Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 752/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2017-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6091 Przywrócenie stosunków wodnych na gruncie lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 29, art. 88o
journal: Dz.U. 2017 poz 1121
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jedn.
article: art. 10, art. 79
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 200 i 205 § 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Asesor WSA Jarosław Piątek Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2017 r. sprawy ze skargi M.Ł. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie przywrócenia stosunków wodnych na gruncie I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Burmistrza z dnia [...] r. nr [...], II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącej M.Ł. kwotę 300 (trzysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Pismem z [...] listopada 2015 r. M.Ł. powołując się na swój status współwłaścicielki działki nr [...] i dzierżawcy działki nr [...], położonych w miejscowości [...], wystąpiła do Starostwa Powiatowego z wnioskiem o sprawdzenie legalności działań J. i M. małżonków K. oraz o podjęcie właściwych kroków w celu przywrócenia stanu poprzedniego ich działki nr [...] będącej ich własnością. W piśmie wskazywała, że małż. K. od kilku lat nawożą na swoją działkę gruz i ziemię, podnosząc w ten sposób jej poziom o kilkadziesiąt centymetrów, co w czasie powodzi w 2010 r. skutkowało utrzymywaniem się na jej działce przez kilkanaście dni wysokiego poziomu wody. W roku 2015 małż. K. ponownie nawieźli na działkę gruz i ziemię, co doprowadziło do podniesienia poziomu jej fragmentu o około 1,5 metra. Zdaniem M.Ł. takie działania na obszarze szczególnie zagrożonym powodzią pozostają, zgodnie "z art. 88l ust. 1 par. 3" zabronione. Działania te powodują, że stan działki sąsiedniej stanowi dla jej działek ogromne zagrożenie w czasie powodzi czy też ulewnych deszczy.

2. Pismem z [...] grudnia 2015r. Starosta przekazał pismo M.Ł. do rozpoznania Burmistrzowi jako właściwemu rzeczowo ze względu na przepis art. 29 ust. 3 Prawa wodnego.

3. W dniu 21 grudnia 2015 r. do Burmistrza wpłynęło pismo Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej z [...] grudnia 2015 r. o wszczęcie postępowania administracyjnego przewidzianego przepisem art. 29 ustawy Prawo wodne. Wskazano w nim , iż w dniu [...] września 2015 r. po dokonaniu kontroli działki nr [...], RZGW stwierdził podniesienie jej części na obszarze 17,0 m x 20,0 m na wysokość 1-1,5 m, co było skutkiem nawiezienia przez właścicieli gruzu i ziemi. Opisana działka wg Zagrożenia Powodziowego (MPZ) częściowo znajduje się na obszarze, na którym występuje prawdopodobieństwo zagrożenia powodzią Q1%. Właściciele działki nie posiadają pozwolenia wodnoprawnego na zmianę ukształtowania terenu oraz decyzji Dyrektora Zarządu zwalniającej od zakazów wynikających z art. 88l Prawa wodnego.

4. Pismem z dnia [...] kwietnia 2016 r. Burmistrz, powołując się na fakt wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji nakazującej właścicielom działki nr [...] przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom poinformował wnioskodawczynię oraz mał. K. o wyznaczeniu na dzień [...] maja 2016 r. ponownych oględzin przedmiotowej działki. Na wniosek M.Ł. termin oględzin przesunięty został na dzień [...] maja 2016 r. .

5 . Przebieg wyznaczonych oględzin z udziałem stron postępowania utrwalony został w protokole z dnia [...] maja 2016 r.

6 . Skierowane do SKO zażalenie M.Ł. na bezczynność Burmistrza zostało uwzględnione postanowieniem z dnia [...] czerwca 206 r., a organowi temu wyznaczony został termin 1 miesiąca do załatwienia sprawy.

7. Postanowieniem z dnia [...] września 2016 r. Burmistrz dopuścił dowód z opinii biegłego tj. "wykonanie ekspertyzy i sporządzenie opinii biegłego w zakresie geohydrologii, hydrologii , stosunków wodnych lub melioracji wodnych w sprawie oceny stanu gospodarki wodnej na gruncie oznaczonym nr działki [...]".

8. Pismem z dnia [...] grudnia 2016r. M.Ł. ponownie zarzucając organowi bezczynność w prowadzonym postępowaniu, wywodziła, że obszar gruntu podniesionego na działce mał. K. wyniósł przed powodzią w 2010 r. ok. 625 m2 , a na skutek działań podjętych w lipcu 2015 r. polegających ponownie na nawiezieniu gruzu i ziemi ok. 1000 m2, ( 40x25 m). Do swego pisma dołączyła pismo Kierownika Działu Planowania w Ochronie Przeciwpowodziowej RZGW z dnia [...] listopada 2016 r.

9. W odpowiedzi na wezwanie Burmistrza z dnia [...] grudnia 2016 r. o sprecyzowanie szkód zaistniałych na jej działkach w wyniku zgłaszanych zmian ukształtowania terenu na działce nr [...], M.Ł. pismem z dnia [...] stycznia 2017 r. wskazał na szkody powstałe w czasie powodzi w 2100 r. Stwierdziła również, że gruz zwieziony na działkę nr [...] łącznie przed 2010 r., jak i w lipcu 2015 r. spowodował podniesienie jej terenu na obszarze 1625 m2. W jej ocenie te zmiany podobnie jak i wzniesiony w lipcu 2016 r. betonowy płot na granicy działek [...], wkopany w ziemię zaburza naturalny dla tego obszaru kierunek przyjmowania i odpływu wód deszczowych , co skutkuje tym, że w czasie każdego większego czy ulewnego deszczu na jej działce od strony zachodniej gromadzi się woda deszczowa, a następnie długotrwale gromadzi się błoto powodując gnicie uprawnianych warzyw i owoców. Powoduje to też przyśpieszenie wzrostu wysokich traw charakterystycznych dla terenów podmokłych. Nawieziona ziemia powoduje też nacisk na stojący na granicy działek [...] mur oraz jego pękanie i przechył na stronę jej działki. Wyrażała też obawę, iż zwiększenie w 2015 r. obszaru działki nr [...], na którym doszło do podniesienia poziomu terenu, będzie miało negatywny wpływ na warunki przepływu wód wezbraniowych i skutkować będzie jeszcze większymi szkodami na jej działce niż te powstałe w wyniku powodzi z 2010 r.

10. Pismem z dnia [...] stycznia 2017 r. organ I instancji skierował zlecenie wykonanania opinii do H.

11. Zawiadomieniem z tej samej daty poinformował strony, że w związku z koniecznością uzyskania opinii biegłego na dzień [...] stycznia 2017 r. wyznaczone zostały oględziny działki nr [...].

12. W terminie wyznaczonych oględzin sporządzona została notatka służbowa stwierdzająca, że w związku z przeprowadzoną w tym dniu wizją na działkach nr [...] w czynności tej uczestniczyły m.in. strony i biegła U.K.. Strony wspólnie z biegłą na dzień [...] stycznia 2017r., godz. 13, uzgodniły dokonanie odwiertów na wskazanych działkach, w której to czynności zadeklarowały swoją obecność. Pismem z dnia [...] stycznia 2017r. Burmistrz skierował do stron postępowania zawiadomienia o terminie dokonania ([...] stycznia 2017r., godz. 13) odwiertów na działkach nr [...] pod nadzorem biegłej z wezwaniem do umożliwienie wejścia na wskazane działki.

13. Pismem z dnia [...] marca 2017 r. organ I instancji powiadomił strony o możliwości zapoznania się z całym materiałem dowodowym oraz opinią biegłej prof. dr hab. U.K. – Pracownia G, sporządzoną w lutym 2017 r.

Na zawiadomieniu w dniu [...] kwietnia 2017 r. M.Ł. potwierdziła zapoznanie się z materiałem dowodowym.

14. Odpowiadając na pytanie organu I instancji, pismem z [...] marca 2017r. Kierownik Zarządu Z poinformował, że nie prowadzi żadnego postępowania w sprawie podwyższenia terenu na działce nr [...]. Oświadczył również, że nie wnosi uwag do przekazanej opinii Pracownii G, jak też uwag co do wydania decyzji umarzającej postępowanie w sprawie nakazania właścicielowi działki nr [...] przywrócenia stanu poprzedniego.

15. W dniu 29 marca 2017 r. organ I instancji skierował do stron zawiadomienie o przedłużeniu terminu załatwienia sprawy do 14 kwietnia 2017 r.

16 . Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. znak [...] Burmistrza, powołując się na przepisa rt. 29 ust. 1 i "a contrario ust.3" ustawy z dnia 18 lipca 2001r. Prawo wodne ( t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 469 ze zm.) odmówił nakazania przywrócenia stanu poprzedniego poprzez rozebranie nasypu lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom na działce nr [...].

