gazetek z hasłem [...] zawierających informacje o produktach leczniczych, kosmetykach i suplementach diety oraz informację o [...] dotyczącą promocji na wybrane produkty, których szata graficzna oraz logotyp nawiązują do szaty graficznej apteki [...] niewątpliwie stanowi ofertę reklamową, jako próbę zwrócenia uwagi klientów - pacjentów przedmiotowej apteki.

Organ wskazał ponadto, że gazetka, o której mowa powyżej, znajdująca się

w lokalu apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy

[...] lok. [...] w P., może nakłonić potencjalnego pacjenta-klienta apteki do zakupu danych produktów leczniczych, kosmetyków i suplementów diety widniejących ww. materiale reklamowym. Ponadto, hasło reklamowe usytuowane na pierwszej stronie gazetki jako nagłówek pt. [...], również może wpłynąć na decyzję o zakupie produktów w niej wymienionych. GIF zauważył, że powyższe uzasadnia bowiem, iż omawiana gazetka skierowana jest do publicznej wiadomości, a w zestawieniu z załączoną ofertą przesądza o tym, że stanowi reklamę przedmiotowej apteki.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego przeciętny konsument,

z daleka widzi informację o lokalizacji apteki, i nawet jeśli nie zawiera ona jak

w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki.

Fakt prowadzenia przedmiotowych działań, organ odwoławczy uznał za bezsporny, udowodniony i potwierdzony materiałem dowodowym zgromadzonym

w sprawie. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopatrzył się uchybień procesowych ze strony organu pierwszej instancji, mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, brak jest również podstaw do obniżenia wysokości kary pieniężnej. Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał za adekwatną do okoliczności niniejszej sprawy karę pieniężną w wysokości ustalonej przez WIF.

Pismem z dnia [...] lipca 2020r. spółka [...] S.A. z siedzibą

w W. wniósł do WSA w Warszawie skargę na powyższą decyzję, zarzucając:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

a mianowicie:

a) naruszenie art. 94a Pf przez jego błędną wykładnię i uznanie, że spółka prowadziła od lutego 2019 r. niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...] lok. [...] w P. podczas gdy działania objęte przedmiotem niniejszej sprawy miała charakter wyłącznie informacyjny, nieposiadający znamion zakazanej reklamy aptek;

b) naruszenie art. 8 Prawa przedsiębiorców poprzez zabronienie spółce podejmowania działań, które nie są zakazane przepisami prawa tj. informowania pacjentów o lokalizacji, nazwie oraz godzinach pracy Apteki, podczas gdy ww. działania są explicite dozwolone w art. 94a ust. 1 zd. 2 PF;

a z daleko idącej ostrożności także:

c) naruszenie art. 129b ust. 2 Pf poprzez jego niezastosowanie, tj. wymierzenie rażąco wysokiej kary pieniężnej wobec Spółki, bez uwzględnienia okresu, stopnia oraz okoliczności rzekomego naruszenia przepisów ustawy, a w związku z uznaniem, że naruszyła ona zakaz prowadzenia reklamy apteki;

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy,

a mianowicie:

a) naruszenie art. 6 kpa poprzez działanie wbrew przepisom, a nie na ich podstawie (jak nakazuje norma prawna określona w ww. przepisie) i uznanie, że pomimo wyraźnej podstawy prawnej upoważniającej spółkę do informowania o lokalizacji

i godzinach pracy apteki, ww. działanie stanowi niedozwoloną reklamę apteki (działanie wbrew treści art. 94a ust. 1 zd. 2 Pf, a nie na jego podstawie);

b) naruszenie art. 7a § 1 kpa poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej (określonej w art. 94a Pf) dotyczącej zakresu ustawowego zakazu prowadzenia reklamy apteki na korzyść organu, a nie na korzyść spółki (zgodnie

z zasadą rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony) i uznanie, że działania polegające na (i) informowaniu pacjentów o godzinach pracy, nazwie, logo

i lokalizacji apteki oraz (ii) umieszczaniu gazetek [...] stanowią niedozwoloną reklamę apteczną;

c) naruszenie art. 8 § 1 kpa poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania spółki do władzy publicznej tj. "z góry powziętym" nieudowodnionym założeniem, że działania spółki (takie jak informowanie pacjentów o lokalizacji i godzinach pracy apteki na potykaczach czy stronie internetowej) mają na celu zwiększenie przychodów Spółki, a nie ochronę zdrowia publicznego (co jest podstawowym celem działań apteki);

