Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1021/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono postanowienie organu II i I instancji
Powołane przepisy: article: art 61 a par 1 , art 124 par 2 i art 107 par 3 w zw.  z art 126
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art 3 , art 81 , art 81 a
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art 145 par 1 pkt 1 lit c , art 135
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędziowie: Sędzia WSA Mirosław Bator Sędzia WSA Magda Froncisz (spr.) po rozpoznaniu w dniu 15 grudnia 2020 r. w trybie uproszczonym przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Kraków-Prądnik Biały w Krakowie Michała Przybycienia sprawy ze skargi D. R. na postanowienie nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 23 czerwca 2020 r., znak: [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz D. R. 597 zł (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. postanowieniem nr [...] z 24 marca 2020 r. znak: [...], po rozpatrzeniu wniosku D. R. z 9 grudnia 2019 r. o wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie stanu prawnego utwardzenia i zmiany wysokości poziomu gruntu na działce numer [...] w miejscowości H., odmówił wszczęcia postępowania we wnioskowanym zakresie.

Jako podstawę prawną postanowienia organ I instancji wskazał art. 61a § 1, § 2 i art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 256), dalej "K.p.a." oraz art. 80 ust. 2 pkt 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.), dalej "P.b.".

W uzasadnieniu postanowienia organ wskazał, że 9 grudnia 2019 r. na Dziennik Podawczy Inspektoratu wpłynęło pismo D. R. reprezentowanej przez adwokata, stanowiące wniosek o wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie stanu prawnego utwardzenia i zmiany wysokości poziomu gruntu na działce numer [...] w miejscowości H.. Ww. pismem D. R. wniosła o sprawdzenie legalności prowadzonych przez A. K. i J. K. prac polegających na usunięciu warstwy ziemi, obniżeniu terenu i utwardzeniu nawierzchni na działce numer [...] w H., której sama jest współwłaścicielem. W uzasadnieniu wniosku podniesiono, iż "działania powyższe uniemożliwiają dojazd i dojście do działki numer [...] ze względu na znaczne obniżenie terenu. Ponadto obniżenie i utwardzenie nawierzchni na ww. nieruchomości powoduje zmianę kierunku i natężenia odpływu znajdujących się na gruncie wód opadowych i roztopowych ze szkodą dla gruntów sąsiednich, co z kolei powoduje nadmierne osuszanie gruntu i degradację ziemi, stanowiące jednocześnie realne zagrożenie z uwagi na fakt możliwości powstania osuwiska. Przeprowadzenie obniżenia terenu może wpłynąć na nośność gruntu i jego spójność na obszarze przygranicznym, zwłaszcza na działce nr [...], której jestem jedyną właścicielką. Grunt może się obsuwać, przez co może spowodować odkrycie fundamentów budynku lub pozbawienie ich oparcia co osłabi konstrukcję". W następstwie przedmiotowego wniosku 5 marca 2020 r., działając w oparciu o art. 81 ust. 4 oraz art. 81a ust. 2 P.b. przeprowadzono na działce nr [...] w miejscowości H. kontrolę w sprawie robót budowlanych. W trakcie kontroli ustalono, iż na przedmiotowej działce wykonano roboty budowlane polegające na jej utwardzeniu kruszywem kamiennym. Przy granicy z działką numer [...] i [...] stwierdzono istniejące ogrodzenie wykonane z betonowego murku, słupków metalowych i siatki metalowej. Przy ogrodzeniu, od strony działki numer [...] powstała skarpa o wysokości od 30 co 90 cm. Bezpośrednio przy słupkach metalowych ogrodzenia wykonano żelbetowe słupki zabezpieczające. Zmierzona szerokość utwardzenia wynosi od 3,60 do 3,70 m. Długość utwardzenia wynosi około 38,00 m. Początek utwardzenia stanowi zjazd z drogi asfaltowej (działka numer [...]). W terenie brak jest znaków granicznych.

J. K. i A. K. zeznali do protokołu kontroli, iż "są inwestorami wykonanych robót budowlanych. Oświadczyli, iż wybrali około 40 cm ziemi, wysypali warstwę kamienia oraz kruszywa. Wykonali również słupki metalowe zabezpieczające. Ziemia wybrana była przy ogrodzeniu w celu wykonania dojazdu do działki numer [...], na której planują budowę domu i posiadają pozwolenie na budowę z 2019 roku. Roboty wykonali w 2019 roku i nie posiadają zgody organu na ich wykonanie".

D. R. i R. R. oświadczyli, iż "wykonane roboty wykonano bez powiadomienia, zgody i uzgodnienia z nimi, czyli współwłaścicielami działki numer [...] (...). Wybrana ziemia od 0,3 do 0,9 cm w linii nowego ogrodzenia i jego fundamentów może spowodować jego katastrofę, obsuniecie się skarpy i uniemożliwia wjazd z działki [...] na naszą działkę numer [...]. Oświadczają, iż występowali do inwestorów o doprowadzenie terenu do stanu pierwotnego. Jako dowód przedstawili kopię pisma do inwestorów. Wykonano dokumentację zdjęciową".

W dniu 10 marca 2020 roku na kancelarię urzędu wpłynęło pismo J. i A. K. zawierające w treści opis robót budowlanych które przeprowadzili na działce numer [...] w H.. Z opisu wynika, iż działka numer [...], której J. i A. K. są współwłaścicielami, stanowi dojazd na ich prywatną działkę numer [...], gdzie planują budowę budynku mieszkalnego. Z pisma wynika, iż z całej szerokości działki została zebrana 30 cm warstwa trawy. W celu wyrównania działki zebrano nasyp o średniej wysokości 40 cm, przy ogrodzeniu z działkami numer [...] i [...]. Druga strona działki została bez zmian. Działkę utwardzono kamieniem. Ogrodzenie działek, przy którym została zebrana ziemia zostało zabezpieczone słupkami żelbetowymi. Następnie na działce pracownicy Gminy S. wykonywali roboty budowlane związane z przyłączem wody. Po zakończeniu utwardzili działkę ponownie.

W toku postępowania wyjaśniającego ustalono, iż A. K. i J. K. posiadają prawomocną decyzję znak: [...] z 14 listopada 2019 r., którą Starosta [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił inwestorom pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce numer [...] w miejscowości H.. Zakres ww. inwestycji nie obejmuje działki numer [...] w miejscowości H.. Ustalono również, iż działka numer [...] stanowi drogę gminną w H.. Dokonano sprawdzenia, na stronie internetowej (www.bip.malopolska.pl), przeznaczenia w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego działki numer [...] w H.. Zgodnie z uchwałą Rady Miejskiej w S. nr [...] z dnia 2 czerwca 2014 r. w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w Gminie S. dla obszaru wsi H. - w jej granicach administracyjnych działka numer [...] jest działka budowlaną, leży w terenach oznaczonych symbolem planu 5MN/ML - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i zabudowy rekreacji indywidualnej.