17. W motywach rozstrzygnięcia wskazał, że 11 stycznia 2016r. wszczął postępowanie w sprawie wydania decyzji nakazującej właścicielom działki numer [...] przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. W ramach postępowania dowodowego przeprowadził kilkakrotne wizje lokalne z udziałem stron na działkach o numerach ewidencyjnych [...], w trakcie których ustalono, iż aktualnie działka nr [...] jest ogrodzona szczelnym betonowym murem o wysokości 2,20 m wkopanym w ziemię na głębokość 30 cm. Wybudowanie przez J. i M. małż. K. przedmiotowego urządzenia spowodowało, że wody opadowe nie przedostają się na sąsiednie działki, w tym na działkę, której współwłaścicielem jest M.Ł.. Względem sąsiednich działek nieruchomość stanowiąca przedmiot postępowania jest podwyższona przez ok. 1-1,5 m.

Organ stwierdził, że załączone przez M.Ł. zdjęcia miały obrazować stan nasypu na rok 2015. Wskazał na stanowisko małż. K., że na swej działce nie wykonywali żadnych prac przed 2010 r. oraz przytoczył treść pisma M.Ł. z [...] stycznia 2017 r. Powołał się też na konieczność posiłkowania się w postępowaniu opinią biegłego. Wskazał, że z wydanej w dniu [...] lutego 2017 r. przez wpisaną na listę wojewody, biegłą z zakresu postępowań wodno-prawnych i ocen oddziaływania na środowisko wynika, że zmiana ukształtowania terenu nastąpiła w części północnej przedmiotowej działki, gdzie zbudowano nasyp ziemny o wymiarach 16,0 m x 20,0 m, wysokości 0,5-1,2 m i kubaturze ok 320 m3. Obiekt ten uformowano w 2015 roku z gruntu piaszczystego i szlaki, o dobrej przepuszczalności. Nasyp zbudowano w obrębie terenów zalewowych [...], przez co zmniejszył on pojemność polderu przeciwpożarowego. Nadto w analizowanym regionie mamy do czynienia z charakterystycznym oddziaływaniem antropogenicznym elektrowni [...] na system wód podziemnych. Biorąc pod uwagę pojemność polderu ok. 70 mln m3, zdaniem biegłej, można stwierdzić, że zmiany geomorfologiczne dokonane na działce nr [...] należy uznać za znikome. Na obszarze zalewowym graniczącym od północy z przedmiotową działką powszechnie gromadzone są kruszywa. Ponadto, biegła stwierdziła, że na wielu działkach graniczących z działką nr [...] od zachodu, również występują nasypy budowlane. Pryzmy tych materiałów sumarycznie zajmują objętość znacznie większą od nasypu na działce nr [...] i również zmniejszają pojemność terenu zalewowego. Nasyp uformowany na działce nr [...] jest odsunięty od granic działki o co najmniej 0,8 m, a skarpy i podstawa nasypu uformowane zostały w sposób ukierunkowujący spływ wód opadowych w kierunku północnym. W obrębie dolin rzecznych wody podziemne występują na głębokości około 1 m, a najwyższy poziom wykazują na przełomie marca i kwietnia, kiedy często dochodzi do podtopień. Szczegółowe rozpoznanie warunków hydrogeologicznych przeprowadzono w oparciu o materiały archiwalne, obserwację studni gospodarskich oraz wykonanych w dniu [...] stycznia 2017 r. trzech wierceniach małośrednicowych. Ustalono, że poziom wód gruntowych zalega na głębokości 5,8-6 m n p. m.. Wody podziemne spływają w kierunku północnym ([...]). Kierunek spływu wód podziemnych generalnie pokrywa się z kierunkiem spływu wód powierzchniowych, które spływają w kierunku północno-wschodnim. Biorąc pod uwagę dobrą przepuszczalność gruntu wbudowanego w nasyp, biegła w konkluzji stwierdziła, że nie powoduje on gromadzenia wód opadowych na sąsiednich działkach, a z uwagi na wielkość, ukształtowanie, warunki hydrologiczne i hydrogeologiczne nasyp zbudowany na działce nr [...] ma znikomy wpływ na warunki przepływu wód powodziowych oraz zalewanie działek sąsiednich.

Organ I instancji powołał się też na informację Zarządu Z, że w związku z prowadzonym przez Burmistrza postępowaniem Zarząd nie prowadzi innego żadnego postępowania w sprawie podwyższenia terenu działki oraz, że organ ten nie wnosi uwag do opinii i do wydania decyzji umarzającej postępowanie w sprawie.

Dalej Burmistrz stwierdził, iż ze względu na odmienne stanowiska stron postępowania nie jest w stanie stwierdzić czy przed 2010 r. na działce nr [...] były prowadzone jakieś roboty ziemne. M.Ł. powołuje się na szkody zaistniałe podczas powodzi w 2010 r. wskutek nawieziona ziemi i gruzu, tymczasem wg twierdzeń właściciela tej działki nastąpiło to dopiero w 2015 r. W kontekście powyższego organ stwierdził, iż z racjonalnego i logicznego punktu widzenia okoliczność wystąpienia szkody nie może czasowo poprzedzać zdarzenia powodującego zmiany stosunków wodnych, które miałyby wywołać następstwo w postaci zgłaszanych szkód, a chronologia zdarzeń i ich następstw nie może zostać odwrócona.

Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych organ I instancji podniósł, iż art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne nie jest przepisem mającym zapobiegać szkodom hipotetycznym, mogącym powstać w przyszłości. Z jego treści w sposób jednoznaczny wynika, że kompetencja organu do nałożenia na właściciela gruntu obowiązków o charakterze naprawczym, a zatem przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzenia zapobiegającego istniejącym szkodom. Powołany powyżej przepis może być zastosowany jedynie w sytuacji, jeżeli zmiany spowodowane już przez właściciela gruntu szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie. W konsekwencji do zastosowania art. 29 ust. 3 Prawa wodnego konieczne jest łączne zaistnienie dwóch przesłanek: zdarzeń wywołanych przez właściciela gruntu, powodujących zmianę naturalnych stosunków wodnych oraz skutku w postaci szkodliwego wpływu na grunty sąsiednie, a także wykazania przez prowadzone postępowanie faktu nastąpienia zmiany oraz ustalenia czy zmiana miała wpływ na panujące na gruncie stosunki wodne. Koniecznym jest zatem ustalenie czy zaistniała zmiana pozostaje w stosunku przyczynowo-skutkowym z powstałą na gruncie szkodą. W rozpoznawanej sprawie zostało wprawdzie ustalone, że doszło do zmiany ukształtowania terenu poprzez uformowanie nasypu na działce nr [...], niemniej - kierując się zebranym w sprawie materiałem dowodowym, a w szczególności opinią biegłej - ustalono, że zmiana ta nie miała lub miała znikomy wpływ na działki sąsiednie w aspekcie zakłócenia gospodarki wodnej. Przeprowadzone postępowanie nie doprowadziło do uznania, iż wskutek dokonanych prac ziemnych przez właścicieli działki nr [...] doszło do zmiany stosunków wodnych z jednocześnie stwierdzoną szkodą dla gruntów sąsiednich.

18. W odwołaniu od tej decyzji M.Ł. wniosła o jej uchylenie i nakazanie właścicielom działki numer [...] J. i M.K., przywrócenie stanu poprzedniego.

W motywach odwołania podnosiła w pierwszej kolejności fakt przewlekłego prowadzenia postępowania, wszczętego pismem z dnia [...] stycznia 2016 r. i podejmowane przez nią działania w celu jego przyśpieszenia jak też zmierzające do odsunięcia od udziału w nim osób , które nie wykazywały się należytą bezstronnością.

W dalszej kolejności, odnosząc się do przebiegu oględzin wyznaczonych na dzień [...] stycznia 2017 r. podnosiła, że w ich toku poinformowana została o terminie planowanych odwiertów na działkach, co miało nastąpić [...] stycznia 2017 roku o godz. 13. Uzyskała też zapewnienie biegłej, że ma dostęp do map terenów powodziowych, bo pracowała przy ich sporządzaniu. Wskazywała, że osoby przybyłe na wizję udały się na działkę nr [...] celem dokonania jej oględzin, w których ona nie mogła uczestniczyć, gdyż J.K. zabronił jej wstępu na swoją posesję. Z oględzin tych nie sporządzono protokołu.

Wywodziła, że w ustalonym terminie odwiertów czekała na przybycie biegłej, jednak nikt się nie pojawił. W poniedziałek [...] stycznia 2017 roku udała się na dyżur Burmistrza w celu wyjaśnienia czy planowane czynności miały miejsce. Burmistrz, po sprawdzeniu, następnego dnia w rozmowie telefonicznej poinformował mnie, że odwierty miały miejsce [...] stycznia, ale o godzinie 10. Zdaniem strony, na jej działce nr [...] nie prowadzono żadnych odwiertów i jeżeli w ogóle miały one miejsce na innych działkach, to o zmianie terminu nie została poinformowana i z tego powodu nie mogła brać w tych czynnościach udziału, a opinia sporządzona na podstawie tych odwiertów jest kluczowym dowodem w sprawie.