d) naruszenie art. 8 § 2 kpa poprzez jego niezastosowanie i odstąpienie przez GIF od utrwalonej praktyki Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej polegającej na uznaniu, że informacja o nazwie, lokalizacji oraz godzinach otwarcia apteki stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności;

e) naruszenie art. 11 kpa poprzez brak wyjaśnienia spółce zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwieniu sprawy tj. (i) brak przedstawienia logicznego wnioskowania potwierdzającego, że intencją spółki było osiągnięcie korzyści materialnych (zwrot nakładów), (ii) zawarcie w decyzji fragmentów różnych orzeczeń sądów administracyjnych bez przeprowadzenia jakiejkolwiek ich subsumpcji do stanu faktycznego sprawy, (iii) brak przedstawienia racjonalnego wnioskowania i występowania ciągów przyczynowo - skutkowych np. pomiędzy potykaczkami zawierającymi informację o nazwie i lokalizacji apteki, a możliwym zwiększeniem się przychodów spółki;

f) naruszenie art. 107 § 3 kpa poprzez brak zawarcia w decyzji wyjaśnienia podstawy prawnej decyzji, a tym samym oparcie uzasadnienia prawnego na przytoczeniu fragmentów orzeczeń sądów administracyjnych bez dokonania jakiejkolwiek ich subsumpcji do stanu faktycznego sprawy;

a z posuniętej ostrożności procesowej także:

g) naruszenie art. 189d kpa, poprzez zastosowanie przez organ niewspółmiernej do wagi naruszeń kary pieniężnej, nie uwzględniającej analizy okoliczności zawartych

w art. 189d kpa, w tym w szczególności wagi i okoliczności rzekomego naruszenia prawa.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie w całości przedmiotowego postępowania administracyjnego oraz o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów uzasadnionego zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżąca rozwinęła podniesione zarzuty. Spółka nie zgodziła się

z twierdzeniem GIF jakoby ww. informacje na potykaczach zachęcały do zakupów

w aptece, a tym samym stanowiły niedozwoloną reklamę apteczną. Umieszczeniu na potykaczach oraz stronie internetowej elementów stanowiących informację

o funkcjonowaniu apteki w danym obiekcie handlowym przyświecał cel zupełnie sprzeczny z przepisami PF, tj. cel reklamowy, podczas gdy żaden z umieszczonych elementów nie posiada takiego waloru. Wręcz przeciwnie, są to przekazy maksymalnie neutralne, nie wyróżniające żadnych specyficznych cech apteki. Przedstawioną na potykaczach i stronie internetowej www.[...] treść nie wykracza poza ustawowo dopuszczony zakres komunikatu.

GIF nie wykazał w decyzji jakoby nad warstwą informacyjną komuników znajdujących się na potykaczach oraz stronie internetowej przeważała zachęta do nabycia towaru.

Zdaniem Spółki, GIF niesłusznie uznał, że gazetki znajdujące się w Aptece opatrzone hasłem [...] zawierające informację o produktach leczniczych, kosmetykach i suplementach diety oraz informacje o [...] dotyczące promocji na wybrane produkty, stanowią niedozwoloną reklamę apteczną. Umieszczenie gazetek w aptece nie powinno być bowiem rozpatrywane jako stosowanie niedozwolonej reklamy aptecznej, ale wyłącznie jako prowadzenie dozwolonej reklamy produktów leczniczych na rzecz podmiotu odpowiedzialnego (regulowanej przepisami Pf) czy też reklamy kosmetyków oraz suplementów diety na rzecz producenta (nieregulowanej przepisami Pf, a tym samym dozwolonej).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2019 poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym

w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym

i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2019 poz. 2325, dalej jako "p.p.s.a.").

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 r., poz. 499 ze zm., dalej "P.f."). Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności.

W ocenie sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy, do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Przeprowadzone postępowanie wyjaśniające wykazało prowadzenie przez spółkę [...] S.A. z siedzibą w W., niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...] lok. [...] w P., poprzez:

- wystawianie potykaczy, w tym wystawienie na terenie galerii handlowej [...] potykaczy, na których umieszczono nazwę i logotyp apteki oraz informację

o godzinach otwarcia placówki, a także mapkę poglądową miejsca, w którym znajduje się apteka;

- kolportaż gazetek, w tym kolportaż gazetek z hasłem [...] zawierających informacje o produktach leczniczych, kosmetykach i suplementach diety oraz informację o [...] dotyczącą promocji na wybrane produkty, których szata graficzna oraz logotyp nawiązują do szaty graficznej apteki [...];

- informowanie w pasku reklamowym strony www.[...] o aptece [...] poprzez umieszczenie nazwy i logotypu apteki [...], informacji o godzinach czynności oraz o lokalizacji placówki na terenie Galerii [...] w P., wraz z mapką poglądową miejsca, w którym znajduje się apteka.