Następnie organ I instancji wskazał, że podstawę niniejszego rozstrzygnięcia stanowi art. 61a § 1 K.p.a. i przywołał jego brzmienie. Wskazał, że z powyższej regulacji wynikają dwie samodzielne i niezależne przesłanki wydania postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania. Jedną z nich jest wniesienie podania przez osobę, która nie jest stroną, a drugą jest zaistnienie innych uzasadnionych przyczyn uniemożliwiających wszczęcie postępowania, przy czym przyczyny te nie zostały w ustawie skonkretyzowane (wyrok WSA w Krakowie z 5 marca 2013 r. sygn. III SA/Kr 487/12, LEX nr 1305801). Wskazał również, że ustawodawca statuując w art. 61a K.p.a. instytucję odmowy wszczęcia postępowania wyodrębnił etap wstępny postępowania administracyjnego, w którym organ bada czy postępowanie ze względów podmiotowych lub przedmiotowych może być w ogóle wszczęte.

Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych przesłanek, tj.: wniesienia podania przez osobę, która nie jest stroną, organ przytoczył wyrok WSA w Warszawie z 5 lutego 2013 r., sygn. SA/Wa 1587/12 Lex nr 1326833, w którym wskazano, iż "odmowa wszczęcia postępowania z przyczyny podmiotowej na podstawie art. 61a § 1 K.p.a. może mieć miejsce jedynie w sytuacjach oczywistych, nie wymagających analizy sprawy i przeprowadzenia dowodów. Tylko wówczas, tj. w takim przypadku, kiedy oczywistym jest, że osoba wnioskująca o wszczęcie postępowania nie ma przymiotu strony w tym postępowaniu, prawidłowym jest zastosowanie ww. regulacji prawnej. W innych przypadkach postępowanie na żądanie strony wszczyna się zgodnie z art. 61 § 3 K.p.a., a to dopiero stwarza możliwości do szczegółowego badania interesu prawnego wnioskodawcy". Nie można zatem odmawiając wszczęcia postępowania na podstawię art. 61a K.p.a. w uzasadnieniu takiego postanowienia czynić rozważań na temat interesu prawnego, czy też braku takiego interesu po stronie wnioskodawcy. Na gruncie niniejszego postanowienia nie budzi wątpliwości organu, iż D. R. - współwłaściciel działki, na której wykonano przedmiotowe roboty budowlane, jako wnioskodawca posiada interes prawny w sprawie robót przeprowadzonych na działce nr [...] w miejscowości H. i byłaby stroną ewentualnego postępowania administracyjnego prowadzonego przez organ nadzoru budowlanego.

Drugą przesłanką odmowy wszczęcia postępowania administracyjnego jest zaistnienie innych uzasadnionych przyczyn uniemożliwiających wszczęcie postępowania, przy czym przyczyny te nie zostały w ustawie skonkretyzowane. Przez inne uzasadnione przyczyny, o których mowa w art. 61a § 1 K.p.a., należy rozumieć takie sytuacje, które w sposób oczywisty stanowią przeszkodę do wszczęcia postępowania, np. gdy w tej samej sprawie postępowanie administracyjne już się toczy albo w sprawie takiej zapadło już rozstrzygniecie lub gdy w przepisach prawa brak jest podstawy materialnoprawnej do rozpatrzenia żądania w trybie administracyjnym (np.: wyrok WSA w Krakowie z 5 marca 2013 r. sygn. III SA/Kr 487/12, LEX nr 1305801, Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 9 września 2015 r., sygn. III UK 16/15).

Rozpatrując wskazaną powyżej przesłankę jako podstawę odmowy wszczęcia postępowania organ wskazał, iż w przedmiotowej sprawie bezsprzeczne jest, że inwestor dokonał częściowej niwelacji terenu działki nr [...] w miejscowości H., po czym ją utwardził kruszywem kamiennym oraz wykonał, przy słupkach metalowych ogrodzenia znajdującego się w granicy z działkami numer [...] i [...], żelbetowe słupki zabezpieczające. Bezspornym jest także, iż inwestor przed przystąpieniem do wykonania opisanego powyżej zamierzenia inwestycyjnego nie uzyskał żadnej zgody organów administracji architektoniczno-budowlanej, ani nie uzgodnił zakresu prac z wnioskodawcą, który jest współwłaścicielem działki numer [...].

Mając na uwadze powyższy stan faktyczny zdaniem organu należało rozstrzygnąć, czy w niniejszej sprawie, w następstwie wykonanych robót ziemnych, doszło do wykonania robót budowlanych w rozumieniu P.b., w wyniku których zostały naruszone przepisy tej ustawy. Warunkiem zaliczenia określonego obiektu do kategorii obiektów budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 1 P.b. jest ustalenie, że budynek, budowla bądź obiekt małej architektury został wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Powołana definicja wskazująca na użycie wyrobów budowlanych obowiązuje od 28 czerwca 2015 r. na mocy noweli Prawa budowlanego (Dz.U. z 2019 r. poz. 443). W stosunku do poprzedniej definicji obiektu budowlanego, ustawodawca wprowadził m.in. wymóg wzniesienia obiektu budowlanego z użyciem wyrobów budowlanych. Skutkiem nadania art. 3 pkt 1 P.b. nowego brzmienia poprzez dodanie przywołanego wymogu, jest uznanie, iż o zakwalifikowaniu danej konstrukcji jako obiektu budowlanego decydować będzie stwierdzenie, że przy jej wznoszeniu zastosowano wyroby budowlane. Powyższe oznacza, że realizacja przedsięwzięcia, w trakcie którego nie dojdzie do zastosowania wyrobów budowlanych nie może być potraktowana jako realizacja inwestycji skutkującej powstaniem obiektu budowlanego (zob. pismo Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Infrastruktury i Rozwoju, kierowane do Marszałka Senatu RP z 22 maja 2015 r. znak [...]). Powiązanie w art. 3 pkt 1 P.b. pojęcia obiekt budowlany z wyrobami budowlanymi oznaczające uzależnienie kwalifikacji danej konstrukcji jako obiektu budowlanego od zastosowania przy jego wznoszeniu wyrobów budowlanych nie oznacza jednocześnie braku możliwości używania wyrobów innych niż budowlane. Pod pojęciem "robót budowlanych", stosownie do art. 3 pkt 7 P.b., należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Do "robót budowlanych" ustawodawca zaliczył więc pięć rodzajów czynności (działań), z których zdefiniował: budowę, przebudowę i remont. Pojęcie "budowa", zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy, oznacza wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Roboty budowlane, rozumiane zgodnie z cytowaną wyżej definicją, dotyczą "obiektu budowlanego", którym zgodnie z art. 3 pkt 1 P.b., jest: budynek (pkt 2), budowla (pkt 3) lub obiekt małej architektury (pkt 4).

Organ przywołał definicje ww. obiektów budowlanych. W ust. 1 art. 28 P.b. zawarta została jedna z podstawowych zasad prawa budowlanego - wszelkie roboty budowlane można rozpocząć wyłącznie na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę. Pozwolenie na budowę, zgodnie z art. 3 pkt 12, to decyzja administracyjna, zezwalająca na rozpoczęcie i prowadzenie budowy lub wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego. Z kolei w art. 29 P.b. zawarty został katalog obiektów i robót budowlanych, zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, tj. takich do których nie będzie miała zastosowania ogólna zasada wyrażona w art. 28 ust. 1. Katalog określony w art. 29 P.b. enumeratywnie wylicza przypadki nie wymagające uzyskania pozwolenia. Z uwagi na okoliczność, że przepis art. 29 wprowadza wyjątek od zasadniczej reguły, uważa się, że niedopuszczalne jest stosowanie wykładni rozszerzającej w kwestii interpretacji przepisu art. 29, a więc obejmowanie zakresem tego przepisu obiektów i robót budowlanych innych niż wyraźnie tam wymienione. Zwolnienie z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę nie oznacza rezygnacji z jakiejkolwiek regulacji administracyjno-prawnej. Najczęściej bowiem wymagane wówczas jest zgłoszenie.

