Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 630/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 106 par. 1, art. 134 par. 2, art. 184, art. 204 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 1, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 13 grudnia 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 712/13 w sprawie ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. P. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. 1.800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

FUZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 13 grudnia 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 712/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę A. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2013 r. utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] kwietnia 2013 r. o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że podczas kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) przeprowadzonej w lokalu Punkt Ksero w G. prowadzonym przez przedsiębiorcę S. O., funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. stwierdzili, że funkcjonuje tam podłączone do sieci elektrycznej urządzenie o nazwie HOT SPOT PLATINUM nr [...], umożliwiające urządzanie gier hazardowych. Eksperyment przeprowadzony przez kontrolujących wykazał, że użyte urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gra ma charakter losowy. Bezspornym okazał się również fakt, że punkt, w którym urządzano gry hazardowe na wspomnianym urządzeniu, nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h. a przedmiotowy automat stanowi własność skarżącego. W efekcie, decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. wydaną na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 tejże ustawy, Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył A. P. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W toku postępowania odwoławczego od powyższej decyzji, w piśmie z dnia [...] grudnia 2012 r. skarżący podważał opinię biegłego sądowego R. R.; wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego Z. S.; oraz wskazał, że w niniejszej sprawie fundamentalne znaczenie ma orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C/214/11 i C/217/1, gdyż przepisy ustawy o grach hazardowych powinny być przedstawione Komisji Europejskiej celem notyfikacji, co nie zostało poczynione, a zatem sądy polskie nie powinny ich stosować.

Dyrektor Izby Celnej we W. nie podzielił zarzutów odwołującego się i decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie organu I instancji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. (dalej: DIC) A. P. ponowił dotychczas podnoszone zarzuty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. (WSA) oddalił skargę spółki na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz.270, dalej: p.p.s.a.), uznając za nietrafne wszystkie postawione w niej zarzuty. W szczególności Sąd I instancji podkreślił, że z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, iż kontrolowane urządzenie (nazywane przez skarżącego symulatorem do gier zręcznościowych) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Zdaniem WSA we W., w rozpatrywanej sprawie niemożliwe było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h., gdyż skarżący nie posiadał ważnego zezwolenia do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) ewentualnie aktualnego zezwolenia na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W ocenie Sądu I instancji, skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że A. P. wykorzystywał kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, zatem takie działanie strony, zdaniem WSA, wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. a nie – jak przyjął organ – unormowanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym niemniej, według Sądu I instancji, wyeliminowaniu zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego sprzeciwiał się zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Sąd zauważył, że uchylenie powyższej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącego wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Ponadto, zdaniem WSA we W., niezależnie od zakresu powyższego orzeczenia, nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 u.g.h. należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji). Zdaniem WSA, nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy nr 98/34/WE ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi Sąd I instancji stwierdził, że są one niezasadne. Odnośnie do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych i przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów polegającego na przyjęciu, że sporny automat nie był automatem do gier zręcznościowych, lecz umożliwiał gry o charakterze losowym WSA we W. wskazał, że zastosowanie w sprawie może znaleźć wyłącznie art. 2 ust. 5 u.g.h. i to nie tylko dlatego, że przepis ten, w odróżnieniu od art. 2 ust. 3 tej ustawy, obejmuje gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale przede wszystkim ze względu na udowodniony przez organy fakt, że gra urządzana na badanym automacie ma charakter losowy, a przy tym jest organizowana w celach komercyjnych. Przy czym "gra ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Zdaniem WSA, nie można zarzucić organom celnym przekroczenia, zakreślonych w art. 191 Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. 2012 r. poz. 749 z późn. zm., dalej O.p.), granic oceny dowodów, tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, aniżeli miałyby wynikać z opinii przedstawionych przez stronę. Według Sądu I instancji, żadne z wymienionych w skardze unormowań (art. 122, art. 180, art. 187 i art. 191 O.p.) nie formułuje bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 O.p). W takim kontekście zarzuty strony skarżącej podważające formalnoprawny i merytoryczny walor uzyskanego w postępowaniu karnym skarbowym dowodu z opinii biegłego są niezasadne. Sąd nie zgodził się również z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W tym zakresie WSA wskazał, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Tak więc, zdaniem Sądu I instancji, jest to instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo a jego wyniki podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody.

