Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 268/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-06-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269 par. 1, art. 2 ust. 6 i 7,
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 111 poz 765
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2016r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 268/16

UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. w C., na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z 14 lipca 2015 r. wymierzającą karę pieniężną w wysokości 36.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach o nazwie Hot Fun nr [...], Hot Spot Platinum nr [...], Hot Spot nr [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że podczas kontroli z 28 maja 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. w lokalu [...], ujawnili urządzenia o nazwie Hot Fun nr [...], Hot Spot Platinum nr [...], Hot Spot nr [...], które mogły stanowić automaty do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Urządzenia te poddano eksperymentowi kontrolnemu polegającemu na odtworzeniu przebiegu gry, celem wykazania czy automaty odpowiadają obowiązującym przepisom prawa.

Decyzją z 14 lipca 2015 r. organ I instancji wymierzył karę pieniężną

w wysokości 36.000,00 zł za urządzanie poza kasynem gry na ww. automatach.

Rozpatrując wniesione pismem z 30 lipca 2015 r. odwołanie, Dyrektor Izby Celnej w K. wskazał, że kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach

w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Przeprowadzony podczas kontroli eksperyment wykazał, że gracz nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, prowadzone gry zawierają element losowości. Wynik gry jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Tempo obrotu bębnów,

a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

Gry na urządzeniach organizowane są w celach komercyjnych, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za rozpoczęcie gry oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych.

W celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego organ włączył do akt jako dowód w sprawie opinię nr 89/14 z 10 listopada 2014 r. biegłego sądowego Sądu Okręgowego w K. z zakresu ochrony znaków towarowych, informatyki, przestępczości internetowej, uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie

w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks, w której biegły jednoznacznie stwierdził, że gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Również przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego, prowadzonego przez Urząd Celny w K. pod nr RKS [...] dowody z przesłuchania świadków (włączone do postępowania) potwierdzają, że ujawnione w lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenia kasyna gry, z kolei urządzenie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. [...] Sp. z o.o.

w C. nie posiada takiej koncesji ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ponadto kontrolowany lokal nie jest kasynem gry.

Organ odwoławczy wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu [...], a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 lit. a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatów tj.

z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie za osobę urządzającą grę na automacie uznać należy spółkę [...] Sp. z o.o. w C., która realizowała czynności zapewniające ciągłość przebiegu gier hazardowych w skontrolowanym lokalu. Dokonała bowiem instalacji automatów oraz zapewniała ich bieżącą obsługę, co polegało na uzupełnianiu automatów w bilon przeznaczony na wypłatę wygranych, stały nadzór na stanem technicznym urządzeń oraz wykonywanie napraw. Przez realizację tych czynności strona zorganizowała (stworzyła warunki) gry na automatach, a bez wydzierżawienia powierzchni w lokalu, a następnie zainstalowania w nim ujawnionych urządzeń, nielegalna gra nie miałby miejsca.

Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej podniósł, że organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa tak długo, jak prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania indywidualnych

i konkretnych praw i obowiązków jednostek.

Wskazał, że ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła

i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z 29 lipca 1992 r.

o grach i zakładach wzajemnych i obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez TSUE z przepisów Dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie.

Organ zauważył, że ustawa stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego i może być z niego formalnie derogowana jedynie

w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy. Dopóki takie uchylenie nie nastąpi, nie ma powodów do tego, by podważać moc obowiązującą tej ustawy

i twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności te mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu ww. Dyrektywy, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Ponadto z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania

i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Odpowiednio także i organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego czy to z Konstytucją, czy też z aktami prawa unijnego.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. skardze [...] Sp. z o.o. w C. wniosła o uchylenie decyzji z 11 lutego 2016 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, współtworzy "regulację techniczną"

w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie

w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

W uzasadnieniu podniesiono, że niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego, co w sprawie jest bezsporne, stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. W tym zakresie dotychczasowe orzecznictwo i praktyka sądowa TSUE konsekwentnie prezentuje pogląd, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek.

