Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2663/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy: article: art. 43 ust. 2
journal: Dz.U. 2014 poz 243
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Małgorzata Sieczkowska po rozpoznaniu w dniu 07 listopada 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych K oraz "T " Sp. z o.o. z siedzibą w W od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 1099/16 w sprawie ze skarg K oraz "T " Sp. z o.o. z siedzibą w W na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [..] marca 2016 r. nr [..] w przedmiocie odmowy zobowiązania do przygotowania zmiany oferty ramowej 1. oddala skargi kasacyjne, 2. zasądza od K oraz "T " Sp. z o.o. z siedzibą w W na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej po 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 stycznia 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA w Warszawie lub Sąd I instancji) oddalił skargę "T" Sp. z o.o. w W (dalej: Spółka) oraz K (dalej: Izba) na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes) z dnia [..] marca 2016 r. w przedmiocie odmowy zobowiązania do przygotowania zmiany oferty ramowej.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że Prezes decyzją z [..] września 2008 r., (dalej: decyzja AUS) ustalił warunki współpracy pomiędzy Spółką i O S.A. z siedzibą w W (dalej: O), w zakresie usługi rozpoczęcia połączenia przez abonentów O. w sieci O. do numeracji AUS – 19757 informacja kolejowa w sieci Spółki oraz zakończenia połączeń na ten numer w tej sieci. Następnie 19 kwietnia 2009 r. Spółka i O. zawarły umowę w zakresie współpracy międzyoperatorskiej i zasad rozliczeń w zakresie świadczenia usługi AUS (dalej: umowa AUS). W wyniku zawarcia umowy AUS, decyzja AUS wygasła w części objętej tą umową.

Decyzją z [..] września 2010 r. Prezes zatwierdził ofertę ramową określającą ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakończania połączeń, hurtowego dostępu do sieci, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich przez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych (dalej: oferta).

Decyzją z [..] sierpnia 2011 r. Prezes ustalił, że na krajowym rynku świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonicznej w stałej lokalizacji) nie występuje skuteczna konkurencja oraz wyznaczył O. jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji na tym rynku (dalej: decyzja SMP 8).

Pismem z 25 marca 2014 r. Spółka złożyła wniosek o zobowiązanie O. do zmiany oferty ramowej przez wprowadzenie do katalogu usług realizowanych przez O., wskazanych w tabeli 39 poz. II lit. D i w tabeli 40 poz. II lit. D oferty, usługi informacja kolejowa. Spółka wyjaśniła, że należy do podmiotów dostarczających usługi informacyjne z wykorzystaniem numerów AUS (informacyjno-zleceniowe) oraz że jej intencją jest dostarczanie informacji na temat przewozów kolejowych realizowanych na obszarze kraju oraz w ruchu międzynarodowym.

Postanowieniem z 14 maja 2014 r. Prezes dopuścił Izbę do udziału na prawach strony w postępowaniu.

Decyzją z [..] września 2015 r. wydaną na podstawie art. 43 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2014 r. poz. 243 ze zm.; dalej: p.t.) i art. 104 § 1 ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 267; dalej: k.p.a.), w związku z art. 206 ust. 1 p.t., Prezes odmówił zobowiązania O. do przygotowania zmiany oferty w zakresie wprowadzenia do oferty, do sekcji tabeli nr 39 poz. II lit. D oraz tabeli nr 40 poz. II lit. D dodatkowej usługi realizacji połączeń na numer AUS – 19757 informacja kolejowa.