W skardze kasacyjnej opartej na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. A. P. wniósł o uchylenie powyższego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o wydanie orzeczenia na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Skargę kasacyjną wniósł A. P., zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie :

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

I. Przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy:

1) art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu, tj. wyroku Sądu Rejonowego w G. uniewinniającego skarżącego od popełnienia czynu z art. 107 § 1 k.k.s. - w sytuacji, gdy było to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie,

2) art. 145 §1 pkt 1 lit. a0 i c) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie decyzji, pomimo naruszenia przez organ art. 2 ust.5 oraz art. 2 ust. 6 i art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h., art. 122, 123, 180, 187, 191 O.p. oraz przepisów art. 2, 7, 8 Konstytucji RP,

3) art. 151 p.p.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a poprzez niedokonanie prawidłowej kontroli decyzji organu administracji podatkowej oraz poprzez oddalenie skargi mimo podstaw do jej uwzględnienia w całości.

II. Naruszenie prawa materialnego

1) art. 2 ust.5 u.g.h. poprzez przyjęcie, że gra na spornym automacie stanowi grę w rozumieniu wskazanego przepisu,

2) art. 2 ust.6 u.g.h. poprzez ustalenie, że gra na automacie ma charakter losowy, mimo niewydania w tym przedmiocie orzeczenia przez Ministra Finansów,

3) art. 89 ust.1 pkt 1-2 oraz art. 89 ust.ust.2 pkt 1-2 u.g.h. poprzez bezpodstawne zastosowanie,

4) art. 2, art. 7 i 8 ust.1 i 2 Konstytucji RP poprzez oparcie orzeczenia na przepisie art. 89 ust.1 pkt 1-2 oraz art. 89 ust.2 pkt 1-2 u.g.h. stojących w sprzeczności z przepisem art. 2 Konstytucji RP oraz poprzez niezastosowanie wprost przepisów Konstytucji mimo normy prawnej z art. 8 Konstytucji RP.

III. Zarzucono także wydanie zaskarżonego wyroku w warunkach nieważności postępowania z powodu zaistnienia przesłanki określonej w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a z tego względu, że dopiero w niniejszym wyroku Sąd I instancji stwierdził, iż przedmiotowa kara powinna być nałożona na skarżącego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h., a nie na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h, jak uczynił to organ.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum.

Ponadto, na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów w postaci wyroku Sądu Rejonowego w G. II Wydział Karny z dnia [...] września 2013 r. sygn. akt [...] oraz wyroku Sądu Okręgowego w L. IV Wydział Karny z dnia [...] grudnia 2013 r. sygn. akt [...]

W piśmie procesowym z dnia [...] marca 2014 r. organ, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o oddalenie wniesionego środka zaskarżenia oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

W pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny odnosi się do wniosku dowodowego sformułowanego przez stronę i stwierdza, że postępowanie dowodowe prowadzone przed sądem administracyjnym jest ograniczone. Może być prowadzone tylko w wyjątkowych sytuacjach i tylko z wykorzystaniem ściśle oznaczonych środków dowodowych. Tym bardziej ma ono taki charakter w postępowaniu kasacyjnym, którego istotą nie jest rozstrzyganie merytoryczne sprawy administracyjnej, ale ocena kontroli tego rozstrzygania dokonana przez Sąd I instancji. Zatem ewentualna wadliwość wyroku objętego skargą kasacyjną ze względu na nieprawidłowości ustaleń faktycznych powinna być kwestionowana przez stronę poprzez wykazanie naruszeń przepisów postępowania, a nie przez domaganie się uzupełniania postępowania dowodowego przez Naczelny Sąd Administracyjny. Z tych powodów wniosek skarżącego kasacyjnie oparty na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. nie mógł być uwzględniony, zatem podlega oddaleniu.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.). Z przyjętych przez Sąd a dokonanych przez organ ustaleń wynika, że skarżący urządzał grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ustalenie, że w sprawie mamy do czynienia z grą na automacie, o którym mowa w wyżej powołanym przepisie wynika zarówno z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, jak i z opinii biegłego. Podważając je w zarzucie obejmującym naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej w powiązaniu z art. 2 ust. 5 u.g.h. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. autor skargi kasacyjnej powołuje się na przedłożoną przez skarżącego w toku postępowania opinię biegłego. W istocie jest to jedyny argument prawny na wykazanie zasadności omawianego zarzutu. Posługując się nim autor skargi kasacyjnej nie zauważa, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ przyjął, że przedłożona przez stronę wraz z odwołaniem opinia nie dotyczy automatu objętego zakresem tego postępowania. Również w części prawnej uzasadnienia kontrolowanego wyroku Sąd I instancji stwierdza, że przedłożona przez stronę opinia dotyczy innego automatu. Autor skargi kasacyjnej nie kwestionuje tej okoliczności ani też nie odnosi się do niej. Skoro więc opinia przedłożona przez stronę nie obejmowała spornego automatu to za nieskuteczną należy uznać próbę kwestionowania przyjęcia, że gra na automacie, jest grą o której stanowi art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez odwoływanie się do tej opinii.

