Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 760/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2022-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Brzuzy Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Górska asesor WSA Anna Janowska (sprawozdawca) po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 27 stycznia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi Stowarzyszenia A na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...], nr [...] w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie decyzją

z [...] Zarząd Województwa, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa (dalej również jako: "IZ", "organ") utrzymał

w mocy własną decyzję z [...] zobowiązującą Stowarzyszenie A (dalej również jako: "strona", "strona skarżąca", "beneficjent", "zamawiający") do zwrotu środków na realizację projektu w kwocie 163.588,93 zł wraz z należnymi odsetkami.

Z przedstawionych Sądowi wraz ze skargą akt administracyjnych sprawy wynika, że w dniu [...] IZ zawarła ze stroną umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Stawiamy na turystykę [...]". Zgodnie z umową wysokość dofinansowania została określoną na kwotę 2.846.547,70 zł, a wartość projektu na kwotę 3.162.830,80 zł. Celem projektu było podniesienie kwalifikacji i kompetencji zawodowych 800 osób, które uczą się, pracują, zamieszkują na terenie województwa warmińsko-mazurskiego poprzez udział w kursach/szkoleniach wynikających z potrzeb branży hotelarsko-gastronomicznej oraz potrzeb regionalnego rynku w okresie od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2021 r.

W toku realizacji projektu strona przeprowadziła postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy usług w zakresie organizacji kursów. Przedmiotem zamówienia było zorganizowanie kursów podnoszących poziom kwalifikacji

i umiejętności niezbędnych do pracy w branży hotelarskiej, tj.: kursu prawa jazdy kategoria B, kursu baristy, kursu barmańskiego/sommelierskiego oraz kursu organizacji imprez okolicznościowych. W zapytaniu ofertowym założono przeprowadzenie dwuetapowej oceny ofert, tj. weryfikacji formalnej i merytorycznej. Na etapie oceny formalnej założono weryfikację ofert pod kątem spełniania wymogów określonych w zapytaniu ofertowym, zaś ocenę merytoryczną zaplanowano w oparciu o dwa kryteria, tj.: cena brutto za realizację przedmiotu zamówienia - waga 60% oraz gotowość - waga 40%. Wskazano również, że do drugiego etapu oceny zakwalifikowane zostaną oferty spełniające wymogi formalne.

W odpowiedzi na ogłoszenie beneficjenta wpłynęły oferty dwóch podmiotów: Spółki A na kwotę 1.054.810 zł określająca gotowość na poziomie 1 dnia oraz [...] A. S. na kwotę 564.348,90 zł określająca gotowość na poziomie 3 dni. W ramach oceny formalnej beneficjent m.in. oczekiwał złożenia przez oferentów oryginału lub uwierzytelnionej kopii z CEIDG/KRS/innego właściwego rejestru, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. [...] A. S. przedstawił wydruk z CEIDG bez wskazania daty oraz zaświadczenie Sądu Rejonowego z [...] potwierdzające, że nie wpłynął wniosek o ogłoszenie upadłości lub postępowanie restrukturyzacyjne. W protokole z wyboru ofert dla postępowania [...] z [...] beneficjent uznał, że obie złożone oferty spełniły wymagania formalne, a w ocenie merytorycznej przyznał: Spółce A 72,10 pkt, zaś [...] A. S. 60,13 pkt. Wybór wykonawcy został upubliczniony w bazie konkurencyjności, a ponadto zgodnie z notatką z 16 grudnia 2019 r. oferentów poinformowano telefonicznie o wynikach postępowania. W dniu [...] zostały przeprowadzone negocjacje z wyłonionym wykonawcą, a następnie w dniu [...] beneficjent zawarł umowę nr [...] z Spółką A na kwotę 987.786 zł.

Zgodnie ze stanowiskiem IZ przedstawionym w uzasadnieniu skarżonej decyzji, załączniki do oceny formalnej obu ofert były zgodne z dokumentacją konkursową, tj. były kompletne i prawidłowe, a podmiotem, który osiągnął większą liczbę punktów w wyniku oceny merytorycznej było [...] A. S. i z tym podmiotem powinna zostać zawarta umowa o wykonanie usług. IZ dokonała bowiem wyliczeń punktacji osiągniętej przez obu oferentów, w wyniku której ustaliła,

że Spółka A uzyskała 72,10 pkt, zaś [...] A. S. 73,33 pkt

Jak wskazała IZ, mimo wezwania strona nie przedstawiła metodologii własnych wyliczeń punktacji. W toku zaś weryfikacji przez IZ wniosku o płatność strona przedłożyła aneks z [...] do protokołu z wyboru wykonawcy

z [...] wprowadzający zmiany w części "X Oferty spełniające wymagania", w której wskazano, że wyłącznie oferta Spółki A spełniła wymagania, a także w części "XI Oferty odrzucone", w której wskazano, że oferta [...] A. S. została odrzucona. W uzasadnieniu jako podstawę odrzucenia wskazano, że oferent nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.1. zapytania ofertowego, tj. dostarczył wydruk z CEiDG bez daty wygenerowania dokumentu, a przedstawione dodatkowo zaświadczenie Sądu zostało wystawione dla innego podmiotu, tj. [...] A. S. W związku z tym oferta została odrzucona na podstawie pkt VII - Kryteria oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty, pkt 4 - Oferta nie zawiera wymaganych oświadczeń i dokumentów wskazanych w zapytaniu ofertowym bądź oświadczenia

i dokumenty zostały przygotowane w sposób niezgodny z zapisami zapytania ofertowego, w tym niezgodnie ze wzorami określonymi w załącznikach do zapytania ofertowego. Ponadto wskazano, że oferta [...] A. S. w kwocie 564.348,90 zł zawiera rażąco niską cenę w stosunku do pozostałych ofert/szacowania wartości zamówienia, w związku z czym podlegała odrzuceniu na podstawie pkt VII - Kryteria oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty, pkt 6 - Oferta zawiera rażąco niską cenę. Przesyłając aneks do protokołu, beneficjent wyjaśnił, że wprowadzone zmiany stanowią omyłkę pisarską, którą miał prawo wprowadzić zgodnie z zapisami w części VII zapytania ofertowego w pkt 5. W jego ocenie, podpisanie aneksu nie miało wpływu na rozstrzygnięcie postępowania i wybór najkorzystniejszej oceny.

