Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1752/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit c, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art.  3 ust. 1 pkt 4, art. 67 ust. 1 pkt 1 a i pkt 3, art. 200, ust. 1 pkt 1 lit a w zw. z art. 202 ust. 1 i art. 201 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), , Protokolant st. sekr. sąd. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi P. S.A. w K. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej; 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz P. S.A. w K. kwotę 3300 zł (trzy tysiące trzysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] Prezes Urzędu Zamówień Publicznych utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] nakładającą na P. [...] S.A. w K. karę pieniężną w wysokości 30 000,00 zł tytułem udzielenia zamówienia na zagospodarowanie popiołu dennego o kodzie o [...] z bloku M. w [...] S.A. – [...] z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

Z akt sprawy wynika, iż w dniu [...] września 2008 r. wpłynęło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawiadomienie P. [...] S.A. z siedzibą w K. o wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki na zagospodarowanie popiołu dennego o kodzie [...] z bloku M. w [...] S.A. [...]. Podstawą prawną dokonanego wyboru trybu zamówienia był art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej "ustawą Pzp").

W dniu [...] marca 2009 r. została wszczęta kontrola doraźna przedmiotowego postępowania.

W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, iż P. [...] S.A. mimo braku okoliczności uprawniających do wyboru wykonawcy zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zastosował tę przesłankę do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. W wyniku tego postępowania została zawarta w dniu [...] grudnia 2008 r. umowa Nr [...] o łącznej wartości wynoszącej 5.790.000,00 zł netto z konsorcjum firm: "[...]" S.A. z siedzibą w K., [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B. i P. "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w R.

P. [...] S.A. z siedzibą w K. w piśmie z dnia [...] lipca 2009 r. wniósł zastrzeżenia od wyniku kontroli doraźnej, wskazując w pierwszej kolejności, że organ kontrolujący błędnie ustalił, iż w dacie zawarcia kontraktu tj. w roku 2002 znana była dokładna data pojawienia się odpadu w postaci popiołu który miał podlegać zagospodarowaniu. Harmonogram orientacyjnie wskazywał odbiór odpadu, w zależności od harmonogramu realizacji całej inwestycji. Zamawiający wskazał, iż wybór trybu z wolnej ręki nie wynikał z przyczyn leżących po jego stronie, ale związany był m.in. z okolicznością prototypowości nowego kotła powodującej nieprzewidywalność szeregu aspektów technicznych mających wpływ na proces realizacji inwestycji i zmiany harmonogramu oraz nieprzewidywalnością okoliczności nie wpłynięcia żadnej oferty w postępowaniu przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. W związku z tym, zdaniem zamawiającego zaistniała konieczność natychmiastowego udzielenia przedmiotowego zamówienia ze względu na groźbę powstania olbrzymiej szkody wielokrotnie przewyższającej koszty utylizacji odpadu, jakim jest popiół denny, a jakie wymusza na zamawiającym realizacja inwestycji.

Pismem z [...] lipca 2009 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przekazał do zaopiniowania Krajowej Izbie Odwoławczej zastrzeżenia P. [...] S.A. do wyników kontroli doraźnej. Pismem z dnia [...] sierpnia 2009 r. zamawiający wniósł o ponowne rozpoznanie sprawy i podał, że drugą przesłanką wyboru trybu z wolnej ręki był art. 67 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp., oraz przywołał opinię prof. dr hab. inż. J. M. z dnia [...] lipca 2009 r. na potwierdzenie braku możliwości ustalenia na etapie ówczesnym wszystkich właściwości popiołu dennego jako odpadu z prototypowego bloku energetycznego w P. S.A. [...].

W uchwale z dnia [...] sierpnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zastrzeżeń zamawiającego od wyniku kontroli doraźnej wskazując w szczególności, iż unieważnienie postępowania nie stanowi sytuacji wyjątkowej, której nie można było przewidzieć, a konieczność zlecenia usługi zagospodarowania popiołu dennego była wcześniej przewidziana przez zamawiającego w harmonogramie inwestycyjnym kontraktu. Izba podzieliła pogląd zaprezentowany w informacji o wyniku kontroli, iż udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp na okres roku nie odpowiada celowi określonemu w tym przepisie - tj. potrzebie natychmiastowego wykonania, szybkiej reakcji i krótkiego okresu realizacji mających na celu jedynie usunięcie absolutnie niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia.

Zawiadomieniem z dnia [...] lutego 2010 r. P. [...] S.A. został powiadomiony o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych określających przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki przy udzielaniu zamówień publicznych.

Pismem z dnia [...] lutego 2010 r. P. [...] S.A. podtrzymał swoje stanowisko, stwierdzając, iż prawidłowo zastosował tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W ocenie zamawiającego wystąpiła wyjątkowa sytuacja związana z przyczynami nie leżącymi po jego stronie, albowiem wobec unieważnienia postępowania przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający został zmuszony do podjęcia doraźnych pilnych działań zapewniających zabezpieczenie odbioru odpadu z budowanego bloku na okres do momentu przeprowadzenia drugiego przetargu nieograniczonego. Zamawiający podniósł, iż w dotychczasowym postępowaniu nie została zbadana druga z przesłanek uzasadniających udzielenie zamówienia z wolnej ręki, tj. prawidłowość zastosowania przez zamawiającego art. 67 ust.1 pkt 1 a ustawy Pzp.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] marca 2010 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nałożył na P. [...] S.A. z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości 30 000 zł, tytułem udzielenia zamówienia na zagospodarowanie popiołu dennego o kodzie [...] z bloku [...] w [...] S.A. [...] z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki oraz ustalił, iż termin płatności nałożonej kary pieniężnej wynosi 14 dni od dnia doręczenia ukaranemu decyzji.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż P. [...] S.A. jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zobowiązanym do stosowania jej przepisów oraz że z uwagi na ustaloną przez zamawiającego wartość zamówienia sektorowego na kwotę 5.790.000 zł (1.439.384,20 euro), którego przedmiotem jest usługa, przy jego udzielaniu miała zastosowanie ustawa Pzp.

Wskazano, też że przywołany przez stronę art. 67 ust. 1 pakt 3 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji gdy zachodzi konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia ze względu na zaistnienie wyjątkowej sytuacji, nie wynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, a nie jest możliwe zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Podniesiono, iż dopuszczalność powoływania się na art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp uzależniona jest od łącznego spełnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, między którymi zachodzić powinien związek przyczynowo - skutkowy oraz związek czasowy. Pokreślono także, że przesłanka natychmiastowego wykonania zamówienia, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, musi wynikać z sytuacji wystąpienia zdarzeń nieprzewidywalnych, a za takowe nie można uznać unieważnienia postępowania. Wystąpienie ewentualnych okoliczności, skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania zamawiający działający z należytą starannością powinien brać pod uwagę wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia. Wskazano także, że przedmiotowej przesłanki nie spełnia okoliczność konieczności zlecenia usługi zagospodarowania popiołu dennego, albowiem była ona przewidziana harmonogramem inwestycyjnym kontraktu nr [...] z dnia [...] grudnia 2002 r., gdzie określono planowaną datę rozpalenia kotła na dzień [...] sierpnia 2008 r. a pierwsze pojawienie się odpadu zaplanowane zostało na 37 tydzień 2008 r. tj. od [...] września 2008 r. Konieczność zagospodarowania odpadu znana była więc zamawiającemu od wielu lat mimo orientacyjnego charakteru terminów, co wyklucza nieprzewidywalność tej sytuacji.