Nieusprawiedliwiony, a nadto niezrozumiały jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 106 § 3 p.p.s.a. Z protokołu rozprawy wynika, że Sąd dopuścił dowód z wyroku Sądu Rejonowego w G.. Nadto w uzasadnieniu prawnym odniósł się do faktu uniewinnienia skarżącego rozważając kwestię podwójnego karania, podniesioną, jako zarzut w skardze.

Nie poddaje się kontroli ostatni z zarzutów skargi kasacyjnej postawiony w jej petitum w ramach podstawy kasacyjnej, o której mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., obejmujący naruszenie art. 151 p.p.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. Sąd I instancji dokonał kontroli działalności administracji publicznej i zastosował środek określony w ustawie – oddalenie skargi. To, że skarżący nie podziela wyniku tej kontroli nie oznacza, że może go skutecznie zwalczać poprzez tak sformułowany zarzut.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzucono nadto Sądowi I instancji naruszenie art.134 § 2 p.p.s.a. przez dowolne przyjęcie, że wymierzona na podstawie art. 89 ust.2 pkt 1 u.g.h. sankcja byłaby "z pewnością wyższa". Jakkolwiek rację ma w tym względzie autor skargi kasacyjnej, to zarzut ten nie mógł odnieść zamierzonego skutku. Naruszenie przepisów postępowania może stanowić usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Inaczej rzecz ujmując tylko wówczas zarzut naruszenia art. 134 § 2 p.p.s.a. byłby uzasadniony, gdyby po wyeliminowaniu błędu związanego z naruszeniem tego przepisu wynik sprawy sądowoadministracyjnej byłby inny. Taka sytuacja nie wystąpiła w tej sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela bowiem poglądu Sądu I instancji, że organ powinien nałożyć karę pieniężną w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h., a nie art.89 ust.1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym wszelkie rozważania Sądu I instancji obejmujące zakaz orzekania na niekorzyść skarżącego (art. 134 § 2 p.p.s.a.) nie miały znaczenia dla wyniku postępowania.

W realiach tej sprawy wystarczające dla wykazania wadliwości poglądu Sądu I instancji, co do istnienia podstaw dla zastosowania art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, jest przypomnienie istotnych elementów stanu faktycznego sprawy i odniesienie ich do regulacji prawnych związanych z sankcją administracyjną określoną w tym przepisie. Kara pieniężna została nałożona na osobę fizyczną, która w Punkcie Ksero prowadzonym przez inny podmiot ustawiła i eksploatowała automat do gier. W stanie prawnym wiążącym w tej sprawie art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych stanowił, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Stosownie natomiast do art. 6 ust. 4 komentowanej ustawy działalność, określona m.in. w ust. 1 może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a wysokość kary wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1). Sankcja administracyjna określona w tym przepisie, w zakresie istotnym dla rozważanego zagadnienia, obejmuje zatem takie sytuacje, w których urządzający gry hazardowe nie posiada prawem wymaganej koncesji, lub posiadając ją urządza gry na automacie bez wymaganej rejestracji. Oczywiste wobec tego powinno być, że działaniem zgodnym z prawem, a zatem nie podlegającym sankcji administracyjnej określonej w tym przepisie, będzie posiadanie koncesji czy też urządzenie w kasynie prowadzonym na podstawie koncesji gier na automacie posiadającym wymaganą prawem rejestrację. Rodzi się więc pytanie, czy w realiach tej sprawy osoba fizyczna urządzająca grę na automacie poza kasynem gry, w punkcie świadczącym usługi ksero, mogłaby podjąć takie działania prawne, które pozostawałyby w zgodzie z przepisami ustawy poprzez uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna. W świetle omówionych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych odpowiedź na to pytanie jest jednoznaczna.

Jak już wcześniej wskazano, art. 89 ust. 1 w punkcie 1 penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania tylko jednego rodzaju gier hazardowych poza kasynem, a to gier na automatach.

Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęcie z powyższych powodów, że w tej sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych i przesądzenie, że w tym zakresie pogląd Sądu I instancji jest błędny, czyni bezprzedmiotową ocenę zarzutu nieważności postępowania uzasadnionego następująco: "sformułowanie dopiero w zaskarżonym wyroku twierdzenia, iż wymierzona na podstawie art. 89 ust.2 pkt 2 sankcja byłaby wyższa, uniemożliwiło de facto skarżącemu podjęcia obrony i wskazanie okoliczności odmiennej".