W ocenie strony, organ naruszył także przepis art. 10 Kpa. W decyzji wskazano bowiem, że miała możliwość zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w stosunku do całego zebranego materiału dowodowego oraz, że strony nie złożyły uwag i zastrzeżeń. Tymczasem pismem z dnia [...] marca 2017 r. została poinformowana jedynie o możliwości zapoznania się z całym materiałem dowodowym. Nie otrzymała żadnych informacji o możliwości wypowiedzenia się oraz złożenia uwag i zastrzeżeń. Takie działanie narusza też przepis art. 9 Kpa zgodnie z którym organy administracji publicznej czuwają nad tym, aby strony nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa i w tym celu udzielają im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek oraz mają obowiązek przed wydaniem decyzji umożliwić stronom wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów.

Odnosząc się do opinii sporządzonej przez biegłą U.K., wskazywała, że budzi ona wiele wątpliwości. Kwestionowała ustalenie biegłej, że na działce nr [...] wykonano nasyp ziemny o wymiarach 16m x 20 m. Wobec tego, że pozbawiona była możliwości uczestniczenia w oględzinach działki [...] i przy dokonywaniu odwiertów, więc nie była też obecna w czasie dokonywania przez biegłą pomiarów, na podstawie których określiła wielkość wykonanego nasypu. Jednakże te pomiary są błędne bowiem nasyp wykonano na całej szerokości działki, która jest ogrodzona płotem betonowym złożonym z 11 przęseł o długości 2 metry każde oraz bramą o szerokości około 4 metrów, co w sumie daje około 25 metrów szerokości. Od strony działki [...] znajduje się płot betonowy złożony z 13 przęseł po 2 metry oraz pozostały po stodole mur o długości około 12 metrów, więc długość wykonanego nasypu wynosi około 40 metrów. W sumie w lipcu 2015 r. J.K. podniósł poziom swojej działki na obszarze około 40 m x 25m.

W kwestii stwierdzeń biegłej, że szczegółowe rozpoznanie warunków hydrogeologicznych przeprowadziła w oparciu o materiały archiwalne, obserwację studni gospodarskich oraz trzy wiercenia małośrednicowe strona zarzucała, że nie zamieszczono w opinii, która jest kluczowym dowodem w sprawie, żadnych odnośników do materiałów archiwalnych ani żadnych informacji na temat tego kto, w jakim okresie i w których gospodarstwach prowadził obserwacje studni, na podstawie których sporządzono tę opinię. Nie zamieszczono również żadnych wyników tych obserwacji. Wykonano trzy wiercenia małośrednicowe na działkach nr [...]. Nie przeprowadzono żadnych odwiertów na jej działce nr [...]. W ocenie strony wiercenia wykonane w styczniu 2017 roku w okresie kilkutygodniowych siarczystych mrozów nie mogą być miarodajne dla oceny stosunków wodnych w sytuacji gdy powodzie i lokalne podtopienia występują na tym terenie głównie wiosną i latem, rzadziej jesienią, a nigdy w zimie. Zatem badanie kierunku odpływu wód w okresie, kiedy ziemia jest zamarznięta i przez długi okres nie występują opady jest niecelowe. W opinii nie zamieszczono żadnych szczegółowych informacji na temat związku elektrowni wodnej z obniżeniem wód podziemnych. Informacje te są wątpliwe, gdyż elektrownia ta działa nieustannie od 1935 roku i wcześniej nie odnotowano tak drastycznych zmian w głębokości wód podziemnych jakie odnotowała biegła.

W kwestii stanowiska biegłej o znikomym wpływie podniesienia poziomu działki [...] na grunty sąsiednie, ze względu na min. pojemność polderu [...] oddalonego od przedmiotowej działki o kilka kilometrów, to biegła odnosząc się do działki nr [...] nie zaznaczyła, że odpady budowlane i kruszywa na tej działce gromadzone są w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą i nie są składowane stale, a tylko czasowo przechowywane. Ponadto, nie zamieszczono żadnych istotnych informacji na temat numerów działek oraz powierzchni, terminu i rodzaju wykonanych na nich nasypów. Biegła twierdzi również, że dostępne aktualnie dane uniemożliwiają analizę wcześniejszych zmian ukształtowania terenu przedmiotowej działki, co zdaniem strony, można ustalić w oparciu o dostępne w RZGW mapy zalewów sporządzone w 1997 roku, które w porównaniu z mapami sporządzonymi w roku 2015 wykażą zmiany zaprowadzone na działce [...]. W ocenie strony opinia będąca kluczowym dowodem w sprawie nie zawiera żadnych szczegółowych danych dla badanych działek nr [...] na temat np. kierunku i prędkości przepływu wód powodziowych czy też poziomu lustra wody, na podstawie których można wnioskować jaki wpływ ma dokonana zmiana ukształtowania terenu co podważa jej wiarygodność.

Odnosząc się zaś do stwierdzenia organu, że ogrodzenie działki [...] betonowym płotem spowodowało, że wody opadowe nie przedostają się na działki sąsiednie wywodziła, że betonowy płot o grubości około 4 cm nie jest materiałem szczelnym nie przepuszczającym wody. Gdyby nawet tak było, to powodowałoby to gromadzenie wody opadowej na przedmiotowej działce, zmieniając na niej stosunki wodne, co z kolei powodowałoby podmywanie i osuwanie utworzonego na niej nasypu.

W odczuciu strony w całym postępowaniu nie brano pod uwagę zgłaszanych przez nią informacji, a jedynie przyjmowano za fakty informacje podawane przez J.K. uzasadniając, że z uwagi na rozbieżności wynikające ze składanych przez strony odmiennych oświadczeń organ nie był w stanie ich zweryfikować. W jej ocenie organ prowadzący nie podjął wszystkich możliwych do wykonania czynności dowodowych niezbędnych do prawidłowego i dokładnego wyjaśnienia sprawy (np. przesłuchania świadków, archiwalne mapy lub dokumentacje wskazujące poziom przedmiotowej) oraz zignorowano przekazywane przeze nią informacje. Ponadto, całą argumentację uzasadnienia decyzji oparto na art. 29 ust. 3 ustawy Prawo Wodne, pomijając zupełnie art. 88 ust. 1 pkt 3 Prawa wodnego zakazujący wykonywania na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią robót oraz czynności utrudniających ochronę przed powodzią lub zwiększających zagrożenie powodziowe, w tym zmiany ukształtowania terenu. Zasadą jest, że na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią przy ocenie zagrożenia powodziowego nie analizuje się tylko udokumentowanych powodzi w ostatnich latach, ale również możliwość wystąpienia powodzi w przyszłości, czyli tzw. powodzi prawdopodobnych. Wątpliwa opinia będąca dla organu prowadzącego podstawą do rozstrzygnięcia przedmiotu sprawy, nie podejmuje nawet analizy powodzi z ostatnich lat dla badanych działek. Jej zdaniem, pominięto szkody spowodowane w czasie powodzi w roku 2010 na skutek wcześniejszego podniesienia terenu przedmiotowej działki przez właścicieli i nie podjęto wszystkich możliwych do wykonania czynności dowodowych niezbędnych do dokładnego zbadania sprawy. W przekonaniu strony całe postępowanie administracyjne było celowo odwlekane w czasie i z uwagi na znajomości J.K. z pracownikami Wydziału Gospodarki Nieruchomościami, Ochrony Środowiska i Rolnictwa, który zajmuje się tą sprawą, faworyzowano właściciela działki nr [...]. Ze sprawą tą wiążę również kwestia nieprzedłużenia jej umowy dzierżawy działki nr [...] i wystawienia jej na sprzedaż w przetargu nieograniczonym, mimo że działka ta była w posiadaniu jej rodziny od 1950 roku. Czwarta z rzędu umowa dzierżawy tej działki obowiązywała do [...] grudnia 2016 r. Dopiero w maju 2016 r. dostała odpowiedź z informacją, że umowa nie zostanie przedłużona. Zbiegło się to w czasie z jej skargą w przedmiotowym postępowaniu do Burmistrza na pracowników tegoż wydziału, w wyniku której naczelnik Wydziału została odsunięta od sprawy. Wskutek celowego działania została pozbawiona prawa do części gruntu sąsiadującego z przedmiotową działką [...], a nadto oszukuje się potencjalnego nabywcę tej działki oferując ją do sprzedaży jako budowlaną i zatajając informację o tym, że prawo zabrania wznoszenia na niej obiektów budowlanych.

19. Po wydaniu decyzji , w dniu [...] maja 2017 r. do organu I instancji wpłynęła korespondencja mailowa biegłej z M.Ł. w dniach 22 i 23 stycznia 2017 r. W korespondencji tej biegła wskazał że odwiety wykonywane będą w niu [...] stycznia 2017 r. w godzinach 13.30 -15.

20. Przekazując odwołanie skarżącej do organu II instancji pismem z [...] maja 2017 r. Burmistrz stwierdził, że odwołanie zostało złożone w terminie, nadto zawarł w nim obszerne ustosunkowanie się do zarzutów odwołania.