Nie zgadzając się z powyższym stanowiskiem strony, IZ stwierdziła,

że beneficjent dokonał oceny formalnej ofert, nie mając wątpliwości co do ceny zaproponowanej przez oferentów oraz nie formułując zarzutu nieprawidłowości na etapie oceny formalnej. W kolejnym etapie oceny merytorycznej nieprawidłowo przyznał punkty ofercie [...] A. S., a tym samym wyłonienie wykonawcy usługi powinno się zakończyć innymi ustaleniami. Ponadto zarzut rażąco niskiej ceny, który nie został pierwotnie podniesiony, a został ujęty w aneksie do protokołu jako podstawa odrzucenia oferty, nie stanowi obligatoryjnej podstawy odrzucenia oferty. Zamawiający mógł, wystosowując zarzut "rażąco niskiej ceny", odrzucić ofertę, ale tego nie uczynił i przyjął ją do oceny, przyznając określoną liczbę punktów, co jednak zrobił błędnie.

Odnosząc się następnie do przedłożonych przez stronę w toku postępowania dowodów w postaci tabeli - Analiza kosztowa oferty - rażąco niska cena z [...] oraz notatki wewnętrznej dotyczącej analizy oferty [...] A. S. z [...], IZ podniosła, że nie daje wiary tym dowodom, gdyż strona miała możliwość nadesłania tych dokumentów wielokrotnie w toku wymiany korespondencji z opiekunem projektu, lecz tego nie uczyniła. Zdaniem IZ, nawet gdyby uznać, że przed wyborem wykonawcy strona dokonała analizy pod kątem rażąco niskiej ceny, powinna uwzględnić to w protokole z wyboru wykonawcy i poinformować oferentów o wynikach oceny. Beneficjent nie uwiarygodnił, że zarzut rażąco niskiej ceny rzeczywiście był wystosowany. Notatka z 16 grudnia 2019 r. potwierdzająca poinformowanie oferentów o wyniku postępowania, "zgodnie z protokołem z wyboru ofert", nie wskazuje, o czym dokładnie byli oni informowani, a skoro protokół został sporządzony tego samego dnia, to informacja przekazana oferentom nie mogła odnosić się do innego stanu rzeczy i wskazywać na zarzuty, które beneficjent zauważył po audycie wewnętrznym i sformułował w aneksie do protokołu.

W kwestii argumentacji strony co do daty wygenerowania wydruku z CEIDG, IZ wskazała, że CEIDG jest rejestrem ogólnie dostępnym, zatem w przypadku wątpliwości można w łatwy sposób zweryfikować poprawność dokumentu wygenerowanego z tego rejestru. Skoro strona nie odrzuciła oferty z tego powodu

i dokonała oceny punktowej, oznacza to, że nie stwierdziła na etapie oceny formalnej błędów w ofercie. Nie można uznać, że ofertę można odrzucić, gdy podlegała ona ocenie punktowej, w sytuacji gdy po prawidłowym przeliczeniu punktacji zdobyła ona najwyższą ilość punktów, co powodowało, że powinna zostać ona wybrana. Dodatkowo mając na uwadze zaświadczenie Sądu Rejonowego z [...], że nie wpłynął wniosek o ogłoszenie upadłości ani postępowanie restrukturyzacyjne wobec [...] A. S. oraz fakt, że za każdym razem, gdy wystawiane jest zaświadczenie na jedną z działalności gospodarczych prowadzonych przez osobę fizyczną, odnosi się ono do ogółu działalności tej osoby, IZ uznała, że argumenty strony nie uzasadniały zasadności aneksu do protokołu.

Powołując zapisy podrozdziału 6.5 pkt 12 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Fundusz Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej: "Wytyczne"), organ uznał wydatki związane z opisanym powyżej zamówieniem za niekwalifikowalne i nałożył korektę w wysokości 25%

w oparciu o pkt 13 i 24 tabeli załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2018 poz. 971, dalej: "Taryfikator"), obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazując na przepisy art. 5 ust. 1 pkt 2, art. 60 pkt 6, art. 67 ust. 1, art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 1-3 oraz ust. 9 ustawy

z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 305), dalej: "u.f.p.", podniósł, że beneficjent naruszył zapisy § 5 ust. 7 umowy

o dofinansowanie projektu, w którym oświadczył, że zapoznał się z treścią Wytycznych i zobowiązał się do ich stosowania. Ponadto zgodnie z ust. 11 pkt b) podrozdziału 6.5.2. Wytycznych był zobowiązany wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Dodatkowo naruszył § 24 ust. 1 umowy o dofinansowanie, zgodnie

z którym beneficjent udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych. W konsekwencji zostały wypełnione przesłanki nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego

i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L z dnia 20 grudnia 2013 r.). W ocenie IZ, udzielenie zamówienia podmiotowi, który nie zdobył najwyższej ilości punktów w wyniku oceny ofert, spowodowało powstanie szkody realnej w budżecie UE oraz szkody potencjalnej w zakresie przyszłych wydatków, które będą przedkładane w związku z rozliczeniem umowy na wybór wykonawcy kursów.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie strona, wnosząc o uchylenie powyższej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją z [...] oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowego, zarzuciła naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez nieprawidłowe zastosowanie i błędne uznanie, że strona wykorzystała środki z naruszeniem procedur, a w konsekwencji nałożenie na stronę obowiązku zwrotu dofinansowania;

b) art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i poprzestanie na wyłącznym ustaleniu,

