Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1900/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
określono, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77
journal: Dz.U. 2000 nr 22 poz 268
law: Ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy o administracji rządowej w województwie.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Sędziowie : Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędzia WSA Ewa Rynczak Protokolant : Justyna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2012 r. sprawy ze skargi [...] S.A. w K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 18 października 2011 r. nr [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia do stanu poprzedniego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana. WS A/wyr, l - sentencja wyroku


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 20 lipca 2011 r. znak: [...] wydaną na podstawie art.51 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz.1623 z późn. zm.) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki nakazał Spółce [...] Spółka Akcyjna doprowadzenie do stanu poprzedniego robót budowlanych polegających na wykonaniu instalacji wentylacji mechanicznej pomieszczenia lokalu gastronomicznego [...] w budynku przy ul. [...] w K. wraz z czerpnią i wyrzutni powietrza, zlokalizowanych na tylnej elewacji tego budynku poprzez wykonanie rozbiórki instalacji wentylacji mechanicznej wraz z czerpnią i wyrzutnią powietrza obsługującą lokal użytkowy (klub...) przy ul. [...] w K. , wykonanych bez decyzji pozwolenia na budowę oraz niezgodnie z obowiązującymi przepisami technicznymi.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że przed wszczęciem niniejszego postępowania prowadzone było postępowanie zakończone decyzją z dnia 9.04.2001 r., którą nakazano poprzedniemu inwestorowi zaniechanie dalszych robót budowlanych związanych z wykonywaniem instalacji wentylacji mechanicznej.

Na podstawie kontroli przeprowadzonej w dniu [...] 2003 r. w nowo wszczętej, odrębnej sprawie ustalono, że w budynku przy ul. [...] w K. wykonana została instalacja wentylacji mechanicznej wraz z czerpnią i wyrzutnią powietrza dla lokalu gastronomicznego "[...] " (obecna nazwa "...."). Instalacja wykonana jest z kanału "spiro" o średnicy 300 mm poprowadzonego w przestrzeni między sklepieniem ceglanym piwnicy a stropem żelbetowym na poziomie parteru, wyciągu i nawiewu przez kratki zlokalizowane pod sklepieniem w piwnicach, czerpni zlokalizowanej na zewnątrz budynku, wyprowadzonej kanałem o wysokości 1 m ponad poziom podwórka oraz kanału wyrzutni powietrza biegnącego wzdłuż ściany od strony podwórka, wyprowadzonego na wysokość 2,9 m od poziomu podwórka. Kanał czerpni i wyrzutni zlokalizowane zostały w bliskiej odległości otworów okiennych i drzwiowych parteru i I p. budynku. Roboty te wykonane zostały w 2001 r. przez poprzedniego inwestora, który od 16.10.2002 r. nie był użytkownikiem lokalu. W dniu kontroli prawo spółdzielczego, własnościowego prawo do lokalu użytkowego "[...] " przysługiwało Spółce Akcyjnej [...] .

W dniu 29.09.2003 r. organ wydał postanowienie, którym nakazano spółce dostarczenie dokumentów dotyczących sprawdzenia prawidłowości wykonania w/w instalacji wentylacji mechanicznej.

W dniu 30.12.2004 r., po przyjęciu, że urządzenia klimatyzacyjne: czerpnia i wyrzutnia powietrza stanowią urządzenie budowlane, na które nie jest wymagane zgłoszenie, wydana została decyzja odmawiająca nakazania spółce wykonania demontażu urządzeń klimatyzacyjnych: czerpni i wyrzutni powietrza.

Decyzja ta została uchylona decyzją organu odwoławczego z dnia 9.09.2005 r., a skarga wniesiona na tę decyzję oddalona wyrokiem WSA w Krakowie z dnia 26.08.2008 r. sygn. II SA/Kr 480/08. Skarga kasacyjna złożona od tego wyroku została w dniu 30.11.2009 r. oddalona ( sygn. akt II OSK 1848/08).

Podczas oględzin przeprowadzonych w dniu [...] .2010 r. ustalono, że stan wentylacji, w stosunku do stanu określonego podczas kontroli w dniu [...] .2003 r., nie zmienił się. Organ ocenił, że wyrzutnia i czerpnia stanowią integralną część funkcjonującej wentylacji mechanicznej klubu "[...] ".

