Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2480/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 188, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135, art. 203 pkt 1 i art. 200 w zw. z art. 193
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 9 ust. 1 - 4, art. 32-35, art. 36a ust. 1 i 3, art. 49 ust. 4 pkt 1-2, art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 4, art. 83 ust. 1
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Łuczaj /spr./ Sędziowie: Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędzia WSA del. Tamara Dziełakowska Protokolant: asystent sędziego Agnieszka Chorab po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2016 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej S. Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 czerwca 2014 r. sygn. akt II SA/Wr 221/14 w sprawie ze skargi S. Ł. na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki budynku garażowo-gospodarczego 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2014r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Oławie z dnia [...] listopada 2013r., nr [...]; 3. zasądza od Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz S. Ł. kwotę 1250 (jeden tysiąc dwieście pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 czerwca 2014r., sygn. akt II SA/Wr 221/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę S. Ł. na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki budynku garażowo-gospodarczego.

W uzasadnieniu wyroku Sąd podał, że zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu, dalej DWINB, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., nr 267), dalej k.p.a., po rozpoznaniu odwołania M. Ł. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Oławie, dalej PINB, z dnia [...] października 2013 r. nr [...], nakazującą S. i M. Ł. rozbiórkę budynku garażowo-gospodarczego wybudowanego na działce nr [...] w B., gmina [...].

Sąd podniósł, że w dniu 13 stycznia 2012 r. do PINB w Oławie S. i M. Ł. złożyli zawiadomienie o zakończeniu budowy budynku garażowo-gospodarczego wybudowanego na działce nr [...] w B. Organ nadzoru budowlanego po dokonaniu wstępnej weryfikacji zawiadomienia stwierdził jego niekompletność, w następstwie czego postanowieniem z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...] na podstawie art. 57 ust. 4 w związku z art. 57 ust. 1-3, art. 81c ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.), wezwał inwestorów do jego uzupełnienia, wyszczególniając przy tym brakujące dokumenty i wyznaczając czternastodniowy termin liczony od daty doręczenia postanowienia. Wobec wycofania wniosku przez inwestora w dniu 9 lutego 2012 r. wydano decyzję nr [...], którą na podstawie art. 105 § 2 k.p.a. umorzono postępowanie.

W tej samej dacie, w jakiej miało miejsce cofnięcie zgłoszenia dotyczącego zakończenia robót, tj. 6 lutego 2012 r. (data wpływu do organu 9 lutego 2012 r.), S. i M. Ł. zwrócili się do PINB w Oławie z wnioskiem o wszczęcie postępowania naprawczego względem budynku garażowo-gospodarczego wybudowanego na działce nr [...] w B., gmina [...]. W związku z powyższym organ powiadomił strony o wszczęciu postępowania, a następnie przeprowadził oględziny potwierdzone protokołem z dnia 17 kwietnia 2012 r. W dokumencie tym odnotowano, że budynek został zrealizowany na podstawie decyzji Starosty [...] z dnia [...] marca 1999 r., posiada wymiary 12,91m na 7,86m i jest zlokalizowany w odległości 2m od sąsiedniej działki. Do garażu przylega wiata o wymiarach 5,13m na 4,81m, z jedną ścianą pełną usytuowaną na granicy z działką sąsiednią. Dach wiaty z jednej strony oparty jest o ścianę budynku garażowo-gospodarczego z drugiej strony - na murowanych słupach. Teren pod wiatą utwardzony został wylewką betonową.

W oparciu o dowód z oględzin ustalono, iż przedmiotowy budynek został wybudowany z istotnym odstępstwem od decyzji Starosty [...] nr [...] z dnia [...] marca 1999 r. i od zatwierdzonej nią dokumentacji projektowej. Zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę wykonany budynek powinien mieć długość 13,72m i szerokość 6,52m, powinien zostać wybudowany krótszym bokiem wzdłuż granicy z działką nr [...] i w odległości 4m od granicy z działką nr [...]. Decyzja o pozwoleniu na budowę nie przewidywała wiaty przyległej do budynku. Inwestorzy zmienili obrys budynku (obiekt został skrócony i poszerzony), dokonali jego rozbudowy o wiatę zwiększając powierzchnię zabudowy i kubaturę oraz zmieniając zagospodarowanie terenu.