Decyzją z [..] marca 2016 r. Prezes po ponownym rozpoznaniu sprawy utrzymał w mocy decyzję z 4 września 2015 r. Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 43 ust. 2 p.t., w przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych Prezes UKE może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części. Prezes wskazał, że w przypadku, gdy wniosek o zobowiązanie do zmiany oferty ramowej przewiduje zmianę wykraczającą poza zakres regulacji na danym rynku właściwym, nie może zobowiązać przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej do wprowadzenia wnioskowanej zmiany.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z załącznikiem nr 2 do decyzji SMP 8 oferta ramowa powinna obejmować m.in. usługi hurtowego dostępu do sieci O., w tym w szczególności dostęp i utrzymanie łącza abonenckiego, usługi dodatkowe świadczone wraz z abonamentem oraz hurtową odsprzedaż połączeń. Usługą hurtową, odpowiadającą ww. usługom rozpoczynania połączeń, której warunki zostały określone w ofercie, jest usługa WLR, czyli oferowanie na warunkach hurtowych przez O. dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych usług głosowych świadczonych w sieci O.. Zgodnie z decyzją SMP 8, O. świadczy usługę hurtowego dostępu do sieci O. – Usługę WLR, polegającą m.in. "na hurtowej odsprzedaży połączeń" oraz "usług dodatkowych świadczonych wraz z abonamentem". Zatem, usługi dodane oferowane w ramach usługi WLR, w tym połączenia na numery AUS mieszczą się we wskazanej kategorii usług dodatkowych jednak są to usługi AUS świadczone w sieci O..

Organ wyjaśnił, że propozycja Spółki, odnosi się do zupełnie innego modelu świadczenia usług. Dotyczy ona bowiem nie tylko usługi zapewnienia połączenia rozpoczętego w sieci O. i zakończonego w sieci Spółki, lecz przede wszystkim usługi dodatkowej w postaci dostarczenia określonej treści, w tym przypadku informacji o przewozach kolejowych, świadczonej wyłącznie przez Spółkę. Dostarczanie ww. treści stanowi istotę usługi "Informacja kolejowa" świadczonej przez Spółkę, natomiast usługa ustanowienia połączenia na numer AUS – 19757 (świadczona przez O.) jest jedynie usługą pośredniczącą w dostępie do usługi informacja kolejowa. Opisany wyżej model usługi wychodzi zatem poza zakres regulacji wprowadzonej decyzją SMP 8 z uwagi na fakt, że usługa "Informacja kolejowa" nie polega ani na "hurtowej odsprzedaży połączeń", bowiem jak wynika z powyższych wyjaśnień, samo połączenie stanowi jedynie medium służące świadczeniu usługi "Informacja kolejowa", ani nie jest "usługą dodatkową świadczoną wraz z abonamentem", dlatego że nie jest ona usługą świadczoną przez O. tylko przez Spółkę.

Prezes wskazał, że obecnie O. zapewnia użytkownikom swojej sieci możliwość dostępu do usług świadczonych z wykorzystaniem numerów niegeograficznych, w tym do usługi AUS – 19757 "Informacja kolejowa" świadczonej przez Spółkę (warunki dostępu do tej usługi zostały ustalone w decyzji AUS). Powyższy fakt, iż możliwość dostępu do usługi jest zapewniona, wywierać może jednakże tylko taki skutek, że O. może uzgodnić ze spółką warunki współpracy i za pośrednictwem O. dostarczać treści będące przedmiotem usługi AUS – 19757 "Informacja kolejowa" przedsiębiorcom korzystającym z Usługi WLR, aby mogli oni zaoferować tę usługę swoim abonentom. Powyższe kwestie, wbrew twierdzeniom spółki, muszą jednak zostać uzgodnione poza ofertą, bowiem przedmiotem oferty mogą być jedynie usługi regulowane, do których nie zalicza się usługa dostarczania treści świadczona nie przez O., a przez Spółkę.

Prezes UKE, biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że wniosek Spółki przewiduje wprowadzenie do oferty nie tylko usługi połączenia telefonicznego, lecz całej usługi, łącznie z dodatkowym świadczeniem, stwierdził, że propozycja zawarta we wniosku Spółki wykracza poza obowiązki regulacyjne nałożone na O. w decyzji SMP 8 i z tego względu nie może zostać uwzględniona.

Skargi do WSA w Warszawie na decyzję Prezesa UKE z [..] marca 2016 r. wniosły Spółka oraz Izba.

WSA w Warszawie oddalił skargi. Sąd wskazał, że usługa AUS – 19757 informacja kolejowa, jest złożoną usługą świadczoną przez Spółkę, której istotą jest dostarczenie określonej treści w postaci informacji o przewozach kolejowych. Powyższa treść tej usługi stanowi o jej charakterystyce i odróżnia ją od zwykłej usługi złożonej z rozpoczęcia i zakończenia połączenia. Kluczową kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest to, czy usługa AUS – 19757 informacja kolejowa, jest usługą regulowaną z zakresu Rynku 8, zdefiniowanego jako krajowy rynek świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej O., a więc usługą objętą postanowieniami Decyzji SMP 8.

