Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1373/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Rada Aptekarska
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność uchwały I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 106
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2015 r. sprawy ze skargi R. Sp. j,. z siedzibą w W. na uchwałę Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wydania opinii dotyczącej cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały oraz utrzymanej nią w mocy uchwały Okręgowej Rady Aptekarskiej [...] Izby Aptekarskiej z dnia [...] września 2014 r. nr [...]; 2. zasądza od Naczelnej Rady Aptekarskiej na rzecz skarżącej R. Sp. j,. z siedzibą w W. kwotę 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postepowania.


UZASADNIENIE

R. sp. j. z siedzibą w W. (dalej też jako "skarżąca", "spółka") wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na uchwałę Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] stycznia 2015 r. Nr [...], która utrzymała w mocy uchwałę Okręgowej Rady Aptekarskiej [...] Izby Aptekarskiej w W. Nr [...] z dnia [...] września 2014 r. w sprawie pozytywnego zaopiniowania cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w W. przy ul. [...].

Jako podstawę prawną swojego działania Naczelna Rada Aptekarska wskazała: art. 39 ust. 1 pkt 10 oraz art. 38 ust. 3 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz.1429), 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267) - dalej jako "k.p.a.", § 1 pkt 1 lit. a uchwały Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia 3 lutego 2012 r. Nr VI/9/2012 w sprawie upoważnienia Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej do załatwiania spraw w imieniu Naczelnej Rady Aptekarskiej

Do wydania powyższych uchwał doszło w następującym stanie faktycznym:

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. (dalej: "WIF") wnioskiem z dnia [...] lipca 2014 r. zmienionym w dniu [...] września 2014 r. zwrócił się do Okręgowej Rady Aptekarskiej [...] Izby Aptekarskiej w W. (dalej: "ORA IA"") o wydanie opinii w sprawie cofnięcia zezwolenia z dnia [...] sierpnia 2001 r. zmienionego decyzją z dnia [...] sierpnia 2002 r. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej "Apteka [...]" w W. przy pl. [...] udzielonego przedsiębiorcy R. sp. j. z siedzibą w W. Z treści uzasadnienia wniosku z dnia [...] września 2014r. wynikało, że podstawę faktyczną wniosku [...]WIF stanowi toczące się postępowanie administracyjne w sprawie cofnięcia zezwolenia z powodu sprzedaży produktów leczniczych przez w. aptekę do podmiotów nieuprawnionych oraz wydawania produktów leczniczych o dostępności "Rp" bez recepty.

Okręgowa Rada Aptekarska [...] Izby Aptekarskiej w W. po przeprowadzeniu postępowania, uchwałą z dnia [...] września 2014 r. nr [...] pozytywnie zaopiniowania wniosek w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w W. przy ul. [...] ustalając, że doszło do faktycznej sprzedaży produktów leczniczych o kategorii dostępności "Rp" placówce obrotu hurtowego wbrew obowiązującym przepisom ustawy Prawo farmaceutyczne.

Jako podstawę swojego działania wskazała tryb przewidziany w art. 106 § 5 k.p.a. i art. 29 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 28 ust. 2 oraz art. 29 pkt 5 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 roku o izbach aptekarskich (jedn. tekst Dz. U. 2008 nr 136 poz. 856 ze zm.), Regulaminu Prezydium ORA - załącznik do uchwały ORA nr 4/W2007 z dnia 18.12.2007 roku zgodnie z § 3 Porozumienia z dnia 17 stycznia 2007r. zawartego pomiędzy Głównym Inspektorem Farmaceutycznym a Prezesem Naczelnej Rady Aptekarskiej.