Wobec istotnych odstępstw od decyzji o pozwoleniu na budowę PINB decyzją z dnia [...] lipca 2012 r., nr [...] na podstawie art. 51 ust. 3 Prawa budowlanego nakazał inwestorom sporządzenie i przedłożenie w terminie do dnia 30 grudnia 2012 r. projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Inwestorzy złożyli w dniu 27 grudnia 2012 r. wniosek o zmianę terminu przedłożenia dokumentów. Decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] w trybie art. 155 k.p.a., zmieniono ten termin wyznaczając nowy do dnia 30 czerwca 2013 r.

Pismem z dnia 28 grudnia 2012 r. (data wpływu 31 grudnia 2012 r.), uzupełniono wniosek i przedłożono projekt zamienny, który został oceniony przez organ jako niekompletny, wobec czego PINB w Oławie postanowieniem z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...] na podstawie art. 51 ust. 3 Prawa budowlanego, wezwał do usunięcia nieprawidłowości w przedmiotowym projekcie w terminie 30 dni. Inwestorzy wskazując na przeszkody uniemożliwiające im usunięcie nieprawidłowości w wyznaczonym terminie wnieśli o jego zmianę. Organ I instancji decyzją z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...] wyznaczył nowy termin do dnia 30 września 2013 r.

W dniu 25 września 2013 r. do PINB w Oławie złożono projekt budowlany zamienny, zaś w dniu 3 października 2013 r. pełnomocnik inwestora złożył do organu wniosek o wystąpienie przez PINB do Ministra Transportu Budownictwa i Gospodarki Morskiej o wydanie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo od wymogów techniczno-budowlanych.

PINB w Oławie w dniu [...] października 2013 r. na podstawie art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego wydał decyzję nr [...], którą nakazał S. i M. Ł. rozbiórkę budynku garażowo-gospodarczego wybudowanego na działce nr [...] w B., gmina [...]. Organ wskazał, że wprowadzone podczas budowy zmiany są niezgodne z obowiązującymi przepisami. Zdaniem organu przedłożone dokumenty potwierdzają, że obiekt znajduje się w odległości 2,00m od granicy z działką nr [...], natomiast zgodnie z § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., nr 75, poz. 690), budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 4m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy i 3m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy. Dodatkowo na podstawie informacji z rejestru gruntów ustalono, że działka nr [...] w B., z którą sąsiaduje inwestycja jest lasem. Natomiast w myśl § 271 ust. 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, najmniejszą odległość budynków, ze względu na bezpieczeństwo pożarowe, od granicy lasu należy przyjmować, jak odległość ścian budynku ZL od ściany budynku ZL z przekryciem dachu rozprzestrzeniającym ogień, zatem minimalna odległość od granicy lasu to 12m. Organ zauważył, iż przepisy dopuszczają niespełnienie wymogu minimalnych odległości, o czym mowa w art. 9 ustawy Prawo budowlane, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, lecz warunkiem jest pozytywna opinia rzeczoznawcy ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, stwierdzająca, że proponowane rozwiązania nie naruszają poziomu bezpieczeństwa pożarowego. W rozpoznawanej sprawie wykluczono możliwość odstępstwa, z tej przyczyny, iż obiekt jest usytuowany w odległości 2m od granicy z działką sąsiednią.

PINB w Oławie uznał, że nie jest możliwe zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego ze względu na jego sprzeczność z przepisami techniczno-budowlanymi.