Organ wyjaśnił, iż zgodnie z przepisami P.b. art. 29 ust. 2 pkt 5 pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na utwardzeniu powierzchni gruntu na działkach budowlanych. Zgodnie natomiast z art. 30 P.b. wykonywanie takich robót nie wymaga dokonania zgłoszenia zamiaru ich wykonywania właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 11a w zw. z art. 30 ust. 1 P.b. również budowa zjazdów z dróg gminnych, co do zasady, nie wymaga ani uzyskania pozwolenia na budowę, ani dokonania zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej (z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i ust. 4 P.b). Zakończenie takiej budowy nie wymaga stosowanego zawiadomienia ani organów nadzoru budowlanego, ani zarządcy drogi. Tym samym inwestor, przed przystąpieniem do robót polegających na utwardzeniu kruszywem działki, przy czym początek utwardzenia stanowi zjazd z drogi gminnej, nie dokonując utwardzenia jezdni, elementów odwodnienia drogi, obrzeży, krawężników nie ma obowiązku zgłaszania takich robót organowi architektoniczno-budowlanemu. Ponadto organ podkreślił, iż prace polegające na wyrównaniu terenu (niwelacja) nie są robotami budowlanymi w rozumieniu P.b. Z wyroku NSA z 5 listopada 2013 r. sygn. IV SA 1131/02 wynika, że niwelacja terenu, wyrównanie poziomu gruntu nie stanowią robót budowlanych, które podlegają regulacji prawa budowlanego. Mogą natomiast być przedmiotem oceny w postępowaniu dotyczącym naruszania stosunków wodnych.

W ustawie z 20 lipca 2017 r. Prawo wodne o postępowaniu w sprawie naruszenia stosunków wodnych traktuje przepis art. 234 Prawa wodnego. Co do zasady zachował rozwiązania w zakresie postępowania w sprawie naruszenia stosunków wodnych uregulowane w ustawie z 18 lipca 2001 r. Prawo wodne. Z art. 234 ust. 3 Prawa wodnego wynika, że postępowanie w sprawie naruszenia stosunków wodnych wszczynane jest dopiero gdy właściciel gruntu swoimi działaniami, zabronionymi przez art. 234 ust. 1 Prawa wodnego, spowoduje zmiany stanu wody na gruncie, które szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta, z urzędu lub na wniosek, w drodze decyzji, nakazuje właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom, ustalając termin wykonania tych czynności.

W związku z ustaleniami przeprowadzonej 5 marca 2020 r. kontroli na działce numer [...] w H. organ zaznaczył, iż roboty budowlane polegające na budowie ogrodzenia zwolnione są z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę na podstawie art. 29 ust. 1 pkt 23 P.b. Budowa ogrodzeń o wysokości poniżej 2,20 m nie wymaga także zgłoszenia (art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b.).

Ponadto WSA w Gliwicach w wyroku z 19 lipca 2012 r. sygn. II SA/Gl 345/12 wyjaśnił: "Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji ogrodzenia. W potocznym rozumieniu chodzi niewątpliwie o oddzielenie działki od innych terenów, w tym również od ulic i dróg (...). Zdaniem sądu administracyjnego, dla zakwalifikowania robót budowlanych jako polegających na budowie ogrodzenia, nie ma też znaczenia ani rodzaj materiałów, czy sposób posadowienia ogrodzenia, ani też fakt, że ogrodzenie nie otacza całej działki, lecz oddziela jedynie jej fragment".

Wyrażone wyżej stanowisko potwierdził także WSA w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z 13 lutego 2014 r. sygn. I SA/Go 1119/13). Podczas przeprowadzonej 5 marca 2020 r. kontroli stwierdzono wykonanie słupków żelbetowych zabezpieczających przy istniejącym ogrodzeniu. W ocenie organu wykonane żelbetowe słupki stanowią element istniejącego już ogrodzenia. W świetle ww. przepisów wykonanie tego typu robót, zgodnie z wyżej przytoczonymi przepisami P.b., nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, ani nie wymaga zgłoszenia ich wykonania do organu administracji architektoniczno-budowlanej. Mając na uwadze powyższe ustalenia organ uznał, iż kwestia wykonania żelbetowych słupków stanowiących element ogrodzenia nie stanowi naruszenia przepisów P.b. i nie może być przedmiotem postępowania przed organem nadzoru budowlanego.

W toku postępowania wyjaśniającego ustalono również, iż A. K. i J. K. posiadają prawomocną decyzję pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce numer [...] w miejscowości H.. Zakres ww. inwestycji nie obejmuje działki numer [...], zatem nie ma podstaw do sprawdzania zgodności wykonanych robót budowlanych na działce numer [...] w H. z projektem budowlanym stanowiącym załącznik do ww. decyzji o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego na działce numer [...] w H..

Odnosząc powyższe regulacje do przedmiotowego stanu faktycznego organ stwierdził, że w wyniku prac wykonanych na działce nr [...] w miejscowości H., obejmujących utwardzenie działki kruszywem kamiennym, przy czym początek utwardzenia stanowi zjazd z drogi gminnej oraz wykonanie zabezpieczających elementów żelbetowych istniejącego ogrodzenia, nie naruszono przepisów P.b. Brak jest podstawy do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, co jest tożsame z brakiem podstawy materialnoprawnej do rozpatrzenia żądania w trybie administracyjnym. Wprawdzie nie można wykluczyć, że wykonane czynności wpłynęły na zmianę stosunków wodnych także na sąsiednich gruntach czy naruszyły przepisy odrębne w tym prawo własności, lecz podstawą ochrony prawa właściciela tych działek nie mogą być przepisy P.b. Rolą organów nadzoru budowlanego jest badanie zgodności z przepisami P.b. i aktów wykonawczych oraz zgodnie z przepisami odrębnymi i udzielonymi zgodami m.in. organów architektoniczno-budowlanych. W sporach dotyczących naruszenia prawa własności, właściwe są bowiem sądy powszechne, bądź inne organy administracji rozpatrujące sprawy o rozgraniczenie nieruchomości. Uwzględniając powyższe organ stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie brak jest ewentualnego przedmiotu postępowania, który naruszałby obowiązujące przepisy P.b., a tym samym materialnoprawnej przesłanki do wszczęcia i prowadzenia postępowania administracyjnego. Reasumując powyższe ustalenia organ wskazał, że z treści przepisu art. 61a § 1 K.p.a. wynika obowiązek organu w zakresie przeprowadzenia wstępnej analizy wniosku pod kątem ewentualnego wystąpienia okoliczności uniemożliwiających merytoryczne rozpatrzenie podania. Na wstępnym etapie rozpoznania sprawy organ przeprowadza zatem badanie pod kątem istnienia przesłanek formalnoprawnych, warunkujących jego dopuszczalność. Organ odniósł się do stanowiska wyrażonego w wyroku NSA z 24 stycznia 2017 r., sygn. II OSK 1100/15, iż czynności kontrolne, zwane też sprawdzającymi, w rozumieniu art. 81 ust. 4 oraz art. 81a ust. 2, nie są tożsame z oględzinami jako czynnością procesową przewidzianą w art. 79 K.p.a.