że doszło do wydatkowania środków z naruszeniem procedur, podczas gdy nie każda nieprawidłowość powoduje konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania - aby bowiem orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek,

a mianowicie: po pierwsze musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE;

2) przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 7, art. 75 § 1, art. 77 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.), dalej: "k.p.a.", poprzez nieuwzględnienie całokształtu okoliczności mogących mieć wpływ na treść decyzji, zaniechanie wszechstronnej oceny materiału dowodowego oraz dokonanie dowolnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprowadzających się do błędnego przyjęcia, że przekazanie dopiero przy piśmie z 22 czerwca 2021 r. Analizy kosztowej oferty z [...] oraz notatki wewnętrznej z 9 grudnia 2019 r. było spóźnione.

W uzasadnieniu zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego strona podniosła, że zarówno Wytyczne, jak i ustawa - Prawo zamówień publicznych, określają ciąg czynności oraz zapisów procedury zakupowej zmierzający do wyłonienia w postępowaniu najkorzystniejszej oferty. Wytyczne nie precyzują jednak, jakimi kryteriami ma się kierować zamawiający w celu stwierdzenia, czy oferta winna podlegać odrzuceniu czy nie. Ustawa Pzp zawiera katalog przesłanek odrzucenia oferty zawarty w art. 89. Takiego katalogu nie zawierają Wytyczne, podobnie (lecz nie tak samo) jest w przypadku katalogu podstaw do wykluczenia. Wytyczne bardzo ogólnie określają elementy składowe protokołu postępowania oraz nie zawierają informacji jak należy postąpić, w sytuacji gdy po sporządzeniu protokołu okaże się, że brak jest w nim informacji o procedurze lub też wskazane informacje są niepełne lub nieprawidłowe.

W ocenie strony, przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie

o udzielenie zamówienia było prawidłowe. W zapytaniu ofertowym strona jednoznacznie określiła warunki udziału w postępowaniu. W szczególności jako jeden z warunków wskazano sytuację prawną i finansową umożliwiającą realizację przedmiotu zamówienia, tj., by podmiot biorący udział w postępowaniu nie był

w trakcie postępowania upadłościowego ani nie ogłoszono jego upadłości. Zastrzeżono jednocześnie, że kryterium to weryfikowane będzie na podstawie wydruku (oryginału lub uwierzytelnionej kopii, w przypadku ofert składanych drogą elektroniczną zeskanowany dokument traktowany jest jako kopia i musi być potwierdzony za zgodność z oryginałem) CElDG/KRS/innego właściwego rejestru, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Nadto zaznaczono, że wykonawca, który nie wykaże spełnienia ww. warunku bądź nie spełni warunków udziału w postępowaniu bądź przedstawi nieprawdziwe informacje zostanie wykluczony z udziału w postępowaniu. W pkt VII zapytania ofertowego dotyczącym Kryteriów oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty wskazano, że oferta zostanie odrzucona jeśli m.in. nie zawiera wymaganych oświadczeń i dokumentów wskazanych w zapytaniu ofertowym bądź oświadczenia

i dokumenty zostały przygotowane w sposób niezgodny z zapisami zapytania ofertowego, w tym niezgodnie ze wzorami określonymi w załącznikach do zapytania ofertowego.

Jak wskazano w toku prowadzonej kontroli, oferent [...] A. S. nie przedłożył wydruku z CEiDG wygenerowanego za pomocą strony internetowej, mającego moc dokumentu urzędowego lub też dokumentu w oryginale pobranego

z urzędu, bądź też dokumentu poświadczonego przez osoby do tego upoważnione. Co więcej nie dołączył dokumentu potwierdzającego, że nie jest w toku postępowania upadłościowego.

W ocenie strony, z uwagi na powyższe okoliczność rażąco niskiej ceny jest jedynie poboczna dla postępowania i stanowi uzasadnienie okoliczności, które mogły zaistnieć, a faktycznie nigdy nie zaistniały, z uwagi na fakt, że oferta [...] A. S. nie mogła zostać poddana merytorycznej ocenie z uwagi na wskazane wyżej braki formalne. W konsekwencji nie mogło to stanowić podstaw do podejmowania przez beneficjenta działań zmierzających do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tym samym, w ocenie strony, kwestię rażąco niskiej ceny należy traktować jako kolejny etap postępowania wyjaśniającego, który faktycznie nie może mieć wpływu na jego wynik, a to z powodu konieczności odrzucenia oferty na wcześniejszym etapie postępowania. Ustalenie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty powinno nastąpić w toku badania ofert, a przed ich oceną w oparciu o przyjęte przez zamawiającego kryteria oceny ofert (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M.Jaworska, D.Grześkowiak-Stojek, J.Jarnicka, A.Matusiak, Legalis 2020).

Niezależnie od powyższego, strona podniosła również, że oferta zawierała rażąco niską cenę. W ramach postępowania wewnętrznego beneficjent przeprowadził ocenę oferty, która potwierdziła, że zarówno cena jednostkowa, jak

i cena łączna, była rażąco niska i nie odpowiadała wartości rynkowej.