W uzasadnieniu decyzji rozważono także powoływaną przez stronę po zakończeniu kontroli przesłankę zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Wskazano, że dopuszczalność udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp uzależniona jest od obiektywnego istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie wyłącznie jednego wykonawcy, który jest w stanie wykonać określone zamówienie, przy czym przez rynek należy rozumieć zarówno rynek krajowy jak i zagraniczny. Zamawiający w pierwszej kolejności przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, a zatem założyć należy, iż przygotowując postępowanie dokonał rozeznania rynku podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia, co zadecydowało o wyborze trybu podstawowego, przy czym brak ofert w postępowaniu, co spowodowało jego unieważnienie, w żaden sposób nie dowodzi istnienia jedynego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia. Ponadto wskazano, że z analizy stanu faktycznego i prawnego sprawy wynika, że w przedmiotowym postępowaniu nie zachodziły również pozostałe przesłanki zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 ustawy Pzp ani okoliczności uzasadniające udzielenie zamówienia w przedmiotowym trybie w oparciu art. 134 ust. 6 ustawy Pzp.

Wysokość kary pieniężnej ustalono na podstawie określonej przez stronę wartości zamówienia (1.439.384,20 euro). Zgodnie z art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest równa kwocie lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a jest mniejsza niż 10.000.000 euro dla dostaw lub usług oraz 20.000.000 euro dla robót budowlanych - kara pieniężna wynosi 30.000 zł. Termin płatności kary pieniężnej ustalono na podstawie art. 47 § 1 w zw. z art. 2 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 z późn. zm.)

Pismem z dnia [...] kwietnia 2010 r. P. [...] S.A. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy i odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej. W uzasadnieniu strona podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wskazując, iż podała wszystkie okoliczności i powody zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, które potwierdzają spełnianie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 3 oraz przedstawiła opinię naukową prof. dr hab. inż. J. M. potwierdzającą brak możliwości na etapie wszczęcia postępowania ustalenia wszystkich właściwości popiołu dennego jako odpadu z prototypowego bloku energetycznego w P. S.A. [...] co z kolei miało zasadniczy wpływ na powstanie nadzwyczajnej sytuacji w postaci braku wykonawcy, wyłonionego w postępowaniu konkurencyjnym, tj. w pierwszym przetargu nieograniczonym, który podjąłby się odbioru i wywozu odpadu o jeszcze nieznanym do końca składzie chemicznym. Jak zaznaczył zamawiający, wskazana opinia naukowa została mylnie zinterpretowana dla celów postępowania administracyjnego, albowiem, zdaniem strony, potwierdza ona nie tylko fakt konieczności monitorowania składu chemicznego popiołu jako odpadu, ale również potwierdza trudność zamawiającego w przewidzeniu powstania sytuacji, w której po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego nie zgłosi się żaden wykonawca, spełniający warunki zamówienia i posiadający odpowiednie uprawnienia administracyjne. Stąd zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp było w pełni uzasadnione, bowiem stało się ewidentne, że rynek wykonawców zajmujących się realizacją przedmiotu zamówienia obejmuje tylko jednego wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki.

Jak podniosła strona, w takiej sytuacji, jaka powstała w sierpniu 2008 r. tj. po przeprowadzonym przetargu nieograniczonym, a przed spodziewanym zgodnie z prognozowanym harmonogramem wypadem popiołu we wrześniu 2008 r., obiektywnie występował na rynku zarówno krajowym, jak i zagranicznym jeden wykonawca, który podjąłby się realizacji tego zamówienia. Powołane daty, jak wskazał zamawiający, mają również wpływ na jednoznaczną ocenę zaistniałej sytuacji przez zamawiającego, który pod presją czasu nie był w stanie przeprowadzić drugiego postępowania konkurencyjnego, albowiem mogłoby to narazić go na ogromne straty finansowe, czego Prezes Urzędu nie wziął pod uwagę. Zamawiający wskazał również, że po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego rozpoznawał rynek wykonawców i została przedstawiona tylko jedna oferta utworzonego Konsorcjum, która na rynku południowej Polski mogłaby być realnie wykonana na okres przejściowy jednego roku. Zamawiający nie zgodził się także z ustaleniem, iż w sprawie nie zachodzą przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem niewłaściwa jest, w jego opinii, interpretacja tego przepisu zawężająca tylko do nieprzewidzianych zdarzeń losowych.

Zdaniem strony oceniając działania zamawiającego, będącego podmiotem gospodarczym, należy interpretować zapisy ustawy przez pryzmat jej specyfiki organizacyjnej jako spółki prawa handlowego i ekonomicznej jako podmiotu działającego w oparciu o rachunek ekonomiczny.

Zamawiający podniósł także, iż inwestycja, w związku z którą zostało udzielone przedmiotowe zamówienia, ma charakter prototypowy. W związku z powyższym w okresie budowy żaden specjalista nie był w stanie przewidzieć wszystkich parametrów technicznych odpadu z bloku, niezbędnych do prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia w siwz, gdyż nie pozwalał na to dynamiczny charakter projektowania i realizacji inwestycji. Po prawidłowo przeprowadzonym przetargu nieograniczonym wystąpiła sytuacja niezależna od działań zamawiającego, tj. żaden wykonawca nie podjął się realizacji zamówienia na warunkach określonych w siwz w postępowaniu przetargowym. Sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, albowiem nie da się przewidzieć wszystkich aspektów technicznych mających wpływ na proces inwestycyjny realizowany u zamawiającego przez bardzo wielu wykonawców, a zatem także lub przede wszystkim na opis przedmiotu zamówienia. Zatem przeprowadzenie postępowania, w tym ustalenie siwz odpowiednio wcześniej było niemożliwe przy dynamicznym sposobie projektowania i realizacji inwestycji, ze względu na jego prototypowość i ciągłe zmiany projektowe. Strona wskazała także, że nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, gdyż musiał być zapewniony bezpieczny doraźny odbiór odpadów zgodny z ustawą o odpadach zaraz od momentu powstania takich odpadów oraz zgodnie z potrzebami rozruchu nowego bloku energetycznego, tj. już od miesiąca września 2008 r., natomiast procedury dla innych trybów udzielania zamówień nie pozwoliłyby na zapewnienie odbioru popiołu w tym okresie.

Pismem z dnia [...] czerwca 2010 r., ponowionym dnia [...] lipcca 2010 r., wystąpiono do Departamentu Gospodarki Odpadami Ministerstwa Środowiska z wnioskiem o udzielenie informacji, czy w okolicznościach wskazanych przez zamawiającego związanych z prototypowością inwestycji i brakiem możliwości podania wykonawcom pełnej informacji o właściwościach fizykochemicznych odpadu, wskazany przez zamawiającego wykonawca tj. konsorcjum firm: "[...]" S.A. z siedzibą w K., [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B. i P. "[...]" sp. z o.o. z siedzibą w R. z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze jest jedynym podmiotem zdolnym do zrealizowania powyższego zamówienia, a w szczególności czy specyfika odpadu uzasadnia twierdzenie, że inne podmioty gospodarcze nie dysponowały w czasie udzielania zamówienia odpowiednimi uprawnieniami administracyjnymi umożliwiającymi wykonanie przedmiotu zamówienia.