Przechodząc do zarzutów skargi kasacyjnej obejmującej naruszenie prawa materialnego zauważyć należy, że wobec nieskutecznego zakwestionowania prawidłowości ustaleń, że gra na automacie urządzana przez skarżącego jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, za nieusprawiedliwiony należało uznać zarzut naruszenia tego przepisu.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z tym przepisem minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 tej ustawy do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Stawiając Sądowi I instancji zarzut naruszenia art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych skarżący prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych, a z wnioskiem o wydanie decyzji w tym trybie wystąpić może zarówno strona, jak i organ celny. Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela. Z zacytowanego już uprzednio art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten, wbrew stanowisku skarżącego, nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawnione, a tym samym zarzut skargi kasacyjnej opierający się na naruszeniu tego przepisu ustawy uznać należy za usprawiedliwiony.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej u.s.c.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 u.s.c. - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c ). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu.

W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 186, dalej: k.k.s.) wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s.

Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych w nim naruszeń przepisów ustawy.

W skardze kasacyjnej zarzucono nadto naruszenie art. 2 oraz art. 7 i 8 ust. 1 i 2 Konstytucji poprzez oparcie rozstrzygnięcia na art. 89 ust.1 pkt 1- 2 ustawy o grach hazardowych "stojących w sprzeczności" z art. 2 i art. 8 Konstytucji. Ponieważ Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych nie mógł mieć w tej sprawie zastosowania (i nie był stosowany przez organ celny) zarzut ten należało ograniczyć do art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w powiązaniu z powołanymi w nim przepisami Ustawy Zasadniczej. Odnosząc się w omawianym zakresie do tego zarzutu stwierdzić należy, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł m.in., że art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Skarżący zarzucił nadto Sądowi I instancji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "poprzez bezpodstawne zastosowanie". W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzut ten powiązano z brakiem notyfikacji ustawy o grach hazardowych i powołano się na wyrok TSUE w sprawach połączonych C -213/11, C- 214/11 i C 217/11, który według skarżącego obejmował przepisy art. 89- 91 ustawy o grach hazardowych. Zarzut ten także jest nieusprawiedliwiony.

Myli się skarżący twierdząc, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych "obejmował" przepis stanowiący podstawę prawną nałożenia na skarżącego kary pieniężnej. Wyrokiem tym Trybunał Sprawiedliwości odpowiadał bowiem na następujące pytania prejudycjalne, a mianowicie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1.

Zgodzić należy się jedynie ze skarżącym w tym, że TSUE w powołanym wyroku dokonał oceny przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.). Natomiast nie oznacza to, wbrew temu co twierdzi autor skargi kasacyjnej, że "tym samym oczywistym jest, że taki sam charakter mają stanowiące konsekwencję ww. przepisu uregulowania wprowadzające sankcje za urządzanie gier z naruszeniem tego przepisu" i że "przepisy art. 89- 91 u.g.h. stanowią również przepisy techniczne albowiem także wprowadzają ograniczenia w handlu".

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela pogląd wyrażony w motywach wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy 98/34/WE. Jak trafnie wywiedziono: "Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych".

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

W związku ze stanowiskiem zaprezentowanym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej rozważenia wymaga również, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje w tego rodzaju związku z nienotyfikowanym art. 14 ust. 1 tej ustawy, który uzasadnia odmowę jego stosowania.

Naczelny Sąd Administracyjny przychyla się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu powołanego już wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., że istotnie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Rozważając zaś, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Poza sporem sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust.1).

Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 jest więc przepisem samoistnym.

W świetle orzecznictwa TSUE sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nakaz ten zatem nie odnosi się do przepisów pozostających w powiązaniu z przepisem technicznym nienotyfikowanym. Poza tym Trybunał wielokrotnie prezentował stanowisko, że podmioty prawa nie mogą powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13 - pkt 43 i powołane tam orzeczenia). Wobec powyższego dla oceny zasadności stosowania/odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie bez znaczenia jest stan faktyczny konkretnej sprawy.

W rozpoznawanej sprawie skarżący urządzał gry twierdząc, że nie mają one charakteru losowego i urządzenie, na których gry są urządzane, nie wyczerpuje definicji automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

W tym stanie rzeczy powoływanie się przez skarżącego na nakaz odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy – ocenić trzeba, jako próbę nadużycia w powoływaniu się na normy prawa Unii.

Przedstawiony stan faktyczny sprawy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tylko pozornie zdaje się odpowiadać stanowi faktycznemu, który uprawniałby do skorzystania z reguł wyinterpretowanych przez TSUE. W rzeczywistości w tym stanie faktycznym odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostawałaby w sprzeczności z prawnie chronionymi wartościach systemu prawa zarówno krajowego, jak i unijnego.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 490) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).