"W sytuacji niestwierdzenia (...) stanu faktycznego i odpowiadającego hipotezie jakichkolwiek norm P.b. bądź rozporządzeń wykonawczych, organy nie były zobligowane do merytorycznego rozstrzygania o istocie sprawy w drodze decyzji administracyjnej, a uprawnione były do uznania, że postępowanie "z innych przyczyn" nie może być wszczęte. Dokonane w trakcie kontroli ustalenia, zanotowane w protokole, stanowią w takiej sytuacji, w świetle art. 81 ust. 4 P.b., wystarczającą podstawę do takiej oceny. W przypadku czynności kontrolnych organu nadzoru budowlanego, podjętych wskutek pisemnej skargi obywatela, przepisy P.b. mają bowiem zastosowanie jedynie wtedy, gdy w wyniku tych czynności organ stwierdza nieprawidłowości świadczące o naruszeniu norm prawa budowlanego. Sytuacja wygląda analogicznie, gdy organ nadzoru budowlanego czynności kontrolne podjął z własnej inicjatywy, a te nie wykazały istnienia naruszeń prawa (postanowienia NSA z 5 listopada 2010 r., sygn. II OSK 2132/10, oraz z 27 sierpnia 2010 r., sygn. II OSK 1500/09).

Tym samym, w świetle ustaleń dokonanych w toku kontroli 5 marca 2020 r., przeprowadzonej w oparciu o art. 81 ust 4 oraz art. 81a ust. 2 P.b. na działce nr [...] w miejscowości H., organ stwierdził brak podstaw do wszczęcia postępowania w sprawie.

D. R. wniosła na ww. postanowienie zażalenie, zarzucając naruszenie art. 61a § 1 K.p.a., albowiem organ podjął działania polegające na wyjaśnianiu oraz ustalaniu stanu faktycznego sprawy bez formalnego wszczęcia postępowania, wskutek czego postanowienie o odmowie wszczęcia stanowi akt merytoryczny a nie formalny, doprowadzając do naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu. Zarzucono też pominięcie kwestii usunięcia warstwy ziemi (60-80 cm) i niwelacji terenu, która mogła stanowić prace przygotowawcze na terenie budowy. Podniesiono nieuwzględnienie, że brak podstawy materialnoprawnej uzasadniającej odmowę wszczęcia postępowania administracyjnego ma być kwestią oczywistą, "rzucającą się w oczy" oraz obiektywną. Zarzucono naruszenie art. 65 K.p.a. polegające na nieprzekazaniu wniosku strony do organu właściwego, podczas gdy w treści uzasadnienia podkreślono możliwość wystąpienia wpływu podjętych przez inwestorów czynności na zmianę stosunków wodnych na sąsiednich gruntach.

W uzasadnieniu zarzutów podniesiono m.in., że opisywane prace ziemne mogą spełniać kryteria robót budowlanych prowadzących do powstania budowli – w zakresie np. wybudowania nowej drogi czy poszerzenia już istniejącej (wyrok NSA z 14 czerwca 2017 r., sygn. II OSK 2625/15).

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniem nr [...] z 23 czerwca 2020 r. znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 oraz z art. 123 K.p.a. oraz art. 80 ust. 2 i art. 83 ust. 2 P.b., utrzymał postanowienie I instancji w mocy.

W uzasadnieniu postanowienia organ II instancji wskazał, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest weryfikacja zasadności odmowy wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie stanu prawnego utwardzenia i zmiany wysokości poziomu gruntu na działce numer [...] w miejscowości H..

Podstawą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest art. 61a § 1 K.p.a. Powyższy przepis został dodany do K.p.a. ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2010 r., nr 6, poz. 18) i obowiązuje od 11 kwietnia 2011 r. Wskazana wyżej nowelizacja K.p.a. pozwala na wyraźniejsze niż dotychczas, rozróżnienie wstępnego etapu postępowania administracyjnego tj. jego wszczęcia, od etapu merytorycznego rozpoznania oraz rozstrzygnięcia co do istoty żądania strony przez wydanie decyzji administracyjnej.

Nadto skoro na skutek odmowy wszczęcia postępowania organ nie prowadzi postępowania administracyjnego i nie rozstrzyga sprawy co do jej istoty, to należy przyjąć, iż w postanowieniu wydanym w trybie art. 61a § 1 K.p.a. organ nie może formułować wniosków i ocen dotyczących meritum żądania.

Organ II instancji powtórzył dokonaną przez organ I instancji analizę przesłanek wydania postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania. Następnie wskazał, że okoliczności sprawy w zakresie określonym przedmiotem rozstrzygnięcia PINB prowadzą do wniosku, że zaskarżone postanowienie wydane w oparciu o przepis art. 61a § 1 K.p.a., jest w ustalonym stanie sprawy zasadne.

Organ I instancji w uzasadnieniu skarżonego postanowienia wskazał, iż oparł swoje rozstrzygnięcie o odmowie wszczęcia ww. postępowania administracyjnego na przesłance przedmiotowej wystąpienia innych uzasadnionych przyczyn uniemożliwiających wszczęcie postępowania. W ocenie MWINB zasadnym jest przyjęcie, że w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka przedmiotowa uniemożliwiająca wszczęcie postępowania administracyjnego. MWINB podziela pogląd wyrażony w skarżonym postanowieniu PINB, iż "w wyniku prac wykonanych na działce nr [...] w miejscowości H., obejmujących utwardzenie działki kruszywem kamiennym, przy czym początek utwardzenia stanowi zjazd z drogi gminnej oraz wykonanie zabezpieczających elementów żelbetowych istniejącego ogrodzenia, nie naruszono przepisów ustawy Prawo budowlane". W ocenie MWINB organ I instancji zasadnie wskazał, iż brak jest podstawy do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, co jest tożsame z brakiem podstawy materialnoprawnej do rozpatrzenia żądania w trybie administracyjnym.

Organ II instancji powtórzył też zawarte w postanowieniu I instancji rozważania na temat ewentualnego wpływu przedmiotowych robót na zmianę stosunków wodnych i naruszenia cywilistycznie rozumianego prawa własności.

MWINB podsumował, że okoliczności sprawy w zakresie określonym przedmiotem rozstrzygnięcia PINB w M. prowadzą do wniosku, że zaskarżone postanowienie wydane w oparciu o przepis art. 61a § 1 K.p.a.- jest w ustalonym stanie sprawy zasadne, ponieważ organ I instancji nie mógł wszcząć postępowania administracyjnego.

