Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 181/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-02-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 144 ust.1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit c), art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 84 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Arkadiusz Tomczak (spr.) Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 21 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Zakrzówek od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 9 marca 2017 r. sygn. akt III SA/Lu 935/16 w sprawie ze skargi Gminy Zakrzówek na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia 31 maja 2016 r. nr EFRR-VII.431.3.2016.ADN w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy Zakrzówek na rzecz Zarządu Województwa Lubelskiego 8100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 9 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 935/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę Gminy Zakrzówek na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z 31 maja 2016 r. nr EFP-VII.431.2016.ADN w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Sąd I instancji wskazał, że orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Gmina Zakrzówek 22 marca 2012 r. zawarła z Województwem Lubelskim umowę o dofinansowanie projektu "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Bystrzyca, Zakrzówek, Zakrzówek Wieś, Sułów (aglomeracja Bystrzyca)". Dofinansowanie udzielone zostało z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013, Działanie 6.1.: Ochrona i kształtowanie środowiska. Przedmiotem projektu była budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przykanalikami i pompowniami ścieków, odprowadzającej ścieki bytowo-gospodarcze z gospodarstw domowych w miejscowościach: Bystrzyca, Zakrzówek, Zakrzówek-Wieś i Sułów do oczyszczalni ścieków położonej w miejscowości Bystrzyca. W toku realizacji projektu gmina przedłożyła 12 wniosków o płatność, do których dołączyła dokumenty potwierdzające poniesienie wydatków oraz 5 wniosków zaliczkowych.

W dniu 8 lipca 2013 r. została wszczęta planowa kontrola zgodności przeprowadzonego w ramach projektu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 2164 z późn. zm.) - dalej jako "p.z.p.". W jej wyniku stwierdzono m.in. następujące nieprawidłowości:

- różnice pomiędzy treścią ogłoszenia oraz SIWZ i przez to naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust. 3 p.z.p.,

- zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia i przez to naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p., co doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p.,

- zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie treści złożonych dokumentów (rachunku zysków i strat) i przez to naruszenie art. 26 ust. 4 p.z.p., co doprowadziło do naruszenia także art. 7 ust. 1 p.z.p.,

- opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców z naruszeniem art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.,

- naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w czasie jej trwania, poprzez zamianę pomp podlegających zamontowaniu w przydomowych przepompowniach ścieków, pomimo braku zastrzeżenia zmiany w powyższym zakresie w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w SIWZ. Wprowadzenie zmian do umowy (zmiana pompy ORKA 5-4 firmy INWAP Sp. z o.o. na pompę PUMPEG 5/4 GST-6-16T) spowodowało, że zobowiązanie wykonawcy, w kształcie uwzględniającym zawarty aneks, odbiegało istotnie od pierwotnego zobowiązania zawartego w ofercie.

Ustalenia te były i są tożsame z ustaleniami Urzędu Zamówień Publicznych zawartymi w "Informacji o wyniku kontroli doraźnej następczej" z 23 marca 2015 r. oraz ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej zawartymi w uchwale z 6 maja 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 24/15, jak również z wynikami przeprowadzonego w 2015 r. przez Urząd Kontroli Skarbowej audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013.

W tej sytuacji Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013 wszczęła postępowanie w sprawie zwrotu środków europejskich przyznanych Gminie Zakrzówek.

Po ponownym przeprowadzeniu postępowania (w wyniku uchylenia pierwotnie wydanego rozstrzygnięcia), Zarząd Województwa Lubelskiego decyzją z 15 marca 2016 r. określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na 254.851,80 zł, wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych od wskazanych w decyzji kwot i terminów. W konsekwencji stwierdzonych uchybień organ uznał, że strona dokonała wydatków w ramach projektu z naruszeniem art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.). Strona dopuściła się naruszenia postanowień § 2 ust. 7 w związku z § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezgodnie z przepisami: art. 7 ust 1 p.z.p., art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p. oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. w związku z art. 22 ust. 3 p.z.p., art. 22 ust. 4 p.z.p., art. 26 ust. 3 p.z.p., art. 26 ust. 4 p.z.p., art. 144 ust. 1 p.z.p. Wskazane chybienia zdaniem organu zamknęły możliwość uczestnictwa w przetargu znacznej liczbie podmiotów rynkowych, którym zamawiający, w sposób naruszający obowiązujący porządek prawny, zamknął drogę do uzyskania zamówienia. Stwierdzono, że w przypadku przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z prawem, w postępowaniu istniałaby realna możliwość złożenia większej liczby ofert, w tym konkurencyjnych względem wybranej. Biorąc pod uwagę kryteria wymienione w art. 98 rozporządzenia (WE) 1083/2006 Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r., poz. 383) nałożyła na stronę korektę finansową przy zastosowaniu wskaźnika na poziomie 10%.