W zażaleniu na powyższą uchwałę spółka (skarżąca w niniejszej sprawie) wniosła o jej uchylenie i wydanie negatywnej opinii w sprawie cofnięcia zezwolenia, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej uchwały i przekazanie sprawy ORA [...]IA do ponownego rozpoznania oraz o umożliwienie stronie oraz jej pełnomocnikowi udziału w posiedzeniu NRA. Skarżąca zarzuciła zaskarżonej uchwale naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 65 ust. 1, art. 68 ust. 1, 87 ust. 2, 96 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, niezebranie i nierozpatrzenie materiału dowodowego, art. 75 § 1, art. 77 § 1 , art. 81 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie niezbędnym dla prawidłowego określenia stanu faktycznego sprawy oraz art. 11 w zw. z art. 124 § 1 i 2 k.p.a. poprzez brak w sentencji skarżonej uchwały podstawy materialnoprawnej oraz brak sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego. Podzieliła pogląd co do trybu orzekania– art. 106 k.p.a. – wskazując przy tym na obowiązek organu samorządu aptekarskiego przedstawienia ocen i argumentów, którymi się kierował zajmując określone stanowisko, w przypadku wydawania w tym trybie postanowienia.

Naczelna Rada Aptekarska uchwałą z dnia [...] stycznia 2015 r. Nr [...] utrzymała w mocy uchwałę Okręgowej Rady Aptekarskiej [...] Izby Aptekarskiej w W. Nr [...] z dnia [...] września 2014 r. Wskazała m.in., że okręgowa rada aptekarska zajmuje stanowisko w trybie art. 106 k.p.a. w związku z art. 7 ust. 2 pkt. 7 i art. 29 pkt. 1 ustawy o izbach aptekarskich poprzez uchwałę będącą postanowieniem i pozytywnie, bądź negatywnie, opiniuje wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Stwierdziła, że postępowanie prowadzone w przedmiocie wydania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni na wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, stanowi postępowanie pomocnicze dla postępowania głównego, jakim jest postępowanie w sprawie wydania decyzji przez WIF rozstrzygającej o udzieleniu lub cofnięciu zezwolenia.

Wskazała, odnosząc się do zarzutów spółki, że zgodnie z art. 106 § 4 kpa organ obowiązany do zajęcia stanowiska może w razie potrzeby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, jest to zatem jego uprawnienie, nie obowiązek. Stwierdziła, że Prezydium ORA [...]IA w zaskarżonej uchwale przytoczyło uzasadnienie faktyczne, opierając się na informacjach przekazanych przez [...]WIF w W., który to fakt nie może stanowić zarzutu pod adresem organu I instancji. Podkreśliła, powołując orzecznictwo, że procedura współdziałania organów, o której mowa w art. 106 k.p.a. polega na tym, że każdy z uczestniczących w niej organów podejmuje czynności w ramach swojej właściwości rzeczowej, miejscowej i instancyjnej. W przedmiotowej sprawie nie jest rzeczą organu samorządu aptekarskiego weryfikowanie ustaleń inspekcji farmaceutycznej co do prowadzenia przez skarżącą obrotu z nieuprawnionym podmiotem, a wyrażenie opinii, czy stwierdzone naruszenia stanowią podstawę do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki z uwagi na utratę przez przedsiębiorcę rękojmi. Postępowanie przed organem współdziałającym ma wyłącznie charakter pomocniczy w sprawie załatwianej w formie decyzji administracyjnej przez inny organ. W takiej zaś sytuacji stanowisko organu współdziałającego może być oparte na stanie faktycznym i prawnym ustalonym przez organ wydający decyzję, zgodnie z art. 106 § 4 k.p.a.

Podkreśliła także, że podstawą niniejszego postępowania stanowi art. 106 k.p.a., który nie jest samodzielnym postępowaniem, lecz stadium postępowania w sprawie, która ma być załatwiona decyzją. Z tej przyczyny postępowanie to wykazuje istotne odmienności w stosunku do postępowania prowadzonego przez organ załatwiający sprawę, które są wyrazem dążenia ustawodawcy do zapobieżenia nadmiernemu przedłużaniu postępowania organu załatwiającego sprawę co do istoty. Tym samym rola organu współdziałającego w wydaniu decyzji sprowadza się do czynności niezbędnych do zajęcia stanowiska i rozpoznania ewentualnego zażalenia.