Organ I instancji stwierdził, że na wykonanie opisanych wyżej robót wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę. Uznał, na podstawie opinii autorstwa inż. Z.W. , że wyrzutnia winna być wyprowadzona ponad więźbę dachu. Zakres niezbędnych robót został określony w dokumentacji technicznej inż. W.N. . W celu doprowadzenia instalacji do stanu zgodnego z prawem niezbędne jest poprowadzenie przewodu wywiewnego częściowo po elewacji, następnie przez pomieszczenia klubu na parterze, dalej pod stropem do przyległej klatki schodowej i kolejno w pionie poprzez wykonanie przebicia w płytach podestowych klatki schodowej I i II piętra oraz przez nieużytkowe poddasze, wyprowadzając go ponad dach przy ścianie sąsiedniego segmentu.

Mając na uwadze, że roboty te będą ingerować w części wspólne budynku i wygląd zewnętrzny obiektu, który znajduje się we wpisanym do rejestru zabytków układzie urbanistycznym dawnego miasta [...] (na podstawie art. 39 Prawa budowlanego konieczne jest uzyskanie pozwolenia konserwatorskiego na wykonanie w/w zakresu robót) oraz fakt, że inwestor nie posiada prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (brak zgody .....Spółdzielni Mieszkaniowej w K. na funkcjonowanie dotychczasowej wyrzutni i jej rozbudowę) dokonanie legalizacji nie jest możliwe. Ponieważ dla wykonania tych robót konieczne jest uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, a organ nadzoru budowlanego nie ma w tym zakresie kompetencji, organ I instancji stwierdził, że w sprawie zachodzą przesłanki do nakazania inwestorowi doprowadzenia przedmiotowych robót do stanu poprzedniego.

Odwołanie od tej decyzji złożyła Spółka Akcyjna [...] .

Zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie prawa procesowego, a to: art.153 p.p.s.a. przez przekroczenie granic związania wynikających z prawomocnego wyroku wydanego w sprawie II SA/Kr 480/08, art.7 i 77 k.p.a. przez odmowę zastosowania trybu legalizacji, art.107 § 3 k.p.a. przez brak uzasadnienia motywów rozstrzygnięcia oraz art.10 k.p.a. przez uniemożliwienie stronom zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym.

Odwołujący się zarzucił również, że zaskarżona decyzja narusza prawo materialne, a to art.51 ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane przez niewłaściwe jego zastosowanie i błędne uznanie, że brak zgody [...] Spółdzielni Mieszkaniowej w K. wyłącza możliwość przeprowadzenia postępowania naprawczego, z naruszeniem uchwały NSA z dnia 10.01.2011 r. sygn. akt II OPS 2/10.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, że uchwała składu siedmiu sędziów ma moc ogólnie wiążącą, że błędne jest ustalenie organu, że [...] Spółdzielnia Mieszkaniowa wyraziła sprzeciw wobec przedmiotowej inwestycji, skoro pismem z dnia 3.06.2009 r. wezwała inwestora da zakończenia prac związanych z wyprowadzeniem instalacji wentylacji mechanicznej ponad dach, że WSA w Krakowie nie wykluczył przeprowadzenia skutecznie postępowania naprawczego w trybie art.51 Prawa budowlanego, oraz że uzasadnienie decyzji jest wadliwe z punktu widzenia elementów faktycznych oraz elementów prawnych.

Decyzją z dnia 18.10.2011 r., znak: [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , na podstawie art.138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podtrzymał ustalenia faktyczne dokonane przez organ I instancji.

W rozważaniach prawnych podał, że roboty budowlane wykonane przez inwestora i właściciela lokalu użytkowego – [...] S.A. po dacie wydania decyzji z dnia 9.04.2001 r. stanowią przedmiot nowej sprawy i nie zostały zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Wskazując na nowe brzmienie art. 2 ustawy Prawo budowlane stwierdził, że nowe sformułowanie, uwzględniając również obszary wpisane do rejestru zabytków, obejmuje również sytuacje, gdy zgodnie z art.36 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków niezbędne jest uzyskanie przez inwestora pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków na prowadzenie robót budowlanych na terenie otoczenia zabytku wpisanego do rejestru. Podtrzymał pogląd organu I instancji, że zgodnie z art.39 Prawa budowlanego prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, uzyskania pozwolenia na prowadzenie tych robót wydanego przez wojewódzkiego konserwatora zabytków.