W odpowiedzi z dnia [...] lipca 2010 r. Dyrektor Departamentu Gospodarowania Odpadami Ministerstwa Środowiska wskazał, iż zgodnie z art. 25 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach wytwórca odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami innemu posiadaczowi odpadów. Jednakże odpady mogą być przekazywane wyłącznie podmiotom, które uzyskały decyzje właściwego organu na prowadzenie gospodarowania odpadami, chyba że działalność taka nie wymaga uzyskania zezwolenia. Ponadto podmiot wytwarzający odpady, we wniosku o wydanie stosownej decyzji dotyczącej wytwarzania odpadów, jest obowiązany m.in. wyszczególnić rodzaje odpadów przewidzianych do wytwarzania, z uwzględnieniem ich podstawowego składu chemicznego i właściwości. W związku z powyższym podstawowy skład chemiczny odpadów oraz ich właściwości powinny być znane i zawarte we wniosku. Ze względu na wielość metod i sposobów zagospodarowania odpadów związanych z różnorodnością odpadów, ustawa o odpadach określa tylko podstawowe wymagania w tym zakresie. Ustawa określa zatem m. in., że posiadacz odpadów jest obowiązany do postępowania z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami, a w szczególności zgodnie z hierarchią postępowania odpadami. Zgodnie z hierarchią postępowania posiadacz odpadów w pierwszej kolejności jest zobowiązany do poddania ich odzyskowi, a jeżeli nie jest to możliwe lub uzasadnione - do unieszkodliwienia w sposób zgodny z wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami. W piśmie wskazano także, iż z danych zawartych w Centralnym Systemie Odpadowym wynika, że w 2008 r. dziewięć podmiotów w Polsce poddawało odzyskowi odpady o kodzie [...], a stosowaną metodą był proces odzysku R14 Inne działania polegające na wykorzystaniu odpadów w całości lub w części, wśród nich wykonawca. Jak jednak podkreślono w piśmie, ze względu na sposób klasyfikacji odpadów, wynikający z prawa Unii Europejskiej, odpady zaklasyfikowane pod tym samym kodem odpadów mogą wykazywać zróżnicowane właściwości fizykochemiczne, a tym samym mogą podlegać różnym procesom odzysku lub unieszkodliwiania. Do pisma załączono wydruk raportu z Centralnego Systemu Odpadowego zawierający listę posiadaczy odpadów o kodzie [...] wg rodzaju prowadzonej działalności oznaczonej jako: "unieszkodliwianie w instalacjach, unieszkodliwianie poza instalacjami, odzysk w instalacji, odzysk poza instalacjami, zbieranie". Z wykazu wynikało, iż w 2008 r. dziewięć podmiotów prowadziło działalność w zakresie odzysku odpadów o kodzie [...] w instalacji:

1) P. [...] Sp. z o.o. w R. w ilości 656,9800 Mg,

2) I. [...] S.A. w K. w ilości 1049,3000 Mg,

3) K. [...] S.A. w K. w ilości 1713,6800 Mg,

4) C. [...] Sp. z o.o. w W. w ilości 124,30000 Mg,

5) F. [...] S.A. w K. w ilości 62736,0500 Mg,

6) F. "[...]" w M. w ilości 4009,0700 Mg,

7) C. "[...]" S.A. w O. w ilości 659,8400 Mg,

8) E. [...] S.A. w O. w ilości 210,0000 Mg,

9) C. "[...]" S.A. w D. w ilości 16295,2000 Mg oraz dwa podmioty prowadzące działalność w zakresie zbierania odpadów o kodzie 10 01 24, tj.

1) P. [...] Sp. z o.o. w R. w ilości 87583,9800 Mg,

2) "[...]" Sp. z o.o. w B. w ilości 519,6000 Mg.

Pismem z dnia [...] września 2010 r., ponowionym pismem z dnia [...] listopada 2010 r. oraz pismem z dnia [...] grudnia 2010 r. wystąpiono do Ministerstwa Środowiska o udzielenie informacji czy spośród wymienionych w załączonym do odpowiedzi z dnia [...] stycznia 2010 r. raportu z Centralnego Systemu Odpadowego dziewięciu podmiotów poddających w 2008 r. w Polsce odzyskowi odpady o kodzie [...], wszystkie posiadały właściwe uprawnienia administracyjne na prowadzenie gospodarowania odpadem o kodzie [...], oraz czy podmiot mający siedzibę za granicą, w szczególności podmiot pochodzący z kraju członkowskiego Unii Europejskiej, celem wykonywania przedmiotowego zamówienia powinien posiadać zezwolenie na prowadzenie gospodarowania odpadami o kodzie [...] wydane przez właściwy organ Państwa Polskiego, czy też posiadanie odpowiednich uprawnień administracyjnych w zakresie gospodarowania odpadami o kodzie [...] wydanych przez właściwy organ państwa pochodzenia tego podmiotu uprawnia taki podmiot do odbioru, transportu i odzysku odpadów na terytorium Polski, ewentualnie do odbioru i transportu na terytorium Polski oraz odzysku na terytorium innego państwa.

W odpowiedzi z dnia [...] stycznia 2011 r. Ministerstwo Środowiska, opierając się na danych zawartych w Centralnym Systemie Odpadowym, wskazało, iż wszystkie podmioty, które w 2008 r. poddawały odzyskowi odpady o kodzie [...] metodą odzysku R14 Inne działania polegające na wykorzystaniu odpadów w całości lub w części posiadały właściwe uprawnienia administracyjne na prowadzenie gospodarowania odpadami o kodzie [...]. Zaznaczono jednak, iż to Marszałek Województwa otrzymuje oraz weryfikuje zbiorcze zestawienia danych o rodzajach i ilości odpadów, o sposobach gospodarowania nimi oraz o instalacjach i urządzeniach służących do odzysku i unieszkodliwiania tych odpadów, przedkładane przez posiadaczy odpadów na podstawie ustawy o odpadach. Może jednak zaistnieć sytuacja, w której decyzja o wstrzymaniu działalności danego podmiotu nie została wprowadzona do Centralnego Systemu Odpadowego, zatem o szczegółowe informacje, należy zwrócić się do właściwego urzędu marszałkowskiego. Ponadto Ministerstwo poinformowało, że podmiot prowadzący działalność związaną z gospodarowaniem odpadami na terenie kraju obowiązany jest posiadać właściwe decyzje administracyjne na podstawie ustawy o odpadach. Do pisma załączono raport z Centralnego Systemu Odpadowego zawierający zestawienie decyzji wg posiadaczy i rodzaju odpadów uwzględniający gospodarowanie odpadem o kodzie [...] w postaci odzysku i unieszkodliwiania. Na liście zostało wymienionych osiem podmiotów posiadających w 2008 r. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów z uwzględnieniem ilości odpadów przewidywanych do odzysku lub unieszkodliwiania w okresie roku: P. [...] Sp. z o.o. w R., I. [...] S.A. w K., K. [...] S.A. w K., C. [...] Sp. z o.o. w W., F. [...] S.A. w K., F. [...]"[...]" w M., C. "[...]" S.A. w O. oraz C. "[...]" S.A. w D.

Pismami z dnia [...] stycznia 2011 r. zwrócono się do urzędów marszałkowskich właściwych dla siedziby podmiotów wskazanych w raporcie z Centralnego Systemu Odpadowego, jako prowadzących w 2008 r. działalność w zakresie gospodarowania odpadem o kodzie [...], tj. do Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...], Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...], Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...], Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] i Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] o informację czy wymienione w raporcie z Centralnego Systemu Odpadowego podmioty podlegające właściwości Marszałka danego województwa poddające odzyskowi lub unieszkodliwianiu odpady o kodzie [...], posiadały w 2008 r. aktualne uprawnienia administracyjne umożliwiające prowadzenie gospodarowania odpadem o kodzie [...].

Pismem z dnia [...] stycznia 2011 r. Urząd Marszałkowski Województwa [...] poinformował, że w rozpatrywanym okresie C. "[...]" S.A., dla której organem ochrony środowiska jest Marszałek Województwa [...], posiadała decyzję w sprawie udzielenia pozwolenia na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem wymagań przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie odzysku i zbierania odpadów innych niż niebezpieczne, która zezwalała na odzysk odpadu o kodzie [...] w ilości 50000,0 Mg/rok.

Pismem z dnia [...] stycznia 2011 r. Urząd Marszałkowski Województwa [...] przesłał raport z Wojewódzkiego Systemu Odpadowego, zgodnie z którym C. "[...]" S.A. działała w 2008 r. na podstawie dwóch decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów oraz pozwolenia na wytwarzanie odpadów oraz poinformował, iż różnice pomiędzy raportami z Centralnego Systemu Odpadowego i Wojewódzkiego Systemu Odpadowego wynikają z różnic pomiędzy wersjami aktualizacji systemu. Do pisma dołączono również raporty z WSO, na których widnieją inne nie uwzględnione w raporcie z Centralnego Systemu Odpadowego przekazanego przez Ministerstwo Środowiska podmioty posiadające zezwolenia zintegrowane lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów o kodzie [...] w tym "[...]" S.A. w O.