Na gruncie niniejszej sprawy NRA uznała, że ORA [...]IA w zaskarżonej uchwale przytoczyło uzasadnienie faktyczne i prawne, wskazując na jakich dowodach się oparło czyniąc ustalenia, co z tych dowodów wynika i dyspozycję jakich przepisów naruszyły działania podmiotu. Jedynie uzupełniło argumentację wskazując na art. 65, 68 ust. 1, 72 ust. 3, art. 87 ust. 2, art. 99 ust. 4a, 101 pkt 4 Prawa farmaceutycznego i wywiodło, że w przypadku skarżacej ujawniono prowadzenie obrotu z podmiotami nieuprawnionymi oraz wydawanie produktów o kategorii "Rp" bez recepty. Oceniło, że doszło zatem do zakwestionowania rzetelności w zakresie prowadzonej działalności. Ustalenie, że podmiot dopuszczał się działań sprzecznych z prawem sprawiło zatem, że przestał on dawać gwarancję, że prowadzona przezeń działalność będzie wykonywana prawidłowo. Tym samym zasadne jest w oparciu o przedstawione ustalenia inspekcji wyrażenie pozytywnej opinii w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w na podstawie art. 37 ap ust. 1 pkt 2 Prawa farmaceutycznego jako, że podmiot posiadający zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w C. przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu.

Skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą uchwałę zarzucając jej naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 37 ap ust. 1 pkt 2 w zw. art. 101 pkt 4 ustawy z 6.09.2001 roku Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 ze zm.) oraz w zw. art. 7 ust 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (tj. Dz. U. z 2008 r., Nr 136, poz. 856 ze zm.) poprzez niewłaściwe zastosowanie i utrzymanie w mocy uchwały Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej w W., w sytuacji gdy skarżący spełnia warunki określone przepisami prawa wymaganymi do wykonywania działalności gospodarczej obejmujące zezwolenie, w tym posiada rękojmię wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem;

2. przepisów postępowania administracyjnego, które miały istotny wpływ na wynik sprawy:

art. 7 k.p.a., 75 § 1 k.p.a., 77 § 1 k.p.a., art. 81 k.p.a. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, a w tym w szczególności nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego dotyczącego ustaleń odnośnie utraty rękojmi należytego prowadzenia apteki ogólnodostępnej;

art. 106 § 4 k.p.a. w zw. z art. 9 k.p.a. i art. 10 § 1 k.p.a. poprzez podjęcie uchwały bez przeprowadzenia czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i bez przeprowadzenia dowodów mających uzasadniać pozytywną opinię oraz brak umożliwienia stronie możliwości czynnego udziału w postępowaniu zawisłym przed Naczelną Radą Aptekarską;

art. 124 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 9 k.p.a. w sytuacji braku wskazania podstawy prawnej i sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego leżącego u podstaw pozytywnego zaopiniowania wniosku o cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, a w tym brak wskazania podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia zarówno w uchwale Okręgowej Izby Aptekarskiej jak i uchwale Naczelnej Rady Aptekarskiej;

art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej w I instancji i nie usunięcie naruszeń prawa popełnionych przez organ I instancji.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o :

uchylenie zaskarżonej uchwały Naczelnej Rady Aptekarskiej nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r. oraz poprzedzającej ją uchwały Prezydium Rady Aptekarskiej [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej w W. z dnia [...] września 2014 r. w sprawie pozytywnego zaopiniowania cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w W. przy ul. [...];

zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z przepisami prawa.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zarówno zaskarżonej uchwały Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] marca 2014 r. jak utrzymanej nią w mocy uchwały Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej w G. z dnia [...] stycznia 2014 r. a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Prezydium działające w imieniu Naczelnej Rady Aptekarskiej wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga podlega uwzględnieniu, aczkolwiek z innych powodów niż w niej wskazano.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej jako "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

Sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 p.p.s.a.), bowiem sądowa kontrola decyzji administracyjnych polega na zbadaniu ich zgodności z przepisami prawa obowiązującymi w dniu wydania decyzji oraz trafności zastosowania tych przepisów w odniesieniu do istniejącego - również w dacie podjęcia aktu - stanu faktycznego sprawy. Innymi słowy, wojewódzki sąd administracyjny kieruje się zasadą, że bierze pod uwagę stan prawny i faktyczny sprawy z chwili wydania zaskarżonego aktu.

W ocenie Sądu, zaskarżona uchwała oraz utrzymana nią w mocy uchwala organu pierwszej instancji wydane zostały bez podstawy prawnej. Akty administracyjne dotknięte taką wadą są nieważne, zgodnie z art. 156 par. 1 pkt 2 k.p.a.