Organ II instancji podzielił również pogląd Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. , że inwestor winien legitymować się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, powołując się przy tym na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 10.01.2011 r. Stwierdził również, że w sytuacji, gdy legalizacja wykonanych robót nie jest możliwa ze względów określonych w przepisach prawa budowlanego (niezgodność z przepisami techniczno-budowlanymi, brak wykazania się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i tym samym niespełnienie wymagań określonych przepisem art.4 Prawa budowlanego), zastosowanie procedur określonych w przepisach art.43 i 44 u.o.z.o.z. odnośnie wykonanych robót jest niecelowe.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. stwierdził również, że wydanie zaskarżonej decyzji uzasadnione jest również względami ekonomiki procesowej.

Organ odwoławczy nie podzielił także zarzutu, że zaskarżona decyzja narusza przepisy proceduralne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wniesionej na powyższą decyzję strona skarżąca – [...] S.A. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu i instancji.

W skardze powtórzono zarzuty podniesione już w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Dodatkowo strona skarżąca zarzuciła naruszenie art.6 k.p.a., art. 7 i 77 k.p.a. przez niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych.

Nadto skarżący zarzucił, że błędne jest oparcie się organu II instancji na zasadzie ekonomiki procesowej, co spowodowało ograniczenie możliwości skutecznego przeprowadzenia postępowania naprawczego, którego pierwszym etapem jest uzyskanie stosownych zezwoleń przed [...] Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków w K. Zdaniem skarżącego, organ nadzoru budowlanego winien zawiesić postępowanie do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo wskazał, że przepis art.153 p.p.s.a. dotyczy decyzji kasatoryjnych, a skazywana w skardze uchwała składu siedmiu sędziów nie zapadła w niniejszej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Cytowana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że "skoro wyrok wydawany jest na podstawie akt sprawy, to tym samym badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd ocenia jej zgodność z prawem materialnym i procesowym w aspekcie całości zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego" (wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Tryb postępowania określony przepisem art.51 z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz.1623 z późn. zm.) dotyczy przypadków innych niż przewidziane w art.48 i 49 b Prawa budowlanego, lecz może dotyczyć również robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę stosownie do art.28 ust.1 Prawa budowlanego. Zmierza on do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Przepis art.51 ust.1 pkt 1 ustawy przewiduje trzy wzajemnie wykluczające się sposoby prowadzenia postępowania naprawczego. Pierwszy, gdy występuje brak możliwości naprawy (ust. 1 pkt 1) – nie dająca się usunąć niezgodność z przepisami skutkuje nakazem zaniechania dalszych robót bądź rozbiórką obiektu budowlanego lub jego części. Decyzja taka kończy postępowanie. Drugi, gdy nie występuje przypadek istotnego odstąpienia od projektu budowlanego albo warunków pozwolenia na budowę, w którym następuje nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót (ust. 1 pkt 2) - doprowadzenie do stanu zgodnego z przepisami. Postępowanie jest wówczas kontynuowane zgodnie z ust. 3 omawianego artykułu. Trzeci, gdy wystąpiło istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę (ust. 1 pkt 3), o którym mowa w art. 36a.

Podkreślenia wymaga, że w przypadku, gdy inwestor nie posiadał wymaganego pozwolenia na budowę i przed zakończeniem robót wydana została, na podstawie art.51 ust.1 pt 1 Prawa budowlanego, decyzja nakazująca zaniechania dalszych robót budowlanych, roboty budowlane można kontynuować dopiero wówczas, gdy inwestor uzyska wydaną przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej decyzję o pozwoleniu na budowę.

Zgodnie zaś z treścią art.51 ust.7 ustawy, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49 b, zostały już wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1, czyli m.in. bez wymaganego pozwolenia na budowę, przepis art.51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego stosuje się odpowiednio.

Wskazać również należy, że stosownie do treści uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 10.01.2011 r. (sygn. II OPS 2/10, ONSAiWSA 2011/2/22), przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane nie stanowi podstawy do wydania decyzji nakładającej na inwestora obowiązek złożenia przewidzianego w art. 32 ust. 4 pkt 2 tej ustawy oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W uzasadnieniu tej uchwały Sąd wyjaśnił, że "sprawę w postępowaniu naprawczym może zakończyć wydanie decyzji nakazującej zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części albo doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Takie decyzje nie zostały związane z uprzednim żądaniem od inwestora złożenia oświadczenia o posiadaniu przez niego prawa do terenu na cele budowlane, mimo że "doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego", a nawet rozbiórka, mogą się wiązać z wykonaniem robót budowlanych. Wystarczające dla prawidłowego wydania decyzji na podstawie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego jest wykazanie, że stan faktyczny sprawy wymaga takiego rozstrzygnięcia, a nie ma podstaw do wydania decyzji na mocy art. 51 ust. 1 pkt 2".

