Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 785/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.2 ust.6, art.6 ust.1, art.89 ust.1 pkt 1 i 2, art.89 ust.2 pkt 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art.107 par.1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 19 grudnia 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 710/13 w sprawie ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia 22 [...] 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. P. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. 1.800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 19 grudnia 2013 r. oddalił skargę A. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia 22 [...] 2013 r., Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 30 [...] 2012 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w L. w lokalu Punkt K. w G. przy ul. [...] – prowadzonym przez S. O. pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa "P." O. S., z siedzibą w G. przy ul. [...], stwierdzono eksploatowanie w tym lokalu automatu do gier Black Horse (nr [...]) spełniającego wymogi określone w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych).

W związku z powyższym, Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z dnia 11 [...] 2013 r., wymierzył skarżącemu karę pieniężną (12 000 zł) za urządzanie gier na automacie o niskich wygranych poza kasynem gry.

Decyzją z dnia 22 [...] 2013 r. Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję powyższą decyzję z dnia 11 [...] 2013 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że o losowym charakterze gry na badanym automacie świadczy fakt, że wirtualne bębny z symbolami obracały się i zatrzymywały samoczynnie. W rozpatrywanej sprawie spełniona jest także przesłanka ujęta w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie komercyjny charakter gier urządzanych na automatach, co potwierdza opinia biegłego.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego o wydaniu pierwszoinstancyjnej decyzji na podstawie przepisów nienotyfikowanych, czyli art. 89 ust. 1 pkt 2, organ odwoławczy zauważył, że Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o sprzeczności tego przepisu z Konstytucją, a Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.) również nie oceniał przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę nakładania kar pieniężnych, albowiem pytania prejudycjalne dotyczyły przepisów przejściowych (art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych), dotyczących wydawania, przedłużania i zmiany tych zezwoleń. Rozciąganie tego orzeczenia na unormowania zawarte w art. 89 ustawy o grach hazardowych wydaje się być zdaniem organu odwoławczego nieuprawnione.

Ustosunkowując się do zarzutu, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów ma wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, organ odwoławczy uznał, że skoro skarżący nie skorzystał z uprawnienia wystąpienia z takim zapytaniem, to organy – na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych – uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W zakresie tychże ustaleń organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i art. 91 ustawy o grach hazardowych).

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał skargę wniesioną na powyższą decyzję za niezasadną.

Sąd I instancji wskazał, że spór w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), trzecią zaś jej charakter losowy.

Zdaniem Sądu organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu organizowana była w celach komercyjnych, albowiem jej organizowanie nastawione było na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Z niewadliwie przeprowadzonych ustaleń organów wynika również, że gra na badanym urządzeniu miała "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy.

Następnie, Sąd I instancji wskazał, że z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, że skarżący - mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych - nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania. Nie wykazał również, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a ustawy o grach hazardowych. Tym samym Sąd uznał, że takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Jednocześnie Sąd ten zwrócił uwagę na niekonsekwencję organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. Organy wykazały bowiem że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna być zatem w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł. Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował jednak z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Odnosząc się do dalszych zarzutów Sąd uznał, że organy – co najmniej dostatecznie – wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jakie zebrane dowody i poczynione na ich podstawie ustalenia przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Tym samym Sąd nie uznał zarzutu skarżącego o naruszeniu reguł proceduralnych ujętych w art. 122, art. 180, art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Następnie Sąd I instancji wskazał, że tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. z którego wynika, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 ustawy o grach hazardowych, nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. W przypadku zaś, gdy nie skorzysta on z tego uprawnienia organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 ustawy o grach hazardowych).

Sąd I instancji nie uznał również zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, przez ich zastosowanie, mimo sprzeczności z art. 2 Konstytucji RP. Zdaniem Sądu nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Przepisy te nie należą bowiem do przepisów przejściowych. Nieuprawnione jest rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Odnosząc się zaś do zarzutu oparcia rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych, zakładającym – jak twierdzi strona – wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, Sąd I instancji wskazał, że dopóki prawo nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania praw i obowiązków istnieje obowiązek jego przestrzegania. Ponieważ przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 ustawy o grach hazardowych, to stawianie organom celnym zarzutu powołania się na obowiązujący wciąż przepis ustawowy, jest zdaniem tego Sądu, bezpodstawne. Ponadto, skarżący nie wykazał, by przed wymierzeniem kary pieniężnej przez organy celne został ukarany w trybie postępowania karnego skarbowego. Gdyby podzielić pogląd o zakazie podwójnego karania osoby fizycznej za ten sam czyn, to organy celne miałyby podstawy do odstąpienia od wymierzania skarżącemu kary pieniężnej według art. 89 ustawy o grach hazardowych tylko wówczas, gdyby wcześniej skarżący został skazany za ten sam czyn w postępowaniu karnoskarbowym. Tymczasem takie zdarzenie nie wystąpiło w rozpoznawanej sprawie. Przeciwnie – z załączonego do pisma procesowego strony skarżącej (w innych sprawach toczących się przed tutejszym Sądem, a znanym Sądowi z urzędu) odpisu prawomocnego wyroku z dnia 19 września 2013 r. Sądu Rejonowego w Głogowie II Wydział Karny, sygn. akt III K 874/13 wynika, że skarżący został uniewinniony od zarzucanych mu czynów, co czyni zarzut strony skarżącej w aspekcie "podwójnego karania" bezprzedmiotowym.