W ocenie Sądu, Prezes słusznie uznał, że przedmiotowa usługa nie wchodzi w zakres Rynku 8, wobec czego nie można wywodzić z decyzji SMP 8 obowiązku O. w zakresie realizacji tej usługi. Zgodnie z załącznikiem nr 2 do decyzji SMP 8 oferta ramowa, którą O. jako przedsiębiorca o znaczącej pozycji na Rynku 8, miał w związku z art. 42 ust. 1 P.t., obowiązek przygotować i przedstawić w określonym terminie, powinna obejmować m.in. usługi hurtowego dostępu do sieci O., w tym w szczególności dostęp i utrzymanie łącza abonenckiego, usługi dodatkowe świadczone wraz z abonamentem oraz hurtową odsprzedaż połączeń. W decyzji SMP 8, Prezes uznał, że rynek właściwy na poziomie hurtowym składa się z usług rozpoczynania: połączeń telefonicznych w ruchu krajowym i międzynarodowym, w tym do sieci ruchomych, połączeń do numeracji dostępu do usług sieci inteligentnych (80X), połączeń do numeracji dostępu do usług sieci inteligentnych (70X), połączeń do numerów dostępu do sieci teleinformatycznych (NDSI).

Usługą hurtową, odpowiadającą tym usługom rozpoczynania połączeń, której warunki zostały określone w przygotowanej przez O. i zatwierdzonej przez Prezesa, ofercie, jest usługa WLR, zdefiniowana jako oferowanie na warunkach hurtowych przez O. dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych usług głosowych świadczonych w sieci O.. Usługa WLR nie obejmuje zatem usług świadczonych przez innych operatorów niż O.. W niniejszej sprawie, usługa AUS – 19757 informacja kolejowa, jest usługą niezakończoną w sieci O. tylko w sieci Spółki, co oznacza, że nie jest usługą realizowaną przez O., a w konsekwencji, nie jest też usługą regulowaną i nie obejmują jej postanowienia decyzji SMP 8. Zgodnie też z wyjaśnieniami O., zawartymi w odpowiedzi na skargę, O. w ramach usługi WLR odsprzedaje na rzecz operatorów korzystających z WLR wyłącznie własne usługi, świadczone i kontrolowane przez siebie w sieci O.. Na O. nie ciąży natomiast obowiązek odsprzedaży usług innego przedsiębiorcy. Model WLR zgodnie z założeniami regulacyjnymi, polega wyłącznie na hurtowym kupowaniu od O. usług O., wytwarzanych i świadczonych przez O..

Zgodnie zatem z decyzją SMP 8, świadczona przez O. usługa WLR polega m.in. "na hurtowej odsprzedaży połączeń" oraz "usług dodatkowych świadczonych wraz z abonamentem", przy czym usługi dodane oferowane w ramach usługi WLR, w tym połączenia na numery AUS mieszczą się we wskazanej kategorii usług dodatkowych jednak, są to tylko te usługi AUS, które świadczy O. we własnej sieci, a nie usługi AUS, które świadczą inni operatorzy, jak w niniejszej sprawie. Oznacza to, że usługa AUS – 19757 informacja kolejowa, jako usługa dodatkowa, nie ograniczająca się jedynie do zapewnienia połączenia rozpoczętego w sieci O. i zakończonego w sieci Spółki, ale obejmująca dodatkowo dostarczenie określonej treści w postaci informacji o przewozach kolejowych, świadczonej przez Spółkę, a nie przez O., nie polega, jak wskazał organ, ani na "hurtowej odsprzedaży połączeń", bowiem samo połączenie stanowi jedynie medium służące świadczeniu usługi informacja kolejowa, ani nie jest "usługą dodatkową świadczoną wraz z abonamentem", dlatego że nie jest ona usługą świadczoną przez O. tylko przez Spółkę. W konsekwencji, wprowadzenie do Oferty nie tylko usługi połączenia telefonicznego, lecz całej usługi, łącznie z dodatkowym świadczeniem, wykraczałoby poza obowiązki regulacyjne nałożone na O. w decyzji SMP 8, która jest skierowana do O. i dotyczy wyłącznie sieci O..

