Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 763/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-07-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6539 Inne o symbolu podstawowym 653
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 38 ust. 4a, art. 12a ust. 2 i art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant St. sekretarz sądowy Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzja z dnia [...] r. nr [...] ([...]) Zarząd Województwa [...], po rozpatrzeniu wniosku Powiatu [...]z dnia [...]r. o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy pierwotną swoją decyzję pierwszoinstancyjną nr [...] z dnia [...] r. zobowiązującą Beneficjenta - realizującego projekt pn. "[...]" w oparciu o umowę nr [...] z dnia [...] r. wraz z późniejszymi aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet IX Zdrowie i rekreacja, Działanie 9.1 Infrastruktura lecznictwa zamkniętego współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego - do zwrotu, w terminie 14 dni od daty doręczenia decyzji części dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami. Rozstrzygnięcie to było skutkiem stwierdzenia przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach RPO W[...] 2007-2013. W podstawie prawnej powołano art. 104, art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1590 ze zm.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz.1240 ze zm.) w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4a, art. 12 a ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

W uzasadnieniu decyzji odwołano się w pierwszej kolejności do okoliczności faktycznych sprawy. W tych zaś ramach podniesiono, że w dniu [...] r. Województwo [...], reprezentowane przez Zarząd Województwa [...], pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO [...] zawarło z Beneficjentem - Powiatem [...]- umowę o dofinansowanie projektu "[...]" o nr [...]. Przedmiotowa umowa o dofinansowanie była zmieniana kolejnymi aneksami, tj. aneks nr 1 - [...] z dnia [...] r. oraz aneks nr 2 - [...] z dnia [...] r. Wartość dofinansowania na podstawie umowy wyniosła [...] zł, z czego dotychczas zostały przekazane w formie zaliczek refundacji a następnie rozliczone w oparciu o przedłożone przez Beneficjenta i zatwierdzone przez IZ RPO W[...] wnioski o płatność środki pochodzące z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie [...] zł. Jednakże w toku czynności sprawdzających IZ RPO W[...] ustaliła, że w trakcie realizacji projektu w zakresie m.in. oceny prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr [...] na wykonanie zamówienia pn. [...] wraz z pracami instalacyjnymi Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców zmienił treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegającą na dopuszczeniu wykonawcy, który wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, z należytą starannością co najmniej dwie dostawy sprzętu medycznego, o łącznej wartości brutto tych dostaw nie niższej niż [...] zł podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wymagał aby Wykonawca udokumentował wykonanie w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, z należyta starannością, co najmniej dwóch dostaw sprzętu medycznego, o łącznej wartości brutto tych dostaw nie niższej niż [...] zł. Pomimo dokonania zmiany treści SIWZ Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej uznając tę zmianę za nieistotną i nie prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia. Poza tym Zamawiający nie zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu na stronie internetowej oraz na tablicy ogłoszeń Zamawiającego kompletnych informacji na temat warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w SIWZ rozszerzono opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków.

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Zespół Kontrolujący nałożył na Beneficjenta korektę finansową w wysokości:

25 % wydatków kwalifikowanych poniesionych w ramach przedmiotowego zamówienia za naruszenie art. 38 ust. 4 oraz art. 12 a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych a w konsekwencji naruszenie art. 7 ustawy P.z.p. wyliczoną zgodnie z dokumentem Ministerstwa - Taryfikatorem w wersji aktualnej na 28 kwietnia 2011 r., tabela 1 poz. 15 ppkt 1.

Powiat [...]wniósł zastrzeżenia do Informacji Pokontrolnej z dnia [...]r., w których podniósł, iż nie dokonał zmiany warunku wejścia do postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia dotyczącego kwoty wartości porównywalnych dostaw z kwoty [...]na [...] mln zł, ponieważ uznał to jako nie zważającą konkurencję. Wniósł również o zastosowanie korekty w wysokości 2 % kosztów, zgodnie z Tabelą 1 poz. 32. Odnosząc się do braku zamieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej wyjaśnił, iż ogłoszenie o zamówieniu zawarte w dokumentacji przetargowej zamieszczone było łącznie z wydrukiem treści ogłoszenia o zamówieniu z Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej zarówno na tablicy ogłoszeń jak i na jego stronie internetowej.