W sprawie uwag zawartych w zażaleniu MWINB wskazał, że odpowiedź na nie w części stanowi uzasadnienie faktyczne i prawne niniejszego rozstrzygnięcia. W pozostałym zaś zakresie wskazał, że na skutek odmowy wszczęcia postępowania, organ nie prowadzi postępowania administracyjnego i nie rozstrzyga sprawy co do jej istoty. Oznacza to, że w postanowieniu wydanym w trybie art. 61a § 1 K.p.a. organ nie może formułować wniosków i ocen dotyczących meritum żądania. Instytucja odmowy wszczęcia postępowania kończy się aktem formalnym, a nie merytorycznym. Mając powyższe na uwadze MWINB stwierdził, że rozstrzygnięcie organu nadzoru budowlanego I instancji jest prawidłowe, dlatego też organ odwoławczy działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. był zobowiązany do jego utrzymania w mocy.

D. R. wniosła na powyższe postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. nr [...] z 23 czerwca 2020 r. znak: [...] skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zaskarżając je w całości i zarzucając naruszenie następujących przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 61a § 1 K.p.a. polegające na niewłaściwym zastosowaniu tej normy w zakresie oceny wystąpienia przesłanek warunkujących możliwość odmowy wszczęcia postępowania w rozważanym stanie faktycznym, albowiem organ podjął działania polegające na wyjaśnianiu oraz ustalaniu stanu faktycznego sprawy - bez formalnego wszczęcia postępowania, wskutek których to działań zaskarżone postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania stanowi akt merytoryczny, a nie formalny, doprowadzając również do naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu;

- art. 61a § 1 K.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na stwierdzeniu przez organ, iż brak jest w rozważanym stanie rzeczy podstawy materialnoprawnej do rozpatrzenia zgłoszonego żądania przez stronę, podczas gdy wskazano możliwe podstawy w treści zażalenia przy jednoczesnym braku kwestionowania stwierdzonego przez organ l instancji przeprowadzenia prac niwelacyjnych, zebranie warstw ziemi (skarpy), oraz faktu, iż teren przeprowadzonych prac niwelacyjnych pozostający w sąsiedztwie nieruchomości należących do wnioskodawczyni jest terenem pochyłym, a także nie uwzględniono w rozważaniach że brak owej podstawy materialnoprawnej uzasadniającej odmowę wszczęcie postępowania administracyjnego ma być kwestią oczywistą, "rzucającą się w oczy" oraz obiektywną, co nie ma miejsca w rozważanym stanie rzeczy;

- art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i utrzymanie w mocy zaskarżonego postanowienia w wyniku nieprawidłowo dokonanej subsumpcji ustalonego stanu sprawy do hipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 61a K.p.a.

W oparciu o podniesione zarzuty skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego go postanowienia PINB w M. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi, a także o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

W uzasadnieniu zarzutów skargi podniesiono w ślad za obowiązującymi tezami judykatury, że "inne uzasadnione przyczyny", o których mowa w art. 61a § 1 K.p.a. uzasadniające odmowę wszczęcia postępowania administracyjnego muszą być oczywiste, dostrzegalne na "pierwszy rzut oka", obiektywne, a zatem których ustalenie i wskazanie (podanie) nie wymaga prowadzenia postępowania wyjaśniającego ze strony organu. Natomiast, gdy organ podejmuje działanie na wniosek lub z urzędu, które polega m.in. na wyjaśnianiu oraz ustalaniu stanu faktycznego sprawy, bez formalnego wszczęcia postępowania, co ma miejsce w rozważanym stanie rzeczy, a następnie po stwierdzeniu, że brak jest podstaw do prowadzenia postępowania, wydaje postanowienie o odmowie jego wszczęcia "z innych uzasadnionych przyczyn" na podstawie art. 61a § 1 K.p.a., takie działanie organu winno być rozpatrywane jako niedopuszczalne.

Skoro na skutek odmowy wszczęcia postępowania organ nie prowadzi postępowania i nie rozstrzyga sprawy co do jej istoty, to należy przyjąć, że w postanowieniu wydanym na podstawie art. 61a § 1 K.p.a. organ nie może formułować wniosków i ocen dotyczących meritum żądania. Instytucja odmowy wszczęcia postępowania winna bowiem kończyć się aktem formalnym, a nie merytorycznym. Organ nie może również w postanowieniu wydanym na podstawie komentowanego przepisu zawrzeć wniosków i ocen dotyczących meritum żądania, co ma miejsce obecnie (pogląd zawarty w wyroku WSA w Gliwicach z 28 marca 2018r., sygn. II SA/GI 106/18). Co więcej, PINB w M. czyni ustalenia faktyczne opierając się wprost na wypowiedziach inwestorów jak i skarżącej, rozważając jedynie częściowy aspekt merytoryczny (podstawę materialnoprawną), skupiono się bowiem jedynie na kwestiach związanych z utwardzeniem powierzchni gruntu w kontekście konieczności uzyskania pozwolenia na budowę czy dokonania stosownego zgłoszenia, pominięto zaś kwestię przeprowadzonego usunięcia warstwy ziemi, niwelacji terenu, która mogła stanowić prace przygotowawcze na terenie budowy, mimo, iż co należy po wtóre podkreślić w ogóle na danym etapie organ nie powinien czynić takich rozważań. Opierając się choćby na powyższym, zaskarżonego postanowienie organu l instancji winno zostać uchylone.

Wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania administracyjnego na żądanie strony w powołaniu na przesłankę przedmiotową zawartą w art. 61a § 1 K.p.a. "z innych uzasadnionych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte" budzi w rozważanym stanie rzeczy poważne wątpliwości związane z możliwością nadużycia powyższego przepisu przez organ administracji. Niedopuszczanym wydaję się, zastosowanie tego przepisu, po dokonaniu merytorycznego rozpoznania sprawy przez organ, co więcej częściowego, bez umożliwienia czynnego udziału strony w postępowaniu, które to działanie organu nacechowane jest arbitralnością. Skarżąca przytoczyła również tezę wyroku WSA w Szczecinie z 15 lutego 2018 r. sygn. II SA/Sz 1415/17, gdzie stwierdzono, iż pojęcie "innych uzasadnionych przyczyn", z powodu których postępowanie nie może być wszczęte utożsamia się z okolicznościami, które w sposób oczywisty stanowią przeszkodę do wszczęcia postępowania, np. gdy żądanie wszczęcia postępowania dotyczy sprawy, w której prowadzone jest już postępowanie, wydano w sprawie rozstrzygniecie albo brak jest podstawy materialnoprawnej do rozpatrzenia zgłoszonego żądania. Zdaniem skarżącej w niniejszej sprawie istnieje szereg podstaw materialnoprawnych warunkujących konieczność wszczęcia postępowania na gruncie P.b.

