Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1302/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-03-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Adam Nita (spr.), Protokolant Ref. staż. Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi D.G. (G.) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] , Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...] r., nr [...] . Organ I instancji dokonał w niej wymiaru kary pieniężnej w kwocie 12 000 zł., z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wspomnianą sankcją został obciążony D. G. (zwany dalej Skarżącym).

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco.

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu nieoznaczonym nazwą, położonym w W. , przy ul. [...] . Podczas tych czynności ustalono, że w kontrolowanym miejscu znajduje się urządzenie do gier (urządzenie elektroniczne typu wideo) o nazwie HOT SPOT [...] , należące do "A" W. (świadczyła o tym naklejka z danymi właściciela, umieszczona pod monitorem oraz treść umowy, jak to określono, najmu – dzierżawy, zawartej 1 września 2013 r., mocą której w kontrolowanym lokalu udostępnione zostało miejsce do zainstalowania urządzenia do gier). Pod nazwą "A" swoją działalność prowadził Skarżący. Wspomniane urządzenie, w chwili kontroli było włączone i gotowe do gry.

W związku z tym, przeprowadzony został eksperyment (grę kontrolną), mający na celu zbadanie zasad działania wspomnianej maszyny oraz charakter urządzanych na niej gier. Gra kontrolna, której przebieg utrwalono w protokole z oględzin oraz - jako zapis filmowy - zarejestrowano na nośniku DVD pozwoliła na stwierdzenie, iż gra na znalezionym urządzeniu zawiera elementy losowości, a wynik końcowy nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego. Rozdanie kart (do gry kontrolnej wybrano grę o nazwie AMERICAN POKER II) – odkrywanie ich walorów następowało w sposób losowy, bez udziału grającego. Ponadto, ustalono że gra ma charakter pieniężny, ponieważ gracz ponosi opłatę za korzystanie z urządzenia, a sama gra odbywa się o wygrane pieniężne, możliwe do zrealizowania w postaci monet.

Z tych względów, na mocy postanowienia z [...] r., nr [...] , Naczelnik Urzędu Celnego w R. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Następnie zaś, w decyzji z [...] r., nr [...] , wymierzono Skarżącemu karę pieniężną w kwocie 12 000 zł.

Wspomniany podmiot nie zgodził się z rozstrzygnięciem Organu I instancji i w odwołaniu datowanym na [...] r. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji. Orzeczeniu Naczelnika Urzędu Celnego zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego:

a) poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - poprzez ukaranie karą pieniężną podmiotu, podczas gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy;

b) poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 6 ust.1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych - poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepisy ustawy o grach hazardowych takie jak art. 14 ust.l, zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego i tym samym, w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego, nie mogą być stosowane przez organy krajowe;

c) poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - poprzez ukaranie karą pieniężną osoby fizycznej, podczas gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, w sytuacji gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na uzyskanie kasyna gry (por. art. 6 ust.4 ustawy o grach hazardowych) i w związku z tym osoba taka mogłaby ponosić tylko odpowiedzialność karnoskarbową, określoną w art. 107 § 1 kks;

d) poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z 1998r. - poprzez zastosowanie w przedmiotowej sprawie nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów technicznych.

Skarżący podniósł, że podstawę wymierzenia kary powinna stanowić decyzja Ministra Finansów przesądzająca o tym, czy oferowane przez niego automaty są automatami do gry o charakterze losowym w rozumieniu ustawy. Tym samym – w jego przekonaniu - na organie spoczywał obowiązek załączenia do akt sprawy odpowiedniej decyzji Ministra Finansów. Ponadto, powołano się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., zapadły w sprawach o sygnaturach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W przekonaniu Skarżącego, zgodnie z tym orzeczeniem, nie jest możliwe stosowanie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych mających charakter techniczny, takich jak art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tego aktu prawnego. Przepisy o charakterze technicznym zawarte w ustawie Polska obowiązana była bowiem notyfikować Komisji Europejskiej. Wobec braku tej czynności, regulacje te zostały uznane za niezgodne z prawem unijnym. Skarżący dodał też, że zgodnie z orzecznictwem TSUE, w świetle zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym, organ stosujący prawo ma obowiązek zastosowania prawa unijnego i niestosowania sprzecznego z nim prawa krajowego.