Zaznaczyć również należy, że postępowanie prowadzone w trybie art. 51ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane jest postępowaniem, które, co do zasady, wobec nie złożenia przez inwestora wniosku o pozwolenie na budowę, niejako zastępuje postępowanie o pozwolenie na budowę (por. wyrok NSA z dnia 13.12.2006 r., sygn. I OSK 94/06, LEX nr 319419, wyrok NSA z dnia 27.05.2008 r., sygn. II OSK 663/07, Lex nr 489630).

Wybór merytorycznego rozstrzygnięcia spośród możliwych na gruncie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 zależy od rodzaju samowoli budowlanej, jej zakresu i skutków, jak również sposobów oraz samej możliwości uzyskania stanu zgodnego z prawem.

Zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisu art. 2 ust. pkt 3) Prawa budowlanego przepisy ustawy nie naruszają przepisów odrębnych, a w szczególności o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - w odniesieniu do obiektów i obszarów wpisanych do rejestru zabytków oraz obiektów i obszarów objętych ochroną konserwatorską na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Dotychczasowe brzmienie omawianego przepisu nie uwzględniało tych przesłanek, wskazując, że przepisy Prawa budowlanego nie uchybiają przepisom dotyczącym ochrony zabytków wyłącznie w odniesieniu do obiektów, a więc w odniesieniu do części nieruchomości, które są objęte ochroną (art. 3 pkt 1 p.bud. w związku z art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Jednocześnie przepis art.2 ust.1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. 2003.162.1568 z późn. zm.) stanowi, że ustawa nie narusza w szczególności przepisów o muzeach, o bibliotekach, o języku polskim, Prawa ochrony środowiska, o ochronie przyrody, o gospodarce nieruchomościami, o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, Prawa budowlanego, o ochronie danych osobowych i o ochronie informacji niejawnych. Przepis ten określa zatem stosunek ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami do innych, odrębnych regulacji ustawowych. Prowadzi to do wniosku, że między tymi aktami prawnymi zachodzi relacja współstosowania ustaw, co oznacza, że do obiektów budowlanych (robót budowlanych) objętych ustawą o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami stosuje się zarówno przepisy tej ustawy, jak i przepisy Prawa budowlanego.

Zgodnie z przepisem art.9 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, do rejestru zabytków, na podstawie decyzji wydanej przez wojewódzkiego konserwatora zabytków, wpisuje się zabytek nieruchomy, otoczenie zabytku wpisanego do rejestru, a także nazwę geograficzną, historyczną lub tradycyjną tego zabytku. Wpis do rejestru historycznego układu urbanistycznego, ruralistycznego lub historycznego zespołu budowlanego nie wyłącza możliwości wydania decyzji o wpisie do rejestru wchodzących w skład tych układów lub zespołu zabytków nieruchomych. Z kolei przepis art.36 ust.1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami stanowi, że pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków wymaga prowadzenie robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru (pkt 1) oraz wykonywanie robót budowlanych w otoczeniu zabytku (pkt 2), umieszczanie na zabytku wpisanym do rejestru urządzeń technicznych, tablic, reklam oraz napisów (pkt 10) oraz podejmowanie innych działań, które mogłyby prowadzić do naruszenia substancji lub zmiany wyglądu zabytku wpisanego do rejestru (pkt 11).

Dla dokonania wykładni tych przepisów celowym będzie przytoczenie definicji ustawowych wprowadzonych art.3 tej ustawy. Zgodnie z treścią tego przepisu zabytek – to nieruchomość lub rzecz ruchoma, ich części lub zespoły, będące dziełem człowieka lub związane z jego działalnością i stanowiące świadectwo minionej epoki bądź zdarzenia, których zachowanie leży w interesie społecznym ze względu na posiadaną wartość historyczną, artystyczną lub naukową (pkt 1), roboty budowlane – to roboty budowlane w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, podejmowane przy zabytku lub w otoczeniu zabytku (pkt 8), historyczny układ urbanistyczny lub ruralistyczny – to przestrzenne założenie miejskie lub wiejskie, zawierające zespoły budowlane, pojedyncze budynki i formy zaprojektowanej zieleni, rozmieszczone w układzie historycznych podziałów własnościowych i funkcjonalnych, w tym ulic lub sieci dróg (pkt 12), historyczny zespół budowlany – to powiązana przestrzennie grupa budynków wyodrębniona ze względu na formę architektoniczną, styl, zastosowane materiały, funkcję, czas powstania lub związek z wydarzeniami historycznymi (pkt 13), a otoczenie – to teren wokół lub przy zabytku wyznaczony w decyzji o wpisie tego terenu do rejestru zabytków w celu ochrony wartości widokowych zabytku oraz jego ochrony przed szkodliwym oddziaływaniem czynników zewnętrznych (pkt 15).