Wywodził, iż wnikliwie przeprowadził postępowanie dowodowe w sprawie, dopuścił skarżącą do wszystkich czynności, na bieżąco informował ją o przebiegu postępowania i nie pominął zgłaszanych przez nią wniosków. Zawiadomienie o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym, będąc wyrazem zapewnienia każdej stronie czynnego udziału w postępowaniu pozostawało relewantne z możliwością odniesienia się także co do zebranego materiału. Zgłaszane przez odwołującą uwagi i zastrzeżenia mają na celu jedynie zdyskredytowanie opinii. Organ nie znajduje jakichkolwiek podstaw do negowania treści opinii, która sporządzona została przez osobę posiadającą udokumentowany i uznany dorobek naukowy i doświadczenie w dziedzinie postępowań wodno-prawnych. Analiza jej treści nie daje jakichkolwiek podstaw do podważenia wiarygodności opinii. W szczególności organ podniósł, iż o metodyce i sposobie przeprowadzenia badań decydowała sama biegła, która nie zastrzegła, iż okres zimowy jest okresem niekorzystnym dla retrospektywności badań. Nadto amplituda dzienna w styczniu 2017 r. utrzymywała się od -5 °C do +3 °C, zaś nocna od -7 °C do -1 °C, co nie świadczy o siarczystości mrozu. W opinii organu pierwszej instancji biegła nie uniemożliwiła odwołującej uczestniczenia w czynnościach odwiertów, jako że prowadziła z nią korespondencję e-mailową, w której podała stronie czas i miejsce czynności. Burmistrz wskazał także, iż decyzja nie mogła być wydana pod kątem potencjalnych zagrożeń powodziowych, bo nie tego dotyczył przedmiot postępowania.

Pismo to nie zostało przekazane do wiadomości stronom.

21 . W dniu 19 maja 2017 r. do SKO wpłynęło drogą mailową pismo M.Ł. sygnalizujące brak informacji o złożonym odwołaniu.

22. Decyzją z dnia [...] czerwca 2017r. znak [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze, powołując się na m.in. art. 138 § 1 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. z dnia 4 grudnia 2015 r. - Dz. U. z 2016 r., poz. 23, ze zm.) i art. 29 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. z dnia 27 lutego 2015 r. - Dz. U. z 2015, poz. 469, ze zm.) utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu SKO uznało, że postępowanie wyjaśniające przeprowadzone zostało przez organ I instancji w sposób wszechstronny, a zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił na ustalenie w sposób wystarczający stanu faktycznego, zgodnie z art. 7 i 77 § 1 Kpa.

Odnosząc się do art. 29 Prawa wodnego stanowiącego podstawę materialnoprawną decyzji, SKO stwierdziło, że z jego ust. 1 wynika, generalny zakaz zmiany przez właściciela stanu wody na gruncie ( w ramach którego nie wolno mu zmieniać zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej czy zmieniać kierunku odpływu wody ze źródeł) - nie w ogóle, lecz ze szkodą dla gruntów sąsiednich (pkt 1). Właścicielowi nie wolno także odprowadzać wód i ścieków na grunty sąsiednie (pkt 2). Zakazy, o których mowa w pkt 1, mają zatem charakter względny, natomiast zakaz z pkt 2 ma zawsze charakter bezwzględny, albowiem nie jest uzależniony od tego, czy na nieruchomościach sąsiednich wystąpi szkoda, czy też nie. Zmiana stanu wody na gruncie jest zatem dopuszczalna wtedy, gdy nie spowoduje szkody na gruntach sąsiednich, względnie wówczas, gdy pomimo szkodliwości określonych działań taką sytuację będzie dopuszczał przepis szczególny.

Pojawiające się w treści ust. 1-3 art. 29 pojęcie szkody czy szkodliwego oddziaływania należy rozumieć tak, jak szkodę definiuje się w prawie cywilnym. Szkodę stanowi zatem uszczerbek na dobrach prawem chronionych, który wystąpił wbrew woli poszkodowanego. W orzecznictwie akcentuje się, że z punktu widzenia odpowiedzialności właściciela nieruchomości gruntowej nie ma znaczenia, jaki jest rozmiar szkody albowiem w przepisach jest mowa wyłącznie o jej zaistnieniu bez dalszych uwarunkowań. Ponadto zwraca się słusznie uwagę, że samo potencjalne zagrożenie powstania szkody nie spełnia jeszcze przesłanki odpowiedzialności właściciela nieruchomości gruntowej. Szkoda w rozumieniu tych przepisów musi być rzeczywista, a więc faktycznie wystąpić i powodować widoczne negatywne skutki. Istotnym jest tu również negatywny aspekt majątkowy, który prowadzi do zmian w aktywach strony, albo powoduje niemożność użytkowanie nieruchomości w sposób dotychczasowy, zgodny z jej przeznaczeniem. Pomiędzy zdarzeniem wywołującym, a szkodą musi występować bezpośredni związek przyczynowy.

Istotą postępowania prowadzonego na podstawie przesłanek z art. 29 ust. 1 pkt 1 Prawa wodnego jest ustalenie, czy istnieją podstawy do nałożenia na właściciela nieruchomości obowiązków określonych w ust. 3. To oznacza na wstępie weryfikację określonych twierdzeń wnioskodawcy o wystąpieniu przesłanek wymienionych art. 29 ust. 1 pkt 1 Prawa wodnego. Postępowanie administracyjne może być prowadzone na podstawie ust. 3 tylko wtedy, gdy łącznie zostaną spełnione dwie przesłanki z art. 29 ust. 1 pkt 1, tj. doszło do zmiany stanu wód i zmiana ta spowodowała szkody na gruntach sąsiednich. Brak którejkolwiek z tych przesłanek czyni zbędnym dokonywanie wyboru możliwych kierunków rozstrzygania o nałożenia na właściciela obowiązku przywrócenia stanu poprzedniego lub wydania mu nakazu wykonania urządzeń zapobiegających szkodom. Ewentualne wydanie przez właściwy organ decyzji nakazującej właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom bezwzględnie wymaga zatem uprzedniego wykazania, iż właściciel gruntu istotnie zmienił stan wód na gruncie a nadto, że zmiana ta szkodliwie wpływa na grunty sąsiednie.

Ustalenia dokonane przez organ I instancji, a przede wszystkim dowód z opinii biegłego wskazują, że zmiana na działce nr [...] wprawdzie nastąpiła lecz nie ma ona lub ma znikomy wypływ na zalewanie działek sąsiednich. Aktualnie brak także przesłanki potwierdzonej szkody. W konsekwencji brak twierdzeń wnioskodawcy o wystąpieniu przesłanek wymienionych w art. 29 ust. 1 pkt 1 Prawa wodnego albo niepotwierdzenie jego twierdzeń o wystąpieniu tych przesłanek w toku postępowania dowodowego powoduje, że w sprawie wszczętej na wniosek podmiotu mającego interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 29 ust. 3 Prawa wodnego odmawia się nałożenia obowiązków na właściciela określonej nieruchomości. Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że wydając zaskarżoną decyzję organ I instancji nie naruszył przepisów prawa materialnego ani przepisów postępowania (również wymienionych w zarzutach odwołania) w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy. W szczególności, przedmiotowa decyzja została wydana nie tylko z uwzględnieniem ustaleń poczynionych w toku oględzin, wniosków wynikających z opinii powołanego w sprawie biegłego rzeczoznawcy, ale również innych pozyskanych przez organ I instancji oświadczeń i materiałów dostępnych w aktach sprawy.

Decyzja Burmistrza nie narusza powołanych regulacji proceduralnych. Organ I instancji zawarł w uzasadnieniu nie tylko motywy samego rozstrzygnięcia, ale również odpowiedź na poboczne wnioski stron. W orzecznictwie wskazuje się słusznie, że obowiązek informowania stron, określony w art. 9 Kpa nie dotyczy tych okoliczności faktycznych i prawnych, które podlegają ustaleniu w innym postępowaniu, względnie także porad prawnych o konsekwencjach zaistnienia wszelkich stanów faktycznych dotyczących określonej sytuacji prawnej. W analizowanym stanie sprawy Kolegium odwoławcze nie dopatrzyło się naruszenia art. 10 Kpa. W trakcie postępowania odwołująca była informowana o terminie i miejscu wszystkich czynności i miała możliwość zaznajomienia się - na wszystkich etapach postępowania - z zebranym w sprawie materiałem dowodowym i możliwość składania wniosków (z czego aktywnie korzystała). Dotyczy to również możliwości wypowiedzenia się na ostatnim etapie sprawy - w dniu [...] marca 2017 r. organ pierwszej instancji wystosował do odwołującej stosowne pismo. Z zawartej na nim adnotacji wynika, że skorzystała ona z tego prawa - zapoznała się z treścią opinii i miała możliwość zgłoszenia ewentualnych dalszych wniosków dowodowych, czego nie uczyniła. W tej sytuacji trudno dopatrzyć się uniemożliwienia czynnego uczestnictwa strony w postępowaniu, zaś ewentualne - wynikające z odwołania wątpliwości co do terminu dokonanych przez biegłą odwiertów ( przeprowadzanych zresztą nie na działce skarżącej) nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania.