Zagadnieniem spornym w niniejszej sprawie było stanowisko organów samorządu aptekarskiego wyrażone w trybie współdziałania organów określonym w art. 106 k.p.a. - na wniosek Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, który prowadzi postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej "Apteka [...]" w W. przy pl. [...] udzielonego przedsiębiorcy R. sp. j. z siedzibą w W. przy ul. [...] – jako opinii w formie uchwały Okręgowej Rady Aptekarskiej [...] Izby Aptekarskiej w W. w sprawie dotyczącej cofnięcia ww. zezwolenia, której prawidłowość wydania, po rozpoznania zażalenia, potwierdziła Naczelna Rada Aptekarska utrzymując w mocy zaskarżoną uchwałę.

Jednakże problemem wyprzedzającym zarzuty skargi jest zagadnienie, czy w obowiązującym porządku prawnym Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. posiadał uprawnienie, na które się powołuje, do złożenia wniosku w trybie 106 § 1 k.p.a. obligującym do wydania opinii przez organ samorządu zawodowego aptekarzy, a w konsekwencji, czy organ samorządu aptekarskiego – w odpowiedzi na wezwanie organu administracji publicznej - był uprawniony do działania w trybie tzw. współdziałania organów opartym na tej normie procesowej. Art. 106 § 1 - § 6 k.p.a. ma bowiem zastosowanie wówczas, jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (wyrażenia opinii lub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie), decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ.

Jak wynika z piśmiennictwa, (A. Wrobel "Komentarz aktualizowany do art. 106 kodeksu postępowania administracyjnego" LEX 2015.09.25), w sytuacji określonej w art. 106 występują dwa organy współdziałające, z których jeden jest organem administracji publicznej rozstrzygającym sprawę administracyjną w drodze decyzji, drugi zaś organem, od którego organ administracji publicznej jest obowiązany uzyskać stanowisko w sprawie administracyjnej. Użyte w przepisie art. 106 § 1 sformułowanie "inny organ" nie oznacza li tylko organu administracji publicznej w rozumieniu art. 1 pkt 1 i 2, lecz każdy organ, który na mocy przepisów prawa materialnego jest obowiązany na żądanie organu administracji prowadzącego postępowanie zająć stanowisko w sprawie będącej przedmiotem tego postępowania. (...). Przepis art. 106 § 1 ma zastosowanie tylko wówczas, gdy zajęcie stanowiska przez inny organ następuje na wezwanie organu administracji publicznej, który załatwia sprawę administracyjną (art. 106 § 2). (...) Sformułowanie "przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ" należy rozumieć wyłącznie w sensie procesowym, tzn. że stanowisko innego organu jest formalną przesłanką wydania decyzji w tym sensie, iż organ prowadzący postępowanie jest obowiązany uzyskać takie stanowisko przed wydaniem decyzji, zaś organ współdziałający jest obowiązany przed tym dniem przedstawić swoje stanowisko w sprawie. (...)"

W piśmiennictwie przyjęty jest także pogląd, że przepis art. 106 k.p.a. nie stanowi podstawy prawnej współdziałania, bowiem taką podstawą są przepisy szczególne, które uzależniają wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ. Komentowany przepis określa jedynie zasady i tryb współdziałania, czyli dotyczy wyłącznie kwestii proceduralnych współdziałania (J. Borkowski (w:) Komentarz, 1996, s. 467) z uwzględnieniem jednakże pierwszeństwa przepisów szczególnych ustanawiających inne reguły i zasady współdziałania (np. art. 32 pr. bud.). (M.Jaśkowska, A. Wróbel Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz Zakamycze 2005).

Innymi słowy, przepis art. 106 k.p.a. reguluje zasady i tryb tzw. współdziałania organów administracji publicznej przy wydawaniu decyzji administracyjnej.

Przenosząc powyższe na grunt sprawy niniejszej, obowiązek organu samorządu aptekarskiego do działania, na żądanie (wezwanie) Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. jako prowadzącego postępowanie cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki, musi wynikać z przepisów prawa materialnego obligującego go do wydania opinii w sprawie będącej przedmiotem postępowania przed organem administracji.