W odwołaniu od powyższej decyzji M. Ł. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem M. Ł. organ powinien zastosować możliwość wynikającą z art. 9 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane i wystąpić do Ministra Transportu Budownictwa i Gospodarki Morskiej o wydanie upoważnienia w zakresie udzielenia zgody na odstępstwo od wymogów techniczno-budowlanych określonych w § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Powołując się na orzecznictwo oraz wykładnię funkcjonalną wskazał, że jakkolwiek art. 9 ust. 1 - 4 ustawy Prawo budowlane dopuszcza możliwość odstępstw od przepisów techniczno-budowlanych przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, to możliwość stosowania odstępstw wynikająca z tego przepisu istnieje także na etapie postępowania naprawczego, ponieważ celem tego postępowania jest możliwość pozostawienia w użytkowaniu zrealizowanych obiektów budowlanych, jeśli ich konstrukcja i umiejscowienie nie naruszają prawa. W przedmiotowej sprawie uzyskanie odstępstwa uzasadnione jest tym, że w czasie wydania przez Starostę [...] pozwolenia na budowę obowiązywały przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które dopuszczały lokalizowanie obiektów budowanych w odległości mniejszej niż 3m. Dodatkowo pismem z dnia 3 września 2013 r. uzyskano zgodę na odstępstwo od Nadleśnictwa [...] jako właściciela sąsiedniej nieruchomości. Wskazano również, że w postanowieniu z dnia [...] lutego 2013r., nr [...] organ nie wskazał naruszenia przez przedmiotowy obiekt przepisów przeciwpożarowych, wobec czego inwestorzy byli pozbawieni możliwości uzyskania pozytywnej opinii rzeczoznawcy ds. zabezpieczenia przeciwpożarowego. Uchybienie to miało skutek dla decyzji administracyjnej, która została wydana bez uprzedniego wezwania strony do usunięcia nieprawidłowości dotyczących przepisów przeciwpożarowych. Stanowiło to naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawa budowlanego. Zakwestionowano także stwierdzenie przez PINB w Oławie, że obiekt jest pokryty dachem rozprzestrzeniającym ogień. Zdaniem inwestorów dach budynku należy zaliczyć do kategorii dachów nierozprzestrzeniających ognia.

DWINB w dniu [...] stycznia 2013 r. wydał decyzję nr [...] utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ II instancji przytoczył dotychczasowy tok postępowania, podzielając stanowisko PINB w Oławie. W ocenie organu odwoławczego PINB w Oławie prawidłowo uznał, że przedłożony projekt zamienny narusza § 271 ust. 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ze względu na usytuowanie budynku w odległości 2m od granicy działki nr [...] w B. Odległość przedmiotowego budynku od granicy działki nr [...] w B. nie może być mniejsza niż 12m. Projekt zamienny przedłożony przez inwestorów dowodzi sprzeczności inwestycji z przepisami. Wobec tego DWINB uznał, że nałożony obowiązek nie został wykonany i organ I instancji mógł tylko wydać decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Organ odwoławczy odnosząc się do argumentacji odwołania stwierdził, że ,,nie jest możliwe uwzględnienie w postępowaniu naprawczym prowadzonym przez organy nadzoru budowlanego zgody organu administracji architektoniczno-budowlanej wydanej w uzgodnieniu z ministrem właściwym do spraw budownictwa na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, która została wydana po rozpoczęciu robót budowlanych, czy wybudowaniu obiektu budowlanego". Odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych jest możliwe przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, zaś nie dopuszcza się do legalizacji budynku wykonanego z istotnym odstąpieniem tych przepisów. Wskazując na cel postępowania naprawczego w trybie art. 51 Prawa budowlanego, którym jest doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, w tym z przepisami techniczno-budowlanymi, stwierdzono, iż posadowienie obiektu w odległości ok. 2m od granicy lasu wyklucza legalizację budynku. Zdaniem DWINB podobna lokalizacja obiektów na sąsiednich działkach oraz zgoda Nadleśnictwa [...] na istnienie budynku w odległości przewidzianej w projekcie zamiennym nie wpływają na możliwość legalizacji obiektu. Podobnie wycięcie drzew na działce nr [...] w promieniu 12m od granicy działki, na której zlokalizowany jest budynek gospodarczy, nie spowodowało zgodności budynku z przepisami, gdyż lasem jest nie tylko grunt zalesiony, lecz także za taki grunt prawnie uznany. Odnośnie zarzutu nieprawidłowego sformułowania postanowienia z dnia [...] lutego 2013r., nr [...] poprzez brak wskazania naruszenia przepisów przeciwpożarowych organ odwoławczy zauważył, że organ I instancji nakazał określić w części opisowej projektu zagospodarowania działki odległości od działek sąsiednich wraz z podaniem czy zachowane zostały odległości, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W oparciu o przedłożony projekt organ mógł ocenić odległości budynku od granic działek sąsiednich i możliwości legalizacji obiektu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu S. Ł. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zarzuty skargi oparto na naruszeniu przepisów prawa materialnego oraz procedury administracyjnej, tj.: art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, iż decyzja PINB odpowiada przepisom prawa, co w konsekwencji stanowiło podstawę do utrzymania w mocy decyzji organu I instancji przez DWINB; art. 9 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane, polegające na jego niezastosowaniu, w sytuacji gdy uzasadnione było wystąpienie przez organ nadzoru budowlanego do Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej o wydanie upoważnienia dla PINB w zakresie udzielenia zgody na odstępstwo od wymogów techniczno-budowlanych; art. 7, 77 i 80 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie wszystkich istotnych w sprawie okoliczności, w szczególności poprzez dokonanie błędnej i wybiórczej oceny materiału dowodowego polegającej na ustaleniu, że obiekt garażowo-gospodarczy na etapie postępowanie naprawczego nie może być poddany procedurze odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych; naruszenie przepisów postępowania polegające na niezastosowaniu przepisów rozporządzenia w sprawie warunków technicznych obowiązującego w dacie wykonywania samowoli budowlanej.