Gmina Zakrzówek złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Zarząd Województwa Lubelskiego decyzją z 31 maja 2016 r. nr EFRR-VII.431.3.2016.ADN uchylił decyzję z 15 marca 2016 r. oraz określił kwotę środków podlegających zwrotowi na 254.851,80 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, naliczanymi od kwot i terminów wskazanych w decyzji w sposób odmienny od rozstrzygnięcia pierwotnego.

Zarząd Województwa Lubelskiego w całości podtrzymał jednak ustalenia faktyczne zawarte w decyzji z 15 marca 2016 r.

Odnosząc się do zarzutu nieprzeprowadzenia dowodu z opinii biegłego organ zauważył, że podnoszona przez stronę okoliczność równoważności pomp zaoferowanych i zamontowanych na podstawie zakwestionowanego aneksu nie ma znaczenia w sprawie. Organ nie kwestionuje bowiem postępowania strony na etapie wyboru oferty, tj. nie kwestionuje zgodności pomp zaoferowanych przez wykonawców na etapie postępowania przetargowego z wymaganiami ujętymi w SIWZ, lecz kwestionuje zgodność z art. 144 ust. 1 p.z.p. zmiany umowy, dokonanej już po wyborze wykonawcy. Zatem nawet wykazanie, że ostatecznie zamontowane przez wykonawcę urządzenia były równoważne urządzeniom pierwotnie zaoferowanym, w żadnym zakresie nie zmieniłoby oceny działania Gminy, która nie przewidziała możliwości zmiany umowy w odniesieniu do zaoferowanego pierwotnie asortymentu, a pomimo tego dokonała zmiany, która została przez Krajową Izbę Odwoławczą w uchwale z 6 maja 2015 r., KIO/KD 24/15 prawomocnie uznana za zmianę dokonaną z naruszeniem prawa.

Niezależnie od tego, w ocenie organu, twierdzenia strony o równoważności i możliwości zaoferowania zamontowanych urządzeń na etapie postępowania przetargowego nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. W opisie przedmiotu zamówienia strona charakteryzując pompy podała, iż: "Mechanizm tnący rozdrabniacza nie może obracać się z prędkością większą niż 1500 obr/min." oraz "Silnik zastosowany do pomp musi posiadać moc max. 0,8 kW". W odpowiedzi na pytanie dotyczące parametrów pomp strona dopuściła możliwość zaoferowania urządzeń równoważnych w odniesieniu do przewidzianych w dokumentacji technicznej i przedmiarze robót. Jednocześnie wykazanie równoważności było obowiązkiem wykonawcy i miało się dokonać: "poprzez tabelaryczne porównanie danych technicznych urządzenia wymaganego w dokumentacji z urządzeniem równoważnym. Rozwiązanie równoważne musi mieć minimum takie same parametry techniczne jak rozwiązanie wykazane w dokumentacji technicznej posiadanej przez zamawiającego." Zatem strona na etapie postępowania przetargowego domagała się, aby urządzenia zaproponowane jako równoważne posiadały minimum takie parametry techniczne, jak rozwiązanie wskazane w dokumentacji. Obaj wykonawcy, składając oferty, zaproponowali rozwiązania równoważne, które były weryfikowane na etapie przetargu przez zamawiającego, przy udziale projektanta. W obu charakterystykach technicznych wskazano, iż pompy spełniają parametry w zakresie wymaganej maksymalnej mocy silnika oraz maksymalnej prędkości obrotowej. Urządzenia te projektant zakwalifikował jako równoważne do zastosowanych w projekcie. Według strony równoważne były również urządzenia, które pojawiły się na etapie realizacji umowy i zostały ostatecznie zamontowane. Jednakże projektant, zapytany o ich równoważność z przepompowniami ujętymi w projekcie, nie zakwalifikował ich jako równoważnych, lecz jedynie jako "porównywalne", różniące się jednak mocą silników oraz prędkością obrotową.