Przeprowadzony w ramach postępowania dowód z opinii biegłej z zakresu geologii inżynierskiej prof. dr hab. U.K. nie budzi, w ocenie Kolegium, zastrzeżeń. W trakcie postępowania została ona zresztą uznana za miarodajną przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej Zarządu [...]. Biegła dokonała w sposób wyczerpujący analizy stanu faktycznego w terenie i na podstawie posiadanych materiałów i doświadczenia zawodowego stwierdziła jednoznacznie, iż ze względu uwagę dobrą przepuszczalność gruntu wbudowanego w nasyp działce nr [...] nie powoduje on gromadzenia wód opadowych na sąsiednich działkach, a z uwagi na wielkość, ukształtowanie, warunki hydrologiczne i hydrogeologiczne nasyp ten ma znikomy wpływ na warunki przepływał wód powodziowych oraz zalewania działek sąsiednich. W tym kontekście zarzuty stawiane opinii przez odwołującą dotyczące nasypów na działkach sąsiednich, czy ewentualnego wpływu na system wód podziemnych elektrowni [...] (co zresztą nie przesądzało konkluzji zawartej w jej wniosku) mają charakter czysto polemiczny. Nie przekonują także twierdzenia odwołującej dotyczące nieodpowiedniej pory roku na dokonanie odwiertów. Biegła nie zastrzegła, iż okres wykonania opinii może być okresem niereprezentatywnym dla miarodajnych wyników badań, a jak to wykazał organ I instancji w styczniu 2017 r. nie panowały ekstremalne warunki zimowe. Niezasadny jest także zarzut podważający zawartą w opinii tezę o niemożności analizy wcześniejszych zmian ukształtowania terenu działki numer [...]. Biegła stwierdziła wyraźnie, iż na skutek zmian dokonanych w roku 2015 nie jest w stanie ocenić zmian, które ewentualnie mogłyby być dokonane na działce numer [...] w 2010 r.. W kontekście powyższego powoływanie się przez obwinioną mapy zalewów sporządzone w 1997 r. (a więc przed 2010 r.), które w porównaniu z mapami z 2015 r. miałby wykazać zmiany zaprowadzone na działce [...] nie znajduje uzasadnienia.

Odwołując się ponownie do wstępnych rozważań dotyczących wykładni i stosowania art. 29 ust. 1 i 3 Prawa wodnego SKO podkreśliło, że niezbędną przesłanką do wydania nakazów przywrócenia stanu poprzedniego albo wykonania urządzenia zapobiegającego szkodom w przypadku zmiany stanu wody na gruncie, jest wystąpienie choćby minimalnej szkody już w dacie złożenie wniosku, najpóźniej do daty orzekania o powyższym przez organy administracji publicznej. Stan taki oznacza, że jeżeli doszło do zmiany stanu wody na gruncie, ale bez szkody dla gruntów sąsiednich, to późniejsza zmiana okoliczności oraz wystąpienie określonej szkody jest równoznaczne ze zmianą stanu faktycznego. W takim przypadku możliwe jest ponowne skuteczne złożenie wniosku zmierzającego do wydania nakazów z art. 29 ust. 3 Prawa wodnego w związku z art. 29 ust. 1 ww ustawy. Zmiana stanu faktycznego wyklucza przyjęcie tożsamości spraw. To powoduje że nie zachodzi negatywna przesłanka z art. 156 §1 pkt 3 Kpa - res iudicata). W przeciwieństwie do regulacji przewidzianej art. 29 ust. 1 i 3 Prawa wodnego tzw. szkoda potencjalna czy hipotetyczna może mieć znaczenie w sprawach dotykających stosunków wodnych, a prowadzonych przez organy nadzoru budowlanego. Stąd nie sposób zgodzić się także z zarzutem odwołującej się, iż organ I instancji nie zastosował w niniejszym postępowaniu art. przepisu art. 88l ustawy Prawo wodne. Zasadne jest stanowisko Burmistrza, że nie jest organem właściwym do uruchomienia postępowania z tego przepisu. Wynikające z niego uprawnienia i obowiązki nie mogą być przypisane kompetencji samorządu gminnego.

23. W skardze M.Ł. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji Burmistrza oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W motywach skargi wywodziła, że organ I instancji prowadził postępowanie administracyjne przez 15 miesięcy, dopuszczając się w tym czasie szeregu nieprawidłowości wskazanych częściowo przeze nią już w odwołaniu. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w uzasadnieniu decyzji utrzymującej decyzję Burmistrza w mocy wzięło pod uwagę tylko niektóre z nich. Zarówno Burmistrz jak i SKO nie powiadomiły jej o przekazaniu odwołania organowi II instancji. Organ ten wydał decyzję nie przeprowadzając żadnego postępowania wyjaśniającego, a jedynie opierając się na aktach sprawy przekazanych przez Burmistrza, co do których w odwołaniu wskazywała wiele wadliwości. Opinia biegłej, która jest kluczowym dowodem w przedmiotowej sprawie odnosi się do nasypu o kubaturze około 320 m3, a w rzeczywistości wykonany w 2015 roku na działce nr [...] nasyp ma objętość około 1000 m3. Organ II instancji nie tylko nie zwrócił się do biegłej o wyjaśnienie punktów wątpliwych sporządzonej przez nią opinii, ale nawet nie przeprowadził żadnych czynności w terenie, żeby zapoznać się ze stanem faktycznym. Organ I instancji stwierdził, że ogrodzenie przedmiotowej działki betonowym płotem spowodowało, że wody opadowe nie przedostają się na działki sąsiednie, nie uzasadniając na jakiej podstawie tak stwierdził, bo żadne z przeprowadzonych oględzin nie odbyły się w czasie deszczu by można to oceniać.

Skarżąca podnosiła, że pismem z [...] marca 2017 r. została poinformowana o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym, z czego skorzystała, ale nie wiedziała, że mam możliwość wypowiedzenia się na ten temat i zgłoszenia dalszych wniosków dowodowych, tym bardziej, że w rozmowie telefonicznej z sekretarzem Gminy uzyskała informację że decyzja została już sporządzona a organ oczekuje na zwrot wysłanego do mniej pisma lub potwierdzenia odbioru. Organ II instancji uznał też, że zmiana terminu odwiertów, przez co nie mogła brać w tych czynnościach udziału, nie mogła mieć wpływu na wynik postępowania, bo nie były prowadzone na jej działce. Ten fakt ma właśnie kolosalne znaczenie w postępowaniu. Biegła nie zbadała poziomu wód gruntowych i kierunku odpływu wód opadowych i gruntowych na jej działce, a zbadać miała właśnie wpływ wykonanego nasypu na działki sąsiednie w tym na jej działkę. W kwestii uznania przez SKO za niezasadny jej zarzutu podważającego zawartą w opinii tezę o niemożności analizy wcześniejszych zmian ukształtowania terenu działki numer [...], to wystarczyłoby powołać biegłego, który jest w stanie dokonać takiej oceny, zamiast w opinii przytaczać ogólnodostępne w Internecie informacje oraz analizy kierunku i prędkości przepływu wód powodziowych oraz poziomu lustra wody na wszystkich działkach sąsiadujących z działką nr [...]. Istotny jest również fakt, że w całym postępowaniu nie brano pod uwagę innych działek sąsiadujących z przedmiotową działką, a tylko jej działki mimo, że Prawo Wodne nie zawęża kręgu stron do działek wnioskodawców.

Co do uznania przez SKO braku podstaw do stosowania przez Burmistrza art. 88l ustawy Prawo wodne – i prowadzenia takich spraw przez organy nadzoru budowlanego, podnosiła, że wniosek o wszczęcie postępowania w związku z naruszeniem tego przepisu złożyła kolejno w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego, w Regionalnym Zarządzie Gospodarki Wodnej i w Starostwie Powiatowym. W odpowiedzi z PINB otrzymała informację (dołączoną do skargi), że niwelacja terenu nie stanowi robót budowlanych i nie będzie prowadzone postępowanie administracyjne w tej sprawie, a RZGW i Starostwo Powiatowe przekazały sprawę Burmistrzowi, po czym wszczęte zostało przedmiotowe postępowanie. Była przekonana więc, że wszczęte postępowanie dotyczy nie tylko wód opadowych, ale przede wszystkim zagrożenia powodziowego. Tymczasem przez cały okres długotrwałego postępowania ani Burmistrz, ani SKO, które dwukrotnie zapoznawało się z aktami sprawy na skutek jej skarg na bezczynność organu, nie przekazali sprawy właściwemu organowi, ani nie powiadomili jej o tym, że Burmistrz nie jest właściwym organem i dopiero w odpowiedzi na jej odwołanie od decyzji Burmistrza pojawia się taka informacja.