Pismem z dnia [...] stycznia 2011 r. Urząd Marszałkowski Województwa [...] poinformował, że na podstawie wydanych I. [...] S.A. decyzji oraz zbiorczych zestawień danych o rodzajach i ilościach odpadów, o sposobach gospodarowania nimi oraz instalacjach i urządzeniach służących do odzysku i unieszkodliwiania, stwierdzić należy ze Spółka ta wykorzystuje do odzysku na potrzeby własne odpady wytworzone przez siebie i nie przyjmuje od innych podmiotów odpadów o kodzie [...].

Pismem z dnia [...] stycznia 2011 r. Urząd Marszałkowski Województwa [...] poinformował, że w 2008 r. firma C. Sp. z o.o. w C. posiadała zezwolenie na odzysk odpadów o kodzie [...].

Pismem z dnia [...] lutego 2011 r. Marszalek Województwa [...] poinformował, iż odnosząc się do danych zawartych w WSO wszystkie podmioty, które w 2008 r. poddawały odzyskowi odpady o kodzie [...] posiadały aktualne uprawnienia administracyjne umożliwiające prowadzenie gospodarowania tym odpadem oraz że z danych posiadanych przez Marszałka Województwa wynika, że żadnemu z w/w podmiotów nie została wydana decyzja o wstrzymaniu działalności.

W dniu [...] lutego 2011 r. poinformowano skarżącą stronę o zakończeniu czynności gromadzenia materiału dowodowego w sprawie nałożenia kary pieniężnej oraz o prawie do zapoznania się z aktami sprawy, a także wezwano do wypowiedzenia się w na temat zebranego w aktach materiału dowodowego oraz zgłoszonych żądań w terminie do dnia [...] marca 2011 r. Na wniosek strony z dnia [...] lutego 2011 r. termin ten przedłużono do dnia [...] marca 2011 r.

Po zapoznaniu się z aktami, pismem z dnia [...] marca 2011 r., P. S.A. podtrzymała swoje stanowisko w sprawie, iż okoliczności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wyczerpywało przesłanki określone wart. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 3 ustawy Pzp i wniosła o uchylenie nałożonej przez Prezesa UZP karty pieniężnej. Dodatkowo P. S.A. podniosła, iż w tak złożonej sprawie organ powinien dokonać rozstrzygnięcia kierując się literalnym brzmieniem przepisu prawa, ochroną interesu społecznego i ekonomicznego, a ewentualne wątpliwości i brak jednoznacznego stanowisko Ministerstwa Środowiska powinien być interpretowany na korzyść strony.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] Prezes Urzędu Zamówień Publicznych utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] marca 2010 r. nr [...].

W uzasadnieniu decyzji wskazał, iż stosownie do postanowienia art. 10 ust. 1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Przepis ten wyraża zasadę prymatu trybów przetargowych otwartych nad innymi trybami udzielania zamówień publicznych. Zasada ta wiąże się z koniecznością zapewnienia uczciwej konkurencji, jawności postępowania oraz powszechności dostępu wykonawców do zamówień finansowanych ze środków publicznych. Powyższa zasada wzmocniona jest postanowieniem art. 10 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia w innym trybie niż przetarg nieograniczony, czy przetarg ograniczony, tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jednym z takich przypadków jest określona w art. 134 ust. 1 ustawy Pzp możliwość udzielania zamówień sektorowych w trybie negocjacji z ogłoszeniem, bez konieczności stosowania przepisów dotyczących przesłanek wyboru tego trybu, który to tryb w reżimie zamówień sektorowych jest równorzędny trybom przetargowym.

Z powyższej zasady płynie dyrektywa interpretacyjna, wedle której przepisy określające przesłanki stosowania nieprzetargowych trybów udzielania zamówień publicznych oraz negocjacji z ogłoszeniem w przypadku zamówień sektorowych winny być interpretowane ściśle. Oznacza to, iż zastosowanie trybu udzielenia zamówienia publicznego innego niż tryb przetargowy oraz negocjacji bez ogłoszenia w przypadku jw. jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy stan faktyczny związany z udzieleniem zamówienia publicznego odpowiada ściśle hipotezie normy prawnej warunkującej dopuszczalność zastosowania takiego trybu.

Wobec powyższego uznał, iż udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki jest rozwiązaniem wyjątkowym, możliwym do zastosowania tylko w okolicznościach, wymienionych enumeratywnie w przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zauważył, iż zasadność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki strona opierała na dwóch przesłankach art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Rozważając w pierwszej kolejności możliwość zastosowania w przedmiotowym stanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. organ wskazał, że stanowi on, iż zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Sens normatywny tego przepisu wyraża się w konstatacji, że dopuszczalność udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp uzależniona jest od obiektywnego istnienia na rynku w danym miejscu i czasie wyłącznie jednego wykonawcy, który jest w stanie wykonać określone zamówienie. Zatem istnienie jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i wynikać z obiektywnych, nie budzących wątpliwości przyczyn, a nie z subiektywnego przekonania zamawiającego.

Zaznaczył, że nie ma uzasadnienia prawnego dla ograniczania kręgu wykonawców wyłącznie do rynku lokalnego czy krajowego. Wręcz przeciwnie postanowienia Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz dyrektyw koordynujących nakazują równe traktowanie wykonawców bez względu na ich pochodzenie.

Postawą zastosowania art.67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp jest szczególny charakter danego zamówienia powodujący, że może ono zostać zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające, że dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie; musi to być wykonawca, który ze względu na specyficzne cechy techniczne danego zamówienia jest jako jedyny zdolny do jego realizacji. Względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności prowadzenia procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak by można było wykazać, że udzielenie zamówienia innemu wykonawcy nie jest ze względów technicznych rzeczywiście możliwe i że ta okoliczność ma charakter nieprzezwyciężalny. Do wykazania, że zamówienie może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę nie wystarczy także sam fakt, że ma ono złożony charakter, tym bardziej gdy jego realizacja została rozłożona na dłuższy okres czasu ([...]) lub fakt, że przedmiotem zamówienia są urządzenia o specyficznych cechach lub o specyficznych cechach ich montażu ([...]).

Podkreślił, iż przesłanka jednego wykonawcy nie oznacza wykonawcy, który jako jedyny w danym miejscu i czasie jest zainteresowany w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, ale wykonawcę, który - obiektywnie rzecz biorąc - jako jedyny jest w stanie tego rodzaju zamówienie wykonać. Tym samym zamawiający nie może zastosować trybu zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w danym miejscu i czasie istnieje domniemanie dwu lub więcej wykonawców mogących świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia. Sama wątpliwość, czy rynek wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia obejmuje wyłącznie jednego wykonawcę, powoduje, że art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp nie będzie miał zastosowania. Wobec takiej wątpliwości zamawiający winien przeprowadzić postępowanie konkurencyjne, aby umożliwić wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia wyrażenie zainteresowania w jego uzyskaniu. Tryb zamówienia z wolnej ręki jest odstępstwem od naczelnego celu ustawy Pzp, tj. wydatkowania środków publicznych albo środków, które wprawdzie nie mają charakteru publicznego lecz wydatkowane są przez podmioty objęte obowiązkiem stosowania ustawy Pzp w warunkach wolnej konkurencji i równego dostępu zainteresowanych podmiotów do zamówień publicznych, i z tego powodu może być on stosowany wyłącznie w sytuacjach, gdy bezspornie, poza jedynym wykonawcą nie istnieją inne podmioty zdolne do realizacji zamówienia. Artykuł 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp dotyczy okoliczności obiektywnych, a nie subiektywnego przeświadczenia zamawiającego. Stąd zdolność do realizacji zamówienia nie może być wyznaczona przekonaniem zamawiającego, iż wskazywany wykonawca jest jako jedyny w stanie wykonać zamówienie ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie, czy możliwości organizacyjne.