Organ zaznaczył, że na etapie wyboru ofert Gmina wymagała, by zaoferowane urządzenia posiadały wszystkie parametry graniczne przewidziane w dokumentacji, w tym dotyczące prędkości rozdrabniacza oraz mocy silnika pompy. W ten sam sposób wymagania rozumieli wykonawcy biorący udział w przetargu, którzy takie urządzenia zaoferowali oraz projektant badający równoważność zaoferowanych urządzeń na etapie badania ofert. Z tego też powodu projektant, badając w trakcie realizacji umowy urządzenia, które ostatecznie zostały zamontowane, wbrew treści pytania wykonawcy nie zakwalifikował ich jako równoważne, lecz jako porównywalne, ze wskazaniem różnic co do pierwotnych wymagań. Teza o równoważności, błędnie przypisana projektantowi, pojawiła się dopiero w stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego z 20 marca 2013 r. Jednocześnie Inspektor Nadzoru wskazał na konieczność dokonania modyfikacji przepompowni uznanej za równoważną, co także sprzeciwia się uznaniu urządzeń za równoważne. Trudności związane z brakiem zgodności z normą dla przepompowni firmy INWAP spowodowały, że Gmina, dążąc do wykonania umowy przez wybranego wykonawcę, wyraziła zgodę na zamianę urządzeń, interpretując stanowisko projektanta w kierunku przez siebie oczekiwanym. Ponieważ Gmina nie zadbała o zapewnienie zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p. możliwości zmiany umowy w trakcie jej realizacji w razie wystąpienia konieczności zamiany zaoferowanego asortymentu na inny, postanowiła odstąpić od ustalonego na etapie wyboru ofert kryterium równoważności (konieczności spełniania wskazanych w dokumentacji parametrów technicznych), by w ten sposób uzasadnić nieistotność zmiany. Jednakże twierdzeń Gminy o dopuszczalności zaoferowania przez wykonawców na etapie postępowania przetargowego przepompowni, które ostatecznie zostały zamontowane, nie potwierdza ani treść SIWZ, ani stanowisko zajęte przez projektanta. Tym samym teza o równoważności urządzeń zaoferowanych i ostatecznie zamontowanych jest możliwa do zweryfikowania już na podstawie dokumentacji przetargowej i nie ma potrzeby powoływania tym zakresie opinii biegłego.

Zdaniem organu argumentacja strony nie dawała również podstaw do odstąpienia od stwierdzenia pozostałych przypisanych stronie uchybień, w tym zawarcia aneksu do umowy z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. Wprawdzie przedmiotem inwestycji nie był sam zakup określonych urządzeń o określonych parametrach, lecz wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej, jednak strona wymagając na etapie postępowania przetargowego urządzeń o określonych parametrach, które na tę sieć miały się składać, nie mogła na etapie realizacji umowy części tych wymogów pominąć i uzasadniać zamianę urządzeń w oparciu wyłącznie o kryterium funkcjonalnej przydatności zastosowanego rozwiązania zamiennego. Jeżeli strona chciała mieć taką możliwość, powinna była ją określić zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p., czego jednak nie uczyniła. Wykonawca składając ofertę i zawierając umowę zobowiązał się do wykonania kanalizacji z komponentów o parametrach technicznych oznaczonych i wymaganych w SIWZ. Zatem na chwilę złożenia oferty nastąpiła konkretyzacja świadczenia wykonawcy. Następnie strony umowy, nie mając ku temu podstaw prawnych, część tych komponentów zamieniły i to pomimo faktu, że urządzenia zastępcze nie spełniały części wymagań postawionych na etapie postępowania.

Organ wskazał, że stwierdzone uchybienia należało traktować jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co skutkowało obowiązkiem nałożenia korekty finansowej zgodnie z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a przy jej nakładaniu wzięcia pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

W związku z zarzutami odnoszącymi się do wysokości korekty organ wyjaśnił, że korekta w wysokości 10% za naruszenie polegające na zawarciu aneksu do umowy z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. funkcjonowała jedynie w taryfikatorze obowiązującym w dacie popełnienia uchybienia, zaś następnie wysokość ta została w systemach realizacji programów operacyjnych zwiększona do 25%. Wynika stąd znaczna szkodliwość uchybienia polegającego na niedopuszczalnej zmianie umowy. W ocenie organu nie zachodziły podstawy do obniżenia korekty poniżej 10%, gdyż strona w postępowaniu popełniła pięć osobnych uchybień. Przy tym wykonawcy w toku postępowania zwracali uwagę na naruszenia przepisów postępowania ograniczające uczciwą konkurencję, na które strona nie reagowała. W konsekwencji w postępowaniu wpłynęły jedynie dwie oferty, zaś podmiot, który kwestionował nadmierny warunek w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej ostatecznie oferty nie złożył. Organ miał również na względzie, iż naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych dotyczyły zarówno etapu wyboru wykonawcy, jak i realizacji umowy. Działanie zamawiającego, polegające na niezamieszczeniu w dokumentacji przetargowej informacji o możliwości wprowadzenia zmiany w umowie, a następnie jej wprowadzenie, nie tylko prowadzi do naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., ale również świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. Wykonawca wygrywający przetarg uzyskał bowiem istotną preferencję w zakresie warunków realizacji umowy, nieujawnioną na etapie wyboru wykonawców. Wprawdzie spośród przypisanych stronie uchybień tylko jedno zagrożone jest korektą w wysokości 10%, a pozostałe - 5%, niemniej jednak mnogość popełnionych uchybień, kontekst ich popełnienia, jak również ich wpływ na ilość złożonych ofert wykluczyły możliwość dalszej redukcji korekty. Zasadą w przypadku naruszenia zamówień publicznych jest niekwalifikowalność wydatku w całości, niższa korekta stanowi zaś wyjątek od tej zasady.