Wskazać również należy, że stosownie do art.45 ust.1 ustawy w przypadku, gdy bez wymaganego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków wykonano przy zabytku wpisanym do rejestru roboty budowlane lub podjęto inne działania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 6-8 i 10-12, wojewódzki konserwator zabytków wydaje decyzję nakazującą przywrócenie zabytku do poprzedniego stanu albo zobowiązującą do doprowadzenia zabytku do jak najlepszego stanu we wskazany sposób.

Z uwagi na powyższe przyjąć należy, że wpisanie do rejestru zabytków układu urbanistycznego jest wpisem obszarowym, a nie indywidualnym, co nie oznacza, że obiekty znajdujące się na takim obszarze nie podlegają ochronie zabytków. Wprost przeciwnie, wpis obszarowy oznacza, że ochronie prawnej podlegają wszystkie znajdujące się na tym obszarze obiekty. Inny natomiast jest tylko zakres ochrony takich obiektów niż obiektów wpisanych indywidualnie do rejestru zabytków. W przypadku wpisu obszarowego ochronie podlegają zewnętrzne cechy obiektów (tworzące substancję zabytkową). W przypadku wpisu indywidualnego ochrona jest szersza, gdyż obejmuje również wnętrze obiektu, co oznacza, że zezwoleń konserwatora zabytków wymagają również prace budowlane prowadzone wewnątrz budynki wpisanego indywidualnie do rejestru zabytków. W przypadku wpisania do rejestru zabytków zespołu budowlanego jego elementami są budynki (obiekty budowlane) tworzące ten zespół. W takim przypadku przedmiotem ochrony jest ten zespół, który tworzą wchodzące w jego skład budynki, ze względu na wyróżniające cechy zespołu (art. 3 pkt 13 ustawy), natomiast w razie wpisania do rejestru zabytków dodatkowo takiego budynku (nieruchomości), który wchodzi w skład zespołu budowlanego, przedmiotem ochrony dodatkowej jest sam budynek ze względu na cechy zabytkowe tego budynku. W takim przypadku zakres ochrony konserwatorskiej jest, jak już wyżej wskazano szerszy (tak w wyroku NSA z dnia 29.12.2011 r. , sygn. II OSK 2152/10, centralna baza orzeczeń NSA). Podobnie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 września 2011 r.

w sprawie do sygn. II OSK 668/11 (centralna baza orzeczeń NSA). Wyjaśnił, że w układzie urbanistycznym wpisanym do rejestru zabytków ochronie konserwatorskiej podlegają gabaryty zabudowy, relacje przestrzenne pomiędzy elementami zabudowy, a także wygląd elewacji budynków położonych na przedmiotowym obszarze. W przypadku wpisania do rejestru zabytków zespołu budowlanego jego elementami są budynki (obiekty budowlane) tworzące ten zespół. To, że każdy z budynków wchodzących w skład zespołu budowlanego wpisanego do rejestru zabytków może być wpisany także odrębnie do rejestru zabytków (art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie zabytków), nie oznacza, że niewpisanie do rejestru zabytków takiego budynku powoduje, iż budynek ten nie jest objęty ochroną wynikającą z wpisu do rejestru zabytków zespołu budowlanego. Jedynie zakres i formy ochrony budynku (obiektu budowlanego) wchodzącego w skład zespołu budowlanego wpisanego do rejestru zabytków są inne niż w przypadku, gdy do rejestru zabytków zostanie wpisany dodatkowo także ten budynek jako zabytek nieruchomy. Ma to znaczenie zarówno w toku wydawania pozwoleń na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku, jak i w toku podejmowania działań w celu zachowania zabytku. W przypadku wpisania do rejestru zabytków zespołu budowlanego (powiązanej przestrzennie grupy budynków) przedmiotem ochrony jest ten zespół, który tworzą wchodzące w jego skład budynki, ze względu na wyróżniające cechy zespołu (art. 3 pkt 13 ustawy), m.in. ze względu na wyróżniające cechy zespołu formę architektoniczną i styl, w których mieści się też wygląd elewacji (zob. wyrok NSA z 27 lipca 2011 r., II OSK 216/11). W razie wpisania do rejestru zabytków dodatkowo takiego budynku (nieruchomości), który wchodzi w skład zespołu budowlanego, przedmiotem ochrony dodatkowej jest sam budynek ze względu na cechy zabytkowe tego budynku (wyrok NSA z 16 czerwca 2011 r., II OSK 1599/10).