Zdaniem strony, wobec powyższych okoliczności, a więc najpierw braku przedstawienia odpowiednich dokumentów przez oferenta, a dalej również dokonanie wewnętrznej oceny, z której jednoznacznie wynika, że oferta zawierała rażąco niską cenę, strona nie była uprawniona do dalszego procedowania oferty. Nie było zasadne wezwanie podmiotu do złożenia wyjaśnień w zakresie oferty z uwagi na możliwość zachwiania zasady równości stron postępowania. Co więcej nie było również możliwe jej odrzucenie, bowiem istniały braki uniemożliwiające ocenę oferty.

W ocenie strony, z uwagi na powyższe w stanie sprawy nie było podstaw do stosowania korekty. Niemniej w przypadku uznania, że zachodzą przesłanki do jej stosowania, zasadne było jej ustalenie na niższym poziomie tj. stosownie do ewentualnych, nieznacznych naruszeń, co pozwoli w dalszym ciągu na prowadzenie działalności przez stronę i nie zachwieje jej gospodarką budżetową, a także pozwoli na realizację bieżących zadań. Przyjmując, że doszło do zawarcia umowy

z niewłaściwym podmiotem, a pomimo to doszło do prawidłowego zrealizowania zadania, nie można uznać, aby poprzez działania strony mogło dojść do spowodowania jakiejkolwiek szkody w budżecie UE.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przepisów postępowania strona podniosła, że organ odmówił wiarygodności dowodom w postaci Analizy kosztowej oferty z [...] oraz notatki wewnętrznej z 9 grudnia 2019 r. Jednocześnie organ wskazał, że beneficjent nie uwiarygodnił, że zarzut rażąco niskiej ceny rzeczywiście był wystosowany. Zdaniem strony, organ może poszczególnym dowodom odmówić wiary, ale dopiero po wszechstronnym ich rozpatrzeniu, wyjaśniając przyczyny takiej oceny. Organ błędnie przyjął, że przedstawienie ww. dowodów dopiero w stanowisku z 22 czerwca 2021 r. było spóźnione. Beneficjent nie był bowiem wzywany do złożenia wyjaśnień i dokumentów wewnętrznych, które zostały sporządzone na potrzeby postępowania w związku z zawartą umową. Uznanie braku wiarygodności dokumentu wyłącznie dlatego, że został on złożony na zbyt późnym etapie, mija się z celami postępowania.

W ramach zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów postępowania strona skarżąca nie zgodziła się również z argumentacją IZ w zakresie dokumentów przedłożonych przez oferenta. Oferent nie przedłożył wydruku z CEiDG wygenerowanego za pomocą strony internetowej, mającego moc dokumentu urzędowego, lub też dokumentu w oryginale pobranego z urzędu, bądź też dokumentu poświadczonego przez osoby do tego upoważnione. Nie dołączył również dokumentu potwierdzającego, że nie jest w toku postępowania upadłościowego. Beneficjent nie był obowiązany do wezwania oferenta do przedłożenia ww. dokumentów, bowiem mogłoby to zachwiać zasadę równości stron postępowania, co potwierdza brzmienie art. 26 ust. 2f ustawy - Prawo zamówień publicznych. Użycie w powołanym przepisie sformułowania "może" wprost wskazuje, że beneficjent nie musiał wzywać oferenta do uzupełnienia dokumentacji. Wbrew stanowisku IZ, beneficjent nie miał również obowiązku weryfikacji historii wpisów podmiotu za pomocą Internetu, bowiem mogłoby stanowić to zachwianie zasady równości. Podobnie sytuacja kształtuje się w zakresie oświadczenia co do ewentualnego postępowania upadłościowego, które nie zostało przedstawione. Konieczność sformalizowania postępowania ofertowego przyczyniła się do precyzyjnego określenia wymagania składanych ofert, a w dalszej kolejności do konieczności odrzucenia oferty podmiotu.

W odpowiedzi na skargę IZ wniosła o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Sprawa została rozpoznana w trybie uproszczonym stosownie do art. 119 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.").

Przedmiotem sporu w sprawie było nałożenie na stronę skarżącą obowiązku zwrotu części udzielonego jej dofinansowania na realizację projektu ze względu na uznanie przez IZ, z czym nie zgadza się strona skarżąca, że na skutek naruszenia procedur przy realizacji projektu, ze względu na nieprawidłowe zastosowanie zasady konkurencyjności, doszło oraz mogło dojść do wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym UE, co stanowi nieprawidłowość uzasadniającą zastosowanie przepisu

art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i konieczność wydania decyzji określającej kwotę udzielonej pomocy do zwrotu.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził, że stanowisko organu jest prawidłowe.

Na wstępie Sąd zaznacza, że stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo, pozwalając na wydanie zgodnej z prawem decyzji i ustalenia te Sąd przyjmuje za własne.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie

z art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane

z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów

i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W ocenie Sądu, poprzez inne procedury w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. należy rozumieć nie tylko przepisy prawa powszechnego krajowego i unijnego, ale również procedury, o jakich jest mowa w umowie o dofinansowanie ustanowione

w dokumentach programowych, jak i samą umowę. Kwestie te zostały w sposób dostatecznie wyraźny wyjaśnione w utrwalonym już orzecznictwie sądów administracyjnych (np. wyroki: NSA z 11 października 2018 r., sygn. akt I GSK 931/18; NSA z 12 października 2018 r., sygn. akt I GSK 1076/18, NSA z 11 lipca 2018 r., sygn. akt I GSK 712/18; WSA w Warszawie z 13 października 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1316/17; WSA w Gliwicach z 12 marca 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 815/17; WSA w Gliwicach z 27 lutego 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 886/17; wszystkie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl; podobnie jak inne orzeczenia powołane poniżej).