Uzasadniając dalsze zarzuty wyartykułowano, że do poniesienia sankcji w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, może być zobowiązany jedynie podmiot określony w art. 6 ust. 4 tej ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji i zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Ponieważ zaś podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie gry może być jedynie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna, przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt. Następnie zaś, Skarżący raz jeszcze odwołał się do kwestii braku notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej, przytaczając przy tej okazji orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie 194/94.

Przedstawionego zapatrywania nie podzielił Dyrektor Izby Celnej, który utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Organu I instancji. W jego przekonaniu, podczas postępowania prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego ponad wszelką wątpliwość ustalono, że gry na urządzeniu HOT SPOT [...] są grami w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Wspomniany automat jest bowiem urządzeniem elektronicznym przeznaczonym do organizowania gier zawierających element losowości i jest on wyposażony w urządzenie bezpośrednio wypłacające środki pieniężne. Ponadto, na automacie HOT SPOT [...] urządzane są gry o wygrane pieniężne, możliwe do zrealizowania w postaci monet zaś umiejscowienie wspomnianej maszyny w ogólnie dostępnym lokalu oraz jej wyposażenie wskazują na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem uruchomienia urządzenia jest , jak to określono , zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier.

Organ odwoławczy nie zgodził się ponadto z zarzutem naruszenia w zaskarżonej decyzji prawa Unii Europejskiej. Jak podkreślono, z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych. Z wyroku tego nie sposób także wyprowadzić wniosku, że w przekonaniu Trybunału regulacja prawna zawarta w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych to przepisy techniczne wymagające notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34). Tym samym, nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Jak podkreślił Organ odwoławczy, Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak regulacje zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Uzasadniając swoje zapatrywanie, Dyrektor Izby Celnej wskazał ponadto na stanowisko judykatury wyrażone w powołanych przez siebie wyrokach Trybunału Konstytucyjnego oraz sądów administracyjnych. W przekonaniu tego organu jednoznacznie wynika z nich dopuszczalność stosowania sankcji przewidzianych w ustawie o grach hazardowych. Dodatkowo, Organ odwoławczy odniósł się do przedstawionego przez Skarżącego zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Nie zgodził się on z argumentem, że ustalenia, czy dana gra jest grą na automacie dokonywać może wyłącznie Minister Finansów. W art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych stanowi się wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy. Jednocześnie, z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. W przekonaniu Organu odwoławczego, z treści tego przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się zaś do art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m. in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak jest też podstaw prawnych do tego, aby uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych jest zobligowany do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tym samym, nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 ustawy, ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego.

Organ odwoławczy nie podzielił również argumentu prezentowanego przez Skarżącego, zgodnie z którym kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może być nałożona jedynie na podmioty określone w art. 6 ust. 4 powołanej ustawy, tj. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółkę akcyjną, a w związku z tym brak jest podstaw prawnych do stosowania wspomnianej sankcji w odniesieniu do osób fizycznych. Jak wyartykułowano w zaskarżonej decyzji, w myśl art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wobec powyższego, tylko te podmioty, po uzyskaniu stosownego zezwolenia, mogą legalnie prowadzić działalność w zakresie gier na automatach. Skarżący niewątpliwie nie jest ani spółką akcyjną, ani spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, natomiast jako osoba fizyczna, bez zezwolenia urządzał on gry na automacie. Takie działanie nie zwalnia go jednak od odpowiedzialności i kary wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. kary związanej z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika bowiem, aby osoby fizyczne mogły urządzać gry na automatach bez zagrożenia ukarania za zachowanie niezgodne z przepisami ustawy.