Strona wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skargę na opisaną decyzję. Wyrokiem z 9 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 935/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę Gminy

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Sąd I instancji wskazał, że spór w sprawie dotyczy stwierdzonych przez organ w toku kontroli naruszeń prawa zamówień publicznych przy organizowaniu przetargu na realizację projektu z wykorzystaniem środków unijnych i ich zakwalifikowania do kategorii "nieprawidłowości" powodujących lub mogących powodować szkodę w budżecie ogólnym UE związaną z ryzykiem finansowania nieuzasadnionego wydatku, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Materialnoprawną podstawę decyzji stanowi przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U.UE.L.2006.210.25 z późn. zm., dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006). Przepis ten stwierdza, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Istotą korekt finansowych jest anulowanie, czy też wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów operacyjnych lub projektów, ze względu na popełnienie nieprawidłowości w toku ich wdrażania. Przesłanką nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia. Przepis ten uznaje za nieprawidłowość jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Sąd I instancji zaaprobował stanowisko organu, że sama okoliczność złożenia zapytań przez czterech wykonawców i ostatecznie złożenia tylko dwóch ofert pozwala na uznanie, iż naruszenia, których dopuścił się zamawiający, mogły mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców i mogły przyczynić się do ograniczenia liczby oferentów. Nie można zatem stwierdzić braku zagrożenia wystąpienia szkody i wyłącznie formalnego charakteru omówionych uchybień.

W ocenie Sądu I instancji w zgodzie ze zgromadzonym materiałem dowodowym oraz przepisami prawa pozostaje ustalenie przez organ nieprawidłowości polegającej na dokonaniu z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. zmiany umowy zawartej z wykonawcą WOD-BUD Spółką z o.o. w Kraśniku. Powołany przepis zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zdaniem Sądu I instancji bezsprzecznie skarżąca nie przewidziała możliwości zmiany umowy w zakresie dotyczącym zastosowania pomp o parametrach technicznych, które bardzo szczegółowo określiła w opisie przedmiotu zamówienia, tym samym nadając tak określonym cechom charakter istotny z punktu widzenia przedmiotu zamówienia i późniejszej umowy. Za taką oceną przemawia ponadto okoliczność dopuszczenia możliwości zaoferowania innych urządzeń, ale wyłącznie równoważnych w odniesieniu do wcześniej określonych, z zastrzeżeniem wykazania przez wykonawcę równoważności poprzez tabelaryczne porównanie danych technicznych urządzenia wymaganego w dokumentacji z urządzeniem równoważnym, przy jednoczesnym wymaganiu, że rozwiązanie równoważne musi mieć minimum takie same parametry techniczne jak rozwiązanie wykazane w dokumentacji technicznej posiadanej przez zamawiającego. Gmina w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ nie przewidziała możliwości, po zawarciu umowy, dokonania zmiany pierwotnie zaoferowanego asortymentu urządzeń na inny. W opisanych okolicznościach późniejsza, na etapie realizacji, zmiana umowy pozwalająca na zastosowanie innych urządzeń, które nadto nie zostały zakwalifikowane przez projektanta jako równoważne, a jedynie jako "porównywalne", różniące się jednak mocą silników oraz prędkością obrotową, a zatem w zakresie cech ściśle wcześniej zastrzeżonych przez skarżącą, musi być uznana za zmianę istotną, której wprowadzeniu sprzeciwia się art. 144 ust. 1 p.z.p.

Sąd I instancji uznał także, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko skarżącej, że wiedza o możliwości wprowadzenia zmiany do umowy nie mogła mieć wpływu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie. W sytuacji bardzo ściśle określonych przez zamawiającego parametrów technicznych urządzeń i braku przewidzenia zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p. możliwości zmian w tym zakresie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, potencjalni wykonawcy nie mogli liczyć się z możliwością zastosowania w toku realizacji umowy urządzeń o innych parametrach technicznych od szczegółowo określonych przez zamawiającego. Natomiast dysponowanie wiedzą o dopuszczalności takiej zmiany w sposób oczywisty mogło wpłynąć na większą liczbę wykonawców, którzy mogliby zgłaszać swoje oferty uwzględniając, iż ewentualna zmiana może być jednak dokonana, pozwalając ostatecznie na wykorzystanie innego asortymentu urządzeń.

Sąd I instancji wskazał, że z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, zaliczanych do środków publicznych zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2, dokonywane są zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie przez skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków.

