Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 217/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6, ust. 1, art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 240 § 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Ibrom (sprawozdawca) Sędziowie WSA Ewa Kowalczyk WSA Iwona Tchórzewska Protokolant Referent stażysta Michał Fiut po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi B. P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania dotyczącego wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2013 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej umorzył postępowanie w sprawie wydania na wniosek [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego. Podstawę rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h., zgodnie z którym postępowania w sprawie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki, decyzją z dnia [...] maja 2010 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję z [...] marca 2010 r.

Spółka zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, który postanowieniem z dnia 15 września 2010 r., sygn. akt III SA/Lu 305/10 odrzucił ją z powodu nieuiszczenia wpisu.

W dniu [...] października 2012 r. spółka [...] skierowała do Dyrektora Izby Celnej wniosek o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną z dnia [...] maja 2010 r. Spółka powołała się na art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i in.). Podniosła, że w powołanym wyroku TS uznał przepisy ustawy o grach hazardowych za niezgodne z prawem Unii Europejskiej z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji projektu ustawy, zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L Nr 204, str. 37), dalej: dyrektywa 98/34/WE.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej wznowił postępowanie, a decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...] odmówił uchylenia decyzji dotychczasowej w całości.

W odwołaniu od decyzji spółka [...] zarzuciła naruszenie art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz dyrektywy 98/34/WE poprzez zastosowanie przepisów nieobowiązujących z uwagi na naruszenie wymogu notyfikacji.

Decyzją z dnia [...] marca 2013 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] grudnia 2012 r.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił zarzutów spółki co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem unijnym. W jego ocenie zastosowane w sprawie przepisy nie podlegały procedurze notyfikacji w trybie dyrektywy 98/34/WE.

Organ podniósł, że powoływany przez skarżącą wyrok TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. nie przesądził, czy zakwestionowane przepisy ustawy stanowią przepisy techniczne, gdyż uzależnił ich uznanie za podlegające notyfikacji od ustaleń sądu krajowego w przedmiocie tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Z wyroku wynika, że zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeśli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Dyrektor Izby Celnej zauważył, że wprowadzone rozwiązania nie wykluczają dalszej eksploatacji automatów. Po wygaśnięciu dotychczasowych zezwoleń mogą być wstawione do kasyn lub przeprogramowane, co wiąże się z kosztami, ale nie wyklucza dalszego użytkowania. Dotychczasowe zezwolenia były wydawane na okres 6 lat, bez gwarancji ich przedłużenia, zatem nie było podstaw do czynienia kalkulacji ekonomicznej z założeniem dłuższego okresu eksploatacji.

Ustawa o grach hazardowych nie narusza podstawowych swobód traktatowych. Jej postanowienia nie zakazują prowadzenia działalności hazardowej, a jedynie ograniczają ją, w celu ochrony zdrowia uczestników gier i kontroli przestrzegania warunków ich urządzania. Przepisy, które podlegały obowiązkowi notyfikacji zostały wyłączone do odrębnego projektu ustawy, notyfikowanego Komisji.

W ocenie organu, nawet przy przyjęciu, że niektóre przepisy ustawy podlegały obowiązkowi notyfikacji, nie można podważyć faktu, że ustawa obowiązuje w Polsce w sposób legalny i prawnie wiążący. Wskazywana w orzeczeniu Trybunału sankcja za brak uprzedniej notyfikacji, polegająca na niestosowaniu przepisów nienotyfikowanych, nie prowadzi do pozbawienia tych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na dalsze ich walidacyjne obowiązywanie. Ustawa stanowi część polskiego porządku prawnego i może być z niego derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy. Dopóki to nie nastąpi nie ma podstaw do podważania mocy wiążącej jej przepisów. Takim powodem nie może być z pewnością ewentualne kwalifikowanie niektórych przepisów ustawy jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przyjęcie koncepcji o niestosowaniu nienotyfikowanych przepisów przez polskie sądy i organy prowadziłoby do zmian w obowiązującym w Polsce legalnie ukształtowanym przez parlament stanie prawnym. Orzecznictwo TS UE wskazuje, że niestosowanie przez organy krajowe przepisów nienotyfikowanych nie może podważyć mocy obowiązującej tychże przepisów. Organy nie mogą zatem przyjmować takiej interpretacji, która byłaby równoznaczna z uchyleniem ustawy o grach hazardowych i z ponownym "odżyciem" ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która utraciła swój byt prawny. Oznaczałoby to przypisanie organom stosującym prawo kompetencji prawotwórczych. Wynikający z Konstytucji RP obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego ciąży tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Organy administracji nie mogą odmawiać stosowania przepisów dopóki uprawnione do tego krajowe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją.