WSA uznał, że w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki z art. 43 ust. 2 p.t., nie może być bowiem mowy o zmianie zapotrzebowania na usługi skutkujące zobowiązaniem do zmiany oferty w odniesieniu do usługi nieobjętej obowiązkami regulacyjnymi, jak również niemożliwe jest stwierdzenie zmiany warunków rynkowych wobec usługi, która nie mieści się w zakresie produktowym danego rynku właściwego.

Sąd I instancji wyjaśnił, że nie jest możliwe dokonanie odsprzedaży, w ramach usługi WLR, wyłącznie usługi rozpoczęcia połączenia bez treści, skoro ten rodzaj usługi, w odróżnieniu od zwykłego rozpoczęcia połączenia, stanowi o charakterystyce tej usługi i szczególnych warunkach wymagających specyficznych regulacji umownych, odmiennych niż ma to miejsce przy zwykłym rozpoczęciu połączeń. Gdyby to było możliwe, operatorzy alternatywni korzystaliby ze zwykłych usług rozpoczęcia połączenia dostępnych w ramach oferty, aby dostarczyć połączenia na numery usługowe w sieci innego operatora alternatywnego.

WSA wyjaśnił, że usługa WLR nie obejmuje zatem usług świadczonych przez innych operatorów niż O., co oznacza, że usługi takie nie są usługami regulowanymi i nie obejmują ich postanowienia decyzji SMP 8. Sytuacja byłaby odmienna, gdyby zasady współpracy pomiędzy O. i Spółką zakładały realizację połączenia na numer AUS – 19757 informacja kolejowa w modelu opartym o zakańczanie tej usługi w sieci O.. Wówczas, na podstawie obowiązków regulacyjnych wynikających z decyzji SMP 8 Spółka mogłaby domagać się od O. zapewnienia rozpoczynania połączenia na ten numer. W obecnej natomiast sytuacji, O. może uzgodnić ze spółką warunki współpracy i za pośrednictwem O. dostarczać treści będące przedmiotem usługi AUS – 19757 informacja kolejowa przedsiębiorcom korzystającym z usługi WLR, aby mogli oni zaoferować tę usługę swoim abonentom. Musi się to jednak odbyć w drodze dwustronnego porozumienia, na zasadach komercyjnych, poza ofertą.

Art. 79 p.t. odnosi się do relacji abonent - operator, której powstanie jest jednak możliwe dopiero po uprzednim nawiązaniu komercyjnej relacji dwustronnej między operatorami, tu O. i Spółki w zakresie wnioskowanych przez Spółkę połączeń.

Od powyższego wyroku zostały wniesione dwie skargi kasacyjne.

Izba zaskarżyła wyrok w całości domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi Izba zarzuciła naruszenie:

Prawa materialnego, tj.:

A) art. 43 ust. 2 p.t. w zw. z art. 34 ust. 1 p.t. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieuwzględnieniu obowiązków regulacyjnych nałożonych na O. w decyzji SMP 8 i stwierdzenie, że O. nie jest obowiązana do świadczenia hurtowej usługi rozpoczęcia połączenia do numeru AUS 19757 (którego zakończenie następuje w sieci Spółki) w celu dalszej odsprzedaży,

B) art. 43 ust. p.t. w zw. z art. 36 p.t. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. nieuwzględnienie obowiązku regulacyjnego nałożonego na O. decyzją SMP 8, polegającego na równym traktowaniu operatorów alternatywnych i części detalicznej O. przez część hurtową O., tj. przez ustalenie, że zgodnie z obowiązkami regulacyjnymi O., operatorzy alternatywni korzystający z usługi WLR nie mogą oferować własnym abonentom usługi rozpoczynania połączeń do numeracji AUS 19757 informacja kolejowa, podczas gdy część detaliczna O. może ofertować taką usługę swoim abonentom,