W przedmiotowej sprawie procedurę, o której mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., stanowi umowa o dofinansowanie projektu pn. "Stawiamy na turystykę [...]" o nr [...], która została zawarta [...] i aneksowana [...]. W § 24 ust. 1 tej umowy strona skarżąca zobowiązała się przy realizacji zamówienia w ramach projektu stosować zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych. Zarazem zaakceptowała w ust. 8 powołanego zapisu umowy uprawnienie IZ do zastosowania korekt finansowych zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej, w przypadku naruszenia zasady konkurencyjności. Jednocześnie w § 5 ust. 7 umowy oświadczyła, że zapoznała się z treścią Wytycznych i zobowiązuje się do ich stosowania.

W zaskarżonej decyzji wskazano, jakie procedury zostały naruszone przy wydatkowaniu środków z dofinansowania, tj. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Fundusz Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 [podrozdział 6.5 pkt 12, podrozdział 6.5.2 pkt 11 lit. b)].

Sąd w pełni podzielił ocenę organu, że strona skarżąca, podpisując umowę

o dofinansowanie projektu zobowiązała się do stosowania aktualnie obowiązującej treści Wytycznych (§ 5 ust. 7 umowy o dofinansowanie).

Zgodnie z zapisami Wytycznych (podrozdział 6.5.2), udzielenie zamówienia

w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu Pzp

w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług [pkt 1 lit. a)]. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (pkt 5). Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są

w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia (pkt 8).

Kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym:

a) każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia,

b) każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie

i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany wykonawca, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób,

c) wagi (znaczenie) poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty,

d) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze nie priorytetowym w dziedzinach obronności

i bezpieczeństwa,

e) cena może być jedynym kryterium oceny ofert. Poza wymaganiami dotyczącymi ceny wskazane jest stosowanie jako kryterium oceny ofert innych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, takich jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia, koszty eksploatacji oraz organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia [pkt 9 lit. a) – e)].

Zgodnie z pkt 11 podrozdziału 6.5.2. Wytycznych, w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy:

a) upublicznić zapytanie ofertowe (...);

b) wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, w oparciu

o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Wybór oferty jest dokumentowany protokołem postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 17 (...).

Stosownie do pkt 17 podrozdziału 6.5.2. Wytycznych protokół postępowania

o udzielenie zamówienia należy sporządzić w formie pisemnej. Protokół zawiera co najmniej:

a) wykaz wszystkich ofert, które wpłynęły w odpowiedzi na zapytanie ofertowe, wraz ze wskazaniem daty wpłynięcia oferty do zamawiającego,

b) informację o spełnieniu warunku, o którym mowa w pkt 2 lit. a,

c) informację o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców,

o ile takie warunki były stawiane,

d) informację o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny i sposobie przyznawania punktacji poszczególnym wykonawcom za spełnienie danego kryterium,

e) wskazanie wybranej oferty wraz z uzasadnieniem wyboru,

f) datę sporządzenia protokołu i podpis zamawiającego,

g) następujące załączniki (...).

Zgodnie z powyższymi zapisami Wytycznych, beneficjent był zobowiązany udzielić zamówienia w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności,

w szczególności był zobowiązany wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału

w postępowaniu, w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny, przy czym wybór oferty powinien zostać udokumentowany protokołem postępowania

o udzielenie zamówienia.

Nie powielając wszystkich ustaleń IZ, szczegółowo opisanych w zaskarżonej decyzji, należy stwierdzić, że działanie strony skarżącej spowodowało nierówne traktowanie wykonawców i naruszyło zasadę konkurencyjności w zakresie przejrzystego i konkurencyjnego wyboru wykonawcy. Wbrew bowiem twierdzeniom strony skarżącej, przebieg postępowania o udzielenia zamówienia nie odpowiadał przedstawionym powyżej zasadom i etapom prowadzenia tego postępowania. Wskazane naruszenia Wytycznych jednocześnie stanowiły naruszenie zapisów umowy o dofinansowanie projektu zawartych w § 5 ust. 7 oraz § 24 ust. 1.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, bezpodstawne są

w szczególności aktualne twierdzenia strony skarżącej, że oferta [...] A. S. została odrzucona w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przedłożony przez stronę protokół z wyboru ofert dla postępowania [...] z [...] (t. I, k. 204-210 akt adm.) wprost potwierdza, że oferta tego podmiotu została oceniona merytorycznie, skoro przyznano jej określoną liczbę punktów (60,13 pkt), zaś w części XI zatytułowanej "Oferty odrzucone" zamieszczono adnotacje "Brak". Wybór wykonawcy został upubliczniony w bazie konkurencyjności, a ponadto zgodnie z notatką z 16 grudnia 2019 r. oferentów poinformowano telefonicznie o wynikach postępowania. Próby zmiany tych ustaleń w oparciu o przedłożony na etapie weryfikacji prawidłowości realizacji projektu przez IZ aneks do protokołu z wyboru ofert, który został sporządzony 29 września 2020 r., a zatem już po zawarciu umowy z drugim oferentem, nie mogły odnieść pożądanego przez stronę skutku. Niezasadne w tym kontekście są twierdzenia skargi, że organ nie ocenił całego materiału dowodowego i w sposób dowolny odmówił wiarygodności przedłożonym przez stronę dowodom. Zgodnie z wyrażoną w art. 80 k.p.a. zasadą swobodnej oceny dowodów, organ był uprawniony do oceny tego dowodu w aspekcie wszystkich zgromadzonych w toku postępowania dowodów oraz chronologii ich gromadzenia, w związku z czym miał również prawo do formułowania wniosków w zakresie dostarczania przez stronę skarżącą informacji istotnych dla rozstrzygnięcia adekwatnie do aktualnie przyjętej przez nią strategii procesowej. Stąd, wbrew twierdzeniom strony, organ był uprawniony do oceny działań procesowych strony jako spóźnionych, a w konsekwencji również nieskutecznych.