W skardze Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie spółka [...] podniosła zarzuty naruszenia art. 129 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r., nr 65, poz. 597, ze zm.). Naruszenie to miało polegać na przyjęciu błędnego założenia, że do oceny czy sporny przepis ma "techniczny" charakter niezbędne jest poczynienie ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisu ustawy w kontekście rozporządzenia i dyrektywy wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru przepisu ustawy jest problemem właściwej interpretacji prawnej.

Podniesiono także zarzut naruszenia art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE i z art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez niezastosowanie przez organ wiążącej wykładni dokonanej przez TS UE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. Zarzucono również naruszenie art. 118 u.g.h. w zw. z art. 144 u.g.h., art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez nieuznanie, że przepisy te tworzą spójna regulację prawną umożliwiającą wydanie nowego zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Poprawna wykładnia tych przepisów, z uwzględnieniem ich bezskuteczności, powinna skutkować koniecznością stosowania ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych do wniosków o wydanie zezwolenia złożonych pod rządami tej ustawy.

W uzasadnieniu, skarżąca podniosła, odwołując się do wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r., że kwestionowane regulacje ustawy o grach hazardowych wpłynęły istotnie na obrót automatami na rynku krajowym, jak i na ich wewnątrzwspólnotowy import. Ponadto ich dalsze legalne funkcjonowanie wymaga istotnych przeróbek, co oznacza istotną zmianę właściwości produktu. Obydwa te elementy w świetle orzeczenia TS UE świadczą o tym, że kwestionowane regulacje miały charakter techniczny i wymagały notyfikacji w trybie dyrektywy nr 98/34/WE.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 10 października 2013 r. (sygn. akt III SA/Lu 338/13) Sąd zawiesił postępowanie. W ocenie Sądu zawieszenie postepowania było konieczne do czasu prawomocnego zakończenia postępowania prowadzonego przez WSA w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 513/12. Rozstrzygana w tej sprawie kwestia, czy mające w sprawie zastosowanie przepisy u.g.h. maja charakter techniczny czy też nie, jest kluczowe dla oceny zgodności z prawem decyzji kontrolowanej w niniejszym postępowaniu.

Postanowieniem z dnia 3 lutego 2016 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2013 r., wydana w trybie wznowienia postępowania zakończonego ostateczną decyzją tego samego organu z dnia [...] maja 2010 r. o umorzeniu postępowanie w sprawie wydania na wniosek skarżącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego.

Ponieważ zaskarżona decyzja została wydana w trybie wznowienia postępowania, jej kontrola w pierwszej kolejności obejmuje legalność wznowienia postępowania, a następnie legalność decyzji wieńczącej to postępowanie.

Główną podstawą wznowienia postępowania stanowił przepis art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z tym przepisem, w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ma wpływ na treść wydanej decyzji.

Podstawą prawną pierwotnej decyzji (z dnia [...] maja 2010 r.), wydanej w trybie zwykłym, był art. 129 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Przepis ten był pośrednio przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i in.), dotyczącym bezpośrednio wykładni przepisów dyrektywy nr 98/34/WE. Sytuacja taka niewątpliwie dawała podstawę do wznowienia postępowania w sprawie zakończonej wyżej wymienioną decyzją z dnia [...] maja 2010 r.

Celem wznowienia postępowania jest ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ostateczną decyzją, w sytuacji gdy wystąpią określone przesłanki, tzw. podstawy wznowieniowe. Wystąpienie podstawy do wznowienia postępowania nie oznacza jednak, że w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy poprzednia decyzja będzie zawsze uchylona i zastąpi ja nowe rozstrzygnięcie w sprawie.

Odmawiając uchylenia dotychczasowej decyzji (z dnia [...] maja 2010 r.) Dyrektor Izby Celnej powołał się na art. 245 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, w myśl którego organ odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli nie stwierdzi istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1.

Zdaniem Sądu rozstrzygnięcie organu jest zgodne z prawem.