Odnosząc się zaś do wniosku skarżącego o wystąpienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu do Trybunału Konstytucyjnego w celu zbadania zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, Sąd nie uznał go za uzasadniony wobec wystąpienia już z takim pytaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach (postanowienie z dnia 21 maja 2012 r., III SA/Gl 1979/11).

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku A. P. wniósł o:

1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania. Ewentualnie, w przypadku niestwierdzenia przez NSA naruszenia przepisów postępowania, a stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i rozstrzygnięcie skargi na zasadzie art. 188 p.p.s.a.

2) na zasadzie art. 106 § 3 p.p.s.a. przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów w postaci: orzeczenia Sądu Rejonowego w Głogowie z dnia 19-09-2013r sygn. II K 874/13, oraz orzeczenia Sądu Okręgowego w Legnicy, z dnia 5 grudnia 2013r, sygn. IV Ka 622/13 - na okoliczność nie prowadzenia przez skarżącego gier hazardowych z naruszeniem przepisów ustawy;

3) zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa za obie instancje, wg norm przepisanych;

4) rozpoznanie sprawy również pod nieobecność skarżącego lub jego pełnomocnika.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono:

1) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

a) art. 3 § 1 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez nie rozpoznanie przez WSA w Poznaniu, wszystkich zarzutów wskazanych przez stronę w skardze, oraz nie odniesienie się do wszystkich zarzutów w uzasadnieniu orzeczenia;

b) art. 106 § 3 p.p.s.a., poprzez nieprzeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu, w sytuacji gdy było to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie;

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz c p.p.s.a poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie decyzji, pomimo naruszenia przez organ art. 2 ust 5, oraz art. 2 ust 6 i art. 89 ust 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, art. 122, 123, 180, 187, 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r ordynacja podatkowa (Dz.U. nr 137, poz. 926 ze zm), oraz przepisów art. 2, 7, 8 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

d) art. 151 p.p.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez niedokonanie prawidłowej kontroli j decyzji organu administracji podatkowej oraz przez oddalenie skargi mimo podstaw do jej uwzględnienia w całości;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.

a) art. 2 ust 5, ustawy o grach hazardowych, poprzez przyjęcie że gra na automacie o nazwie HOT SPOT PLATINUM o nr [...], stanowi grę na automatach w rozumieniu wskazanego przepisu,

b) art. 2 ust 6 ustawy o grach hazardowych, poprzez ustalenie, że gra na automacie ma charakter losowy, mimo nie wydania w tym przedmiocie orzeczenia przez Ministra Finansów.

c) art. 89 ust 1 pkt 1-2 oraz art. 89 ust 2 pkt 1-2 ustawy o grach hazardowych, poprzez bezpodstawne zastosowanie;

d) art. 2 oraz art. 7 i 8 ust 1 i 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez oparcie orzeczenia na przepisie art. 89 ust 1 pkt 1-2, oraz art. 89 ust pkt 1-2 ustawy o grach hazardowych, stojących w sprzeczności z przepisem art. 2 Konstytucji RP, oraz poprzez niezastosowanie wprost przepisów Konstytucji mimo normy prawnej art. 8 Konstytucji RP

3) jego wydanie w warunkach nieważności postępowania, z powodu zaistnienia przesłanki określonej w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. tj. pozbawienia strony możliwości obrony swoich praw.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Strona przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie od Strony skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach wniesionej skargi kasacyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych). Z przyjętych przez Sąd a dokonanych przez organ ustaleń wynika, że skarżący urządzał grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ustalenie, że w sprawie mamy do czynienia z grą na automacie, o którym mowa w wyżej powołanym przepisie wynika zarówno z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, jak i z opinii biegłego. Podważając je w zarzucie obejmującym naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej w powiązaniu z art. 2 ust. 5 u.g.h. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. autor skargi kasacyjnej powołuje się na przedłożoną przez skarżącego w toku postępowania opinię biegłego. W istocie jest to jedyny argument prawny na wykazanie zasadności omawianego zarzutu. Posługując się nim autor skargi kasacyjnej nie zauważa, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ przyjął, że przedłożona przez stronę wraz z odwołaniem opinia nie dotyczy automatu objętego zakresem tego postępowania. Również w części prawnej uzasadnienia kontrolowanego wyroku Sąd I instancji stwierdza, że przedłożona przez stronę opinia dotyczy innego automatu. Autor skargi kasacyjnej nie kwestionuje tej okoliczności ani też nie odnosi się do niej. Skoro więc opinia przedłożona przez stronę nie obejmowała spornego automatu to za nieskuteczną należy uznać próbę kwestionowania przyjęcia, że gra na automacie, jest grą o której stanowi art. 2 ust.5 u.g.h. poprzez odwoływanie się do tej opinii.