C) art. 79 ust. 1 pkt 1 i 2 p.t. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez błędną wykładnię i uznanie, że przepis uzależnia istnienie przewidzianych w nim obowiązków od istnienia obowiązków regulacyjnych nałożonych na operatora na rynku rozpoczynania połączeń w publicznej stacjonarnej sieci telefonicznej – co prowadzi do faktycznego uniemożliwienia abonentom, którym usługi detaliczne są świadczone w oparciu o usługę WLR rozpoczynania i realizacji połączeń do numeracji w sieci Spółki, a konkretnie do numeru AUS 19757 informacja kolejowa,

D) art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a) p.t. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie, polegające na zaniechaniu zapewnienia użytkownikom będącym abonentami WLR osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług,

Przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, t.j.:

E) art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. przez brak wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy, prowadzące do niezasadnego przyjęcia, że na gruncie obowiązków regulacyjnych nałożonych na O., dopuszczalna jest tylko odsprzedaż usług rozpoczynania połączeń do numeracji AUS zakończanych w sieci O., podczas gdy twierdzenie takie nie wynika z żadnych regulacji.

Spółka zaskarżyła wyrok w całości domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

prawa materialnego, tj. art. 79 ust. 1 pkt 1 i 2 p.t. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez jego błędną wykładnię, polegającą na nieuzasadnionym ograniczeniu zakresu określonych w przepisie obowiązków, tj. ciążących na operatorze publicznej sieci telekomunikacyjnej, w której świadczone są publicznie dostępne usługi telefoniczne, obowiązków zapewnienia użytkownikom końcowym jego sieci oraz użytkownikom końcowym z innych państw członkowskich możliwości dostępu do usług wykorzystujących numery niegeograficzne i możliwości korzystania z takich usług oraz możliwości dostępu do wszystkich numerów w Unii Europejskiej:

a) przez uznanie, że powyższe obowiązki znajdują zastosowanie wyłącznie do abonentów danego operatora, natomiast pozostałym użytkownikom końcowym swojej sieci operator jest obowiązany zapewnić możliwość dostępu wyłącznie do numerów w sieci tego operatora – podczas gdy przepis nie wprowadza takiego ograniczenia, a zakres przedmiotowych obowiązków obejmuje wszystkich użytkowników końcowych sieci danego operatora oraz użytkowników końcowych z innych państw członkowskich,

b) przez uznanie, że istnienie obowiązków określonych w art. 79 ust. 1 pkt 1 i 2 p.t. jest uzależnione od jednoczesnego istnienia obowiązków regulacyjnych o takim samym zakresie, nałożonych na danego operatora na mocy decyzji Prezesa UKE – podczas gdy przepis art. 79 ust. 1 pkt 1 i 2 p.t. stanowi samoistną podstawę prawną nałożonych nim obowiązków;

2. prawa materialnego, tj. art. 24 pkt 1 p.t. w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 p.t. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że treść obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę na danym rynku właściwym może powodować wyłączenie pewnych usług z zakresu tego rynku, tj. że na określenie rynku produktowego usług telekomunikacyjnych zgodnie z prawem konkurencji ma wpływ treść obowiązków nałożonych na danym rynku na przedsiębiorcę o znaczącej pozycji rynkowej, podczas gdy dopiero po określeniu rynku właściwego (produktowego i geograficznego) możliwe jest ustalenie, czy występuje na nim przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej i w przypadku jego występowania - nałożenie obowiązków regulacyjnych, a więc nałożenie obowiązków nie może wpływać na określenie, jakie usługi wchodzą w skład rynku właściwego.

3. prawa materialnego, tj. art. 43 ust. 2 p.t. w zw. z art. 34 ust. 1 p.t. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że na mocy decyzji SMP 8 O. nie jest zobowiązana do świadczenia hurtowej usługi rozpoczęcia połączenia do numeru AUS 19757 z zakończeniem połączenia w sieci Spółki w celu dalszej sprzedaży, podczas gdy zgodnie z obowiązkiem regulacyjnym nałożonym na O. na mocy art. 34 ust. 1 p.t. spółka ta jest zobowiązana do zapewnienia innym przedsiębiorcom hurtowego dostępu do swojej sieci w celu realizacji wszystkich rodzajów połączeń krajowych i zagranicznych, w tym do sieci ruchomych, tj. nie tylko do rozpoczynania połączeń