Kluczową kwestią w tym zakresie jest ocena zgodności przytoczonego wcześniej art. 129 ust. 2 u.g.h. z prawem Unii Europejskiej. Spór koncentruje się wokół problemu, czy art. 129 ust. 2 i inne przepisy przejściowe u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a zatem czy projekt tych regulacji powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 dyrektywy. Jeżeli przyjąć takie stanowisko, które prezentuje skarżąca, należałoby uznać konieczność uchylenia w trybie wznowieniowym decyzji wydanej w trybie zwykłym (z dnia [...] maja 2010 r.), z uwagi na to, że została ona wydana w oparciu o przepisy krajowe niezgodne z prawem unijnym.

Skarżąca wywodzi, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, a skoro nie zostały notyfikowane, nie powinny być stosowane przez polskie organy. Dyrektor Izby Celnej prezentuje odmienne stanowisko, wywodząc obszernie, że kwestionowane przepisy nie mają charakteru technicznego.

Odnosząc się do tych argumentów należy w pierwszej kolejności zauważyć, że dyrektywa nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie, znacznie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne".

Jak wynika z preambuły dyrektywy, mechanizm notyfikacji jest jednym z instrumentów wspierania fundamentalnych swobód, na których opiera się ustrój gospodarczy Unii Europejskiej – swobody przepływu towarów i usług, w szczególności społeczeństwa informacyjnego. Realizacja tego celu wymaga maksymalnej przejrzystości w sferze krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Prawodawca europejski stwierdził w związku z tym, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych; zatem Państwa Członkowskie zobowiązane do ułatwiania wykonania tego zadania na mocy art. 5 Traktatu powinny powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Ponadto wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie. Notyfikacja powinna służyć również przedsiębiorcom - celem rynku wewnętrznego jest stworzenie środowiska prowadzącego do zwiększonej konkurencyjności przedsiębiorstw; zwiększona ilość dostarczanych informacji z jednej strony pomaga przedsiębiorstwom lepiej wykorzystać zalety samego rynku; należy zatem umożliwić podmiotom gospodarczym ocenę wpływu krajowych przepisów technicznych planowanych przez inne Państwo Członkowskie, podając do publicznej wiadomości tytuły projektów przepisów, o których powiadomiono, oraz poprzez przepisy dotyczące poufności takich projektów. W związku z tym, dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy techniczne zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w niniejszej dyrektywie (por. pkt 3 oraz 5-8 Preambuły dyrektywy).

Cel określony w powołanych motywach dyrektywy jest realizowany poprzez nałożony na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazywania wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy.

Obowiązek notyfikacji, jak wskazano wyżej, dotyczy specyficznie rozumianych przepisów technicznych. Zawarta w art. 1 pkt 11 definicja legalna jest bardzo rozbudowana: należy przez nie rozumieć specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Złożona formuła definicji legalnej przepisów technicznych sprawia, że organy i sądy krajowe mają trudności we właściwej jej interpretacji, w kontekście przepisów krajowych wprowadzających rozwiązania, potencjalnie mogące mieć taki charakter. Efektem tego jest szereg pytań kierowanych przez sądy krajowe do TS UE, dotyczących właściwej wykładni przepisów dyrektywy.

W warunkach polskich fundamentalne znaczenie ma oczywiście odpowiedź udzielona przez TS UE we wspomnianym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Jedno z pytań prejudycjalnych dotyczyło kluczowego dla badanej sprawy zakazu wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sygn. C-217/11).

Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Jednocześnie jednak Trybunał zauważył, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33-36).

W dalszych rozważaniach TS UE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Z powyższych rozważań Trybunału płyną trzy kluczowe dla badanej sprawy konkluzje. Po pierwsze, w żadnym fragmencie orzeczenia Trybunał nie wypowiedział twierdzenia, że przepisy przejściowe u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy. Cały wywód wskazuje jedynie na potencjalność takiej tezy. Podkreślił to także polski Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wskazując, że "Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w wyroku TS UE (...)". Po drugie, tezę taką można przyjąć w sytuacji, gdy zostanie ustalone, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Po trzecie wreszcie, Trybunał nie dokonał takich ustaleń, wskazując, że należą one do sądu krajowego.

Problem wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości na stosowanie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych stał się przedmiotem istotnych rozbieżności w orzecznictwie polskich sadów administracyjnych. Od pewnego czasu wyraźna stała się jednak linia orzecznicza wskazująca jednoznacznie, że przepisom przejściowym ustawy o grach hazardowych nie można przypisać charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy, inaczej niż przepisom merytorycznym tego aktu.