Innymi słowy, roli samorządu zawodowego do rozpoznania wniosku w trybie art. 106 § 1 – 6 k.p.a. nie wyznacza zatem organ koncesyjny (tj. cofający zezwolenie) poprzez swoje wezwanie, ale przepis prawa, który nakazuje temu organowi administracji zasięgnięcie opinii przed wydaniem decyzji.

W ocenie Sądu, przepisami wyznaczającymi te rolę na gruncie obowiązującego stanu prawnego, nie są normy kompetencyjne wymienione w zaskarżonym postanowieniu: w art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U.2014.1429 j.t. ze zm.). Nie ulega wątpliwości, że na ich podstawie organ samorządu – co do zasady – posiada uprawnienie do wydawania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni.

W ocenie Sądu, uprawnienie to jest natury ogólnej i nie wynika z obowiązku działania w trybie art. 106 § 1-6 k.p.a.

Po pierwsze, jak wyżej wskazano, nie budzą wątpliwości kompetencje samorządu aptekarskiego do wydawania opinii określone w art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U.2014.1429 j.t. ze zm.), które zawierają upoważnienie dla tego samorządu do "wydawania opinii" w przedmiocie udzielania i cofania zezwoleń (koncesji) na prowadzenie aptek lub hurtowni. Jednakże ustawa o izbach aptekarskich, oprócz norm materialnych, posiada własną regulację procesową dotyczącą zaskarżenia aktów samorządu aptekarskiego i nie czyni odwołania do norm kodeksu postępowania administracyjnego w kwestiach przez nią nie uregulowanych. Powyższe potwierdza art. 19 ust. 1, który przewiduje, że od uchwał okręgowych rad aptekarskich w sprawach, o których mowa w art. 4, art. 18 ust. 3 i art. 18a, przysługuje odwołanie do Naczelnej Rady Aptekarskiej, która podejmuje w tej sprawie uchwałę. Z kolei art. 19 ust. 3 tej ustawy wskazuje, że na uchwały Naczelnej Rady Aptekarskiej, o których mowa w ust. 1 oraz art. 4f ust. 1, służy zainteresowanemu skarga do sądu administracyjnego.

Z powyższego wynika, że akty samorządu w postaci wydawanych opinii nie są wymienione w katalogu spraw, od których przysługuje odwołanie. Oznaczałoby to, że wydawana opinia samorządu ma walor stanowiska tego organu, a złożona do akt postępowania administracyjnego w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki - podlega ocenie podobnie jak opinia biegłego.

Po drugie, godzi się przypomnieć, że ustawa z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U.2014.1429 j.t. ze zm.) weszła w życie 29 maja 1991r. po tym, jak w dniu 20 lutego 1992r. weszła w życie ustawa z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej (Dz.U.1991.105.452).

Okoliczność ta ma to o tyle znaczenie, że na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów regulujących m.in. kwestię koncesji (zezwoleń) na prowadzenie aptek - ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej - art. 33 ust. 5 przewidywał, że "udzielenie lub cofnięcie koncesji na prowadzenie apteki lub hurtowni farmaceutycznej wymaga zasięgnięcia opinii samorządu aptekarskiego, a w przypadku, o którym mowa w ust. 4 pkt 3 - opinii samorządu lekarzy weterynarii." Przepis ten, zdaniem Sądu, stanowił klasyczną podstawę materialną zobowiązującą do stosowania trybu współdziałania organów w oparciu o procedurę określoną w art. 106 k.p.a., bowiem zasięgnięcie opinii samorządu aptekarskiego stanowiło obligatoryjny wymóg przed wydaniem decyzji o udzieleniu lub cofnięciu koncesji.