24. W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone z zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

25. Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 30 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod kątem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( aktualnie tekst jednolity Dz.U. z 2017 r., poz. 1369, powoływanej jako: Ppsa ) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Stosownie do art. 134 § 1 Ppsa sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, niezależnie od zarzutów, żądań i wniosków podniesionych w skardze – w granicach sprawy, wyznaczonych przede wszystkim rodzajem i treścią zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania sądu administracyjnego stanowią akta sprawy administracyjnej przekazane przez organ wraz ze skargą i odpowiedzią organu na skargę.

W wyniku przeprowadzonej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji sąd administracyjny może ją wyeliminować z obrotu prawnego w przypadku stwierdzenia, iż narusza ona prawo materialne w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania ( treść decyzji ) , prawo procesowe w stopniu m który mógł mieć wpływ na ten wynik ( art. 145 § 1 pkt lit. a i c Ppsa). Uchylenie decyzji może też nastąpić w przypadku w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. W przypadku zaś stwierdzenia przyczyn o jakich mowa w art. 156 Kpa sąd administracyjny stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji ( art. 145 § 1 pkt 2 Ppsa ).

Przypadek kwalifikujący się do uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt lit. c Ppsa zachodzi wówczas gdy zostanie wykazane, że może zachodzić związek przyczynowy między stwierdzonym naruszeniem przepisów proceduralnych a treścią rozstrzygnięcia, tj. wykazanie, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wynik rozstrzygnięcia mógłby być inny, że stwierdzone uchybienia były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego rozstrzygnięcia.

26. Kontrola sądowa przeprowadzona według przytoczonych zasad wykazała, że zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca zapadły z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć wpływ na treść wydanej decyzji.

27. Na wstępie wymaga wyjaśnienia, że postępowanie administracyjne oparte jest na zasadzie prawdy materialnej (obiektywnej), co oznacza, że jego celem jest ustalenie tej prawdy w oparciu o fakty i okoliczności udowodnione. Dotarcie do prawdy materialnej następuje dzięki zgromadzeniu odpowiedniego materiału dowodowego, a następnie jego ocenie. Organ administracji powinien podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7 Kpa). Jest przy tym obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy i na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 77 § 1 i art. 80 Kpa). Właściwa realizacja zasady prawdy obiektywnej zawsze zależy od przestrzegania gwarancji zawartych w przepisach procedury administracyjnej, regulujących postępowanie dowodowe. Prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy jest ponadto niezbędnym elementem zastosowania właściwej normy prawa materialnego.

Wskazane reguły postępowania administracyjnego odnoszą się przy tym zarówno do postępowania przed organem I instancji, jak i do postępowania odwoławczego. Jego istotą jest bowiem nie tylko kontrola legalności rozstrzygnięcia zapadłego w pierwszej instancji, lecz ponowne, merytoryczne rozpatrzenie tej samej sprawy, którą już raz rozpoznał organ I instancji. Wynika to z istoty ustawowo kształtowego modelu postępowania administracyjnego i rządzącej nim zasady dwuinstancyjności postępowania, wyrażonej w art. 15 w zw. z art. 136 Kpa.

28. Kontrolowane w niniejszej sprawie postępowanie administracyjne prowadzone było (jak wskazuje decyzja I instancji, bo w aktach brak zawiadomienia o wszczęciu postępowania) w przedmiocie zmiany stanu wód na gruncie stanowiącym własność uczestników postępowania - małżonków K. ze szkodą dla gruntu sąsiedniego, tj. działki stanowiącej własność ( czy też współwłasność jak sama wskazuje ) skarżącej M.Ł..

Materialnoprawną podstawę orzekania przez organy administracji stanowił zatem przepis art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne – w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji ( tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 469 ze zm. ) zgodnie z którym "właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może:

1) zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej, ani kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich;

2) odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiednie.

Na właścicielu gruntu ciąży obowiązek usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody, powstałych na jego gruncie wskutek przypadku lub działania osób trzecich, ze szkodą dla gruntów sąsiednich ( ust. 2 ). Jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom ( ust. 3 ).

Przesłanką poniesienia przez właściciela gruntu odpowiedzialności administracyjnej za zmianę stosunków wodnych na gruncie w świetle art. 29 Prawa wodnego jest zatem stwierdzenie szkodliwego wpływu tej zmiany na grunty sąsiednie. Zmiana stanu wody na gruncie, to każde działanie, którego efektem jest zmiana ilościowa wody (zwiększenie się bądź zmniejszenie ilości wody na gruncie) oraz zmiana w zakresie jej przepływu przez grunt. Jest to takie działanie, które ingeruje w naturalny stan wody na danym terenie związany z jego ukształtowaniem, warunkami przyrodniczymi i hydrologicznymi. Zmiana ta może polegać na zmianie kierunku odpływu znajdującej się na gruncie wody opadowej bądź kierunku odpływu ze źródeł poprzez np. wykonanie przeszkody w odpływie wody opadowej z terenów sąsiednich zgodnie z naturalnym kierunkiem odpływu, nawiezienie ziemi w celu podwyższenia terenu, usunięcie ziemi w celu obniżenia terenu, wykopanie rowu, zasypanie istniejącego rowu, utwardzenie powierzchni działki kostką brukową, wzniesienie murowanego ogrodzenia, czy wykopanie studni i pobór z niej takiej ilości wody, która spowoduje obniżenie poziomu lustra wody na gruntach sąsiednich. Należy też zauważyć, że zastosowanie przytoczonego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy szkoda nastąpiła w wyniku działania legalnego czy nielegalnego ( vide: wyrok WSA w Krakowie z dnia 16 stycznia 2017 r. sygn. akt II SAB/Kr 191/16, LEX nr 2197710, wyrok WSA w Lublinie z 23 maja 2017 r. II SA/Lu 1134/16, LEX nr 2342075 ).

29. Postępowanie administracyjne w przedmiocie zmiany stanu wód na gruncie prowadzone było z inicjatywy skarżącej, która stała na stanowisku, że na gruncie małż. K. - na skutek ich działań związanych z podniesieniem terenu działki w 2010 i 2015 r. jak też wzniesienia w 2016r., muru betonowego - doszło do zmiany stanu wód na gruncie ze szkodą dla jej gruntu ( działki nr stanowiącej jej współwłasność nr [...] i działki dzierżawionej nr [...]).

Istotą sprawy było więc w pierwszej kolejności ustalenie, czy w wyniku robót przeprowadzonych przez małż. K. rzeczywiście doszło do zmiany stanu wód na gruncie ze szkodą dla działki skarżącej, a następnie – w razie potwierdzenia tej okoliczności – ustalenie rodzaju i zakresu obowiązków, których nałożenie na właściciela działki byłyby niezbędne dla zapobiegnięcia tym szkodom.

Ustalenie powyższych kwestii niewątpliwie wymagało przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego odpowiedniej specjalności. W sprawach o przywrócenie stosunków wodnych na gruncie i wydanie decyzji na podstawie art. 29 ust. 3 Prawa wodnego opinia biegłego jest zasadniczo niezbędna ( vide: wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt II OSK 1538/11, LEX nr 1367319 oraz wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 30 kwietnia 2009 r., sygn. akt II SA/Wr 669/08 – baza orzeczeń nsa.gov.pl). Zarówno bowiem ustalenie czy w ogóle nastąpiła zmiana stanu wód na gruncie i czy ta zmiana została wywołana działaniem właściciela (właścicieli) gruntu, a także czy spowodowało to szkody na gruntach sąsiednich, jak i następnie ustalenie sposobu zapobiegania szkodom tj. określenie odpowiednich "urządzeń", do wykonania których organ powinien zobowiązać stronę na podstawie art. 29 ust. 3 Prawa wodnego, co do zasady przekraczają wiedzę ogólną jaką dysponuje organ z urzędu i wymagają fachowej wiedzy oraz specjalistycznych wyliczeń.

30. Podkreślić należy, że dowód z opinii biegłego tylko wtedy może stanowić podstawę rozstrzygnięcia, gdy biegły odniósł się do wszystkich aspektów sprawy wymagających wiedzy specjalnej i do zgłaszanych przez strony kwestii i zastrzeżeń. Tylko wówczas opinia biegłego będzie mogła być uznana za wiarygodną. Prawidłowe przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego wymaga zatem od organu prowadzącego postępowanie zapewnienia stronom możliwości zadawania pytań i zgłaszania uwag bezpośrednio biegłemu. Organ może w tym celu przeprowadzić rozprawę administracyjną oraz oględziny z udziałem biegłego i stron, bądź jedynie przesłuchać biegłego w obecności stron. Obowiązek taki wynika z przepisów art. 10 § 1 oraz art. 79 § 1 i 2 Kpa, które przyznają wprost stronie prawo brania udziału w przeprowadzeniu dowodu, zadawania pytań świadkom, biegłym i pozostałym stronom oraz składania wyjaśnień. Nie ma przy tym przeszkód procesowych by ewentualne pytania, zastrzeżenia czy wnioski pod adresem opinii biegłego zostały przez stronę postępowania zgłoszone w odwołaniu od decyzji organu I instancji czy na etapie postępowania odwoławczego już po wniesieniu odwołania. Wynika to z akcentowanej już specyfiki postępowania odwoławczego, będącego w takim samym stopniu postępowaniem merytorycznym jak postępowanie przed organem I instancji.