Niezależnie od powyższego skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez samowolne przyjęcie i wykonanie przez nieuprawnione organy administracyjne (Dyrektora Izby Celnej oraz Naczelnika Urzędu Celnego) kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla Ministra Finansów. W ocenie skarżącego pozostałe organy celne nie mają w tym zakresie żadnego umocowania, gdyż u.g.h. nie zawiera żadnego dotyczącego ich przepisu.

Skarżący podniósł, że zważywszy, iż zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia o charakterze gry na automacie prowadzone być może także z urzędu, wskazać trzeba na rażące i oczywiste naruszenie powyższych przepisów. Organy celne bezprawnie oraz w sposób nieupoważniony wykonały kompetencje Ministra Finansów, dokonując w procedurze innej niż narzucona w u.g.h. droga decyzji podatkowej (odrębnej od decyzji w toku postępowania o wymierzenie kary pieniężnej), faktycznego rozstrzygnięcia o charakterze gier, choć nie miały do tego kompetencji. Prawidłowym tokiem sprawy było wystąpienie do Ministra Finansów o wszczęcie z urzędu stosownego postępowania rozstrzygającego o charakterze spornych gier, a brak ostatecznej decyzji w tym przedmiocie oznacza, iż skarżona decyzja wydana została bez zastrzeżonych dla Ministra Finansów ustaleń.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2

i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612), zwanej także ustawą, zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom,

z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. realizując czynności na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 5, 7 i 13 oraz art. 54 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.), ujawnili w dniu 28 maja 2014 r. w lokalu [...], trzy urządzenia do gier o nazwie: Hot Fun nr [...], Hot Spot Platinum nr [...] i Hot Spot nr [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że stanowią one automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 i 5 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. eksperyment dowiódł, że gracz nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a więc prowadzone gry zawierają element losowości. Każdy z bębnów zatrzymywał się osobno bez udziału i wpływu gracza. W trakcie prowadzonej gry nie powtarzały się konfiguracje symboli na zatrzymanych bębnach. Na urządzeniu Hot Fun można było grać w "ruletkę", a na urządzeniach Hot Spot Platinum oraz Hot Spot w grę "poker", które są grami typowo hazardowymi. Ponieważ automaty wypłacały środki pieniężne, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny.

Zasady, na których można było prowadzić grę na ujawnionych automatach potwierdzone zostały dodatkowo przez biegłego sądowego D. R. w opinii z 10 listopada 2014 r. Dowód ten, podobnie jak dowód

z zeznań świadków, przeprowadzone zostały w ramach postępowania karno-skarbowego sygn. akt RKS [...] i organ I instancji włączył je do niniejszego postępowania na podstawie art. 180 i 181 ordynacji podatkowej.

Z przedstawionej przez właściciela lokalu – T. M. – umowy najmu z dnia 19 listopada 2013 r. wynika, że skarżąca spółka – będąca bezspornie dysponentem ujawnionych urządzeń – wynajęła powierzchnię w lokalu położonym

w [...] "na prowadzenie gier na automatach losowych" (§ 2 pkt 1 umowy).

W tak ustalonym stanie faktycznym za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że [...] Sp. z o.o. z siedzibą w C. jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej powyższego przepisu przez Rzeczpospolitą Polską, który wespół z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), wyjaśnić należy, że w następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten

w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie

z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych,

a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To

w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się

w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to

w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach

z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Niezasadnym jest także zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ustawy, sprowadzający się do poglądu, że jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z tymi przepisami, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (ust. 6). Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (ust. 7).

Podkreślenia wymaga, iż w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że spółka przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, ani też w toku postępowania

o nałożenie kary pieniężnej nie wystąpiła do właściwego organu o wydanie decyzji

w trybie art. 2 ust. 6 ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Organ celny nie ma zatem legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu.

W ocenie Sądu, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 ustawy z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 186; powoływany dalej jako: k.k.s.), wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia.

Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych, zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy.

Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych jednostek redakcyjnych przepisu art. 2 tej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji

w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji

i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia

w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. także stanowisko wyrażone w wyrokach NSA: z 17 września 2015r., sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1715/15, z dnia 5 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2032/15).

Z tych przyczyn zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych Sąd uznał za nieusprawiedliwiony.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.