Wracając do regulacji Prawa budowlanego wskazania jeszcze wymaga, że zgodnie z treścią art.39 ust.1 ustawy prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, uzyskania pozwolenia na prowadzenie tych robót, wydanego przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. Wykładnia tego przepisu, dokonana w związku z treścią omówionego wyżej przepisu art.2 ust.2 pkt 3) ustawy, łącznie z przepisem art.2 ust.1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami prowadzi do konstatacji, że na wykonanie robót budowlanych w budynku, wpływających na jego wygląd zewnętrzny, w sytuacji, gdy budynek ten nie jest wpisany do rejestru zabytków, a jedynie położony jest w układzie urbanistycznym wpisanym do rejestru, również wymagane jest pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków.

Skonstatować zatem należy, że w sytuacji, gdy prowadzenie wymagających pozwolenia na budowę robót budowlanych w budynku znajdujących się na wpisanym do rejestru zabytków terenie może mieć miejsce jedynie po uzyskaniu odrębnej decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na wykonanie tychże robót, nie jest możliwe zalegalizowanie wykonanych robót budowlanych na podstawie art.51 ust.1 pkt 2 Prawa budowlanego, gdy inwestor decyzją taką się nie legitymuje.

Przenosząc dotychczasowe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że decyzją z dnia 23 lutego 1934 r. do rejestru zabytków wpisany został układ urbanistyczny dawnego miasta [...] ze [...] . Z kolei zarządzeniem Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 8 września 1994 r. w sprawie uznania za pomnik historii, wydanym na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1962 r. o ochronie dóbr kultury i o muzeach (Dz. U. Nr 10, poz. 48 z późn.zm.), uznano za pomnik historii "K. - historyczny zespół miasta", w tym K. , a celem ochrony tego pomnika historii było zachowanie, ze względu na wyjątkowe, uniwersalne wartości historyczne, artystyczne oraz wartości niematerialne, autentyczności historycznego układu urbanistyczno-architektonicznego K. , ukształtowanego w ciągu tysiącletniej historii, stanowiącego jeden z czołowych kompleksów artystyczno-kulturalnych Europy (M.P.1994.50.418).

W związku z tym, że budynek przy ul. Józefa 25 w Krakowie jest objęty ochroną z tytułu wpisania do rejestru zabytków układu urbanistycznego miały do niej zastosowanie przepisy ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami co oznacza, że konieczne było uzyskanie pozwolenia konserwatora zabytków na prowadzenie prac budowlanych przy tym budynku. Dlatego też z tego właśnie powodu wydanie decyzji na podstawie art.51 ust.1 pkt 2 Prawa budowlanego nie było możliwe. Uznać zatem należy, że organ nadzoru budowlanego, co do zasady, dokonał prawidłowego wyboru merytorycznego rozstrzygnięcia (spośród możliwych na gruncie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego). Oceny tej zmienić nie może częściowo niejasne uzasadnienie decyzji ("inwestor winien legitymować się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane") oraz wadliwe powołanie się na względy ekonomiki procesowej.

Zaznaczyć również należy, że ustalony przez organ zakres prac koniecznych do doprowadzenia instalacji do stanu zgodnego z prawem, a to poprowadzenie przewodu wywiewnego częściowo po elewacji, następnie przez pomieszczenia klubu na parterze, dalej pod stropem do przyległej klatki schodowej i kolejno w pionie poprzez wykonanie przebicia w płytach podestowych klatki schodowej I i II piętra oraz przez nieużytkowe poddasze, wyprowadzając go ponad dach przy ścianie sąsiedniego segmentu, w istocie prowadzi do znaczącej rozbudowy tej instalacji.