Analizując przedstawione wyjaśnienia odstąpiono od zastosowania korekty 5%. Jednak podtrzymano stanowisko dot. naruszenia przez Beneficjenta art. 38 ust. 4a, art. 2a ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 i wobec takiego charakteru naruszenia dokonano miarkowania, tj. obniżono wskaźnik korekty finansowej z poziomu 25% do 10 % kosztów kwalifikowanych kontrolowanego zamówienia, a tym samym zastosowano sankcje łagodniejszą. IZ RPO W[...] zastosowała Tabele 1 poz. 15 dot. przypadku wykrycia nieprawidlowości polegających na określeniu dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu w związku z naruszeniem art. 7 ustawy P.z.p., w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Beneficjent nie zgodził się ze stanowiskiem IZ RPO W[...] i w pismach z dnia [...] r. oraz z dnia [...] r. podtrzymał swój wniosek dotyczący zmiany zastosowanej pozycji Taryfikatora. W związku z powyższym Beneficjent pismem z dnia [...] r. nr [...] został wezwany do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia pisma lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami.

Następnie IZ RPO W[...] wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne, o czym pismem z dnia [...]r. Beneficjent został zawiadomiony; pismem z dnia [...] r. pouczono o możliwości zapoznania się z aktami postępowania administracyjnego oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Beneficjent nie złożył dodatkowych wyjaśnień ani nowych środków dowodowych.

IZ RPO W[...], działając jako organ I instancji, przeprowadziła postępowanie administracyjne potwierdzające stwierdzone przez Zespół Kontrolny uchybienia, których dopuścił się Beneficjent przy przeprowadzaniu postępowania o zamówienie publiczne i w dniu [...]r. wydała decyzję nr [...].

Powiat [...] w dniu [...] r., złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy podtrzymując swoje stanowisko zawarte w zastrzeżeniach pokontrolnych z dnia [...] r., z dnia [...] r. i z dnia [...] r. uważając za wielce krzywdzące przypisanie 10 % korekty finansowej w zakresie dofinansowania za tak drobne i nieistotne niedopatrzenie i przewinienie w przeprowadzonym postępowaniu o zamówienie publiczne.

IZ RPO W[...] działając w trybie odwoławczym nie znalazła podstaw do uwzględnienia w/w wniosku i zaskarżoną do WSA decyzją z dnia [...]r. nr [...] utrzymała w mocy swoje rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. W uzasadnieniu przedstawiono przepisy materialne krajowe wskazując na kompetencje instytucji zarządzającej do wykrywania nieprawidłowości i nakładania korekt finansowych m.in. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 uzp i wówczas podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami. Nadto podkreślono, że jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych, a ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych – Prawa zamówień publicznych i ustawy o finansach publicznych, jak i przepisów unijnych. Poza tym zgodnie z art. 30 uzppr, umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą stanowi podstawę dofinansowania projektu ze środków europejskich. Umowa o dofinansowanie przedmiotowego projektu wraz z późniejszymi zmianami stanowiła w § 4 ust. 2, iż Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Również Beneficjent poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania w trakcie realizacji projektu procedury zawartej w treści § 13 pkt 1 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, ustanawiającej obowiązek stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p. Podkreślono także, że IZ RPO W[...] będąc organem administracji publicznej działa na zasadzie przepisów prawa. Taryfikator, regulujący wysokość korekt finansowych (wersja aktualna z dnia 28 kwietnia 2011r.), jest stosowany w przypadku stwierdzenia przesłanek z art. 207 ufp, na mocy postanowienia § 13 pkt 7 urnowy o dofinansowanie. Celem powyższego dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000 - 2006 oraz 2007 - 2013. Dokument ten został opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...]). Ministerstwo Rozwoju Regionalnego przyjęło, że dla obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówień publicznych, które są w całości objęte dyrektywą 2004/18/WE, zastosowanie ma tabela stanowiąca załącznik nr 1 do ww. Taryfikatora, co w niniejszej sprawie zastosowano. Natomiast powołując się na przepisy materialne wspólnotowe wskazano, że Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 regulują procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie w sytuacji stwierdzenia nieprawidłowości. Podkreślono, że podstawą do naliczenia korekty było nie tylko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, ale i sama możliwość jej wystąpienia. W ocenie IZ RPO W[...] należało więc przyjąć szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego, co oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii.

Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy IZ RPO W[...] stwierdziła, że głównym dowodem są dokumenty włączone do akt i uzyskane w trakcie postępowa-nia kontrolnego u Beneficjenta oraz wyjaśnienia i oświadczenia Beneficjenta przedstawione w ramach korespondencji pisemnej - tj.: Umowa o dofinansowanie o nr [...] z dnia [...] r. wraz z dwoma Aneksami nr [...] z dnia [...] r. i nr [...] z dnia [...] r.; Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nr [...]; Ogłoszenie o zamówieniu - [...]; Odpowiedź Zamawiającego na pytania Wykonawców z dnia [...] r. (pytanie [...]); wyjaśnienia Beneficjent w związku z przeprowadzoną kontrolą z dnia [...]- [...]r.; Informacja Pokontrolna z dnia [...] r. nr [...]; zastrzeżenia i wyjaśnienia Beneficjenta do Informacji Pokontrolnej z dnia [...] r. nr [...]; Informacja Pokontrolna zmieniona i uzupełniona z dnia [...] r. nr [...]; pismo Beneficjenta z dnia [...] r. odmawiające podpisania Informacji Pokontrolnej i wnoszące zastrzeżenia; pismo IZ RPO W[...] z dnia [...] r. o nr [...] informujące beneficjenta o podtrzymaniu ustaleń kontrolnych; zastrzeżenia Beneficjenta do Informacji Pokontrolnej z dnia [...] r.; stanowisko IZ RPO W[...] wobec zarzutów Beneficjenta oraz wezwanie do zwrotu środków z dnia [...] r.; zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie nieprawidłowości wykorzystania środków finansowych z płatności ze środków europejskich z dnia [...] r.; zawiadomienie o możliwości zapoznania się z aktami postępowania administracyjnego z dnia [...] r.

W konsekwencji IZ RPO W[...] na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego stwierdziła, że Zamawiający - Powiat [...], pomimo dokonania zmiany warunków udziału w postępowaniu podczas udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców, prowadzącej do zmiany treści SIWZ, nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zmienione ogłoszenie zostało jedynie zamieszczone na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego oraz na jego stronie internetowej. W związku powyższym stwierdzono, że doszło do ograniczenia przez Beneficjenta dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu (naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.) będącego konsekwencją naruszenia art. 38 ust. 4 a, art. 12 a ust. 2 i do powstania nieprawidłowości, a więc naruszenia przepisów prawa, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionych wydatków z budżetu ogólnego.

Analizując zarzuty Beneficjenta zastosowania § 24 pkt 3 zawartej umowy o dofinansowanie i zakończenie sporu z uwzględnieniem stanowiska Beneficjenta, tj. odstąpienie od nałożenia korekty lub jej nałożenie w wysokości 2 % - IZ RPO W[...] nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia. Przedstawiając regulacje prawne podkreślono, że niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pomimo dokonania zmiany treści SIWZ spowodowało ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców i nie ma pewności, że oferta, która okazała się najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu, byłaby ofertą najkorzystniejszą gdyby Beneficjent nie naruszył przepisów ustawy P.z.p. Konsekwencją zaś naruszenia art. 38 ust. 4a, art.l2a ust.2 IZ RPO W[...] nałożyła na przedmiotowe zamówienie korektę finansową zgodnie z Tabelą 1 pkt 15, a ta pozycja Taryfikatora znajduje zastosowanie w przypadku wykrycia nieprawidłowości polegających na określeniu dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert w związku z naruszeniem art.7 ust 1 ustawy P.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wnioskodawcy. Nadto podkreślono, że po analizie charakteru naruszenia i dokonaniu miarkowania IZ RPO W[...] obniżyła wskaźnik korekty finansowej nałożonej na przedmiotowe zamówienie z poziomu 25 % do 10 % kosztów kwalifikowanych kontrolowanego zamówienia, stosując tym samym sankcję łagodniejszą przy przedziale 5%

25% przyjętym dla stwierdzonej nieprawidłowości (określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert). A zatem Beneficjent obciążony jest mniej dotkliwą sankcją finansową, niż w sytuacji, gdyby IZ RPO W[...] zastosowała wprost literalną interpretacje art. 207 ust. 1 pkt 2.