Zdaniem Sądu I instancji prawidłowe jest stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie istniała podstawa do zastosowania wskaźnika korekty określonego w tabeli 4 "taryfikatora". Nie ulega wątpliwości, że w sprawie nie było podstaw do obliczenia korekty na podstawie metody dyferencyjnej, mającej zastosowanie w przypadku, gdy można ustalić wysokość szkody przez porównanie wysokości wydatków na sfinansowanie zamówienia z hipotetyczną wysokością wydatków, które zostałyby poniesione, gdyby do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych nie doszło. Na skarżącą nałożona została korekta w wysokości 10% na podstawie punktu 17 tabeli 4 "taryfikatora", który przewiduje nieprawidłowość określoną jako niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy. Opis nieprawidłowości wskazuje, że jest to naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Wskaźnik procentowy korekty określony został na 10% i taką też korektę nałożono na skarżącą.

W ocenie Sądu I instancji prawidłowe jest stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie nie było podstaw do nałożenia korekty w niższej wysokości. Sąd I instancji podkreślił, że łącznie stwierdzonych zostało pięć przypadków naruszeń, z których pozostałe cztery sankcjonowane są korektą o wskaźniku w wysokości 5 %. Uznał, że organ trafnie podkreślił, że skarżąca nie uwzględniała w toku postępowania uwag w tym zakresie zgłaszanych przez wykonawców. Ponadto o wadze naruszenia z punktu 17 tabeli 4 "taryfikatora" świadczy okoliczność, iż w jego późniejszej wersji przewidziano w tym przypadku korektę w wysokości 25 %. Taką wysokość korekty w perspektywie finansowej 2014-2020 przewiduje również rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200). Zmniejszenia korekty nie mogą uzasadniać powołane w skardze przyczyny naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., mającego charakter obiektywny. Podkreślono, że naruszenia zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców są poważnymi uchybieniami, gdyż godzą w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.

Sąd I instancji nie podzielił także pozostałych zarzutów skargi. W szczególności uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a. przez niewyjaśnienie w całości stanu faktycznego oraz poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. Stwierdził, że organ przeprowadził prawidłowo postępowanie mające na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy i wyjaśnił wszystkie istotne okoliczność sprawy, w szczególności w zakresie podstaw zastosowania korekty finansowej w wysokości 10 %.

Gmina Zakrzówek, działając przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła do Naczelnego Sądu Administracyjnego skargę kasacyjną od opisanego wyroku.

Skarżąca kasacyjnie opierając się na obu podstawach kasacyjnych określonych w przepisach art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. Sądowi l instancji zarzuciła naruszenie przepisów:

1) prawa materialnego: art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L.2006.210.25 z późn. zm.) w związku z przepisami art. 144 ust. 1 ustawy 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 lipca 2016 r., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż zmiana umowy Nr 272.9.2012 z dnia 11 września 2012 r. na "Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Bystrzyca, Zakrzówek, Zakrzówek Wieś, Sułów (aglomeracja Bystrzyca)" dokonana aneksem Nr 2 z dnia 7 czerwca 2013 r. jest zmianą istotną w rozumieniu przytoczonych powyżej przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych, co w konsekwencji powodowało błędne uznanie, iż doszło do powstania nieprawidłowości powodującej lub mogącej spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego,

2) prawa materialnego: art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L.2006.210.25 z późn. zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu, na Gminę Zakrzówek, korekty finansowej wydatków kwalifikowalnych w maksymalnej wysokości oraz na pominięciu przy zastosowaniu korekty finansowej wydatków kwalifikowalnych wszystkich aspektów stwierdzonych w niniejszej sprawie nieprawidłowości w procedurze udzielenia zamówienia publicznego na "Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Bystrzyca, Zakrzówek, Zakrzówek Wieś, Sułów (aglomeracja Bystrzyca)" oraz przy zmianie umowy na wykonanie powyższego zamówienia publicznego, w szczególności ich charakteru i przyczyn powstania, wagi, skutków oraz powstałych lub mogących powstać strat finansowych poniesionych przez budżet Unii Europejskiej,