Nieusprawiedliwiony jest nadto zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd ten w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniósł się do faktu uniewinnienia skarżącego wynikającego z wyroku Sądu Rejonowego w Głogowie rozważając kwestię podwójnego karania, podniesioną jako zarzut w skardze.

Nie poddaje się kontroli ostatni z zarzutów skargi kasacyjnej postawiony w jej petitum w ramach podstawy kasacyjnej, o której mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. obejmujący naruszenie art. 151 p.p.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. Sąd I instancji dokonał kontroli działalności administracji publicznej i zastosował środek określony w ustawie – oddalenie skargi. To, że skarżący nie podziela wyniku tej kontroli nie oznacza, że może go skutecznie zwalczać poprzez tak sformułowany zarzut.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzucono nadto Sądowi I instancji naruszenie art. 134 § 2 p.p.s.a. przez dowolne przyjęcie, że wymierzona na podstawie art. 89 ust.2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych sankcja byłaby "z pewnością wyższa". Jakkolwiek rację ma w tym względzie autor skargi kasacyjnej to zarzut ten nie mógł odnieść zamierzonego skutku. Naruszenie przepisów postępowania może stanowić usprawiedliwioną podstawę kasacyjną jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Inaczej rzecz ujmując tylko wówczas zarzut naruszenia art. 134 § 2 p.p.s.a. byłby uzasadniony, gdyby po wyeliminowaniu błędu związanego z naruszeniem tego przepisu wynik sprawy sądowoadministracyjnej był inny. Taka sytuacja nie wystąpiła w tej sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela bowiem poglądu Sądu I instancji, że organ powinien nałożyć karę pieniężną w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych a nie art. 89 ust.1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym wszelkie rozważania Sądu I instancji obejmujące zakaz orzekania na niekorzyść skarżącego (art. 134 § 2 p.p.s.a.) nie miały znaczenia dla wyniku postępowania.

W realiach tej sprawy wystarczające dla wykazania wadliwości poglądu Sądu I instancji co do istnienia podstaw dla zastosowania art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych jest przypomnienie istotnych elementów stanu faktycznego sprawy i odniesienie ich do regulacji prawnych związanych z sankcją administracyjną określoną w tym przepisie. Kara pieniężna została nałożona na osobę fizyczną, która w Punkcie K. prowadzonym przez inny podmiot ustawiła i eksploatowała automat do gier. W stanie prawnym wiążącym w tej sprawie art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych stanowił, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Stosownie natomiast do art. 6 ust. 4 komentowanej ustawy działalność, określona m.in. w ust. 1 może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a wysokość kary wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1). Sankcja administracyjna określona w tym przepisie, w zakresie istotnym dla rozważanego zagadnienia, obejmuje zatem takie sytuacje, w których urządzający gry hazardowe nie posiada prawem wymaganej koncesji, lub posiadając ją urządza gry na automacie bez wymaganej rejestracji. Oczywiste wobec tego powinno być, że działaniem zgodnym z prawem, a zatem nie podlegającym sankcji administracyjnej określonej w tym przepisie będzie posiadanie koncesji czy też urządzenie w kasynie prowadzonym na podstawie koncesji gier na automacie posiadającym wymaganą prawem rejestracje. Rodzi się więc pytanie, czy w realiach tej sprawy osoba fizyczna urządzająca grę na automacie poza kasynem gry, w punkcie świadczącym usługi ksero, mogłaby podjąć takie działania prawne, które pozostawałyby w zgodzie z przepisami ustawy poprzez uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna. W świetle omówionych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych odpowiedź na to pytanie jest jednoznaczna.

Jak już wcześniej wskazano art. 89 ust. 1 w punkcie 1 penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania tylko jednego rodzaju gier hazardowych poza kasynem, a to gier na automatach.

Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęcie z powyższych powodów, że w tej sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych i przesądzenie, że w tym zakresie pogląd Sądu I instancji jest błędny czyni bezprzedmiotową ocenę zarzutu nieważności postępowania uzasadnionego następująco: "sformułowanie dopiero w zaskarżonym wyroku twierdzenia, iż wymierzona na podstawie art. 89 ust.2 pkt 2 sankcja byłaby wyższa, uniemożliwiło de facto skarżącemu podjęcie obrony i wskazanie okoliczności odmiennej".