W przekonaniu skarżącej, działający w sprawie organ przedwcześnie uznał, że przepisy P.b. niewątpliwie nie znajdują zastosowania do przedmiotowej sprawy. Organ już w toku merytorycznego rozpoznania sprawy, po jego wszczęciu, powinien rozważyć, czy wykonane przez inwestora roboty ziemne polegające na usunięciu warstw ziemi, niwelacji terenu, wyrównaniu poziomu gruntu można zakwalifikować jako roboty budowlane podlegające regulacjom P.b., gdy są pracami przygotowawczymi do rozpoczęcia budowy określonego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 41 ust. 2 pkt 2 P.b., czy mają związek z prowadzeniem robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę obiektu budowlanego. W okolicznościach sprawy za bezsporne uznać należy, że inwestorzy w trakcie prowadzonych/zamierzonych prac budowlanych dokonali zmiany (obniżenia) rzędnych i poziomu terenu działki w bezpośrednim sąsiedztwie realizowanego budynku, nie uzyskawszy nawet zgody pozostałych właścicieli. Zmiana taka nie powoduje wprawdzie zmian w zakresie charakterystycznych parametrów zamierzonego obiektu budowlanego, jednakże należy ją uznać za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, ponieważ dane dotyczącej tej zmiany (tj. rzędne terenu) zawarte zostały w projekcie zagospodarowania działki, zatwierdzonym decyzją o udzieleniu pozwolenia na budowę. O istotności odstąpienia w sprawie niniejszej przesądza też charakter skutków jakie ono spowodowało. Odstąpienie to bowiem nie pozostaje bez wpływu na teren działki sąsiedniej stanowiącej własność skarżącej, uniemożliwiając jej swobodne z niej korzystanie, chociażby w aspekcie dojazdu do niej. Zmiana rzędnych jest istotnym odstępstwem od projektu budowlanego. Usunięcie skutków wywołanych realizacją inwestycji w sposób istotnie odbiegający od warunków udzielonego pozwolenia na budowę pozostaje w kompetencji organów nadzoru budowlanego, przez co istnieje podstawa materialnoprawna jego działania.

Co więcej, jak wskazał w wyroku z 14 czerwca 2017 r. sygn. II OSK 2625/15 NSA "utwardzenie drogi gruntowej, w taki sposób, że wykonana nawierzchnia umożliwia wykorzystanie jej jako szlaku komunikacyjnego dla samochodów stanowi wykonanie obiektu spełniającego funkcję drogi, a więc stanowi budowę drogi" - obiektu budowlanego.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu. Odpowiadając na zarzuty skargi MWINB wskazał m.in., że skarżąca brała udział w czynnościach kontrolnych 5 marca 2020 r. Stwierdził też, że zarzut naruszenia art. 10 § 1 K.p.a. musi być połączony ze wskazaniem konkretnych czynności procesowych, których dokonania strony pozbawiono. Wskazał też, że ewentualne rozstrzygnięcie sprawy na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. polegające na umorzeniu bezprzedmiotowego postępowania prowadzi w rezultacie do takich samych skutków jak odmowa wszczęcia na podstawie art. 61a § 1 K.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Wniesiona w niniejszej sprawie skarga została rozpoznana przez Sąd na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym, stosownie do art. 119 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej: P.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem, sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli przedmiotem skargi jest postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2167) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 P.p.s.a. - sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 i 2 P.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji. Zgodnie zaś z art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Co istotne w niniejszej sprawie, zgodnie z art. 133 § 1 P.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż sąd przy ocenie legalności zaskarżonego aktu bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw jego wydania. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z 9 lipca 2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ kontrolowane postanowienia naruszają prawo w stopniu uzasadniającym ich usunięcie z obrotu prawnego.

Przedmiotem kontroli w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym jest postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. utrzymujące w mocy postanowienie PINB odmawiające na podstawie art. 61a § 1 K.p.a. wszczęcia postępowania w sprawie stanu prawnego utwardzenia i zmiany wysokości poziomu gruntu na działce numer [...] w miejscowości H..

Na wstępie należy podkreślić, co zresztą trafnie podnosili zarówno skarżąca jak i organy obu instancji, że instytucja odmowy wszczęcia postępowania przewidziana w art. 61a § 1 K.p.a. przewiduje rozstrzygnięcie formalne, bez prowadzenia postępowania administracyjnego. Postanowienie takie nie rozstrzyga sprawy co do jej istoty, a organ nie może formułować w nim wniosków i ocen dotyczących meritum żądania. Odmowa wszczęcia postępowania dopuszczalna jest tylko i wyłącznie w sytuacjach oczywistych, gdy ocena zaistnienia "innych uzasadnionych przyczyn" odmowy wszczęcia nie wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Potencjalnie z sytuacją zasadnej odmowy wszczęcia postępowania będziemy mieli do czynienia np. gdy żądanie wszczęcia postępowania dotyczy sprawy, w której prowadzone jest już postępowanie, wydano w sprawie rozstrzygnięcie, albo brak jest podstawy materialnoprawnej do rozpatrzenia zgłoszonego żądania.

Sąd w składzie orzekającym w ww. zakresie w pełni podziela argumentację zawartą w przywołanych przez organ odwoławczy i skarżącą w wyrokach sądów administracyjnych.

Mając powyższe na względzie należy stwierdzić, że uzasadnienia postanowień obu instancji zawierają wadliwości, które są podstawą do wyeliminowania zaskarżonych postanowień z obrotu prawnego.

W sprawie bezsporne jest, że działka [...] stanowi współwłasność A. K., J. K., D. R. i S. O.. Na przedmiotowej działce [...] A. K. i J. K. wykonali w 2019 r. roboty ziemne, polegające na niwelacji – to jest wybraniu ziemi, w większej ilości z części przy ogrodzeniu, a także roboty polegające na utwardzeniu działki kruszywem kamiennym. Przy granicy z działką numer [...] i [...], przy istniejącym ogrodzeniu wykonanym z betonowego murku, słupków metalowych i siatki metalowej, od strony działki [...] powstała różnica wysokości terenu od 30 co 90 cm. Bezpośrednio przy słupkach metalowych ogrodzenia wykonano żelbetowe słupki zabezpieczające. Zmierzona szerokość utwardzenia wynosi od 3,60 do 3,70 m. Długość utwardzenia wynosi około 38,00 m. Początek utwardzenia stanowi zjazd z drogi asfaltowej (działka numer [...]). Nie jest również sporne, że przedmiotowa działka [...] jest zgodnie z uchwałą Rady Miejskiej w S. nr [...] z dnia 2 czerwca 2014 r. w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w Gminie S. dla obszaru wsi H. - jest działka budowlaną, leży w terenach oznaczonych symbolem planu 5MN/ML - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i zabudowy rekreacji indywidualnej. Bezspornym jest także, iż inwestorzy przed przystąpieniem do wykonania opisanego powyżej zamierzenia inwestycyjnego nie uzyskali żadnej zgody organów administracji architektoniczno-budowlanej, ani nie uzgodnili zakresu prac ze skarżącą ani drugą ze współwłaścicielek działki [...].

Organy nadzoru budowlanego przesłankę odmowy wszczęcia postępowania upatrywały w zaistnieniu innych uzasadnionych przyczyn uniemożliwiających wszczęcie postępowania. W świetle ustaleń dokonanych m.in. w toku kontroli 5 marca 2020 r. organy uznały, że w sprawie brak jest ewentualnego przedmiotu postępowania, który naruszałby obowiązujące przepisy P.b., a tym samym materialnoprawnej przesłanki do wszczęcia i prowadzenia postępowania administracyjnego.

Takie stanowisko jest co najmniej przedwczesne.