3) postępowania: art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a., polegających na nieuwzględnieniu skargi, pomimo naruszenia, przez Zarząd Województwa Lubelskiego, przy wydaniu decyzji z dnia 31 maja 2016 r. (znak sprawy nr: EFRR- Vll.431.3.2016.ADN), przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 84 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r" poz. 23 z późn. zm.), poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa sanitarnego, który to dowód był konieczny dla wszechstronnego ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Podnosząc tak sformułowane zarzuty kasacyjne wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uchylenie decyzji Zarządu Województwa Lubelskiego z 31 maja 2016 r. ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Lublinie oraz o zasądzenie na rzecz Gminy Zakrzówek od Zarządu Województwa Lubelskiego kosztów postępowania, za obie instancje, według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Lubelskiego wniósł jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, w wysokości przewidzianej przepisami prawa.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) - dalej: "p.p.s.a.", Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu, które w kontrolowanej sprawie nie występują. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej oznacza, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Przy zarzucie naruszenia prawa procesowego strona winna wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez Sąd I instancji i wpływ tego naruszenia na wynik sprawy, tj. na rozstrzygnięcie (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Skuteczne postawienie zarzutu naruszenia prawa procesowego wymaga nie tylko wskazania naruszonych przepisów procesowych i uzasadnienia tego naruszenia, a także wykazania jego istotnego wpływu na rozstrzygnięcie, bo tylko w takim przypadku można przyjąć, że naruszenie przepisów postępowania powinno skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej. Przez wpływ, o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym podniesionym w zarzucie skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem Sądu I instancji. Przy czym ten związek przyczynowy nie musi być realny (uchybienie mogło mieć istotny wpływ), ale musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wnoszący skargę kasacyjną powinien więc uprawdopodobnić istnienie wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy (zob. np. wyroki NSA z: 21.01.2015 r, II GSK 2162/13, LEX nr 1640513; 13.01.2015 r" II GSK 2084/13, LEX nr 1634783; 27.11.2014 r" I FSK 1752/13, LEX nr 1658418; 10.10.2014 r" II OSK 793/13, LEX nr 1588222; 20.08.2014 r" I OSK 2575/13, LEX nr 1583297).

Rozpoznając sprawę w przedstawionych wyżej granicach, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza bezzasadność formułowanego w punkcie 1) skargi kasacyjnej zarzutu naruszenia: art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w związku z przepisami art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że zmiana umowy z 11 września 2012 r. dokonana aneksem Nr 2 z 7 czerwca 2013 r. jest zmianą istotną w rozumieniu przytoczonych przepisów p.z.p., co w konsekwencji powodowało błędne uznanie, że doszło do powstania nieprawidłowości powodującej lub mogącej spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Formułując w opisany sposób zarzut naruszenia prawa materialnego skarżąca kasacyjnie próbuje w istocie podważyć ustalenia faktyczne, które stały się podstawą wydania zakwestionowanej decyzji. Tymczasem także zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w zgodzie ze zgromadzonym materiałem dowodowym oraz przepisami prawa pozostaje ustalenie wystąpienia wskazanych w sprawie pięciu nieprawidłowości, w tym polegającej na dokonaniu z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. zmiany umowy zawartej z wykonawcą. Powołany przepis zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Tymczasem skarżąca kasacyjnie bezsprzecznie nie przewidziała możliwości zmiany umowy w zakresie dotyczącym zastosowania pomp o parametrach technicznych, które bardzo szczegółowo określiła w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym nadała tak określonym cechom charakter istotny z punktu widzenia przedmiotu zamówienia i późniejszej umowy. Za taką oceną przemawia ponadto okoliczność dopuszczenia możliwości zaoferowania innych urządzeń, ale wyłącznie równoważnych w odniesieniu do wcześniej określonych, z zastrzeżeniem wykazania przez wykonawcę równoważności poprzez tabelaryczne porównanie danych technicznych urządzenia wymaganego w dokumentacji z urządzeniem równoważnym, przy jednoczesnym wymaganiu, że rozwiązanie równoważne musi mieć minimum takie same parametry techniczne jak rozwiązanie wykazane w dokumentacji technicznej posiadanej przez zamawiającego. Skarżąca kasacyjnie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ nie przewidziała jednak możliwości, po zawarciu umowy, dokonania zmiany pierwotnie zaoferowanego asortymentu urządzeń na inny, do czego w sprawie ostatecznie doszło. W opisanych okolicznościach późniejsza, dokonana już na etapie realizacji, zmiana umowy pozwalająca na zastosowanie innych urządzeń, które notabene nie zostały zakwalifikowane przez projektanta jako równoważne, a jedynie jako "porównywalne", różniące się jednak mocą silników oraz prędkością obrotową, a zatem w zakresie cech ściśle wcześniej zastrzeżonych przez skarżącą kasacyjnie, prawidłowo została uznana za zmianę istotną, której wprowadzeniu sprzeciwia się art. 144 ust. 1 p.z.p. Tym samym w przedstawionych okolicznościach sprawy Sąd I instancji prawidłowo zaakceptował działanie organu, który również to stwierdzone uchybienie potraktował jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przepis ten uznaje bowiem za nieprawidłowość jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Sama okoliczność złożenia zapytań przez czterech wykonawców i ostatecznie złożenie tylko dwóch ofert pozwala na uznanie, że wszystkie stwierdzone w sprawie naruszenia (w tym art. 144 ust. 1 p.z.p.), których dopuścił się zamawiający, mogły mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców i mogły przyczynić się do ograniczenia liczby oferentów. Nie można zatem stwierdzić braku zagrożenia wystąpienia szkody i wyłącznie formalnego charakteru omówionych uchybień. Tym samym Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdza wadliwego zastosowania w stanie faktycznym sprawy przepisów prawa materialnego wskazanych w punkcie 1) skargi kasacyjnej.