Z okoliczności sprawy nie wynika bowiem, by w chwili udzielania zamówienia na zagospodarowanie popiołu dennego o kodzie [...] z bloku M. w P. S.A [...] zrealizować je mógł wyłącznie jeden wykonawca, tj. ten z którym zawarto umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Odnosząc się do argumentu dotyczącego braku ofert w postępowaniu konkurencyjnym jako przesłanki zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, za nietrafne uznał twierdzenia strony, że niezłożenie w przetargu żadnej oferty świadczyć miało o istnieniu na rynku monopolu tego jednego wykonawcy, któremu zamówienia udzielono. Nie można bowiem z faktu, iż w postępowaniu konkurencyjnym nie złożono żadnej oferty wywodzić argumentu za uznaniem, że mamy do czynienia z jednym wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia.

Ponadto wskazał, że dla oceny działań zamawiającego w okolicznościach sprawy, istotne znaczenie mają przesłanki uprawniające do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki określone w art. 67 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 134 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. We wskazanym przepisie ustawa Pzp stanowi, że wolną rękę można zastosować w sytuacji, gdy w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielnie zamówienia, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Zauważył, że w sytuacji gdy zamawiający chce udzielić zamówienia na tych samych zasadach co w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargowym, fakt braku ofert w przetargu nie został przez ustawodawcę podniesiony do rangi przesłanki zamówienia z wolnej ręki. Dopiero dwa postępowania prowadzone zgodnie z przepisami ustawy upoważniają zamawiającego do zastosowania tego trybu.

Wskazał, iż zgodnie z wyjaśnieniami strony, mając na uwadze brak ofert w przetargu nieograniczonym, zamawiający dokonując nieformalnego rozeznania rynku, zmienił warunki zamówienia, w szczególności skrócił okres na jaki zamówienie miało być udzielone. W efekcie znalazł się wykonawca zainteresowany zamówieniem, który nie był skłonny złożyć oferty w przetargu. Z powyższego wynika wniosek, iż zmiana warunków zamówienia była tą okolicznością która mogła mieć decydujący wpływ na zmianę kręgu wykonawców zainteresowanych zamówieniem. W tym stanie rzeczy skoro uległy zmianie warunki zamówienia, okoliczności związane z przeprowadzeniem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego nie mogą mieć wpływu na ocenę, czy w chwili udzielania zamówienia publicznego przez stronę w trybie z wolnej reki spełnione były przesłanki stosowania tego trybu na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp.

Odnosząc się zatem do drugiego argumentu, dotyczącego wyrażenia zainteresowania zamówieniem tylko przez jednego wykonawcę w wyniku przeprowadzenia nieformalnego rozeznania rynku, podkreślił że to na zamawiającego nałożony jest obowiązek otwarcia na konkurencję przy udzielaniu zamówień publicznych. Obowiązek ten nie skutkuje wzajemnym obowiązkiem wykonawców uczestniczenia w ogłaszanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zaś obowiązkiem uczestniczenia w nieformalnym rozeznaniu rynku. Nie można zatem z faktu wyrażenia zainteresowania zamówieniem przez jednego wykonawcę wywodzić, iż tylko ten jeden jest zdolny do realizacji zamówienia. Krąg podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia nie musi być tożsamy z kręgiem podmiotów zainteresowanych jego uzyskaniem. Wykonawców zainteresowanych w danym momencie kontraktem publicznym może być bowiem mniej niż tych, którzy są w stanie taki kontrakt wykonać. Tymczasem przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp dotyczy wykonawcy, który, co do zasady, jest w stanie wykonać zamówienie, a nie wykonawcy, który tu i teraz jest skłonny podjąć się wykonania zamówienia.

Skorzystanie z dobrodziejstwa art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp możliwe jest jedynie w przypadku wykazania, że poza jednym podmiotem nie ma w ogóle innych wykonawców, którzy mogliby wykonać zamówienie a nie, że nie ma podmiotów zainteresowanych uzyskaniem tego konkretnego zamówienia.

Wynik rozeznania rynku, na które powołuje się strona potwierdza jedynie, że w chwili kiedy rozeznanie to było dokonywane, tj. w sierpniu 2008 r., nie było podmiotów innych niż konsorcjum firm: "[...]" S.A., [...] Sp. z o.o. i P. "[...]" Sp. z o.o., które były zainteresowane realizacją zamówienia. Fakt wyrażenia zainteresowania przez jednego tylko wykonawcę nie dowodzi natomiast, że nie istniały wówczas podmioty zdolne do realizacji przedmiotu zamówienia. Żauważył, iż od chwili przeprowadzenia rozeznania rynku do dnia udzielenia zamówienia upłynęły 4 miesiące. Upływ czasu mógł wpłynąć na zmianę kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, ale przede wszystkim mógł wpłynąć na zmianę kręgu wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Tym samym przedsiębiorca, który nie był skłonny sam lub wspólnie z innym ubiegać się o zamówienie w czasie gdy dokonywano rozeznania rynku, mógł już być zainteresowany w uzyskaniu zamówienia po upływie kilku miesięcy. Powyższe wskazuje, że sam fakt udzielenia odpowiedzi na zapytanie o zainteresowanie zamówieniem w sierpniu 2008 r. przez przedmiotowe konsorcjum, nie może być dowodem, że wykonawca ten jest faktycznym monopolistą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia.

Podkreślił, iż jako niedopuszczalne musi być ocenione działanie strony, która zamiast stosowania ustawy Pzp przeprowadza nieformalne rozeznanie rynku poprzez rozesłanie zapytań do wybranych przez siebie wykonawców, w wyniku czego otrzymuje jedną odpowiedź i na tej podstawie uznaje, że zachodzi przesłanka zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp.

Z informacji uzyskanych z Centralnego Sytemu Odpadowego (CSO) i potwierdzonych informacjami z Wojewódzkich Systemów Odpadowych (WSO) wynikało, iż co najmniej osiem podmiotów w 2008 r. dysponowało odpowiednimi decyzjami administracyjnymi pozwalającymi na prowadzenie działalności w zakresie gospodarowania odpadem o kodzie [...], w szczególności w zakresie odzysku i unieszkodliwiania tego odpadu. Mając na uwadze zakładaną przez stronę ilość wytwarzanego popiołu dennego wahającą się pomiędzy 100 a 380 Mg na dobę, co stanowi od 36500 do 138700 Mg na rok, zgodnie z danymi z CSO, uprawnienia do gospodarowania taką ilością odpadów miała wówczas tylko K. S.A. w K. oraz F. "[...]" w M. Spośród podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, któremu udzielono zamówienia, P. [...] Sp. z o.o. w R. nie posiadał zezwolenia na poddawanie odzyskowi lub unieszkodliwianiu odpadów w ilości przekraczającej 50000 Mg/rok, [...] Sp. z o.o. w ogóle nie jest wymieniona w CSO lub WSO jako podmiot posiadający zezwolenie na prowadzenia przedmiotowej działalności, natomiast w stosunku do "[...]" S.A. nie określono w CSO ilości odpadów jakie może poddawać odzyskowi lub unieszkodliwianiu w 2008 r., przy czym z raportu z CSO wynikało, iż firma ta zagospodarowała w tym okresie odpad o kodzie [...] w ilości 62736,0500 Mg. Jednocześnie stwierdził, iż okres ważności decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów dla "[...]" S.A. zakończył się w dniu [...] listopada 2008 r., a następne zezwolenie zostało udzielone od dnia [...] maja 2009 r.

Nietrafny jest zatem jak wskazał argument strony, że, ponieważ żaden podmiot posiadający odpowiednie uprawnienia administracyjne nie złożył oferty w przetargu, "zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp było w pełni uzasadnione, bowiem stało się ewidentne, że rynek wykonawców zajmujących się realizacją przedmiotu zamówienia obejmuje tylko jednego wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki." Twierdzeniem tym strona wskazuje, iż mimo niezłożenia oferty w przetargu wykonawca, któremu udzielono zamówienia z wolnej ręki dysponował odpowiednimi do wykonania tego zamówienia uprawnieniami administracyjnymi. Jednak jak zauważył, żaden z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum osobno tj. P. [...] Sp. z o.o., [...]" S.A. i [...] Sp. z o.o., ani też wszystkie te podmioty łącznie, nie dysponowały w dniu udzielenia przedmiotowego zamówienia zezwoleniami administracyjnymi na gospodarowanie odpadem o kodzie [...] w ilości zabezpieczającej maksymalne roczne zapotrzebowanie strony.