Powyższy wywód wskazuje, że na to na gruncie poprzednio obowiązującego art. 33 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej obowiązywało samorząd aptekarski współdziałanie w trybie art. 106 § 1 i 5 k.p.a., przewidujące wydawanie opinii w związku z art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy z 1991 r. o izbach aptekarskich – jako postanowienia Okręgowej Rady Aptekarskiej zaskarżalnego w drodze zażalenia do Naczelnej Rady Aptekarskiej. Potwierdza to bogate orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego wydane na gruncie obowiązywania ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej, przed jej uchyleniem z dniem 1 października 2002r. To orzecznictwo utrwaliło m.in. pogląd, że opinia wyrażona w drodze uchwały odpowiednio przez organy Okręgowej Izby Aptekarskiej lub Naczelnej Rady Aptekarskiej, jeśli chodzi o jej procesową formę, umocowana jest w przepisie art. 106 § 1 i § 5 k.p.a., przewidującym wydawanie postanowienia zaskarżalnego w drodze zażalenia; że postępowanie przed organem współdziałającym ma charakter pomocniczego stadium postępowania w sprawie załatwianej przez inny organ w drodze decyzji administracyjnej; że ani przedmiot tego postępowania, ani też rozstrzygnięcia w nim podjęte nie mają samodzielnego bytu prawnego, a mimo to stanowisko organu współdziałającego jest istotnym elementem rozstrzygnięcia w sprawie koncesyjnej, niejednokrotnie determinującym wynik tej sprawy (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 lipca 1998 r. sygn. akt I SA 2137/97; z 28 kwietnia 2003 r. sygn. akt II SA 1817/01).

W ocenie Sądu, powyższe poglądy, które są niekiedy cytowane w orzeczeniach wydanych na podstawie ustawy Prawo farmaceutyczne, nie mogą być przeniesione na grunt sprawy niniejszej, wobec zmienionego stanu prawnego.

Art. 33 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej po 1 października 2002r. nie znalazł bowiem swojego "odpowiednika" w ustawie z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne. (Ustawa - Prawo farmaceutyczne, zwana też "Prawem farmaceutycznym" weszła w życie z dniem 1 października 2002 r., z wyjątkiem art. 4 oraz art. 116, które weszły z dniem 31 grudnia 2001 r. - art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo farmaceutyczne, ustawę o wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych - Dz.U.2001.126.1382).

Ustawa z 6 wrześnie 2001r. Prawo farmaceutyczne, nie wróciła do rozwiązania poprzedniej ustawy i nie przewiduje obowiązku organów inspekcji farmaceutycznej zasięgnięcia opinii przed wydaniem decyzji o cofnięciu koncesji. Nie przewidują takiego trybu zarówno wymienione powyżej art. 37ap 1 i art. 103 ustawy Prawo farmaceutyczne – statuujące zasady wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej ani inne przepisy Prawa farmaceutycznego, ani inne regulacje tej ustawy. Ustawa przewiduje natomiast w art. 109 ust. 9 "współpracę z samorządem aptekarskim i innymi samorządami".

Należy zauważyć, że wniosek [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z [...] lipca 2014r. zmieniony pismem z [...] września 2014r., uzasadniając tryb art. 106 § 1 i nast. k.p.a. powołuje się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 lipca 1998r. (I SA 2137/97) – w sytuacji, gdy wyrok ten wydany został na gruncie obowiązywania stanu prawnego sprzed 1 października 2002r. - art. 33 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej. Oznacza to, że wniosek [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nie ma podstawy w materialnych normach przepisów szczególnych, które uzależniałyby wydanie przez niego decyzji od zajęcia stanowiska przez samorząd aptekarski.

Powyższe nie oznacza, że na gruncie ustawy Prawo farmaceutyczne organ decyzyjny pozbawiony jest możliwości uzyskiwania w prowadzonym postępowaniu opinii organu samorządu aptekarskiego w sprawach należących do zakresu działania Okręgowej rady Aptekarskiej [...] Izby Aptekarskiej. Organy samorządu aptekarskiego nadal posiadają uprawnienia do "wydawania opinii" w zakresie określonym w niezmienionym brzmieniu art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich.

W przypadku wniosku o wydanie opinii są przepisami materialnoprawnymi uprawniającymi organ samorządu aptekarskiego do jego załatwienia m.in. w sprawach dotyczących cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki.

Po uchyleniu art. 33 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej - podlegają stosowaniu na zasadach ogólnych, opartych wyłącznie o ustawę z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U.2014.1429 j.t. ze zm.).