Nie znajduje także usprawiedliwionych podstaw formułowany w punkcie 2) skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego wadliwe zastosowanie i nałożenie korekty finansowej wydatków kwalifikowalnych w maksymalnej wysokości oraz pominięciu przy zastosowaniu korekty finansowej wydatków kwalifikowalnych wszystkich aspektów stwierdzonych w sprawie nieprawidłowości w procedurze udzielenia zamówienia publicznego. Naczelny Sąd Administracyjny akceptuje stanowisko, że w realiach sprawy nie było podstaw faktycznych do miarkowania nałożonej korekty. Łącznie stwierdzonych zostało pięć przypadków naruszeń p.z.p., z czego naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. powiązano z korektą w wysokości 10 %, zaś pozostałe cztery sankcjonowane były korektą o wskaźniku w wysokości 5 %. Skarżąca kasacyjnie nie uwzględniała w toku postępowania uwag w zakresie nieprawidłowości postępowania zgłaszanych przez wykonawców. O wadze naruszenia z punktu 17 tabeli 4 "taryfikatora" świadczy okoliczność, że w jego późniejszej wersji przewidziano w tym przypadku korektę w wysokości 25 %. Taką wysokość korekty w perspektywie finansowej 2014-2020 przewiduje również rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200). Naczelny Sąd Administracyjny akceptuje stanowisko organów i Sądu I instancji, że zmniejszenia korekty nie mogą uzasadniać powołane w skardze kasacyjnej przyczyny naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., mające charakter obiektywny. Naruszenia zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców są poważnymi uchybieniami, gdyż godzą w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.

Jeżeli chodzi o motywację, którą kierowała się skarżąca kasacyjnie dokonując zakwestionowanej zmiany umowy wypada stwierdzić, że dążenie do uzyskania świadczenia zgodnego z prawem nie może usprawiedliwiać naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych. Przepisy te nie są bowiem adresowane wyłącznie do zamawiających, ale ich celem jest również zapewnienie przejrzystego i transparentnego transferu środków publicznych na rynek. Każdy z wykonawców, oferując zamawiającemu świadczenie niezgodne z prawem, musi się zatem liczyć z tym, iż spotkają go za to sankcje przewidziane w umowie - odstąpienie od umowy, naliczenie kary umownej, itp. Jest to konieczne dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania rynku zamówień publicznych. Dany wykonawca musi również mieć świadomość, iż "elastyczność" zawartego z nim kontraktu jest taka, jaka wynika ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Skarżąca kasacyjnie, chcąc uniknąć organizacyjnych obciążeń wiążących się z ewentualnym odstąpieniem od umowy i koniecznością przeprowadzenia kolejnego postępowania, w celu "obrony" kontraktu, udzieliła wybranemu wykonawcy daleko idącej preferencji - pozwoliła mu zamienić pierwotnie zaoferowane, skonkretyzowane na etapie przetargu świadczenie na inne, pomimo że na etapie przetargu takiej zmiany nie przewidywała. Nie było tymczasem przeszkód, by zamawiający w specyfikacji przewidział możliwość zmian w odniesieniu do pierwotnie zaoferowanych urządzeń - tego jednakże nie uczynił. Nie mógł zatem udzielić wybranemu wykonawcy preferencji nieujawnionej na etapie postępowania innym wykonawcom biorącym w nim udział. Takie działanie narusza nie tylko art. 144 ust. 1 p.z.p., ale również zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Odnosząc się do kwestii wysokości naliczonej korekty należy również podkreślić, że każdy wydatek poniesiony w sposób niezgodny z przepisami o zamówieniach publicznych jest co do zasady, z mocy § 2 ust. 7 umowy o dofinansowanie, niekwalifikowalny w całości. Dostrzegając, że poszczególne naruszenia mogą mieć zróżnicowany ciężar gatunkowy w celu złagodzenia sankcji wynikającej z § 2 ust. 7 umowy o dofinansowanie, w ślad za mechanizmem funkcjonującym na poziomie Komisji Europejskiej, przyjęto do stosowania tzw. "taryfikator" (§ 10, przypis 25 umowy o dofinansowanie). Właśnie dzięki zastosowaniu tzw. "taryfikatora" skarżąca kasacyjnie w realiach sprawy została zobowiązana do zwrotu 10 % tej kwoty. Stawka 10% korekty za przypisane skarżącej kasacyjnie uchybienia nie jest stawką maksymalną lecz podstawową, odpowiadającą co od zasady typowej szkodliwości danego uchybienia. Jej stosowanie nie jest, jak sugeruje skarżąca kasacyjnie, ograniczone do przypadków, w których zamawiający umyślnie "dogaduje się" z wykonawcą, lecz ma ona co do zasady zastosowanie w odniesieniu do każdego przypadku danego typu. To że skarżąca kasacyjnie dążyła do uzyskania świadczenia zgodnego z prawem, nie jest przejawem szczególnej staranności, lecz podstawowym obowiązkiem wszystkich inwestorów realizujących inwestycje budowlane. Dążenie to powinna była jednakże realizować z poszanowaniem reżimu prawnego w obszarze zamówień publicznych, mającego doń zastosowanie, w szczególności z poszanowaniem reguł, które sam ustanowiła na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do dopuszczalnego zakresu zmian umowy. Kwestie te należycie zostały rozważone przez organ i Sąd I instancji.