Okoliczność ta nie stanowiła przeszkody w udzieleniu konsorcjum zamówienia. W tym stanie rzeczy odpada argument o zastosowaniu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp z uwagi na posiadanie uprawnień administracyjnych do wykonania zamówienia wyłącznie przez jeden podmiot, albowiem podmiot któremu zamówienia udzielono takich uprawnień nie posiadał. Uprzedzając zaś argument, że zgodnie z załącznikiem nr [...] do umowy z dnia [...] grudnia 2008 r. przewidywana ilość wytwarzanego popiołu dennego o kodzie odpadu [...], w pierwszym kwartale 2009 r., oszacowana została na ok. 26 ton +/- 30%, która to ilość znajdowała pokrycie w zezwoleniach,, jakimi dysponował jeden z członków konsorcjum, w pierwszej kolejności wskazał, że fakt ten nie ma znaczenia prawnego dla ustalenia zdolności wykonawców do wykonania zamówienia, albowiem zdolność do wykonania zamówienia musi dotyczyć maksymalnego zobowiązania wykonawcy wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy czym wartość maksymalna w pierwszym kwartale 2009 r. została określona na poziomie 380 ton na dobę (tj. 138700 Mg na rok).

Zauważył też, że także inne niż konsorcjum podmioty posiadały uprawnienia do gospodarowania odpadem o kodzie [...] w ilości tożsamej uprawnieniu ilościowemu, jakim dysponowało konsorcjum, z którym strona zawarła umowę. Niemniej zauważył, iż wykonawca powinien posiadać wymagane prawem uprawnienia do realizacji zamówienia w chwili składania oferty, a w przypadku zamówienia z wolnej ręki najpóźniej przed podpisaniem umowy. Jednocześnie, podobnie jak podmioty wchodzące w skład konsorcjum, wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań zamawiającego mogą na zasadzie określonej w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Tej okoliczności w odniesieniu do innych podmiotów niż tworzące konsorcjum, strona nie wzięła pod uwagę rozważając zastosowanie przesłanki jednego wykonawcy.

Trudności w prawidłowym opisywaniu przedmiotu zamówienia ze względu na jego prototypowość nie świadczą też o braku wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Mogą natomiast świadczyć o nieprawidłowym wyborze przez zamawiającego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sama prototypowość, zastosowanie nowatorskich rozwiązań, także nie stanowią dostatecznych przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Konieczne jest wykazanie, że zamówienie ma specyficzne cechy techniczne, które powodują, iż wyłącznie jeden wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia. Okoliczności niniejszej sprawy nie potwierdzają, by jedynym zdolnym do wykonania zamówienia był wykonawca - K. firm [...],[...] i [...]. W szczególności strona nie wskazuje, jakie cechy odpadu o kodzie [...] są tak specyficzne, iż nie jest możliwym zagospodarowanie tego odpadu przez inne podmioty dysponujące odpowiednimi zezwoleniami administracyjnymi.

Rozważając zaś możliwość zastosowania przez zamawiającego art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zauważył, iż przepis ten stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Podkreślił, iż dla skutecznego powoływanie się na art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych konieczne jest zaistnienie łącznie wszystkich następujących okoliczności:

1) zaistnienie wyjątkowej sytuacji,

2) przyczyny zaistnienia tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego,

3) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć,

4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,

5) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Niezaistnienie choćby jednej z wymienionych powyżej przesłanek uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki z powołaniem się na wymieniony przepis.

Odnosząc się do wymienionych wyżej przesłanek zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zauważył, iż planowana na początek września data pierwszego wypustu popiołu dennego znana była stronie na długo przed podjęciem decyzji o udzieleniu zamówienia na zagospodarowanie tego odpadu już w kontraktowym harmonogramie inwestycyjnym datowanym na [...] grudnia 2002 r. Decyzję o przeprowadzeniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego P. S.A. podjęła na początku marca 2008 r. o czym świadczy uchwała Nr [...] Zarządu P. S.A. z dnia [...] marca 2008 r. Pomimo tego dopiero [...] czerwca 2008 r. zostało przekazane ogłoszenie o zamówieniu z ustalonym terminem składania ofert na [...] sierpnia 2008 r. Mając na uwadze wskazywaną przez stronę konieczność zapewnienia odbioru odpadu od dnia [...] września 2008 r. stwierdził, iż procedura przetargu nieograniczonego została wszczęta w terminie, który przy przewidzeniu wszystkich zdarzeń oraz wynikających z nich obowiązków i terminów określonych ustawą Pzp, nie pozwalał na udzielenie zamówienia przed wskazaną datą pierwszego wypadu popiołu. W tych okolicznościach nie zgodził się ze stanowiskiem strony, iż konieczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, po unieważnieniu przetargu nieograniczonego, nie wynikała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego oraz że nie można jej było przewidzieć.

Zauważył bowiem, iż obowiązkiem zamawiającego jest działanie z należytą starannością która w odniesieniu do zabezpieczenia zaspokajania potrzeb zamawiającego od oznaczonego terminu powinna się przejawiać w odpowiednio wczesnym wszczęciu postępowania z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mogących w tym postępowaniu wystąpić, w szczególności z uwzględnieniem czasu na konieczność ewentualnego wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, badania i oceny ofert oraz skorzystania przez wykonawców z przysługujących im środków ochrony prawnej, a także ich rozpoznania przez uprawnione podmioty. Brak należytej staranności w tym zakresie musi być oceniony jako okoliczność zależna od zamawiającego, a w związku z tym nie może być uzasadnieniem dla odstąpienia od stosowania trybów konkurencyjnych ze względu na niemożliwość jej przewidzenia i brak winy zamawiającego.

Nie podzielił więc opinii strony, iż zaistnienie konieczności natychmiastowego udzielenia zamówienia wynikła z sytuacji, której nie można było przewidzieć i która nie była zawiniona przez zamawiającego. Odpowiednio wcześniejsze wszczęcie postępowania, w szczególności wszczęcie postępowania z uwzględnieniem konieczności przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz uprawnienia wykonawców do wyczerpania przysługujących im środków ochrony prawnej, umożliwiłoby P. S.A., w sytuacji unieważnienia postępowania bez zbędnej zwłoki z uwagi na niezłożenie żadnej oferty przeprowadzenia kolejnego konkurycyjnego postępowania.

Ustosunkowując się do argumentu strony o prototypowości zamówienia, z którą związana była trudność, czy wręcz niemożliwość, prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia stwierdził, iż okoliczność tego rodzaju nie wyczerpuje żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 i nie może mieć wpływu na ocenę prawidłowości wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Okoliczność taka może natomiast wskazywać, że zamawiający pierwotnie znając utrudnienia związane z opisem przedmiotu zamówienia dokonał błędnego wyboru trybu udzielenia zamówienia. Zastosowany przez stronę przetarg nieograniczony jest bowiem trybem, który - co do zasady - służy do udzielania zamówień w przypadku, gdy przedmiot zamówienia nadaje się do opisania w sposób wymagany ustawą już na etapie przygotowania postępowania, czemu daje się wyraz w zawarciu odpowiedniego opisu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dostępnej dla wykonawców od wszczęcia postępowania. W przypadku, gdy zamawiający ma trudności z prawidłowym opisaniem przedmiotu zamówienia, np. z uwagi na jego prototypowość, ustawa Pzp przyznaje mu odpowiednie instrumenty umożliwiające przeprowadzenie postępowania konkurencyjnego i udzielenie zamówienia. M.in. możliwość zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem, który umożliwia zamawiającemu doprecyzowanie lub uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy w wyniku przeprowadzonych negocjacji z wykonawcami. Tryb negocjacji z ogłoszeniem w odniesieniu do zamówień sektorowych w tym zamówienia będącego przedmiotem sprawy jest na mocy art. 134 ust. 1 ustawy Pzp podniesiony do rangi trybu podstawowego, co oznacza, że dla jego zastosowania nie jest wymagane spełnienie przesłanek z art. 55 ust. 1 ustawy Pzp. Mimo braku obowiązku stosowania art. 55 ustawy Pzp wskazał, że określone przez ustawodawcę warunki wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem mogą stanowić pomoc a jednocześnie sugestię w ustaleniu w jakich okolicznościach związanych z zamówieniem sektorowym, najodpowiedniejszym do zastosowania trybem są negocjacje z ogłoszeniem.