Kwestionując prawidłowość decyzji ostatecznej pismem z dnia [...]r. Powiat [...] złożył skargę zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 7 ust 1, art. 12a ust 2 w zw. z art. 12a ust 1 w zw. z art. 38 ust 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, a także przepisów postępowania: art. 138 § 1 pkt 1 i pkt 2, art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5, art. 7, art. 77, art. 80, oraz art. 6 k.p.a. Wskazując na powyższe Beneficjent wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji IZ RPO W[...] oraz zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę IZ RPO W[...] zarzuty skargi uznała za bezzasadne i nie mogą skutkować uchyleniem przedmiotowej decyzji.

Na rozprawie sądowej strona podtrzymała słuszność zajętego stanowiska. Natomiast wobec zobowiązania przez Sąd do nadesłania zastosowanego Taryfikatora IZ RPO W[...] pismem z dnia [...] r. wyjaśniła, że korekta finansowa, została nałożona na beneficjenta w dniu [...] r. zgodnie z obowiązującym w dniu jej nałożenia "Taryfikatorem" tj. zgodnie z wersją z dnia 28 kwietnia 2011 r. Zauważono, iż w wersji wcześniejszej ww. dokumentu tj. wersji z dnia 7 kwietnia 2010 r. przedmiotowa kategoria nieprawidłowości także przewidy-wała wskaźnik korekty finansowej w przedziale 5-25%. Zgodnie z zapisami dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE: 1. Wskaźnik procentowy W%, stosowany dla obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówień publicznych, które są w całości objęte dyrektywą 2004/18/WE, określa się według tabeli 1. Zgodnie z obowiązującym w dniu ogłoszenia o zamówieniu tekstem Dyrektywy 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2004.134.114 z późn. zm.) - stan na dzień 1.01.2010 r. - stosuje się ją wobec zamówień publicznych, które nie podlegają wyłączeniu w ramach wyjątków określonych w art. 10 i 11 oraz art. 12-18 oraz których szacunkowa wartość, nieobejmująca podatku od wartości dodanej (VAT), jest równa lub wyższa od kwoty 193 0000 euro dla: zamówień publicznych na dostawy i usługi, udzielanych przez instytucje zamawiające inne niż wymienione w załączniku IV przedmiotowej Dyrektywy; dla zamówień publicznych na dostawy udzielanych przez instytucje zamawiające wymienione w załączniku IV Dyrektywy i działające w dziedzinie obronności, w przypadku gdy zamówienia te dotyczą produktów niewymienionych w załączniku V Dyrektywy 2004/18/WE; dla zamówień publicznych na usługi udzielanych przez instytucje zamawiające w odniesieniu do usług wymienionych w kategorii 8 załącznika II A, kategorii 5 usług telekomunikacyjnych, których pozycje w CPV stanowią odpowiednik pozycji CPC nr: 7524, 7525 i 7526, lub usług wymienionych w załączniku II B. Natomiast wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia (ZP. [...]) wyniosła [...] zł netto tj. [...] zł brutto. Mając na względzie ówcześnie obowiązujące Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych z dnia 23 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 224, poz. 1796), średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych wynosi 3,839 ([...]/3,839 = [...] zł). Z powyższego wynika zatem, iż przedmiotowe zamówienie publiczne było w całości objęte Dyrektywa 2004/18/WE. a w związku z tym Tabela właściwą do określenia wskaźnika procentowego korekty finansowej jest Tabela 1. Zgodnie z treścią "Taryfikatora", jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. W związku z powyższym, mając na uwadze, iż w ramach zamówienia o nr [...] stwierdzono, iż doszło do ograniczenia przez Beneficjenta dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu (naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.) będącego konsekwencją naruszenia art. 38 ust. 4a, art. 12a ust. 2, IZ RPO W[...] nałożyła na przedmiotowe zamówienie korektę finansową zgodnie z Tabelą 1 pkt 15. Wskazana pozycja Taryfikatora znajduje zastosowanie w przypadku wykrycia nieprawidłowości polegających na określeniu dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje :

Sąd administracyjny zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje zatem rozstrzygniętą sprawę z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – zwana dalej ppsa) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonego aktu w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stosownie do treści art. 134 § 1 ppsa sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom orzekającym w przedmiotowej sprawie skutecznie zarzucić, iż przy rozpatrywaniu sprawy naruszyły obowiązujące przepisy prawa materialnego lub procesowego.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zaskarżona została do Sądu decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. utrzymująca w mocy własną decyzję z dnia [...] r., którą określono stronie skarżącej kwotę [...] zł przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami za zwłokę. Organ bowiem stwierdził, że w trakcie realizacji projektu zaistniało naruszenie art. 38 ust. 4a, art. 12 a ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców zmienił treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegającą na dopuszczeniu wykonawcy, który wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, z należytą starannością co najmniej dwie dostawy sprzętu medycznego, o łącznej wartości brutto tych dostaw nie niższej niż [...] zł. natomiast w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wymagał aby Wykonawca udokumentował wykonanie w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, z należyta starannością, co najmniej dwóch dostaw sprzętu medycznego, o łącznej wartości brutto tych dostaw nie niższej niż 3 000 000 zł. Pomimo dokonania zmiany treści SIWZ Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej uznając tę zmianę za nieistotną i nie prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia.

Zdaniem Zarządu Województwa [...]Beneficjent poprzez naruszenie art. 38 ust. 4a, art. 12 a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 w/w ustawy i norm prawa europejskiego. Stwierdzone bowiem naruszenie stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz. U. UE. z 2006r. Nr 371 poz.1 z póżń. zm.), zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Skutkiem stwierdzenia takiej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator). Przy ustaleniu wielkości korekty wobec faktu, że ustalenie konkretnego rozmiary szkody w sprawie nie było możliwe zastosowano metodę wskaźnikową i przyjęto wskaźnik procentowy do obliczenia wartości korekty finansowej z Tabeli nr 1 poz. 15 w wysokości 10 % .

W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości Zarząd Województwa [...] stwierdził także, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu w ramach umowy z [...] r. nastąpiło z naruszeniem procedur co skutkuje po myśli art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych koniecznością zwrotu przez beneficjenta dofinansowania wraz z odsetkami za zwłokę.

Istotą sporu zatem w sprawie jest ocena czy przy realizacji przedmiotowego projektu poprzez naruszenie wskazanych wyżej przepisów art. 38 ust. 4a i art. 12a ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych skutkujących powstaniem potencjalnej szkody po stronie beneficjenta zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (We) nr 1083/2006, ta bowiem skutkowała nałożeniem korekty finansowej i ostatecznie zobowiązaniem Beneficjenta do zwrotu kwoty [...]zł. Innymi słowy w przedmiotowej sprawie spór sprowadza się do oceny czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia przepisu prawa wspólnotowego uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i nałożeniem na stronę skarżącą obowiązku zwrotu dofinansowania.

Wskazać zatem należy, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidło-wościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Z kolei termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem przyjąć należy, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.). Zgodnie natomiast z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie w § 13 ust. 1 umowy z dnia [...]r. zawartej przez Powiat [...]i aneksów do tej umowy z dnia [...]i [...]r. wskazano, iż beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Jednocześnie w § 13 ust. 7 w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych IZ RPO W[...] może stosować korekty finansowe. W celu ustalenia wysokości korekty IZ RPO W[...] może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem". Korekta finansowa dotyczy całości wydatków kwalifikowanych i odnosi się do zarówno do środków wspólnotowych jak i krajowych , przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych środków w ramach wydatków kwalifikowanych. W § 10 zaś umowy określono zasady zwrotu otrzymanych przez Powiat [...]środków w przypadku ich wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W toku tych czynności dochodzi często do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej. Takie uregulowanie powyższych kwestii wymaga zatem szczególnej dbałości w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej (organu administracji publicznej). Istotne jest to zwłaszcza z uwagi na różnice, którymi charakteryzują się stosunki cywilno i administracyjno-prawne.