Sąd nie podzielił również argumentacji autora skargi, że wobec nieprzedstawienia wymaganych w zapytaniu ofertowym dokumentów, strona miała podstawy do uznania oferty [...] A. S. za podlegającą odrzuceniu na etapie oceny formalnej, wobec czego nie można jej postawić zarzutu nieprawidłowego przeprowadzenia postępowania ofertowego.

W świetle zapisów części VI pkt 1.4.1. zapytania ofertowego nr [...] z [...] (k. 315-331, t. I akt adm.) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się m.in. wykonawcy, którzy znajdowali się w sytuacji prawnej i finansowej umożliwiającej realizację przedmiotu zamówienia, tj.: nie byli w trakcie postępowania upadłościowego ani nie ogłoszono ich upadłości (kryterium weryfikowane było na podstawie załączonego do oferty wydruku (oryginału lub uwierzytelnionej kopii) z CEIDG/KRS/innego właściwego rejestru, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert). Co istotne w części VI pkt 2 zapytania ofertowego (k. 320, t. I akt adm.) określono, że wykonawca, który nie wykaże spełnienia wyżej wymienionych warunków udziału w postępowaniu (tj. nie załączy stosownych załączników i oświadczeń) bądź nie spełni warunków udziału w postępowaniu bądź przedstawi nieprawdziwe informacje zostanie wykluczony z udziału w postępowaniu.

Jak już wyżej wskazano, w rozpoznawanej sprawie beneficjent nie zastosował ww. sankcji wykluczenia z udziału w postępowaniu z uwagi na nieprzedłożenie wymaganych dokumentów, lecz dopuścił ofertę [...] A. S. do etapu merytorycznej oceny, a tym samym potwierdził, że nie było podstaw do kwestionowania kompletności i zgodności oferty ze wzorami określonymi w zapytaniu ofertowym (część VII pkt 1.1. i pkt 1.2 - k. 318, t. I akt adm.).

Niezależnie od powyższych ustaleń, Sąd podzielił stanowisko IZ, że w stanie sprawy nie istniały podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o kryterium określone

w części VII pkt 1.1.4. i tym samym beneficjent postąpił prawidłowo, dopuszczając ofertę [...] A. S. do etapu weryfikacji merytorycznej. Jak bowiem wynika z akt sprawy, przedstawione przez oferenta zaświadczenie potwierdzające, że nie był on w trakcie postępowania upadłościowego (k. 306, t. I akt adm.) nie było wymagane w świetle treści zapytania ofertowego i zostało przedstawione jedynie fakultatywnie. Natomiast w kwestii sformułowanego w tym zapytaniu ofertowym wymogu w zakresie przedłożenia wydruku z CEIDG, wskazać należy, że mógł on być złożony bądź w oryginale, bądź też w formie uwierzytelnionej kopii i miał być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Realizując ten wymóg, oferent przedłożył wydruk z CEIDG, który sam potwierdził obustronnie za zgodność z oryginałem w dniu 29 października 2019 r. (k. 305, t. I akt adm.). Wydruk ten obejmował m.in. działalność gospodarcza prowadzoną pod firmą [...] A. S. W ocenie Sądu, w powyższy sposób oferent uczynił zadość stawianym mu wymogom formalnym, które odczytywane literalnie nie pozwalają na konstruowanie dodatkowych wymogów w zakresie formy i sposobu uwierzytelniania wymaganych załączników do oferty. Rację w tym zakresie należy również przyznać IZ, że w razie jakichkolwiek wątpliwości strony, z uwagi na jawność i powszechną dostępność rejestrów, strona mogła dokonać weryfikacji we własnym zakresie, przy czym nie sposób tu mówić o naruszeniu zasady konkurencyjności w sytuacji, gdy weryfikację tę można przeprowadzić w odniesieniu do wszystkich oferentów. Argumentacja ta ma jednak znaczenie wyłącznie marginalne w sprawie, skoro jak już wyżej wskazano, strona w toku postępowania o udzielenie zamówienia pozytywnie zweryfikowała ofertę na etapie oceny formalnej.

W ocenie Sądu, nie było również podstaw do podzielenia zarzutów skargi

w kwestii przesłanek odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Strona

w skardze sama nie nadaje tej kwestii znaczenia przesądzającego, twierdząc,

że zasadniczym powodem odrzucenia powinno być niespełnienie kryterium określonego w części VII pkt 1.1.4. zapytania ofertowego. Odnosząc się do tego zagadnienia, wskazać należy, że w części VII pkt 6 zapytania ofertowego sformułowano zasady postępowania, w sytuacji gdy cena oferty będzie wydawać się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami zamawiającego. W takiej sytuacji zamawiający może zwrócić się

o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (...). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy (...) Zamawiający odrzuci ofertę potencjalnego wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (k. 319, t. I akt adm.).