Należy przy tym wyjaśnić, że inwestycje polegające na pracach ziemnych, niwelacji i utwardzeniu terenu mogą przybierać bardzo różną postać i w zależności od konkretnych okoliczności sprawy mogą być odmiennie kwalifikowane przez przepisy P.b. Rozmaite stany faktyczne dotyczące ww. robót były podstawą wielu orzeczeń sądów administracyjnych, których analiza pozwala na właściwą wykładnię stosowanych przepisów prawa i subsumpcję pod nie stanu faktycznego niniejszej sprawy.

I tak np. przywołany przez organ wyrok NSA z 5 listopada 2013 r. sygn. IV SA 1131/02 (powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl) i wiele innych, odnoszą się do sytuacji, gdy roboty polegają jedynie na niwelacji terenu, a zatem nie występuje w nich w ogóle element utwardzenia gruntu. Dlatego też orzeczenie to nie jest miarodajne w stanie faktycznym niniejszej sprawy.

Ustalenia w rodzaju dokonanych przez organ I instancji wymagały podjęcia działań wyjaśniających, które winny być podejmowane w postępowaniu jurysdykcyjnym, po jego wszczęciu, a nie we wstępnej fazie poprzedzającej wszczęcie.

Przywołany przez organ wyrok NSA z 24 stycznia 2017 r. sygn. II OSK 1100/15 dotyczył sytuacji, gdy działający na wniosek organ nadzoru budowlanego nie stwierdził we wskazanym we wniosku lokalu przeprowadzenia żadnych robót.

Dlatego też zasadne zaakceptowanie w tamtej sprawie przeprowadzenia czynności kontrolnych na podstawie art. 81 ust. 4 i art. 81a ust. 2 P.b. poza postępowaniem jurysdykcyjnym, w ramach wstępnej fazy postępowania, nie jest adekwatnym punktem odniesienia dla stanu faktycznego w sprawie niniejszej.

Należy wskazać, że samo przeprowadzenie wstępnej kontroli robót budowlanych było działaniem prawidłowym. Jednak wobec stwierdzenia w toku kontroli 5 marca 2020 r. bezspornie wykonanych robót o znacznej skali, organ I instancji zobowiązany był wszcząć postępowanie i przeprowadzić oględziny z wszystkimi rygorami przewidzianymi dla tej czynności przez K.p.a.

Uzasadnienie postanowienia I instancji w tym zakresie po pierwsze dotyczy nieuprawnionego na tym etapie badania merytorycznego sprawy, po drugie, jest również wewnętrznie sprzeczne. Organ w uzasadnieniu postanowienia wielokrotnie opisał wykonane przez inwestorów prace jako roboty budowlane. Uzasadniając brak naruszenia przepisów P.b. wskazał, że inwestorzy wykonując roboty polegające na utwardzeniu kruszywem działki, przy czym początek utwardzenia stanowi zjazd z drogi gminnej, nie dokonali utwardzenia jezdni.

Z kolei w piśmie z 5 marca 2020 r. (k. akt adm. 21) inwestorzy wskazali, że (pisownia oryginalna): "Aby dojechać do działki konieczne było utwardzenie drogi. Z całej szerokości działki(drogi) została zebrana warstwa trawy 30cm. Aby wyrównać ponieważ droga była pochyla musieliśmy zebrac nasyp który znajdowal się pod ogrodzeniem dzialek numer: [...], numer:[...]. Nasyp został zebrany średnio 40 cm, wyłącznie od strony ogrodzenia. Druga strona drogi została bez zmian. Ta droga zostala utwardzona warstwa grubego kamienia potem warstwa cieńszego później drobny. Calosc zostala zageszczona ubijarką. Ogrodzenie dzialek pod ktorymi została wybrana ziemia zostało zabezpieczylismy slupkami betonowymi zazbrojone drutem 10. Pod kazdym slupem w ogrodzeniu zostala wywiercony otwor na glebokosc 1m ponizej gruntu (...) Zaszolowalismy, zazbroilismy i zalalismy betonem".

W opisie projektu zagospodarowania działki nr [...] (k. 18) wskazano, że działka posiada połączenie z drogą publiczną tj. drogą gminną dz. [...] poprzez istniejący zjazd z działki inwestora nr [...] na drogę prywatną dz. [...].

O skali i charakterystyce przeprowadzonych robót budowlanych świadczą również załączone zdjęcia w trakcie i po wykonanych pracach – k. 14 i 15 akt.

Zatem opis i ocena przeprowadzonych robót dokonane przez organy są nierzetelne i nie odzwierciedlają stanu faktycznego wynikającego z akt sprawy. W szczególności nie sposób przyjąć, by utwardzenie ograniczało się do zjazdu z drogi gminnej i nie dotyczyło jezdni.

Podsumowując, stwierdzenia organów, jakoby bezsprzeczne było, iż inwestorzy dokonali utwardzenia działki budowlanej a nie drogi, wykraczają zdecydowanie poza dopuszczalne uzasadnienie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania na podstawie art. 61a § 1 K.p.a., jako dotyczące kwestii merytorycznych. Organy naruszyły w sprawie art. 61a § 1 K.p.a., a także art. 124 § 2 i art. 107 § 3 w zw. z art. 126 K.p.a. przedwcześnie uznając, że przepisy P.b. nie znajdują zastosowania do stanu faktycznego sprawy.

Co więcej organ II instancji ograniczył się w sprawie do kontroli postanowienia I instancji (dokonanej zresztą w sposób wadliwy), nie rozpoznając ponownie całokształtu sprawy. Ograniczenie się do zacytowania fragmentów uzasadnienia I instancji i szczątkowe odniesienie się do zarzutów zażalenia urąga powinnościom nałożonym przez K.p.a. na organ II instancji.

Na marginesie warto wyjaśnić, że kwalifikacja przeprowadzonych robót dokonana na gruncie P.b. obowiązującego w dacie wykonania prac – w 2019 r., powinna uwzględniać, jak trafnie wskazał organ, że zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 5 P.b., pozwolenia na budowę nie wymagało wykonywanie robót budowlanych polegających na utwardzeniu powierzchni gruntu na działkach budowlanych.

Ustawa pojęcia działki budowlanej nie definiuje, ale definiuje to pojęcie w § 3 pkt 1a rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm.) zgodnie z którym, działka budowlana to nieruchomość gruntową lub działkę gruntu, której wielkość, cechy geometryczne, dostęp do drogi publicznej oraz wyposażenie w urządzenia infrastruktury technicznej spełniają wymogi realizacji obiektów budowlanych wynikające z rozporządzenia, odrębnych przepisów i aktów prawa miejscowego.

W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że utwardzenie działki budowlanej, to sytuacja, kiedy na działce spełniającej kryteria, o których mowa w ww. przepisie, inwestor dokonuje utwardzenia terenu (fragmentu działki), które jednak nie pełni samodzielnej funkcji, jak parking, plac manewrowy czy składowy, czy w końcu droga ale służy korzystniejszemu użytkowaniu działki budowlanej. Podkreślić też należy, iż utwardzenie, by można je uznać za dokonane w ramach zwolnienia, o którym mowa była w art. 29 ust 2 pkt 5 P.b. musi być dokonane na działce budowlanej a nie na innej działce, przez urządzenie na niej drogi dojazdowej do działki budowlanej.