31. Analiza akt niniejszej sprawy wskazuje, iż organ II instancji nie zrealizował ciążących na nim obowiązków procesowych.

Wbrew stanowisku organu II instancji, zarzuty skarżącej do opinii biegłej miały charakter istotny ( merytoryczny i procesowy ) i bez ich należytego wyjaśnienia, rozważenia jak i oceny nie można było przyjąć, że opinia biegłej, będąca zasadniczym dowodem w sprawie i przesądzającym o kierunku i treści rozstrzygnięcia zawartego w decyzji, może stanowić jego podstawę. Kwestie te wiązały się też z okresem poprzedzającym wydanie opinii, a dotyczącym oględzin z dnia [...] stycznia 2017 r., które to zarzuty odwołania Kolegium zlekceważyło.

32. W pierwszej kolejności wskazać należy, że naruszone zostały w sposób istotny przepisy dotyczące dowodu z oględzin jaki przeprowadzony został przez organ I instancji w dniu [...] stycznia 2017 r. Zgodnie z przepisem art. 85 § 1 Kpa dowód taki organ przeprowadza w razie potrzeby. Bez wątpienia w okolicznościach sprawy potrzeba taka istniała. Stosownie do przepisu art. 79 § 1 Kpa strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Ma ona prawo brać udział w przeprowadzeniu tego dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia (§ 2 art. 79 Kpa ). Z czynności oględzin organ ma obowiązek sporządzić protokół jako czynności niewątpliwie mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ( art. 67 § 1 i 2 Kpa ). Zgodnie z art. 68 § 1 Kpa protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby. W myśl § 2 protokół odczytuje się wszystkim osobom obecnym, biorącym udział w czynności urzędowej, które powinny następnie protokół podpisać. Odmowę lub brak podpisu którejkolwiek osoby należy omówić w protokole.

Z akt sprawy wynika tymczasem, że na okoliczność wyznaczonych oględzin ( nazywanych też przez organ wizją) sporządzona została jedynie notatka służbowa dotycząca terminu planowanych odwiertów na działkach nr [...].

Uchybienia organu I instancji w zakresie sposobu utrwalenia przebiegu oględzin nabierają szczególnie istotnego znaczenia w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu, a dotyczących uniemożliwienia skarżącej przez J.K. wstępu na jego działkę [...], będącą m.in. przedmiotem oględzin, jako terenu na którym doszło do prac ziemnych skutkujących zmianą stosunków wodnych, nadto fakt niesporządzenia protokołu z oględzin nie pozwała na ustalenie czy pomiarów terenu działki nr [...] na którym dokonano podwyższenia jej poziomu doszło w toku tych oględzin czy miało to miejsce w dacie dokonywania odwiertów. Okoliczności tych, istotnych z punktu widzenia zapewnienia skarżącej prawa do czynnego udziału w postępowaniu (art. 10 § 1 Kpa, art. 79 § 2 Kpa) oraz dochowania wymogów ustawowych postępowania dowodowego Kolegium nie wyjaśniło w żaden sposób.

33. Równie wadliwe było odniesienie się SKO do zarzutów skarżącej w kwestii terminu odwiertów. W świetle stanowiska skarżącej, treści notatki służbowej z dnia [...] stycznia 2017 r. oraz zawiadomienia Burmistrza z dnia [...] stycznia 2017 r. oraz korespondencji mailowej biegłej i skarżącej nie budzi wątpliwości, że termin dokonania odwiertów ustalony został przez biegłą w porozumieniu ze stronami na [...] stycznia godz. 13/13.30. Wbrew wywodom SKO odwierty miały być dokonane na trzech działkach [...] na nie jedynie na działce małż. K.. Wskazuje na to jednoznacznie treść notatki z [...] stycznia 2017r. i zawiadomienie Burmistrza z [...] stycznia 2017 r. W zarzutach odwołania skarżąca zaś nie twierdziła ( jak to zdaje się sugerować Kolegium wskazując, że była powiadamiana o wszystkich czynnościach procesowych ), że nie była zawiadomiona o terminie odwiertów, ale że nie odbyły się one na jej działce o wyznaczonej godzinie, do czego SKO się nie odniosło. Zważyć też należy, iż w opinii sporządzonej przez biegłą znajdują się dwie karty dokumentacyjne otworu nr 1 ( działka [...]) oraz otworu nr 3 ( działka nr [...] – dzierżawiona przez skarżącą ). Trzecia karta dokumentacyjna otworu nr 3 znajdująca się w opinii ( k-11 ) dotyczy działki o nr [...]. Nie ma zaś w opinii karty dokumentacyjnej dotyczącej działki, stanowiącej własność ( współwłasność ) skarżącej tj. działki nr [...].

34. Całkowicie zostały też zbagatelizowane przez SKO zarzuty merytoryczne jakie podniosła do opinii skarżąca. Podnoszona przez M.Ł. kwestia wpływu niskiej temperatury na możliwość oceny zaistnienia zmiany stosunków wodnych na gruncie, w szczególności w zakresie wód opadowych i wiarygodności odwiertów wkracza w zakres wiedzy specjalnej i powinna być wyjaśniona z jego udziałem. Tymczasem organ II instancji nawet nie przekazał biegłej zawartych w odwołaniu uwag skarżącej do opinii w celu ustosunkowania się do nich.

Zwrócić też należy uwagę, iż skarżąca w piśmie z dnia [...] stycznia 2017 r. odpowiadając na wezwanie organu do sprecyzowania szkód powstałych w wyniku zmiany stosunków wodnych na działce nr [...] wskazała, że zmiany te są nie tylko wynikiem podniesienia poziomy tereny tej działki, ale i wzniesienia w lipcu 2016 r. betonowego płotu na granicy z jej działką [...] wkopanego w ziemię, co zaburza naturalny dla tego obszaru kierunek przyjmowania i odpływu wód deszczowej. Biegła w swej opinii całkowicie pominęła jego istnienie na działce małż. K., nie wypowiadając się co do wpływu jaki wywiera na stosunki wodne w zakresie wód opadowych. W tym zakresie wypowiedział się natomiast organ I instancji – stwierdzając, że wybudowanie przez małż. K. przedmiotowego urządzenia spowodowało, że wody opadowe nie przedostają się na sąsiednie działki, w tym na działkę, której współwłaścicielem jest skarżąca. Tym samym organ I instancji w sposób niedopuszczalny wkroczył w kompetencję zastrzeżoną dla biegłego bo wymagającą wiedzy specjalnej, czego również nie dostrzegło SKO. Zważyć przy tym należy, że wprawdzie opinia biegłej pozostaje stosunkowo obszerna, to w znacznej części nakierowana jest na kwestie oceny jaki wpływ ma, powstały w wyniku podniesienia poziomu terenu na działce [...], nasyp na zwiększenie zagrożenia powodziowego, co nie mieści się w zakresie przedmiotowym postępowania w trybie art. 28 Prawa wodnego. Natomiast kwestii wód opadowych, mimo obszerności opinii biegła poświęciła zaledwie kilka zdań. Wnioski w tym zakresie pozostają dalece nieskonkretyzowane. Biegła wskazała bowiem, że wody opadowe z działki nr [...] są odprowadzone w kierunku północnym – nie wskazując jakie to ma znaczenie dla działki skarżącej.

35. Wbrew stanowisku organu odwoławczego skarżąca nie wiązała negatywnych skutków dla jej działki wywołanych zmianą stosunków wodnych na działce nr [...] wyłącznie z pracami ziemnymi – jej zdaniem zrealizowanymi także przed 2010 r. W powołanym już piśmie z dnia [...] stycznia 2017r. M.Ł. wskazywała, że szkody w postaci gromadzenia się wody deszczowej na jej działce, polegają na gromadzeniu się wody opadowej, co powoduje gnicie uprawnianych warzyw i owoców oraz przyśpiesza wzrost wysokich traw charakterystycznych dla terenów podmokłych, co jest wynikiem nie tylko podniesienia poziomu terenu na działce sąsiedniej w 2015 r., ale także wzniesienia płotu betonowego w lipcu 2016 r.

36. Wskazane okoliczności prowadzą do wniosku, iż opinia biegłej w zakresie najistotniejszych dla sprawy okoliczności pozostaje co najmniej niepełna.

Pozbawione znaczenia procesowego są natomiast stwierdzenia organów obu instancji iż opinia jest wiarygodna z tego tez powodu, że nie wzbudziła zastrzeżeń RZGW. Zważyć w związku z tym należy, iż RZGW nie był stroną postępowania ani organem uzgadniającym czy opiniującym, zatem całkowity ciężar oceny opinii biegłej jako dowodu w sprawie spoczywał na organach orzekających.