O charakterze prawnym rozstrzygnięcia w administracyjnym postępowaniu incydentalnym, przesądzają przepisy prawa materialnego, a nie przepisy proceduralne. Innymi słowy, cel i funkcje współdziałania organów przy wydawaniu decyzji administracyjnych można określić szczegółowo tylko w odniesieniu do konkretnego przepisu prawa materialnego.

Na gruncie niniejszej sprawy oznacza to, że otrzymawszy "wezwanie" do współdziałania, organ samorządu może zająć stanowisko w sprawie na zasadach określonych w granicach swojej właściwości i nie może tych granic przekraczać.

Sąd w składzie niniejszym podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny, na gruncie podobnego stanu faktycznego w wyroku z dnia 27 września 2007r. (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/search) Wskazuje, że "przewidziany w art. 106 Kpa tryb współdziałania organów przy wydawaniu decyzji w konkretnej indywidualnej sprawie z zakresu administracji publicznej wynikać musi z wyraźnego brzmienia przepisu prawa materialnego, uzależniającego wydanie merytorycznej decyzji od zajęcia stanowiska przez organ współdziałający w drodze zaskarżalnego postanowienia. Sam przepis art. 106 Kpa normuje wyłącznie kwestie proceduralne, stąd nie stwarza podstawy do wydania postanowienia wyrażającego określone stanowisko. Również wniosek organu decyzyjnego nie daje podstaw do zajęcia merytorycznego stanowiska w tej formie. Zgodnie z tym co powiedziano, taki tryb współdziałania organów wynikać musi z materialnoprawnej normy". (...)W sytuacji braku wyraźnego przepisu prawa uzależniającego wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ może to nastąpić na zasadach ogólnych, nie zaś w trybie art. 106 par. 1 i 5 Kpa. W takim wypadku organ Inspekcji Sanitarnej nie działa jako organ współkompetentny, nie zajmuje stanowiska w formie postanowienia, lecz wyraża go w drodze opinii, oceny noszącej cechy opinii biegłego w rozumieniu art. 84 par. 1 Kpa." (sygn. akt II SA/Ka 2357/98).

Przenosząc w całej rozciągłości tą tezę na grunt rozpatrywanej sprawy, stwierdzić należy, że uprawnieniem organu samorządu aptekarskiego, po wpłynięciu wniosku było podjęcie czynności zmierzających do wydania opinii w zakresie określonym w art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich i w niej zająć stanowisko.

Z powyższych względów, w ocenie Sądu, brak jest podstawy prawnej do uznania uprawnienia organu administracji publicznej - Inspekcji Farmaceutycznej do zasięgnięcia opinii w trybie współdziałania organów (art. 106 k.p.a.) - przed wydaniem decyzji o cofnięciu zezwolenia.

Skoro jednak organ samorządu wydał opinię w formie aktu administracyjnego, pomimo braku do tego podstawy prawnej, a wadliwości tej nie dostrzegła Naczelna Rada Aptekarska w zaskarżonym postanowieniu, procedując nadal w trybie art. 106 § 1 i § 5 k.p.a., to postanowienia organów obu instancji przyszło uznać za nieważne.

W konsekwencji stanowi to podstawę do stwierdzenia ich nieważności na mocy art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 2 i art. 126 k.p.a. "Najogólniej przesłanka braku podstawy prawnej jest spełniona, gdy przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie zawierają podstawy do wydania w takiej sytuacji decyzji administracyjnej. Brak ten musi mieć charakter obiektywny i może dotyczyć części decyzji" (P. Gołaszewski, Sporządzanie środków zaskarżenia w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym wraz z wzorami pism i kazusem, Warszawa 2013, s. 205-206).

Wydanie postanowienia (uchwały) bez podstawy prawnej w niniejszej sprawie oznacza, że nie ma przepisu prawnego, który umocowuje organ samorządu aptekarskiego do działania w trybie wyznaczonym mu w trybie art. 106 k.p.a. przez organ administracji publicznej, polegającym na wydaniu postanowienia (uchwały) rozumianej jako indywidualny akt administracyjny zewnętrzny.

Stosownie do wyniku postępowania sądowego należało również orzec o kosztach tego postępowania zasądzając od organu na rzecz skarżącej ich zwrot na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu Dz.U.2013.461 j.t. ze zm.).