Skoro zatem utwardzenie terenu jako urządzenie budowlane z natury swej pozostaje w związku funkcjonalnym z określonym obiektem budowlanym, w stosunku do którego spełnia funkcję służebną, to jeśli w konkretnej sytuacji faktycznej utwardzenie to nie jest powiązane z żadnym innym istniejącym obiektem budowlanym, to roboty budowlane polegające na utwardzeniu terenu powinny być uznane za prowadzące do powstania (budowy) samodzielnego obiektu budowlanego - budowli, a to np. drogi, parkingu, placu manewrowego (art. 3 pkt 3 i 3a w zw. z art. 3 pkt 6 P.b.).

Utwardzenie drogi gruntowej gruzem w taki sposób, że wykonana nawierzchnia umożliwia wykorzystanie jej jako szlaku komunikacyjnego dla samochodów stanowi wykonanie obiektu spełniającego funkcję drogi, a więc stanowi budowę drogi, w rozumieniu art. 3 pkt 3a P.b. (por. wyrok WSA w Krakowie z 4 grudnia 2019 r. sygn. II SA/Kr 1040/19, wyrok NSA z 18 października 2016 r., sygn. II OSK 3370/14).

Droga, w myśl przepisów prawa budowlanego, jest obiektem budowlanym - budowlą stanowiącą obiekt liniowy (art. 3 pkt 3 i 3a P.b.). Decydującym kryterium zakwalifikowania samowolnie wykonanego obiektu do określonej kategorii obiektów budowlanych powinna być, obok spełniania przez wykonany obiekt przesłanek wskazanych w art. 3 P.b., zamierzona przez inwestora funkcja obiektu. Utwardzenie drogi gruntowej gruzem w taki sposób, że wykonana nawierzchnia umożliwia wykorzystanie jej jako szlaku komunikacyjnego dla samochodów stanowi wykonanie obiektu spełniającego funkcję drogi, a więc stanowi budowę drogi, w rozumieniu art. 3 pkt 3a P.b. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 6 lutego 2018 r., sygn. II SA/Wr 688/17).

O charakterze obiektu budowlanego może przesądzać nie tylko technologia wykonania (utwardzenie gruntu), ale także jego funkcja (przeznaczenie) jaką dany obiekt pełni (np. zjazd z drogi, miejsca postojowe, droga) - wyrok NSA z 25 kwietnia 2017 r., sygn. II OSK 2154/15 - co odpowiada definicji "budowy" z art. 3 pkt 6 P.b. Utwardzenie działki budowlanej nigdy nie może służyć samodzielnej funkcji, a taką funkcją jest funkcja drogowa, choćby był to tylko zjazd (droga dojazdowa) do działki budowlanej. Realizację takiego obiektu należy zakwalifikować, jako budowę obiektu linowego - drogi, a obiekt taki nie jest objęty procedurą zgłoszeniową, ale wymagał uzyskania pozwolenia na budowę – także w stanie prawnym aktualnym na dzień wykonania przedmiotowego obiektu.

Niewątpliwie drogi są obiektami budowlanymi, które należy zaliczyć do pojęcia budowli i obiektów liniowych (art. 3 pkt 1, 3 i 3a P.b.). Drogą jest każdy rodzaj drogi, nie tylko droga publiczna w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych i niezależnie, czy droga ta spełnia wymogi rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne (Dz.U. nr 43 poz. 430). Utwardzenie terenu, a także drogi gruntowej (np. płytami betonowymi, tłuczniem kamiennym) w taki sposób, że wykonana nawierzchnia umożliwia wykorzystanie jej jako szlaku komunikacyjnego dla samochodów i innych pojazdów stanowi wykonanie obiektu spełniającego funkcję drogi (por. wyrok WSA w Krakowie z 29 maja 2015 r., sygn. II SA/Kr 349/15 i oddalający skargę kasacyjną od niego wyrok NSA z 14 czerwca 2017 r., sygn. II OSK 2625/15). Ustawodawca zaliczając do budowli takie obiekty budowlane jak drogi, w żaden sposób nie sprecyzował ich charakteru, a już na pewno nie ograniczył tego pojęcia do drogi wyposażonej w urządzenia techniczne. Roboty ziemne polegające na niwelacji terenu, wyrównaniu bądź podwyższeniu poziomu gruntu można zakwalifikować jako roboty budowlane podlegające regulacjom P.b. w dwóch przypadkach. Po pierwsze, wówczas, gdy są pracami przygotowawczymi do rozpoczęcia budowy określonego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 41 ust. 2 pkt 2 P.b. Po drugie, w sytuacji, gdy zmierzają do powstania budowli. Dla możliwości zastosowania przepisów P.b. kluczową kwestią jest ustalenie, czy czynności polegające na wyrównaniu terenu są etapem przygotowanym do realizacji innego obiektu budowlanego, czy też mogą zostać zakwalifikowane jako wykonanie budowli (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 9 listopada 2017 r., sygn. II SA/Wr 612/17).

Odpowiadając na argumentację skarżącej warto jeszcze dodać, że gdyby w toku postępowania okazało się, że w wyniku prowadzonych robót doszło np. do zmiany stosunków wodnych w terenie, to w przypadku konieczności podjęcia działań w zakresie Prawa wodnego może zaistnieć konieczność współdziałania organów stosownie do treści art. 70 K.p.a. albo organ skorzysta z art. 65 § 1 K.p.a. i uznając, że jest niewłaściwy co do części sprawy, niezwłocznie przekaże podanie do organu właściwego, co nie oznacza w żadnym razie usprawiedliwienia braku działania samego organu nadzoru budowlanego. Trzeba bowiem przypomnieć, że wnioskodawczyni w podaniu wnosiła o zbadanie legalności wykonanych przez sąsiadów robót, co oznacza ich legalność w sensie całościowym, a nie jedynie badanie ich zgodności w świetle prawa budowlanego.

Organ I instancji w ponownie prowadzonym postępowaniu (w ramach postępowania jurysdykcyjnego) uwzględni przedstawioną powyżej wykładnię przepisów prawa i wskazania co do kierunków działania, w myśl art. 153 P.p.s.a. Organ zbada również kwestię prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a także odniesie się wyczerpująco do argumentacji przedstawianej przez skarżącą i inwestorów. Sąd w niniejszym postępowaniu nie mógł odnosić się do meritum sprawy, czyli kwestii legalności przeprowadzonych robót budowlanych, jako pozostającej poza zakresem niniejszej sprawy sądowoadministracyjnej.

W związku powyższym, z uwagi na niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, Sąd - działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 P.p.s.a. - orzekł jak w pkt I sentencji wyroku, mając też na uwadze, że przepis art. 135 P.p.s.a. zawiera uprawnienie sądu administracyjnego do orzekania w głąb sprawy, pozwalając na usunięcie z obrotu prawnego wszystkich rozstrzygnięć wydanych niezgodnie z prawem.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt II sentencji, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a., zasądzając od organu na rzecz skarżącej 597 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w tym 480 zł kosztów zastępstwa procesowego, 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz 100 zł tytułem uiszczonego należnego wpisu od skargi.