4. prawa materialnego, tj. art. 43 ust. 2 p.t. w zw. z art. 36 p.t. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez ich niezastosowanie, polegające na pominięciu ciążącego na O. na mocy decyzji SMP 8 obowiązku równego strona traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu i uniemożliwieniu przedsiębiorcom telekomunikacyjnym świadczącym usługi detaliczne w oparciu o usługę hurtową WLR zaoferowania swoim abonentom dostępu do usługi rozpoczęcia połączenia do numeru 19757, która to usługa jest świadczona przez O. jej abonentom;

5. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na sporządzenie przez WSA uzasadnienia nieodpowiadającego wymaganiom wskazanym w tym przepisie, w szczególności poprzez:

a) zaniechanie odniesienia się do podniesionej kwestii rozbieżnego kwalifikowania w decyzjach Prezesa UKE tej samej usługi hurtowej rozpoczynania połączeń do numeru 19757 informacja kolejowa – raz jako wchodzącej w zakres rynku rozpoczynania połączeń w publicznej stacjonarnej sieci telefonicznej (w decyzji Prezesa z dnia 2 września 2008 r.), a innym razem jako niewchodzącej w zakres tego samego rynku właściwego (w zaskarżonej decyzji),

b) zaniechanie odniesienia się do podniesionej kwestii objęcia zakresem zastosowania obowiązków określonych w art. 79 ust. 1 pt 1 i 2 p.t. połączeń realizowanych nie tylko w ramach jednej sieci, ale również połączeń międzysieciowych – krajowych i zagranicznych,

c) zaniechanie wyjaśnienia przyczyn przyjęcia przez Sąd, że obowiązki określone w przepisie art. 79 ust. 1 pkt 1 i 2 p.t. są zależne od obowiązków regulacyjnych ciążących na danym operatorze,

d) zaniechanie odniesienia się do zarzutu naruszenia art. 61 § 1 k.p.a. polegającego na przyjęciu, wbrew treści wniosku Spółki i dodatkowym wyjaśnieniom Spółki, że treścią wniosku Spółki było żądanie zmiany oferty ramowej przez zobowiązanie O. do świadczenia usługi informacja kolejowa, podczas gdy treścią tego wniosku było zobowiązanie O. do przedstawienia zmiany oferty SOR wyłącznie w zakresie wprowadzenia do oferty SOR usługi rozpoczęcia połączenia telefonicznego do numeru AUS – 19757 informacji kolejowej, zakończenie zaś tego połączenia oraz świadczenie usługi informacyjnej miało należeć do obowiązków Spółki, co doprowadziło do rozpoznania innej sprawy administracyjnej niż sprawa zakreślona treścią wniosku.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania z art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skargi kasacyjne Spółki i Izby oparte zostały na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje przedstawione w skargach zarzuty procesowe, a dopiero w drugiej kolejności zarzuty materialne. Konieczność takiego działania Sądu II instancji wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wówczas, gdy zostanie stwierdzone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo że nie został zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Od tak ujmowanej reguły prowadzenia postępowania kasacyjnego należy odstąpić zawsze wtedy, gdy zarzuty kasacyjne odnoszą się do tych aspektów sprawy, które mają podstawowy wpływ na ocenę prawidłowości samego postępowania, dla którego został ustalony stan faktyczny i w ramach którego było stosowane prawo materialne. W takich przypadkach Sąd II instancji może odnieść się do zarzutów kasacyjnych łącznie, czyniąc w pierwszej kolejności przedmiotem oceny zarzuty mające istotne znaczenie dla konstrukcji kontrolowanego postępowania. Dopuszczalność takiego działania jest skutkiem podwójnego oddziaływania norm prawa administracyjnego, którego istota sprowadza się do tego, że procesowe granice sprawy administracyjnej są wyznaczone treścią materialnego prawa administracyjnego. Dopiero w tych granicach może być konkretyzowana sprawa, a więc ustalane prawa i obowiązki.