Przedstawione zapatrywania, Skarżący oraz Organ odwoławczy zaprezentowali również w postępowaniu sądowoadministracyjnym. W skardze z [...] r. zarzucono decyzji Dyrektora Izby Celnej obrazę zarówno przepisów prawa materialnego, jak i regulacji procesowej. W przekonaniu Skarżącego polegała ona na:

1) błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych - poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy;

2) naruszeniu art. 6 ustawy o grach hazardowych - poprzez jego błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że wspomniany przepis nie jest przepisem technicznym;

3) naruszeniu art. 14, art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych - poprzez błędne zastosowanie tych przepisów i wymierzenie na ich podstawie kary w sytuacji, gdy ze względu na związanie Polski przepisami unijnymi niedopuszczalne jest stosowanie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych oraz przepisów z nimi powiązanych;

4) naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych - poprzez ich błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna, na podstawie wskazanych przepisów może być nałożona kara pieniężna;

5) naruszeniu art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. - poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że do dnia 1 lipca 2016 r. podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 ustawy o grach hazardowych mają obowiązek posiadania zezwoleń podczas gdy z przepisu tego wynika, że pomioty te do tej daty mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych;

6) naruszeniu przepisów postępowania, tj. art. 7, 77, 80 i 84 kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa - poprzez przyjęcie dowolnych ustaleń w zakresie gier prowadzonych na przedmiotowych automatach w sytuacji braku stosownej decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych oraz niepowołania przez organ biegłego celem sporządzenia stosownej opinii.

W konsekwencji podniesionych zarzutów, wniesiono:

1) na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz a podstawie art. 135 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – o stwierdzenie nieważności w całości decyzji organu I instancji, względniena podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Ponadto Skarżący, działając na podstawie art. 200 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zwrócił się o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania administracyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Z kolei Organ odwoławczy, odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie (pismo z [...] r.). Podtrzymał on bowiem swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej, ostatecznej decyzji administracyjnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Organy działały zgodnie z prawem. Dotyczy to zarówno honorowania regulacji materialnoprawnej, jak i przestrzegania przepisów prawa procesowego. Okolicznością bezsporną w sprawie było to, że Skarżący był właścicielem automatu HOT SPOT [...] . Zagadnieniem dyskusyjnym pozostawała natomiast legalność wymierzenia mu kary za nielegalne urządzanie gry na automacie do gry poza kasynem.

Odnosząc się do zarzutów podnoszonych w skardze, należy zauważyć, że wbrew temu, co artykułowano we wspomnianym piśmie procesowym, minister właściwy do spraw finansów publicznych nie jest jedynym organem władnym rozstrzygać o charakterze gry. Jak wynika z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, podmiot ten w swojej decyzji wskazuje, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Rozwiązanie to pozwala rozwiać wątpliwości podmiotu rozważającego urządzanie gier co do istoty planowanego lub realizowanego przedsięwzięcia. Wspomniana kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych nie ogranicza jednak ciążącego na organie administracyjnym obowiązku ustalenia prawdy obiektywnej (prawdy materialnej) w toku prowadzonego postępowania. Dlatego, spełniając swoje procesowe powinności organy pierwszej oraz drugiej instancji nie tylko uprawnione, ale – przede wszystkim – obowiązane są czynić ustalenia co do istoty gry urządzanej przez stronę prowadzonego przez nie postępowania administracyjnego. W tym kontekście, nie ulega wątpliwości, że czyniąc zadość procesowej zasadzie prawdy materialnej, wyrażonej w art. 122 Ordynacji podatkowej zobowiązane były one czynić samodzielnie ustalenia co do charakteru i istoty gier urządzanych na automacie należącym do Skarżącego. Działania organów podejmowane w tym względzie były więc zgodne z prawem.