Celowe w szczególności jest zwrócenie uwagi na wywody Naczelnego Sadu Administracyjnego w wyroku z 5 listopada 2015 r., II GSK 1622/15. Wyrok został wydany w sprawie skargi kasacyjnej od wyroku WSA w Gdańsku z 20 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 513/12. Zawisłość tego sporu prawnego stała się podstawą zawieszenia postępowania w sprawie niniejszej, co tym bardziej czyni zasadnym odwołanie się do tego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska sądu I instancji, wywodzącego, że przepisy przejściowe mają charakter techniczny. Zdaniem NSA, rolą przepisów przejściowych w ustawie o grach hazardowych jest zagwarantowanie ochrony praw nabytych lub interesów w toku poprzez zapewnienie zachowania przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. W dalszym wywodzie NSA wskazał, że wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych.

Zdaniem Sądu, "należy również mieć na uwadze, że przepisy przejściowe dotyczą zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

TSUE m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy nr 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W powołanym już wcześniej wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy nr 83/189 (pkt 87 i przywołane w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20)".

Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika jedynie, że działalność, m. in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Przepis ten ma więc charakter blankietowy, sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności przepis ten nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy – zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwoma różnymi karami administracyjnymi. Należy podkreślić, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C-194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie dotyczą automatów do gry lecz – jak już zostało to zauważone – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry".

W ocenie NSA tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 u.g.h. i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Nie budzi wątpliwości Sądu, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry, ani liczby automatów, jakie mogą być w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast przepisy merytoryczne ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, czy art. 4 ust. 1 pkt 1a.

W konkluzji Naczelny Sąd Administracyjny wykonując zalecenia zawarte w wyroku TS UE z 19 lipca 2012 r. stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, a co za tym idzie nie można uznać ich za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy. Brak notyfikacji art. 129 ust. 2 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Podobne stanowisko, negujące techniczny charakter innego przepisu przejściowego – art. 135 ust. 2 u.g.h., zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 1355/14. Także w tym orzeczeniu NSA wyraźnie podkreślił, że "przepisy przejściowe mają charakter podmiotowy, bo regulują uprawnienia podmiotów prowadzących gry, zachowując je pod rządami nowego prawa (nowych regulacji prawnych) na dotychczasowych zasadach. Oznacza to, że do podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie działalności w postaci prowadzenia gier na automatach nie znajdują zastosowania bardziej restrykcyjne zasady dla tej działalności przyjęte w ustawie o grach hazardowych. Niewątpliwie każdy podmiot posiadający zezwolenie może je realizować w pełnym zakresie, a jedynym wyjątkiem jest przyjęcie regulacji zakazującej dokonywania w ramach takiego zezwolenia zmian co do lokalizacji miejsca urządzania gry na automacie. W związku z powyższym należy uznać, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., co do zasady chronią przez pewien okres czasu (do chwili wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych, natomiast same nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą. Ponadto zauważyć należy, że wyjątek określony w art. 135 ust. 2 u.g.h. nie może być rozumiany jako istotny, bowiem przepisy dyrektywy nie mogą odnosić się do prawa, do którego nie mają zastosowania bowiem zmiana zezwolenia, którym reglamentuje się określony rodzaj działalności, a tym samym kształtuje uprawnienia publiczno-prawne podmiotu nie jest elementem treści tego uprawnienia. Innymi słowy, podmiot posiadający zezwolenie nie ma prawem określonego i wiążącego organ żądania, w ramach którego może domagać się zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Takie przekształcenia podmiotowe przysługujących stronie uprawnień są możliwe tylko w ramach określonych przez ustawę i tylko na zasadach w niej wyrażonych, bowiem należą one do sfery autonomii ustawodawcy, który reglamentując różne rodzaje działalności gospodarczej, może tak je kształtować jak wymagają tego preferowane przez niego wartości Te działania nie wiążą się z wprowadzaniem produktu do obrotu, ale z reglamentowaniem działalności gospodarczej. Przepisy odnoszące się do tej sfery nie są i nie mogą być przepisami technicznymi".

Podsumowując stwierdzić należy, że przepisy przejściowe u.g.h. nie stanowiły regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nie podlegały więc notyfikacji. Prawidłowo zatem organy odmówiły uchylenia decyzji z dnia [...] maja 2010 r., opartej na art. 129 ust. 2 u.g.h.

Z tych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo po postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.).