Jak wynikało zaś z wyjaśnień strony, P. S.A. z takimi właśnie okolicznościami miał do czynienia w przypadku usługi zagospodarowania popiołu dennego o kodzie [...]. Odpowiednią zatem procedurą w przypadku przedmiotowego zamówienia były negocjacje z ogłoszeniem umożliwiające zamawiającemu doprecyzowanie lub uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji z wykonawcami. W tym stanie rzeczy zauważył, iż błędny wybór trybu udzielenia zamówienia w przypadku pierwszego postępowania nie może sanować naruszenia przez zamawiającego przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w kolejnym postępowaniu.

W sprawie nie zachodziły przesłanki natychmiastowej konieczności wykonania zamówienia oraz niemożliwość zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia gdyż zgodnie z informacjami przekazanymi w toku kontroli oraz postępowania administracyjnego, istniała konieczność zabezpieczenia odbiorcy odpadów od dnia [...] września 2008 r. Z tej też przyczyny po unieważnieniu przetargu nieograniczonego podjęto decyzję o zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp powołując się na natychmiastową konieczność wykonania zamówienia (zapewnienia odbiorcy odpadów od początku września 2008 r.). Tymczasem działania strony w przedmiotowej sprawie nie potwierdzają istnienia natychmiastowej konieczności udzielenia zamówienia. Już w dniu 5 sierpnia 2008 r. strona miała świadomość potrzeby przeprowadzenia kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia. W terminie składania ofert wyznaczonym na tą datę nie wpłynęła bowiem żadna oferta. Jednak unieważnienie przetargu nieograniczonego nastąpiło w dniu [...] sierpnia 2008 r., a procedurę zamówienia z wolnej ręki wszczęto dopiero [...] września 2008 r. w dacie przesłania zaproszenia do negocjacji. Negocjacje z zaproszonym wykonawcą przeprowadzono w dniach [...] września, [...] października i [...] października 2008 r., prace komisji przetargowej zostały zakończone [...] października 2008 r., natomiast dopiero [...] grudnia 2008 r. udzielono przedmiotowego zamówienia publicznego z terminem obowiązywania umowy od dnia [...] stycznia 2009 r. Tym samym dopiero po upływie ponad 4 miesięcy od podjęcia decyzji o zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki z powołaniem przesłanki natychmiastowej konieczności wykonania zamówienia - zamówienie to zostało udzielone. W tych okolicznościach nie sposób uznać, iż w sprawie zachodziła konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Stwierdził, iż w czasie od [...] sierpnia 2008 r. do [...] grudnia 2008 r. strona miałaby możliwość przeprowadzenia pełnej procedury konkurencyjnej, z zachowaniem terminów określonych ustawą Pzp zarówno dla przetargu nieograniczonego jak i dla przetargu ograniczonego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu strona zarzuciła oczywiste i rażące naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz prawa procesowego mogące mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 6, 7, 8, 9 i 138 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.).

W uzasadnieniu skargi strona ponownie poza podnoszonymi argumentami podkreśliła, groźbę powstania olbrzymiej szkody wielokrotnie przewyższającej koszty utylizacji odpadu, a także że kwota zamówienia nie przekroczyła progu obowiązującego dla zamówienia sektorowego tj. [...], a zatem w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia nie zachodziła konieczność stosowania przepisów ustawy Pzp, gdyż wartość zamówienia nie przekroczyła obowiązujących progów.

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o jej oddalenie w pełni podtrzymując argumenty przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), dalej – p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając skargę sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem i to na dzień wydania decyzji.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Zaskarżona decyzja Prezesa UZP została wydana z naruszeniem przepisów procesowych wobec braku pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego.

Przedmiotem postępowania administracyjnego było nałożenie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy określających przesłanki stosowania poszczególnych trybów udzielenia zamówienia.

Zastosowany przez skarżącą spółkę tryb zamówienia z wolnej ręki odwołuje się do przesłanek prawnych opisanych w art. 67 ust 1 p 3 w zw. z art. 134 ust 6 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych. Wymienione przesłanki zawierają pojęcia ogólne jak "wyjątkowa sytuacja" niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego oraz "wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia" a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Zatem przy ustalaniu zaistnienia tych przesłanek zawsze będzie zachodziła pewna uznaniowość ocenianych zdarzeń, okoliczności. Dla prawidłowej oceny sytuacji konieczne jest pełne szczegółowe wyjaśnienie stanu faktycznego.

W przedmiotowej sprawie skarżąca spółka składając pisemnie wyjaśnienia w sprawie wskazywała na motywy swego działania i konieczność przeprowadzenia zamównienia z wolnej ręki, zabezpieczając realizowaną inwestycję budowy Bloku Energetycznego przed powstaniem wielomilionowej szkody.

Do przesłanej korespondencji zamawiający dołączył opinie eksperta z dziedziny gospodarki odpadami – prof. dr hab. J. M., który potwierdził prototypowość inwestycji i brak mozliwości na etapie budowy i rozruchu nowoczesnego bloku energetycznego z kotłem fluidalnym określenia pełnego składu fizykochemicznego odpadu popiołowego, co w konsekwencji świadczyło o skonplikowanym charakterze przeprowadzonego postępowania zamówienia publicznego.

Zamawiający wskazał, iż w tym zakresie działał pod presją wymogów dynamicznego procesu realizacji inwestycji zgodnie z założonym harmonogramem rzeczowo finasowym przy zachowaniu prawidłowej gospodarki finansowej Spółki.

W tak opisanych warunkach zamawiajacy podjął decyzję o przeprowadzeniu postępownania w trybie z wolnej ręki kierując się treścią art. 67 ust. 1 pkt 3 tj. wystąpienie łącznie wymienionych w tym przepisie przesłanek oraz art. 67 ust. 1 pkt 1 a) iż, świadczenie może być wykonane przez jednego wykonawcę w danym momencie z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Należy zgodzić się ze skarżącym, iż fakt posiadania uprawnień do zagospodarowania odpadu o danym kodzie nie oznacza możliwości realizacji przedmiotu zamówienia – gdyż kopalnie posiadają iprawnienia ale nie zajmują się przewozem i odbiorem odpadu z miejsca jego powstania.

Ministerstwo Ochrony Środowiska oraz Urzędy Marszałkowskie wyraźnie wskazały, iż w okresie gdy zamawiający przeprowadzał postępowanie przetargowe w ramach przetargu nieograniczonego, istniały na rynku podmioty mogące zrealizować zamówienie określone w materiałach przetargowych tj. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a mimo to żadna z tych firm nie przystąpiła do przetargu nie przejawiając jakiegokolwiek zainteresowania zamówieniem.

Zawarta w 2002 r. umowa na budowę nowoczesnego bloku o wydajności [...] stanowiła inwestycję innowacyjną, prototypową. Zawarty w umowie harmonogram jedynie orientacyjnie określał kiedy można spodziewać się pierwszego odpadu w postaci popiołu. Do czasu realnego pojawienia się takiego odpadu, zamawiający nie mógł rozpocząć przygotowania kolejnego postępowania na ich utylizację. Do [...] marca 2008 r. trwały prace nad określeniem parametrów fizykochemicznych oraz badanie rynku w celu określenia wartości zamówienia.

O skomplikowanym charakterze podjętych czynności przez zamawiającego świadczy też korespondencja prowadzona pomiędzy Urzędem Zamówień Publicznych a Ministerstwem Środowiska.