Nie znajduje wreszcie usprawiedliwionych podstaw sformułowany w punkcie 3) skargi kasacyjnej zarzut naruszenia: art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a., polegający na nieuwzględnieniu skargi, pomimo naruszenia art. 84 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa sanitarnego, który to dowód zdaniem skarżącej kasacyjnie był konieczny dla wszechstronnego ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dowód ten nie był niezbędny dla rozstrzygania, a teza, którą pragnie wykazać skarżący kasacyjnie nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Dzieje się tak, ponieważ nie zakwestionowano postępowania strony na etapie wyboru oferty, tj. nie kwestionuje się zgodności pomp zaoferowanych przez wykonawców na etapie postępowania przetargowego z wymaganiami ujętymi w SIWZ, lecz zakwestionowano zgodność z art. 144 ust. 1 p.z.p. zmianę umowy, dokonaną już po wyborze wykonawcy. Zatem nawet hipotetyczne wykazanie, że ostatecznie zamontowane przez wykonawcę urządzenia były równoważne urządzeniom pierwotnie zaoferowanym, w żadnym zakresie nie zmieniłoby oceny działania Gminy, która nie przewidziała możliwości zmiany umowy w odniesieniu do zaoferowanego pierwotnie asortymentu, a pomimo tego dokonała zmiany, która została przez Krajową Izbę Odwoławczą w uchwale z 6 maja 2015 r., KIO/KD 24/15 prawomocnie uznana za zmianę dokonaną z naruszeniem prawa.

Niezależnie od tego należy przypomnieć, że skarżąca kasacyjnie wymagała, by zaoferowane urządzenia posiadały wszystkie parametry graniczne przewidziane w dokumentacji, w tym dotyczące prędkości rozdrabniacza oraz mocy silnika pompy. W ten sam sposób wymagania rozumieli wykonawcy biorący udział w przetargu, którzy takie urządzenia zaoferowali oraz projektant badający równoważność zaoferowanych urządzeń na etapie badania ofert. Z tego też powodu projektant, badając w trakcie realizacji umowy urządzenia, które ostatecznie zostały zamontowane, wbrew treści pytania wykonawcy nie zakwalifikował ich jako równoważne, lecz jako porównywalne, ze wskazaniem różnic co do pierwotnych wymagań. Teza o równoważności, błędnie przypisana projektantowi, pojawiła się dopiero w stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego z 20 marca 2013 r. Jednocześnie Inspektor Nadzoru wskazał na konieczność dokonania modyfikacji przepompowni uznanej za równoważną, co także sprzeciwia się uznaniu urządzeń za równoważne. Trudności związane z brakiem zgodności z normą dla przepompowni firmy INWAP spowodowały, że skarżąca kasacyjnie, dążąc do wykonania umowy przez wybranego wykonawcę, wyraziła zgodę na zamianę urządzeń, interpretując stanowisko projektanta w kierunku przez siebie oczekiwanym. Twierdzeń skarżącej kasacyjnie o dopuszczalności zaoferowania przez wykonawców na etapie postępowania przetargowego przepompowni, które ostatecznie zostały zamontowane, nie potwierdza jednak ani treść SIWZ, ani stanowisko zajęte przez projektanta. Tym samym teza o równoważności urządzeń zaoferowanych i ostatecznie zamontowanych jest możliwa do zweryfikowania już na podstawie dokumentacji przetargowej i nie było potrzeby powoływania tym zakresie opinii biegłego. Tym samym nie mógł być skuteczny zarzut naruszenia art. 84 § 1 k.p.a. Dzieje się tak tym bardziej, że skarżąca kasacyjnie nie wykazała skutecznie jak takie ewentualne uchybienie mogłoby wpłynąć na sumaryczny wynik sprawy.

Z tych przyczyn, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265, ze zm.).