To samo dotyczy dalszych zarzutów wyartykułowanych w skardze, przede wszystkim wskazanego w niej naruszenia art. 6 ustawy o grach hazardowych - poprzez jego błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że wspomniany przepis nie jest przepisem technicznym oraz obrazy art. 14, art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych - poprzez błędne zastosowanie tych przepisów i wymierzenie na ich podstawie kary w sytuacji, gdy ze względu na związanie Polski przepisami unijnymi niedopuszczalne jest stosowanie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych oraz przepisów z nimi powiązanych

Należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwana dalej p.p.s.a.), w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W powołanej, abstrakcyjnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest zaś związany uchwałą. Warto ponadto zauważyć, iż w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunału Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Z kolei, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonej we wspomnianej wcześniej uchwale w sprawie II GPS 1/16, wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy.

Stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C - 65/05 pozostaje bez wpływu na ocenę dotyczącą braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03).

Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji , nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11).

Z tych względów stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy 98/34/WE. W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uchwale podjętej w sprawie II GPS 1/16, zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie sposób uznać, iż Organy - z naruszeniem przepisów prawa unijnego - zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, ponad wszelką wątpliwość istniała podstawa prawna do nałożenia na Skarżącego kary pieniężnej. Uzasadniały to również dalsze przepisy ustawy o grach hazardowych – art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 tego aktu prawnego.

Ta akceptacja, dla rozstrzygnięcia podjętego przez Organy rozciąga się także na kolejny zarzut podniesiony w skardze - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych - poprzez ich błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna, na podstawie wskazanych przepisów może być nałożona kara pieniężna.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest naruszenie wymogu urządzania gier hazardowych na automatach w kasynach gry, nie zaś zachowanie polegające na naruszeniu warunków, od których spełnienia uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Nie ma przy tym prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Podmiotem, wobec którego może być stosowana sankcja za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry jest zatem każdy - zarówno osoba fizyczna, osoba prawna, jak i jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej - kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Jest przy tym obojętne to, czy wspomniany podmiot legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Tej bowiem, jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Tym samym, spełnione zostały wszelkie wymogi nałożenia na Skarżącego kary za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej samej ustawy (por. także wspomniana wcześniej uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16).

We wniesionej przez siebie skardze, Skarżący odwołał się również do przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201). Zarzucił on decyzji ostatecznej naruszenie art. 4 wspomnianego aktu prawnego poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że do dnia 1 lipca 2016 r. podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 ustawy o grach hazardowych mają obowiązek posiadania zezwoleń podczas gdy – w przekonaniu Skarżącego - z przepisu tego wynika, że pomioty te do tej daty mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych. Tym samym, zdaniem Skarżącego brak było podstaw do nakładania kar finansowych na podmioty naruszające przepisy ustawy o grach hazardowych przed upływem upływającego 1 lipca 2016 r. terminu na dostosowanie działalności gospodarczej do nowych przepisów.

Także ten zarzut nie znalazł aprobaty Sądu. Jak wynika ze wspomnianego art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201), podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Jak łatwo zauważyć, w oparciu o wspomniany przepis, osoby prowadzące legalną działalność na podstawie otrzymanej koncesji lub zezwolenia uzyskały okres przejściowy na dostosowanie się do nowych warunków prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Nowelizacja ustawy o grach hazardowych weszła w życie 3 września 2015 r., a w konsekwencji od tej daty, do 1 lipca 2016 r. należało zastosować się do nowych wymogów działalności w zakresie urządzania gier hazardowych.