W rozpoznawanej sprawie zarzutem najdalej idącym jest postawiony przez spółkę (TK Telekom) zarzut naruszenia przez Sąd I instancji treści art. 141 § 4 p.p.s.a., polegający na sporządzeniu przez Sąd I instancji uzasadnienia, w którym nie odniesiono się do licznych twierdzeń strony skarżącej. Analizując ten zarzut Sąd II instancji stwierdza, że jest on oczywiście chybiony i wynika z wadliwego odczytania zakresu regulacji art. 141 § 4 p.p.s.a. NSA po raz kolejny zauważa i podkreśla, że art. 141 § 4 p.p.s.a. może być tylko wyjątkowo podstawą kasacyjną. Zatem wtedy, gdy Sąd I instancji dopuszcza się poważnych uchybień przy sporządzeniu uzasadnienia własnego wyroku. Bez wątpienia przepis ten może mieć zastosowanie wówczas, gdy uzasadnienie wyroku nie ma jednego z elementów wskazanych w tym przepisie. Wada taka jako brak formalny uzasadnienia zawsze będzie musiała skutkować przyjęciem jego wadliwości. W innych sytuacjach, gdy uzasadnienie wyroku posiada wszystkie prawem wymagane elementy trudno przyjąć, że uzasadnienie narusza treść art. 141 § 4 p.p.s.a., chyba że odnosi się ono do zupełnie innego stanu faktycznego, a więc innej sprawy. Wówczas pomimo tego, że formalnie ono istnieje, to przyjąć trzeba, że wyrok nie ma uzasadnienia, bo przecież uzasadnienie musi być nierozłącznie powiązane z rozpoznawaną sprawą. W rozpoznawanej sprawie uzasadnienie wyroku Sądu I instancji zawiera wszystkie elementy z art. 141 § 4 p.p.s.a., zatem spełnia wymóg normatywny. Sąd II instancji podkreśla, że art. 141 § 4 p.p.s.a. nie nakłada na sąd obowiązku sformalizowanego odnoszenia się do zarzutów skargi. Sąd przedstawia zarzuty a odniesienie do nich następuje w wyjaśnieniu podstawy orzekania, przy czym należy mieć na uwadze i to, że Sąd I instancji ma obowiązek odnoszenia się tylko do tych zarzutów, które stanowią o istocie sprawy, a nie wszystkich ujętych w skardze. W sprawie objętej skargą kasacyjną Spółki uzasadnienie wyroku nie narusza prawa, zatem zarzut kasacyjny stawiający tezę przeciwną musiał być uznany za niezasadny.

Zdaniem NSA niezasadne są również podnoszone przez obie skargi kasacyjne zarzuty materialne. Wprawdzie w tym zakresie skarga Izby i Spółki inaczej językowo ujmują naruszenia, jakich dopuścić się miał Sąd I instancji dokonując wadliwej kontroli decyzji Prezesa UKE, to jednak w obu tych skargach podnoszone jest naruszenie art. 43 ust. 2 p.t. polegające na jego niezastosowaniu lub niewłaściwym zastosowaniu i przyjęciu, że O. S.A. na podstawie decyzji SMP 8 (ramowej) nie jest zobowiązana do świadczenia usługi hurtowej, a przez to nieuwzględnieniu przez organ obowiązków regulacyjnych, zwłaszcza równego traktowania operatorów. Obok tych naruszeń skargi kasacyjne podnoszą także naruszenie art. 79 ust. 1 pkt 1 i 2 p.t., przy czym Spółka twierdzi, że przepis ten został naruszony przez błędną wykładnię, której skutkiem było ograniczenie zakresu obowiązków wynikających z jego treści i że ich istnienie, w ocenie Sądu I instancji, jest uzależnione od treści decyzji SMP 8, chociaż obowiązki te wprost wynikają z treści tego przepisu.

Odnosząc się całościowo do tak zbudowanych zarzutów stwierdzić należy, że sprawa, w której zapadł kontrolowany wyrok dotyczy odmowy zobowiązania O. S.A. do przygotowania zmiany oferty ramowej (SMP 8). Podstawą działania Prezesa UKE był art. 43 ust. 2 p.b. Przepis ten, co nie budzi wątpliwości w doktrynie i judykaturze jest szczególną podstawą zmiany decyzji zatwierdzającej ofertę ramową. Zmiana ostatecznej decyzji administracyjnej niewadliwej może być dokonana na zasadach określonych w k.p.a. albo w przepisach szczególnych. Zmiana oferty ramowej może być dokonana tylko w trybie wskazanym w art. 43 ust. 2 p.t., zatem w tym zakresie k.p.a. jest wyłączone, pomimo ogólnego odesłania do tych przepisów w art. 206 ust. 1 p.t. Skoro tak, to określenie sprawy administracyjnej w tym postępowaniu może być dokonane przez odesłanie do warunków z art. 43 ust. 2 p.t. Przepis ten jednoznacznie stanowi, że postępowanie w sprawie zmiany oferty ramowej może się toczyć, gdy zatwierdzona oferta ramowa powinna być zmieniona ze względu na zmianę zapotrzebowania na usługi telekomunikacyjne lub zmianę warunków rynkowych ich świadczenia. Oznacza to, że taka zmiana może być dokonana tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, że zaszły prawem określone warunki.