Przechodząc do zarzutów skargi kasacyjnej obejmującej naruszenie prawa materialnego zauważyć należy, że wobec nieskutecznego zakwestionowania prawidłowości ustaleń, że gra na automacie urządzana przez skarżącego jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych za nieusprawiedliwiony należało uznać zarzut naruszenia tego przepisu.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z tym przepisem minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 tej ustawy do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Stawiając Sądowi I instancji zarzut naruszenia art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych skarżący prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych, a z wnioskiem o wydanie decyzji w tym trybie wystąpić może zarówno strona jak i organ celny. Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela. Z zacytowanego już uprzednio art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten, wbrew stanowisku skarżącego, nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawnione, a tym samym zarzut skargi kasacyjnej opierający się na naruszeniu tego przepisu ustawy uznać należy za usprawiedliwiony.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu.

W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 186, dalej: k.k.s.) wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s.

Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych w nim naruszeń przepisów ustawy.

W skardze kasacyjnej zarzucono nadto naruszenie art. 2 oraz art. 7 i 8 ust.1 i 2 Konstytucji poprzez oparcie rozstrzygnięcia na art. 89 ust.1 pkt 1- 2 ustawy o grach hazardowych "stojących w sprzeczności" z art. 2 i art. 8 Konstytucji. Ponieważ Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że przepis art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych nie mógł mieć w tej sprawie zastosowania (i nie był stosowany przez organ celny) zarzut ten należało ograniczyć do art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w powiązaniu z powołanymi w nim przepisami Ustawy Zasadniczej. Odnosząc się w omawianym zakresie do tego zarzutu stwierdzić należy, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł m.in., że art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Skarżący zarzucił nadto Sądowi I instancji naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "poprzez bezpodstawne zastosowanie". W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzut ten powiązano z brakiem notyfikacji ustawy o grach hazardowych i powołano się na wyrok TSUE w sprawach połączonych C -213/11, C- 214/11 i C 217/11, który według skarżącego obejmował przepisy art. 89- 91 ustawy o grach hazardowych. Zarzut ten także jest nieusprawiedliwiony.

Myli się skarżący twierdząc, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych "obejmował" przepis stanowiący podstawę prawną nałożenia na skarżącego kary pieniężnej. Wyrokiem tym Trybunał Sprawiedliwości odpowiadał bowiem na następujące pytania prejudycjalne, a mianowicie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1.

Zgodzić należy się jedynie ze skarżącym w tym, że TSUE w powołanym wyroku dokonał oceny przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.). Natomiast nie oznacza to, wbrew temu co twierdzi autor skargi kasacyjnej, że "tym samym oczywistym jest, że taki sam charakter mają stanowiące konsekwencję w.w. przepisu uregulowania wprowadzające sankcje za urządzanie gier z naruszeniem tego przepisu" i że "przepisy art. 89- 91 u.g.h. stanowią również przepisy techniczne albowiem także wprowadzają ograniczenia w handlu".

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela pogląd wyrażony w motywach wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy 98/34/WE. Jak trafnie wywiedziono: "Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych".

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

W związku ze stanowiskiem zaprezentowanym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej rozważenia wymaga również, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje w tego rodzaju związku z nienotyfikowanym art. 14 ust. 1 tej ustawy, który uzasadnia odmowę jego stosowania.

Naczelny Sąd Administracyjny przychyla się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu powołanego już wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., że istotnie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Podkreślenia wymaga jednak, że Naczelny Sąd Administracyjny nie znajduje żadnych argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący.

Rozważając zaś, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Poza sporem sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 jest więc przepisem samoistnym.

W świetle orzecznictwa TSUE sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nakaz ten zatem nie odnosi się do przepisów pozostających w powiązaniu z przepisem technicznym nienotyfikowanym. Poza tym Trybunał wielokrotnie prezentował stanowisko, że podmioty prawa nie mogą powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13 - pkt 43 i powołane tam orzeczenia). Wobec powyższego dla oceny zasadności stosowania/odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie bez znaczenia jest stan faktyczny konkretnej sprawy.

W rozpoznawanym sprawie skarżący urządzał gry twierdząc, że nie mają one charakteru losowego i urządzenie, na których gry są urządzane, nie wyczerpuje definicji automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W tym stanie rzeczy powoływanie się przez skarżącego na nakaz odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy – ocenić trzeba jako próbę nadużycia w powoływaniu się na normy prawa Unii.

Przedstawiony stan faktyczny sprawy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tylko pozornie zdaje się odpowiadać stanowi faktycznemu, który uprawniałby do skorzystania z reguł wyinterpretowanych przez TSUE. W rzeczywistości w tym stanie faktycznym odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostawałby w sprzeczności z prawnie chronionymi wartościach systemu prawa zarówno krajowego, jak i unijnego.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490) orzekł jak w sentencji.