W uzasadnieniu skargi zakwestionowano słuszność stanowiska organów nadzoru budowlanego wskazującego na lokalizację budynku z naruszeniem wymogów § 12 ust. 1 pkt 2 oraz § 271 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowania, jako przeszkodę w uwzględnieniu w postępowaniu naprawczym odstępstwa od przepisów techniczno-budowanych, wydanego w uzgodnieniu z właściwym ministrem do spraw budownictwa. Skarżąca, powołując się na orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz doktrynę, wskazała na dopuszczalność stosowania instytucji odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych również w toku postępowania dotyczącego samowoli budowlanej. W jej ocenie w sprawie zaistniał także przypadek szczególnie uzasadniony, aby zastosować zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, co wynika z aprobaty Nadleśnictwa [...] jako właściciela działki leśnej istniejącego stanu faktycznego. Nadto w ocenie skarżącej dach budynku gospodarczego nie rozprzestrzenia ognia i nie stwarza zagrożenia dla lasów. Jako dodatkową okoliczność wskazano, że działka sąsiednia w odległości 12m od ściany przedmiotowego budynku nie jest zalesiona, co ma znaczenie przy ocenie sprawy na tle przepisów regulujących wymogi techniczno-budowlane.

Skarżąca podniosła, że posadowienie obiektu przy granicy lasu wyklucza jego negatywny sposób oddziaływania na sąsiadującą działkę, na której wyłączone jest prawo do zabudowy, a poza tym inne budynki gospodarczo-garażowe na tej samej ulicy zlokalizowane są również w odległości naruszającej przepis § 12 rozporządzenia. Nadto organy nieprawidłowo przyjęły, że zgodność zamierzenia budowlanego z przepisami technicznymi może dotyczyć przepisów aktualnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zdaniem skarżącej organ powinien zbadać zgodność zamierzenia budowlanego z przepisami technicznymi obowiązującymi w dacie wykonywania samowoli budowlanej.