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administra-cyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksy postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów, ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym. Podkreślić należy, iż na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca bowiem nie przewidział np. dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności i aktów, podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego sensu stricte zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania (dotacji).

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zatem zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Oceniając prawidłowość kwestionowanego rozstrzygnięcia przez pryzmat powołanych regulacji należało stwierdzić, że Zarząd Województwa [...] podjął wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej strony koniecznością zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Zapewnił stronie prawo do czynnego udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwił wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wydając sporną decyzję działał także w granicach i na podstawie prawa w sytuacji bowiem, gdy umowa o dofinansowanie projektu wraz aneksami były podpisane w dacie [...]r. i [...] i [...] r. prawidłowym było zastosowanie regulacji art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r o finansach w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Tym samym nie naruszono w sprawie art. 6, art. 7, art. 10 kpa.

Sąd podziela stanowisko organu, iż skoro Powiat [...] w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr [...] dokonał zmiany warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia i nie opublikował tej zmiany w Biuletynie ZP to tym samym doszło do naruszenia art. 38 pkt 4a w zw. z art. 12a ust. 2 ustawy Pzp.

Oceniając bowiem treść tych regulacji rację należy przyznać organowi, że ogłoszenie o zamówieniu jak i specyfikacja winny być ze sobą spójne. Zatem warunki udziału w postępowaniu takie jak określone w SIWZ w postaci udokumentowania zrealizowania dla jednostek sektora finansów publicznych ściśle wskazanych zamówień oraz wykazanie wiedzy i doświadczenia winny wynikać także z ogłoszenia. W ten sposób jest zachowana zasada przejrzystości postępowania. Jak w wyroku S.A w W. z dnia [...]r. sygn. akt [...] wskazano "określenie warunków jakie winni spełniać przyszli oferenci, powinno wynikać już z treści ogłoszenia tak by czytający wiedział czy udział w przetargu leży w sferze jego zainteresowań i możliwości określonych ogłoszeniem", który to pogląd skład orzekający w sprawie podziela. W ocenie Sądu prawidłowym jest w konsekwencji wniosek, że w sytuacji jaka miała miejsce w sprawie zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady ( WE) nr 1083/2006. Zgodnie bowiem z definicją nieprawidłowość to też jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego a zatem i ustawy o Zamówieniach publicznych, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem organu, iż w przypadku spójności zapisów pomiędzy ogłoszeniem a SIWZ mogła zaistnieć sytuacja, że potencjalni wykonawcy wzięliby udział w postępowaniu przetargowym gdyby także w ogłoszeniu uwidocznione były szczegółowe dane w szczególności dotyczące spornych w sprawie wymagań co do wiedzy i doświadczenia. Może wówczas złożono by ofertę korzystniejszą finansowo dla Powiatu [...]niż oferenci, którzy złożyli faktycznie oferty. Zatem postępowanie strony skarżącej mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych.

Zaakcentować także należy, że od dnia 1 maja 2004 r. państwo Polskie na podstawie art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia, będącego integralną częścią Traktatu podpisanego w dniu 16 kwietnia 2003 r. w Atenach (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864, zwanego dalej Aktem) jest związane: aktami przyjętymi przez instytucje Wspólnot (wtórne prawo wspólnotowe) a zatem i powołanym już rozporządzeniem Rady (WE) 1083/2006, które ma skutek bezpośredni, co oznacza że korekta winna być stosowana w przypadku zaistnienia szkody jako nieprawidłowości zdefiniowanej w art. 2 pkt 7 w/w rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. W tej zaś regulacji unijnej, jak już nadmieniono przez nieprawidłowość rozumieć należy naruszenie jakiekolwiek przepisu prawa wspólnotowego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W konsekwencji, nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, i z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. W konsekwencji stwierdzenia zasadności dokonania korekty finansowej pozostało Sądowi dokonać oceny czy wysokość nałożonej korekty nie nosi cech dowolności uzasadniając ewentualne uchylenie zaskarżonego orzeczenia.