W wyniku wystąpienia Departamentu Prawnego UZP z dnia [...] lipca 2010 r. oraz z dnia [...] listopada 2010 r. w sprawie nr [...], Ministerstwo Ochrony Środowiska oraz Urzędy Marszałkowskie wydające zezwolenia na zagospodarowanie odpadów, przesłały swoje stanowiska.

Pismo Ministerstwa Ochrony Środowiska Depertamentu Gospodarki Odpadami z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] wyjaśnia skomplikowany charakter gospodarki odpadami o nieznanym składzie fizykochemicznym wskazując, iż Ministerstwo nie ma możliwości jednoznacznego odniesienia się do w/w sprawy. Ustawa o odpadach bowiem nie reguluje szczegółowych kwestii dotyczących wyboru i metod zagospodarowania odpadu ze względu na wielkość sposobów zagospodarowania odpadów. Ustawa reguluje tylko podstawowe wymagania, stąd Ministerstwo nie odniosło sie do sposobu zagospodarowania popiołu o zgłoszonym kodzie podając, iż w odniesieniu do gospodarki tego odpadu może być stosowana metoda odzysku R-14. Ze względu na sposób klasyfikowania odpadów zgodnie z klasyfikacją wynikającą z prawa Unii Europejskiej – odpady te mogą wskazywać zróznicowane właściwości fizykochemiczne i podlegać różnym procesom odzysku. Brak szczegółowej informacji na temat specyfiki i właściwości odpadów z kotłów fluidalnych uniemożliwiał jednoznaczną ocenę czy inne firmy oprócz jednego wykonawcy – K. [...] S.A., [...] Sp z o.o. i [...] Sp z o.o. były w stanie zagospodarować przedmiotowy odpad.

Ministerstwo potwierdziło, iż w 2008 r. w roku rozpoczęcie procedury zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego na rynku gospodarki odpadami, istniało 9 podmiotów mających zezwolenie na zagospodarowanie takich popiołów. Ten fakt potwierdziły Urzędy Marszałkowskie, wydające takie zezwolenia. Zatem zamawiający miał uzasadnione przypuszczenie, że na istniejącym rynku wystepuje wielość podmiotów, mogących zagospodarować odpad. Zamawiający w trakcie analizy rynku poprzedzającej przetarg jak i w czasie samego postępowania przetargowego otrzymywał od potencjalnych wykonawców szereg pytań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i warunków na jakich ma być realizwoana umowa, co świadczyło o ich zainteresowaniu prowadzonym postępowaniem. Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby przypuszczać, że prowadzone postępownie nie da spodziewanego rezultatu.

Z uwagi na fakt, że w postępowaniu nie została złożona żadna oferta, a zbliżał się termin zapewnienia utylizacji pierwszych popiołów, zamawiający po zweryfikowaniu runku potencjalnych wykonawców zdecydował o zawarciu umowy z wolnej ręki, skracając pierwotnie założony termin obowiązywania umowy do jednego roku, celem uniknięcia strat związanych z opóźnieniem rozruchu bloku.

Należy też zgodzić się więc ze stanowiskiem skarżacego, iż konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia z wolnej ręki wynikała z przyczyn, których zamawiający nie mógł przewidzieć. Tryb z wolnej ręki został poprzedzony odpowiednio wcześniej wszczętym postępowaniem przetargowym.

Zamawiający po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego rozpoznawał rynek wykonawców i została przedstawiona tylko jedna oferta utworzonego Konsorcjum, która na rynku południowej Polski mogłaby być realnie wykonana na okres przejściowy 1 roku.

Zamawiający miał prawo przypuszczać, iż do realizacji zamówienia samodzielnie nie zgłosi się żaden podmiot, mający stosowne uprawnienia i możliwości techniczne, albowiem nikt nie zgłosił w postępowaniu przetargowym żadnej oferty.

Zamawiający analizując zaistniałą sytuację po unieważnieniu przeprowadzonego przetargu nieograniczonego [...] sierpnia 2008 r., stwierdził, iż zachodzi konieczność zapewnienia możliwości odbioru odpadu, który może pojawić się już we wrześniu 2008 r. Zatem powstało ryzyko, że przy skomplikowanych technologicznie procesach rozruchowych bloku ten odpad się pojawi.

N. [...] był obiektem prototypowym nie występującym wcześniej na świecie i jego budowa wymagała działań dynamicznych oraz dostosowawczych do zmieniających się wymagań z zakresu ochrony środowiska w okresie budowy.

Inwestycja została oddana do eksploatacji w czerwcu 2008 r. a przewidywany wypad popiołu miał nastąpić we wrześniu 2008 r., natomiast faktyczny wypad popiołu nastąpił dopiero w styczniu 2009 r.

W trakcie budowy wykonawca wprowadzał zmiany projektowe. Niektóre zmiany, mogące mieć wpływ na parametry odpadu, dokonywały się też w okresie rozruchu i optymalizacji pracy kotła. Dlatego w przypadku budowy tego obiektu zaistaniały szczególne warunki, które później rzutowały na przebieg zamówienia. Powyższe powodowało utrudnienia w kwalifikacji docelowego miejsca i metody aplikacji odpadu.

Skarżący podkreślił, iż przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego gdyż harmonogram budowy bloku był wielokrotnie przesuwany z różnych powodów niezależnych od zamawiającego. W okresie budowy żaden specjalista nie był też w stanie przewidzieć wszystkich parametrów technicznych odpadu z bloku, niezbędnych do prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia w siwz, gdyż nie pozwalał na to dynamiczny charakter projektowania i realizacji inwestycji. Po prawidłowo przeprowadzonym przetargu nieograniczonym wystąpiła sytuacja niezależna od działań zamawiającego tj. żaden wykonawca nie podjął się realizacji zamówienia na warunkach określonych w siwz w postępowaniu przetargowym.

W sprawie zatem brak jest pełnych ustaleń organu na okoliczność potrzeby natychniastowego wykonania zamówienia ze względu na groźbę powstania olbrzymiej szkody, wielokrotnie przewyższającej koszty utylizacji odpadu, jakim jest popiół denny z tego bloku, a jakie wymuszała na zamawiającym realizacja inwestycji.

Ustalenia te są istotne dla sprawy. Mają na celu wykazanie zaistnienia bądź nie przesłanki określonej w art. 67 ust 1 p 3 jako potrzeby " natychmiastowego wykonania zamówienia".

Należy pamiętać, że organ zanim nałoży kary musi ocenić zasadność zastosowanego trybu zamówienia nie tracąc z oczu przedmiotu, trybu, formy prowadzonej działalności gospodarczej przez oceniany podmiot. Tylko w tym kontekście można dokonać prawidłowych ustaleń i wyciągnąć logiczne wnioski.

Brak ustaleń w wykazanym zakresie stanowi podstawę do uznania, że sprawa została rozstrzygnięta bez należytego wyjaśnienia i ustalenia stanu faktycznego, co stanowi naruszenie przepisów postępowania art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Prawidłowa ocena przesłanek z art. 67 ust 1 pakt 3 w zw. z art. 134 § 6 pakt 1 u.p.z.p. będzie możliwa dopiero po ustaleniach faktycznych dokonanych zgodnie ze wskazanymi wyżej wytycznymi, z zachowaniem reguł postępowania administracyjnego.

Wówczas też organ będzie mógł prawidłowo ocenić czy istnieją w sprawie podstawy do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w myśl art. 200 ust 1 pakt 1 lit a w zw. z art. 202 ust. 1 i art. 201 ust 2 pakt 2 u.p.z.p.

Brak jest natomiast podstaw do uwzględnienia zarzutu, iż w stosunku do skarżącego nie zachodziła podstawa do stosowania przepisów Pzp, bowiem dla istnienia tej przesłanki istotna jest wartość zamówienia, a nie jego faktyczne wykonanie.

Z tych względów uznając, że sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona, przez co doszło do naruszenia przepisów prawa, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 par 1 pkt 1 lit "c" ustawy o p.p.s.a. oraz art. 152 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach sąd rozstrzygnął w oparciu o treść art. 200 p.p.s.a.