Z powyższych zapisów zapytania ofertowego wynika, że odrzucenie oferty na podstawie kryterium wskazanego w części VII pkt 1.1.6., tj. z powodu rażąco niskiej ceny, powinno być poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym, w toku którego zostałaby zbadana cena oferty w kontekście możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Postępowanie takie powinno obejmować nie tylko analizę zamawiającego sporządzoną na wewnętrzne potrzeby, ale postępowanie to powinno być przeprowadzone z udziałem oferenta, wobec którego zarzut rażąco niskiej ceny mógłby być wystosowany. Sporządzone bowiem we własnym zakresie analizy ceny oferty przez zamawiającego, bez uwzględnienia znanych jedynie oferentowi czynników wpływających na wysokość ceny określonych w VII pkt 6.1.,

tj.: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, kosztów pracy czy pomocy publicznej, mogą być nieprawidłowe. Nie bez przyczyny bowiem Taryfikator

w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w poz. 25 wymienia jako obwarowane sankcją korekty finansowej

w wysokości 25% naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty w postaci odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt bez zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie, w określonym terminie, wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odniesieniu zaś do twierdzeń strony skarżącej o możliwym naruszeniu zasady równości stron postępowania ofertowego, wskazać należy, że w sytuacji znacznych dysproporcji w cenach złożonych ofert, postępowanie wyjaśniające w tym zakresie powinno być przeprowadzone z udziałem obu oferentów.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że takie postępowanie wyjaśniające z udziałem oferentów nie było prowadzone, a zatem przedstawione przez stronę dowody pochodzące od niej samej lub przez nią zgromadzone

w postaci analizy kosztowej oferty z [...] oraz notatki wewnętrznej z 9 grudnia 2019 r. nie były wystarczające do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę, choć równie uprawnione było twierdzenie organu, że dowody te, jako przedłożone dopiero 22 czerwca 2021 r., były spóźnione i wobec tego nie mogły potwierdzić okoliczności, że na dzień wyboru oferty była prowadzona analiza w zakresie kryterium rażąco niskiej ceny.

Wbrew twierdzeniom skarżącej, IZ prawidłowo ustaliła, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności. Sąd w pełni podzielił opinię organu, że oferent w analizowanym postępowaniu spełniał wymogi formalne. Oferta została złożona na ustalonym przez skarżącą wzorze formularza z dochowaniem wyznaczonego terminu. Do oferty dołączono wymagane dokumenty. Należy zwrócić uwagę, że strona nie skorzystała z określonego w zapytaniu ofertowym trybu weryfikacji ceny oferty. W zapytaniu ofertowym nie wymagała opisu sposobu kalkulacji ceny i mimo podnoszonych aktualnie wątpliwości nie zwróciła się o takie wyjaśnienia do oferenta. W dokumentacji postępowania brak jest zatem dokumentów uzasadniających wątpliwości strony skarżącej. W ocenie Sądu, sama różnica

w poziomie zaproponowanych cen za usługi przez obydwu oferentów nie stanowiła dowodu na zaniżenie ceny jednej z ofert. Skarżąca powinna była przeprowadzić rozeznanie rynku, zwrócić się do obu oferentów o wyjaśnienie wątpliwości i dopiero na tej podstawie ocenić rynkowość cen zaproponowanych przez obu oferentów. Skarżąca w żaden sposób nie zweryfikowała rynkowości ceny oferty,

a w konsekwencji co do zasady jej nie kwestionowała. Jeżeli zaś dla strony skarżącej miało znaczenie inne kryterium np. doświadczenie wykonawcy w realizacji podobnych usług w przeszłości, mogła ten aspekt uwzględnić w kryteriach oceny,

a przez to premiować podmioty w większym stopniu spełniające to oczekiwanie. Przypomnieć należy, że przedmiotem zamówienia było zorganizowanie kursów podnoszących poziom kwalifikacji i umiejętności niezbędnych do pracy w branży hotelarskiej, tj.: kursu prawa jazdy kategoria B, kursu baristy, kursu barmańskiego/sommelierskiego oraz kursu organizacji imprez okolicznościowych, stąd doświadczenie w realizacji projektów mogło być wymagane przez stronę. Nie premiując jednak takiego kryterium w zapytaniu ofertowym, skarżąca nie miała podstaw prawnych, by podważać zdolność [...] A. S. do rzetelnego i należytego wykonania przedmiotu zamówienia, tylko dlatego, iż w jej nie podpartej żadnymi przesłankami opinii, wykonawca zaproponował rażąco niską cenę za wykonanie usługi. Stronę skarżącą obowiązywała procedura konkurencyjności i do niej powinna była się zastosować.

Zasada równego traktowania oferentów, której celem jest sprzyjanie rozwojowi uczciwej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami uczestniczącymi

w procedurze udzielania zamówienia, wymaga, aby wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy przygotowywaniu warunków swoich ofert i, co za tym idzie, aby oferty te podlegały takim samym warunkom dla wszystkich konkurentów. Oferenci muszą zatem być traktowani na równi, zarówno w czasie przygotowywania przez nich ofert, jak i w momencie ich oceny przez instytucję zamawiającą. IZ zobowiązana jest, na każdym etapie postępowania, do czuwania nad przestrzeganiem równego traktowania i w konsekwencji nad równością szans wszystkich oferentów. Takie stanowisko prezentowane jest konsekwentnie zarówno w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak i orzecznictwie TSUE (wyroki z 12 grudnia 2002 r., Universale-Bau i in., C-470/99; z 18 października 2001 r., SIAC Construction,

C-19/00, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo; z 29 kwietnia 2004 r., Komisja/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P).