W rozpoznawanej sprawie okoliczności takie nie zostały wskazane, gdyż jak trafnie zauważył Sąd I instancji potwierdzając stanowisko Prezesa UKE, że okoliczności podnoszone przez obie strony skarżące kasacyjnie nie dotyczy obowiązków określonych w ofercie ramowej (SMP 8). W tej ofercie nie nałożono na O. S.A. obowiązku zapewnienia użytkownikom swojej sieci możliwości dostępu do usługi AUS – 19757 "Informacja kolejowa". Dostęp do tej usługi był określony w stosownej decyzji ,a później w umowie z 19 kwietnia 2009 r. Zatem za trafne należało uznać stanowisko, że ta usługa nie jest usługą regulowaną z zakresu "Rynku 8" zdefiniowanego jako krajowy rynek świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej O. S.A. Powyższe ustalenie ma zasadnicze znaczenie dla oceny zakresu sprawy kontrolowanej przez Sąd I instancji, a w konsekwencji dla oceny zarzutów materialnych skarg kasacyjnych. Tak więc, jeżeli wskazany obowiązek nie był objęty decyzją ramową (SMP 8), to tym samym nie mógł być przedmiotem zmiany takiej decyzji. Trafnie zauważył Sąd I instancji, że zmiana oferty ramowej może być dokonana tylko w zakresie obowiązków ustalonych w tej ofercie. Postępowanie zmieniające ofertę z art. 43 ust. 2 p.t. nie może prowadzić do innego zakresowo rozstrzygnięcia niż to, które znajduje się w ofercie. Ma to miejsce nawet wówczas, gdy oferta ramowa nie objęłaby wszystkich obowiązków regulacyjnych, a mimo tego stałaby się rozstrzygnięciem ostatecznym na skutek jej zatwierdzenia. Wtedy byłaby decyzją wadliwą, ale nawet ten fakt nie dawałby podstaw do jej weryfikacji w trybie zmiany z art. 43 ust. 2 p.t. Jest tak dlatego, że tryb uregulowany w tym przepisie może być wiązany tylko z ostatecznymi decyzjami niewadliwymi, bo tylko takie mogą być zmieniane na zasadach określonych w prawie. Decyzje wadliwe muszą być "sanowane" w trybie właściwym dla takich rozstrzygnięć.

Wobec powyższego sprawa administracyjna z art. 43 ust. 2 p.t. może być rozumiana wyłącznie jako zmiana oferty ramowej ze względu na zapotrzebowanie na usługi lub zmianę warunków rynkowych. Inne kwestie w takiej sprawie nie mogą być brane pod uwagę, stąd też jako nietrafne należało uznać zarzuty, które nie wiązały podnoszonych naruszeń z tymi przesłankami. Sąd II instancji zauważa, że błąd wykładni jako naruszenie prawa materialnego mógłby dotyczyć wadliwego rozumienia zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych, a nie sposobu rozumienia przepisów wskazanych w zarzutach, jeśli nie zostały połączone z tymi przesłankami. Ponadto należy także zwrócić uwagę, że w zarzutach materialnych pojawiają się przepisy procesowe, bo przecież taki charakter mają przepisy dotyczące zmiany zatwierdzonej oferty ramowej. Wprawdzie odnoszą się one także do kwestii materialnej (przesłanki zmiany), ale by formalnie zarzut był dobrze postawiony, to powinien uwzględniać ten aspekt sprawy, czego zarzuty nie czynią. Zatem musiały być ocenione jako niezasadne.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.