Jak wynika z cytowanego wyżej § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu w przypadku naruszenia ustawy Pzp IZ RPO W[...] może stosować korekty finansowe. W celu ustalenia wysokości korekty Iż RPO W[...] może posłużyć się tzw. Taryfikatorem. Taryfikator został opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Taryfikator określał stawki oraz metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową. We wskazanym dokumencie podano, iż zawarte w załączniku tabele zawierające nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle ile jest to możliwe, wyczerpujące. Zgodnie z Tabelą 1 poz. 15 załącznika do taryfikatora – określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert skutkuje stawką korekty finansowej w wysokości 5 – 25 %. Natomiast wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające.

Porównując natomiast brzmienie kwalifikacji prawnej i opisu nieprawidłowości z zastosowanej przez organ poz. 15 z treścią wskazywanej przez stronę poz. 32 Tabeli 1 jako adekwatniejszą do zastosowania w niniejszej sprawie to należy uznać zasadność stanowiska IZ RPO W[...]. Typowana przez Powiat [...]kwalifikacja dotyczy "błędów w ogłoszeniach" poprzez zawarcie w dokonanych ogłoszeniach informacji innych niż przekazane UOPWE. Podczas gdy w rozpoznawanej sprawie zarzut nieprawidłowości dotyczy braku stosownego opublikowania. Tym samym stwierdzone naruszenie nie mieści się w dyspozycji poz. 32 lecz jak słusznie organ zakwalifikował w poz. 15.

Dodać należy, iż w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa (wyroki NSA z 30 marca 2010 r., II GSK 314/10; z 4 sierpnia 2010 r., II GSK 797/10 oraz z 20 października 2010 r., II GSK 1110/10). Ponadto, jak już nadmieniono strona podpisując umowę o dofinansowanie projektu przyjęła na siebie skutki prawne uregulowane postanowieniem § 13 ust. 7 tej umowy. W konsekwencji powyższego organ prawidłowo ustalając wysokość korekty oparł się na Taryfikatorze i ustalił wysokość wskaźnika korekty na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 15 Tabeli nr 1, kierując się wskaźnikiem procentowym tam podanym. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja w tym zakresie nie wskazuje na niezgodność z przepisami prawa. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści, a zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń.

Sporna decyzja oparta jest także na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a to z uwagi na fakt, że przedmiotowa umowa o dofinansowanie zawarta została w dniu [...]r. Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są; wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 , podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9 z zastrzeżeniem ust. 8 i 1 0.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2w terminie 1 4dni od dnia doręczenia wezwania( ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu , o którym mowa w ust. 8 organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009r o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków ( ust. 9).

Zdaniem Sądu, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że wypłacone stronie przez IZ RPO W[...] na podstawie w/w umowy środki finansowe, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, zgodnie z którym wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonej w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Jak już wskazano w rozpoznanej sprawie zawarcie umowy o dofinansowanie Projektu i poprzedzający jej zawarcie Konkurs odbyły się m.in. w oparciu o regulacje ustawy o zamówieniach publicznych. Zatem tymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację projektu są procedury wynikające z ustawy o zamówieniach publicznych. Zdaniem Sądu podobnie należy też traktować zapisy umowy cywilnoprawnej stanowiącej regulację określającą jak otrzymane środki mają być wydatkowane, zatem i te są rodzajem procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania środków. W sytuacji zatem, gdy beneficjent naruszył zasady zamówień publicznych (art. 38 ust 4a i art. 12a ust. 2 Pzp) i postanowienia umowy o dofinansowanie – to tym samym doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, a zatem zaistniała przesłanka do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu.

Za chybiony uznano także zarzut, że rozbieżność pomiędzy pierwotnymi zapisami SIWZ i ogłoszeniem, a treścią udzielonej odpowiedzi na pytania wykonawców nastąpiła z winy nieumyślnej spowodowanej przekopiowaniem odpowiedzi z poprzedniego pytania. Przepis art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 normuje definicję "nieprawidłowości" nie uzależniając jej istnienia od tego, czy miało to miejsce z winy umyślnej lub nieumyślnej. Istotnym jest czy nieprawidłowość miała miejsce, jeżeli tak to przyczyny, z powodu których nastąpiła są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Wobec powyższych okoliczności Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.