Zdaniem Sądu, w sytuacji niezakwestionowania w toku postępowania

o udzielenia zamówienia ceny oferty, wynik oceny merytorycznej prowadził do wniosku, że zostałby wyłoniony inny wykonawca. Strona przedstawionych przez IZ wyliczeń punktacji przyznanych poszczególnym ofertom nie podważyła. Stanowi to

o realnej szkodzie w budżecie UE. Zasadnie organ wskazał na naruszenie wskazane w pkt 13 i 24 Taryfikatora, będące podstawą do naliczenia korekty finansowej, tj.

- niezastosowanie lub niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert - korekta 25%, wysokość stawki może być obniżona do wysokości 10% lub 5% (poz. 13 Taryfikatora),

- naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty - korekta 25%, wysokość stawki może być obniżona do wysokości 10% lub 5% (poz. 24 Taryfikatora).

Podsumowując, organ dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego uznając, że w sprawie wystąpiły przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. polegające na wykorzystaniu środków z naruszeniem procedur, co obligowało organ do podjęcia działań mających na celu zwrot środków. Obowiązek taki stanowi konsekwencję art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego

i Rady (UE) nr 1303/2013 definiującego nieprawidłowość jako każde naruszenie przepisu prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Zgodnie

z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 lipca 2016r., sygn. akt C- 406/14, "nieprawidłowość" w rozumieniu wcześniej obowiązującego art. 2

pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, występuje o ile nie można wykluczyć,

że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Dalej TSUE wskazał, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych.

W przedmiotowej sprawie wykazane zostało nieprawidłowe działanie strony skarżącej, które polegało na braku zachowania procedur określonych dla zasady konkurencyjności zawartych w dokumentach regulujących sposób wydatkowania środków unijnych, tj. zapisów Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie projektu, które spowodowało wystąpienie realnej szkody, gdyż doszło do sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii.

W dalszej kolejności należało zgodzić się ze skarżącym, że nie wszystkie naruszenia wywołują negatywne skutki finansowe w postaci nałożenia korekt finansowych. Jednakże wykryte w niniejszej sprawie nieprawidłowości stanowią kwalifikowany przypadek naruszenia zasady konkurencyjności i jako takie wywołują negatywne skutki. Decyzje zamawiającego podlegają bowiem kontroli z punktu widzenia zgodności z ogólnymi zasadami traktatowymi. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców stanowi przejaw zasady niedyskryminacji wyrażonej w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Z wyroku TSUE

z 14 lipca 2016 r. w sprawie C - 406/14 Wrocław przeciwko Ministrowi Infrastruktury

i Rozwoju można wywieść bardzo ważną konsekwencję w zakresie rozkładu ciężaru dowodu niezbędnego do ustalenia, czy dane zachowanie beneficjenta mogło mieć wpływ na budżet ogólny UE. W sytuacji, gdy doszło do naruszenia prawa przy wykonywaniu umowy o dofinansowanie należy ustalić, czy wykluczone jest, aby uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Ciężar dowodu w tym zakresie powinien spoczywać na tym, kto powołuje się na tę okoliczność.

W odniesieniu zatem do twierdzeń skargi o możliwości miarkowania korekty finansowej wskazać należy, że organ dokonał wnikliwej oceny charakteru i wagi nieprawidłowości naruszających normy prawa unijnego, o czym świadczy uzasadnienie zaskarżonej decyzji (m.in. analiza stwierdzonych naruszeń Wytycznych), a sam fakt wykazania szkody dla budżetu UE o realnym, a nie tylko potencjalnym, charakterze wynikał ze zrefundowania ze środków publicznych wydatku poniesionego z naruszeniem zasady konkurencyjności. Organ ocenił,

że charakter i waga stwierdzonego naruszenia zasady konkurencyjności w zakresie równego traktowania wykonawców, które doprowadziło do wyboru oferty, która nie uzyskała najwyższej liczby punktów, uzasadniały nałożenie na skarżącą korekty finansowej w maksymalnej wysokości wskazanej w Taryfikatorze. Na skutek naruszenia zamawiającego nie zawarto bowiem umowy z wykonawcą, który złożył ofertę tańszą od oferty wybranej. Jak trafnie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku

z 8 marca 2017 r., sygn. akt IV CSK 327/16 (Lex nr 2312225), w którym rozważał pojęcie nieprawidłowości, jako przesłanki zwrotu środków unijnych, nie bez znaczenia jest, że szczególna interpretacja tych przepisów jest uzasadniona także podkreślaną w orzecznictwie europejskim zasadą, że Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych

w całkowitej zgodności z prawem Unii (wyrok TS z 21 grudnia 2011 r. w sprawie

C - 465/10, Chambre de commerce et d'industrie de I'Indre).

Zauważenia przy tym wymaga, że w stanie sprawy z uwagi zaś na treść

§ 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, organ nie miał możliwości orzekania w ramach uznania administracyjnego i dokonania wyboru między stawką maksymalną a stawkami obniżonymi. Z przepisu tego wprost wynika bowiem,

że w przypadku stwierdzenia kilku nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową o najwyższej wartości.

Wskazując końcowo na zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ przepisów postępowania, stwierdzić należy, że nie zasługuje on na uwzględnienie, do czego Sąd odniósł się już częściowo w powyższych rozważaniach. Organ, zgodnie z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. podjął wystarczające kroki do wyjaśnienia sprawy, zebrał i rozpatrzył w wyczerpujący sposób materiał dowodowy, a następnie dokonał jego właściwej oceny (art. 80 k.p.a.). W świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie było podstaw do uznania zasadności zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 7, art. 75 § 1, art. 77 i art. 80 k.p.a.

Mając na uwadze, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, Sąd orzekł jak

w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.