Czym innym jest nakaz wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (w granicach przestrzennych wykonanych robót), a czym innym wykonanie zupełnie nowych robót, znacznie przekraczających przestrzeń dotychczas wykonanych samowolnie robót. W istocie więc, oczekiwany przez skarżącego sposób legalizacji, nie prowadziłby do doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem tych robót, które już zostały samowolnie wykonane, ale do zastąpienia konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę na wykonanie zupełnie nowych robót budowlanych wyprowadzających wyrzutnię powietrza na dach budynku, decyzją organu wydaną w trybie art.51 ust.1 pkt 2 Prawa budowlanego.

Zauważyć jednakże z urzędu należy, że organ nadzoru budowlanego nakazał doprowadzenie do stanu poprzedniego robót budowlanych polegających na wykonaniu instalacji wentylacji mechanicznej pomieszczenia lokalu gastronomicznego "[...] " w budynku przy ul. [...] w K. wraz z czerpnią i wyrzutni powietrza, zlokalizowanych na tylnej elewacji tego budynku poprzez wykonanie rozbiórki instalacji wentylacji mechanicznej wraz z czerpnią i wyrzutnią powietrza obsługującą lokal użytkowy (klub....) przy ul. [...] w K. , co oznacza, że decyzja swym zakresem objęła również roboty wykonane wewnątrz budynku.

Tymczasem, jak wynika z treści decyzji z dnia 9.04.2011 r. (k.10 akt administracyjnych), organ nadzoru budowlanego już w 2000 r. prowadził postępowanie w sprawie robót budowlanych wykonywanych przez inwestora "[...] " s.c. , związanych z budową wyrzutni i czerpni powietrza dla pomieszczeń użytkowych w piwnicy przedmiotowego budynku, wstrzymując prowadzenie tych robót postanowieniem z dnia 8.12.2000 r. Wspomnianą decyzją nakazano inwestorowi zabezpieczenie wykonanego w ścianie zewnętrznej budynku otworu czerpni. Jak wskazano w tej decyzji, wydanej na podstawie art.51 ust.2 Prawa budowlanego, decyzja ta zakończyła prowadzone w sprawie postępowanie. Z przedłożonych akt administracyjnych nie wynika jednakże, a okoliczności tej organ również nie ustalił, czy w dacie wydania decyzji z dnia 9.04.2001 r. w piwnicy budynku były już umieszczone elementy wentylacji mechanicznej, opisane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Organ ustalił jedynie, że cała instalacja wentylacji mechanicznej wykonana została w 2001 r. przez poprzedniego inwestora, ale nie wiadomo jednakże, czy nastąpiło to przed, czy po dacie wydania decyzji z dnia 9.04.2001 r. Gdyby wszystkie roboty budowlane wykonano przed tą datą, nakaz rozbiórki części wentylacji znajdującej się wewnątrz budynku dotyczyłby sprawy już zakończonej ostateczną decyzją administracyjną.

Nadto, organ nadzoru budowlanego nie ustalił jakie konkretnie roboty budowlane wykonane zostały przez inwestora i właściciela lokalu użytkowego – [...] S.A., a stanowiące przedmiot nowej sprawy, po dacie wydania decyzji z dnia 9.04.2001 r.