W ocenie sądu mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz ustalony

w sprawie stan faktyczny, GIF prawidłowo ocenił działania strony skarżącej jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności.

Na wstępie należy zauważyć ze przepis art. 94a P.f. przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wyjaśniane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. (zob. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). Prostszą definicją posłużył się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78, uznając, że reklamą jest "rozpowszechnianie wiadomości o usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się popytu".

Zdaniem Sądu, w świetle brzmienia wyżej przywołanego, bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 94a P.f., działalność strony skarżącej opisana na wstępie zasadnie została zakwalifikowana przez organy jako działanie naruszające zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych. Przedmiotowe materiały reklamowe, takie jak: potykacze, gazetki z informacją o [...] dotyczące promocji na wybrane produkty, których szata graficzna oraz logotyp nawiązują do szaty graficznej apteki [...], informacja w pasku reklamowym strony www.[...] o przedmiotowej aptece poprzez umieszczenie nazwy i logotypu apteki [...], informacji o godzinach czynności oraz o lokalizacji placówki na terenie Galerii [...] w P. wraz z mapką poglądową miejsca, w którym znajduje się przedmiotowa apteka, niewątpliwie reklamowały aptekę.

Jak słusznie stwierdził organ przedsiębiorca decydując się na ulokowanie potykaczy wyraża chęć zareklamowania czegoś, a w tym przypadku przedmiotowej apteki oraz czyni w tym celu określone nakłady finansowe, więc oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą.

Ponadto, promowanie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...] lok. [...] w P. poprzez kolportaż gazetek z hasłem [...] zawierających informacje o produktach leczniczych, kosmetykach i suplementach diety oraz informację o [...] dotyczącą promocji na wybrane produkty, których szata graficzna oraz logotyp nawiązują do szaty graficznej apteki [...] niewątpliwie stanowi ofertę reklamową, jako próbę zwrócenia uwagi klientów - pacjentów przedmiotowej apteki. Gazetka znajdująca się w lokalu apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...] lok. [...] w P., może nakłonić potencjalnego pacjenta-klienta apteki do zakupu danych produktów leczniczych, kosmetyków i suplementów diety widniejących ww. materiale reklamowym. Ponadto, hasło reklamowe usytuowane na pierwszej stronie gazetki jako nagłówek pt. [...], również może wpłynąć na decyzję o zakupie produktów w niej wymienionych. Sąd w pełni podziela stanowisko organu, że gazetka skierowana jest do publicznej wiadomości, a w zestawieniu z załączoną ofertą przesądza o tym, że stanowi reklamę przedmiotowej apteki.

Reklamę apteki stanowiła również informacja w pasku reklamowym strony www.[...] o aptece [...] poprzez umieszczenie nazwy i logotypu apteki [...], informacji o godzinach czynności oraz o lokalizacji placówki na terenie Galerii [...] w P., wraz z mapką poglądową miejsca, w którym znajduje się apteka.

W ocenie sądu także nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została,

w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., organ, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. organ uzasadniając wysokość nałożonej kary wskazał na następujące okoliczności:

1.okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo długi: co najmniej od lutego 2019 r. (strona do dnia wydania decyzji przez organ drugiej instancji nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia reklamy);

2. przedmiotem postępowania były następujące rodzaje działalności tj. potykacze, kolportaż gazetek, informacja w pasku reklamowym strony www.[...]

o przedmiotowej aptece;

3. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki;

4.strona nie odstąpiła od prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki przed wydaniem decyzji przez organ pierwszej instancji oraz do dnia wydania decyzji przez organ drugiej instancji nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia reklamy;

5. strona nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne;

6. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej,

w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy- Prawo farmaceutyczne;

7. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Dlatego też, w ocenie sądu, nałożona na spółkę kara pieniężna w wysokości 25.000,00 zł jest adekwatna do okoliczności sprawy, prowadzonych przez stronę naruszeń i czasu prowadzenia reklamy aptek.

Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które stronie skarżącej winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami. Zdaniem Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 kpa. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym

i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia zaskarżonych rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 kpa).

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.