W tym kontekście trzeba jednak zwrócić uwagę na dwie okoliczności. Przede wszystkim, wspomniana regulacja dotyczy podmiotów, które 3 września 2015 r. prowadziły zgodnie z ustawą o grach hazardowych legalną działalność gospodarczą objętą zakresem wspomnianej regulacji prawnej. Jest to istotne, ponieważ Skarżącego nie sposób zaliczyć do tej grupy, jako że przed wspomnianym dniem nie legitymował się on stosowną koncesją, czy zezwoleniem i nie działał na podstawie ówcześnie obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo, zarówno przed 3 września 2015 r., jak i po tej dacie Skarżący nie dysponował (jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub jako spółka akcyjna) koncesją na prowadzenie kasyna gry, w którym prowadzono by działalność w zakresie gier na automatach. Ten niezmienny wymóg obowiązywał bowiem zarówno przed, jak i po granicznej dacie 3 września 2015 r. W konsekwencji, nie znalazła uznania Sądu argumentacja Skarżącego upatrującego legalności swojego działania w obowiązywaniu okresu przejściowego na dostosowanie swojej działalności do nowych warunków prawnych, wyznaczonego w 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się wreszcie do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia art. 7, 77, 80 i 84 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa należy zauważyć, że i on nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach. Skarżący, powołując wspomnianą regulację prawną podniósł argument, iż w zaskarżonej decyzji przyjęto dowolne ustalenia w zakresie gier prowadzonych na automatach w sytuacji braku stosownej decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych oraz niepowołania przez organ biegłego celem sporządzenia stosownej opinii.

Kwestia braku obowiązku ustalania przez ministra właściwego w zakresie finansów publicznych charakteru urządzanej gry została już wyjaśniona we wcześniejszej części uzasadnienia. Jeśli zaś chodzi o problem braku powołania biegłego, należy zauważyć, iż w stanie faktycznym i prawnym zaistniałym w sprawie przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego nie było obligatoryjne. Organ był natomiast zobowiązany ustalić prawdę obiektywną kierując się wszelkimi zasadami postępowania (w tym – zasadą szybkości i prostoty). Tak też stało się w tym przypadku i legalność wspomnianego działania nie budzi zastrzeżeń Sądu.

Trzeba także zauważyć, że wbrew twierdzeniom Skarżącego, do nakładania kary za pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych nie znajduje zastosowania kodeks postępowania administracyjnego. Z mocy art. 91 ustawy o grach hazardowych, w tych sytuacjach odpowiednie zastosowanie znajduje natomiast Ordynacja podatkowa. Odnosząc zawartą w niej regulację do stanu faktycznego zaistniałego w sprawie i biorąc pod uwagę żądania sformułowane w skardze nie sposób dopatrzyć się w zaskarżonej decyzji Organu odwoławczego, a także w poprzedzającym ją rozstrzygnięciu Naczelnika Urzędu Celnego przesłanki do stwierdzenia ich nieważności. Dzieje się tak nie tylko dlatego, że zgodnie z art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej stwierdzenie nieważności może dotyczyć wyłącznie decyzji ostatecznej. Tym samym, nie jest prawnie dopuszczalne wydanie takiego rozstrzygnięcia w odniesieniu do decyzji Organu pierwszej instancji, poprzedzającego ostateczną decyzję Dyrektora Izby Celnej.

Także analiza ostatecznego rozstrzygnięcia poddanego kontroli Sądu nie daje podstaw do stwierdzenia jego nieważności. Nie została bowiem spełniona żadna z przesłanek normatywnych stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej, wskazanych we wspomnianym wcześniej art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej. Jak wiadomo, uzasadnieniem dla stwierdzenia nieważności decyzji jest istnienie kwalifikowanego naruszenia prawa materialnego, precyzyjnie wskazanego w przepisach. Dzieje się tak, ponieważ wspomniane rozstrzygnięcie jest wyjątkiem od procesowej zasady trwałości decyzji ostatecznych. W tym kontekście jako całkowicie i w oczywisty sposób oderwany od podstaw normatywnych jawi się zaś wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji ostatecznej oparty na zarzutach procesowych, w dodatku – jak to już wcześniej zasygnalizowano – sformułowanych w oparciu o Kodeks postępowania administracyjnego.

Z powyższych względów, Sąd oddalił skargę. Stało się tak na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.).