Okoliczności te wymagają wyjaśnienia. Dlatego też uznano, że decyzja organu II instancji wydana została z naruszeniem art.7 i 77 k.p.a.,a naruszenie to, z przyczyn wskazanych wyżej mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Odnosząc się do zarzutów skargi stwierdzić należy, że niezasadny jest zarzut naruszenia art.51 ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane przez niewłaściwe jego zastosowanie i błędne uznanie, że brak zgody [...] Spółdzielni Mieszkaniowej w K. wyłącza możliwość przeprowadzenia postępowania naprawczego, z naruszeniem uchwały NSA z dnia 10.01.2011 r. sygn. akt II OPS 2/10. W uchwale tej stwierdzono bowiem, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane nie stanowi podstawy do wydania decyzji nakładającej na inwestora obowiązek złożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Uchwała ta odnosi się zatem do sytuacji, gdy organ nadzoru budowlanego oceni, że możliwe jest doprowadzenie samowolnie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Ocena ta, tak już wcześniej podniesiono, zależy od rodzaju samowoli budowlanej, jej zakresu i skutków, jak również sposobów oraz samej możliwości uzyskania stanu zgodnego z prawem. Mając to na uwadze przypomnieć należy, że organ I instancji twierdzenie, że "że inwestor nie posiada prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (brak zgody .....Spółdzielni Mieszkaniowej w K. na funkcjonowanie dotychczasowej wyrzutni i jej rozbudowę) i dlatego dokonanie legalizacji nie jest możliwe" poprzedził wyjaśnieniem, jaki byłby konieczny zakres robót niezbędnych do wykonania w celu doprowadzenia wcześniej wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Wskazał, że roboty te będą ingerować w części wspólne budynku i wygląd zewnętrzny obiektu, który znajduje się we wpisanym do rejestru zabytków układzie urbanistycznym dawnego miasta K. , a w związku z tym konieczne jest uzyskanie pozwolenia konserwatorskiego na wykonanie w/w zakresu robót. Wywód ten można rozumieć w ten sposób, że ustalony zakres robót przekracza granice określone przepisem art.51 ust.1 pkt 2 Prawa budowlanego, stanowi rozbudowę i dlatego konieczne jest uzyskanie przez inwestora pozwolenia na budowę i legitymowanie się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Taki pogląd nie jest sprzeczny z treścią przytoczonej uchwały.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia art.153 p.p.s.a. przez przekroczenie granic związania wynikających z prawomocnego wyroku wydanego w sprawie II SA/Kr 480/08, art.7 i 77 k.p.a. przez odmowę zastosowania trybu legalizacji. W wyroku tym Sąd stwierdzić jedynie, że "art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego może mieć zastosowanie także do samowolnie wykonanych robót budowlanych już zakończonych i ma na celu prowadzenie postępowania naprawczego. Postępowanie to w przypadku samowolnych robót budowlanych, których nie można zalegalizować powinno prowadzić do wydania - w przypadku już wykonanych robót- decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 1 pkt. 1). Jeśli natomiast w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego okaże się, że możliwe jest doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, a nie zachodzi przypadek istotnych odstępstw od projektu budowlanego, wtedy właściwy organ zobowiązany jest do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania (art. 51 ust. 1 pkt 2)". Powyższe stanowi jedynie o wyrażeniu przez sąd ogólnego poglądu co do trybu legalizacji i nie jest dokonaniem wiążącej oceny prawnej. Nadto, dostrzegając pewne mankamenty postępowania dowodowego w postępowaniu przed organem I instancji wskazał, jakie okoliczności winny być ustalone i dlatego zaskarżoną decyzję kasacyjną uznał za zgodną z prawem.

Nie również usprawiedliwionych podstaw zarzut, że organ nadzoru budowlanego winien zawiesić postępowanie do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. Jak już wcześniej wskazano, wybór sposobu rozstrzygnięcia z art.51 ust.1 pkt 1 Prawa budowlanego uzasadniony był ustaleniem, że zakres robót niezbędnych do doprowadzenia uprzednio wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem stanowi w istocie rozbudowę istniejącej instalacji. W takiej sytuacji nie stanowiło zagadnienia wstępnego uzyskanie przez inwestora pozwolenia [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. na przeprowadzenie tych robót.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art.10 k.p.a. Organ I instancji wystosował do stron stosowne zawiadomienie w dniu 20.04.2011 r. W aktach organu II instancji brak jest takiego zawiadomienia, ale organ ten nie przeprowadzał żadnego postępowania dowodowego. Zgodnie natomiast z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych, w sytuacji postawienia organom administracji publicznej zarzutu dotyczącego braku zawiadomienia strony przed wydaniem decyzji o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków dowodowych koniecznym jest ustalenie, jakiej konkretnie czynności procesowej nie mogła strona dokonać, jakiego dowodu w sprawie nie mogła przedstawić i jaki wpływ na wynik sprawy mogło mieć tak stwierdzone uchybienie. Dopiero wykazanie, że naruszenie przez organ administracji publicznej zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym poprzez niepowiadomienie jej o zgromadzeniu materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z tym materiałem oraz o możliwości składania wniosków dowodowych uniemożliwiło stronie podjęcie konkretnie wskazanej czynności procesowej (najczęściej w sferze postępowania dowodowego), a także wykazanie, że uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, daje podstawy do przyjęcia, że doszło do naruszenia wskazanej wyżej normy prawa. Żadnej z tych okoliczności skarżący nie wskazał.

Strona skarżąca zarzuciła również naruszenie art.6 k.p.a., art. 7 i 77 k.p.a. przez niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych, nie wskazując jednakże na czym uchybienia te miały polegać. Sąd z urzędu dokonał oceny w tym zakresie, wskazując, że zaskarzona decyzja wydana została z naruszeniem art.7 i art.77 k.p.a.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.

Orzeczenie o niewykonywaniu zaskarżonej decyzji oparto o art. 152 p.p.s.a.