37. Prawidłowe natomiast pozostawało stanowisko SKO, iż burmistrz nie był organem właściwym do prowadzenia postępowania w trybie art. 88l ust. 2 Prawa wodnego. Przepis art. 29 tej ustawy, wyznaczający zakres postępowania wyjaśniającego, ma bowiem inny przedmiot i inny jest organ właściwy do jego prowadzenia niż postępowanie z art. 88l ust. 2 tej ustawy. W myśl art. art. 88l ust. 1 Prawa wodnego na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią zabrania się wykonywania robót oraz czynności utrudniających ochronę przed powodzią lub zwiększających zagrożenie powodziowe, w tym:

1) wykonywania urządzeń wodnych oraz budowy innych obiektów budowlanych, z wyjątkiem dróg rowerowych;

2) sadzenia drzew lub krzewów, z wyjątkiem plantacji wiklinowych na potrzeby regulacji wód oraz roślinności stanowiącej element zabudowy biologicznej dolin rzecznych lub służącej do wzmacniania brzegów, obwałowań lub odsypisk;

3) zmiany ukształtowania terenu, składowania materiałów oraz wykonywania innych robót, z wyjątkiem robót związanych z regulacją lub utrzymywaniem wód oraz brzegu morskiego, budową, przebudową lub remontem drogi rowerowej, a także utrzymywaniem, odbudową, rozbudową lub przebudową wałów przeciwpowodziowych wraz z obiektami związanymi z nimi funkcjonalnie oraz czynności związanych z wyznaczaniem szlaku turystycznego pieszego lub rowerowego.

Zgodnie z ust. 2 tego przepisu dyrektor regionalnego zarządu gospodarki wodnej może, w drodze decyzji, zwolnić od zakazów, o których mowa w ust. 1, określając warunki niezbędne dla ochrony przed powodzią, jeżeli nie utrudni to zarządzania ryzykiem powodziowym. Dyrektor regionalnego zarządu gospodarki wodnej dla stwierdzenia czy zamierzone działanie nie utrudni ochrony przed powodzią może zasięgnąć opinii państwowej służby hydrologiczno-meteorologicznej ( ust. 3 ). Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 2, dołącza się charakterystykę planowanych działań wraz z podstawowymi danymi technicznymi i opisem planowanej technologii robót, mapę sytuacyjno-wysokościową z naniesionym schematem planowanych obiektów i robót, a w razie potrzeby, obliczenia hydrauliczne i hydrologiczne( ust. 4 ). W myśl ust. 5 jednakże stroną postępowania o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 2, jest wnioskodawca, właściciel wody i właściciel wału przeciwpowodziowego.

Zauważyć jednak należy, że w grę wchodzić może też postępowanie o jakim mowa w art. 88o ustawy Prawo wodne. W myśl ust. 1 tego przepisu w przypadku wykonania robót lub czynności, o których mowa w art. 40 ust. 1 pkt 3, art. 88l ust. 1 lub art. 88n ust. 1, nieobjętych decyzją, o której mowa w art. 40 ust. 3, art. 88l ust. 2 lub art. 88n ust. 3, organ właściwy do wydania tej decyzji może nakazać, w drodze decyzji, przywrócenie stanu nieutrudniającego ochrony przed powodzią i niepowodującego zanieczyszczenia wód, na koszt tego, kto wykonał te roboty lub czynności. Zgodnie z ust. 2 w decyzji, o której mowa w ust. 1, określa się termin przywrócenia stanu nieutrudniającego ochrony przed powodzią i niepowodującego zanieczyszczenia wód. Jednakże w obu tych postępowaniach organem właściwym do wydania decyzji pozostaje dyrektor regionalnego zarządu gospodarki wodnej, a nie organ wykonawczy gminy.

38. Powracając do zaistniałych w sprawie uchybień procesowych wskazać należy, iż w okolicznościach sprawy organ II instancji nie zapewnił skarżącej, jeszcze w innym niż omówiony aspekcie, praw procesowych pozwalających na uznanie, iż w pełni zrealizowana została zasada czynnego udziału strony w postępowaniu. O ile bowiem przepis art. 131 Kpa nie nakłada na organ I instancji obowiązku zawiadomienia o wniesieniu odwołania tej strony, która taki środek zaskarżenia wniosła, o tyle na organie II instancji ciąży obowiązek zapewnienia każdej ze stron prawa do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym. Obowiązku takiego w niniejszej sprawie SKO nie dopełniło i to mimo, że sama skarżąca drogą mailową zwracała się do Kolegium w kwestii ustalenia czy jej odwołanie zostało przekazane przez organ I instancji. Tym samym SKO uniemożliwiło skarżącej czynny udział w postępowaniu w tym m.in. zapoznanie się ze stanowiskiem Burmistrza co do jej zarzutów. W ocenie Sądu, zważywszy na charakter podnoszonych w odwołaniu zarzutów M.Ł. miała prawo oczekiwać, iż organ II instancji podejmie inicjatywę w zakresie uzyskania wyjaśnień od biegłej w sprawie uzupełnienia opinii czy też organu I instancji w kwestii terminu ( godziny ) przeprowadzonych odwiertów. Tymczasem organ II instancji ograniczył się wyłącznie do wydania decyzji po 3 tygodniach od otrzymania odwołania wraz z aktami sprawy.

39. W kwestii akt postępowania przekazanych SKO wraz z odwołaniem w oparciu o które zapadła zaskarżona decyzja, to stwierdzić należy, iż mają one postać uwierzytelnionych kserokopii. O ile ta forma uwierzytelnienia akt sprawy nie budzi wątpliwości, to ich analiza wskazuje, że pozostają one niekompletne, a ich układ nie zachowuje kolejności wpływu.

Zauważyć w związku z tym trzeba, że pojęcie "akt sprawy" użyte w art. 133 Kpa, obligującym organ I instancji do przekazania organowi odwoławczemu odwołania wraz z aktami sprawy, obejmuje całość materiałów postępowania zgromadzonych (w szerokim znaczeniu) przez organ I instancji w sprawie administracyjnej. Nie jest dopuszczalna jakakolwiek klasyfikacja materiałów przez organ I instancji na istotne i nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy i przekazanie tylko pierwszych z nich.

Analiza akt administracyjnych rozpoznawanej sprawy wskazuje zaś, że nie zawierają szeregu istotnych dokumentów i materiałów. I tak w aktach brak zawiadomienia o wszczęciu postępowania. Organ I instancji w uzasadnieniu decyzji wskazuje na fakt przeprowadzenia kilkukrotnych oględzin działek. Tymczasem w aktach sprawy znajduje się jedynie protokół z oględzin dokonanych w dniu [...] maja 2016 r. Z jego treści wynika, że wykonana wówczas została dokumentacja fotograficzna, której brak w aktach sprawy. W uzasadnieniu decyzji Burmistrz wskazuje też na dokumentację fotograficzną złożoną przez skarżącą, której również brak w aktach sprawy. Nadto przedstawione akta pozbawione są całkowicie dowodów w postaci zwrotnych potwierdzeń odbioru, w tym korespondencji doręczanej stronom postępowania.

40. Odnosząc się do zarzutów strony skarżącej w kwestii przewlekłości postępowania wskazać należy, że ich zasadność podlegać by mogła ocenie merytorycznej, ale w innym postępowaniu sądowym tj. wywołanym skargą na bezczynność czy przewlekłe prowadzenie postępowania.

41 . Z powołanych przyczyn Sąd na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 ppsa uchylił zaskarżoną decyzje oraz poprzedzającą ją decyzje organu I instancji. W toku ponownego rozpoznania sprawy organ związany będzie wynikająca z niniejszego uzasadnienia oceną prawną. Organ I instancji skompletuje akta administracyjne uzupełniając je o wszystkie brakujące dokumenty i inne materiały, nadto wobec zarzutów skarżącej do opinii rozważy zobowiązanie biegłej do jej uzupełnienia oraz rozważy celowość przeprowadzenia rozprawy administracyjnej z udziałem wszystkich stron postępowania i biegłej. Zweryfikuje też organ krąg stron postępowania, w szczególności z uwagi na twierdzenia skarżącej, iż pozostaje współwłaścicielką działki nr [...] o pozostałe podmioty , którym taki status powinien przysługiwać. Stosownie bowiem do przepisu art. 39 ust. 3 Prawa wodnego jego zakresem objęci są właściciel gruntu uznany za sprawcę zmiany stosunków wodnych oraz właściciele ( współwłaściciele ) gruntów sąsiednich.

42. Konsekwencją wyniku sporu pozostawało rozstrzygnięcie o kosztach podjęte na podstawie art. 200 i 205 § 1 Ppsa i obejmujące zasądzenie na rzecz skarżącej kwoty 300 zł stanowiącej wpis od skargi.