W odpowiedzi na skargę DWINB wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd, przytaczając art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane, podniósł, że organy administracji budowlanej wykazały konieczność zastosowania sankcji rozbiórki wobec niemożliwości zalegalizowania obiektu. Na żadnym etapie postępowania nie negowano bowiem ustaleń organu dotyczących odstępstwa przy realizacji zamierzenia inwestycyjnego od warunków wynikających z decyzji o pozwoleniu na budowę. Materiał dowodowy zgromadzony przez organ I instancji nie budzi zastrzeżeń choćby z tej przyczyny, iż sami inwestorzy wystąpili do organu z wnioskiem o wszczęcie postępowania naprawczego, zaś ustalenia protokołu oględzin potwierdzono podpisem jednego z inwestorów. Sąd podkreślił, że bezsporne jest, że inwestycja będąca przedmiotem nakazu rozbiórki, tj. budynek garażowo-gospodarczy zrealizowana została w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę wydaną przez Starostę [...] w dniu [...] marca 1999 r., nr [...]. Pozwolenie to zostało wyeliminowane z obrotu prawnego, zaś obiekt narusza warunki zawarte w tej decyzji. W tej sytuacji za prawidłowe Sąd uznał wydanie nakazu w formie decyzji z dnia [...] lipca 2012 r., nr [...], na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego - przedłożenie projektu budowlanego zamiennego. Przedłożenie projektu budowlanego zamiennego odnoszącego się do warunków określonych w art. 34 Prawa budowlanego dawało podstawę do ustalenia przez organ prowadzący postępowanie na podstawie art. 51 Prawa budowlanego stanu faktycznego zrealizowanych robót, w tym ich zgodności z przepisami prawa. Skoro postępowanie ma charakter naprawczy i zmierza do doprowadzenia wykonanych robót do zgodności z prawem, a tym samym do ich zalegalizowania, organ zobowiązany był do jednoznacznego ustalenia, czy w sprawie zachodzi konieczność nakazania w drodze decyzji rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, czy też zachodzi możliwość nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. PINB w Oławie wykluczył możliwość legalizacji budynku garażowo-gospodarczego, gdyż jego lokalizacja w odległości 2m od granicy jest sprzeczna z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Przepis § 12 ust. 1 rozporządzenia dopuszcza lokalizację budynku w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 4m w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy i 3m w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy. Z kolei z § 271 ust. 8 rozporządzenia wynika, że odległość ścian budynku z przekryciem dachu rozprzestrzeniającym ogień nie może być mniejsza niż 12m, a nieruchomość sąsiadującą z zainwestowaną zakwalifikowana jest jako las. Sąd zaznaczył, że na etapie odwoławczym i w skardze zanegowano nakaz rozbiórki wskazując, że organy powinny skorzystać z możliwości uzyskania zgody ministra na odstępstwo od zasad wynikających z rozporządzenia, a nawet stosowny wniosek został złożony w trakcie postępowania. Stanowisko inwestorów uzasadniały twierdzenia znajdujące źródło w orzecznictwie i doktrynie. Sąd odnosząc się do tego zarzutu wskazał, że aktualnie wiodące i w zasadzie jednolicie prezentowane jest przez sądy stanowisko, że uprawnienie do korzystania z odstępstw od warunków technicznych ograniczone jest wyłącznie do etapu poprzedzającego proces inwestycyjny, a zatem inwestor korzysta z takiej możliwości przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Przepis art. 9 ust. 3 Prawa budowlanego traktujący o upoważnieniu do udzielenia zgody na odstępstwo wskazuje na to, że wniosek w tym względzie właściwy organ składa przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę.

Za chybione Sąd uznał zarzuty skargi wskazujące na naruszenie przepisów rozporządzenia w sprawie warunków technicznych z tej przyczyny, że organ nie stosował przepisów obowiązujących w chwili realizacji obiektu, lecz w dacie orzekania. Zdaniem Sądu stanowisko skarżącej nie jest uprawnione, gdyż istotą postępowania legalizacyjnego jest odniesienie stanu faktycznego sprawy do aktualnych przepisów. Za nietrafny Sąd uznał również zarzut, że organy niewłaściwie odniosły się do klasy odporności pożarowej dachu, co miało warunkować zakwalifikowanie obiektu niewłaściwie na gruncie rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Sąd podkreślił, że organy wskazując na sprzeczność inwestycji z przepisami technicznymi wskazały na to, że odległość budynku od granicy wynosząca 2m jest sprzeczna z odległością 3m i 4m w zależności od posiadania czy też nie otworów okiennych i drzwiowych w ścianie oraz mniejsza niż 12m od lasu, a sąsiednia nieruchomość w rejestrze gruntów zakwalifikowana jest jako las. W ocenie Sądu opisanie przez organy okoliczności niespełniania przez obiekt warunków technicznych, w tym tych z § 271 ust. 1 rozporządzenia, nie ma znaczenia, gdyż przesłanką wydania nakazu rozbiórki był brak możliwości uzyskania przez inwestora zgody na jakiekolwiek odstępstwo od warunków technicznych. Budynek garażowo-gospodarczy nie spełnia też warunków wynikających z § 12 ust. 1 rozporządzenia. W tej sytuacji nie ma znaczenia fakt odniesienia się do naruszenia przez inwestora kolejnych przepisów technicznych. Na ocenę prawidłowości decyzji nie mogą wpłynąć okoliczności faktyczne, a mianowicie wycięcie drzew w odległości 12m od budynku i zgoda właściciela sąsiedniej nieruchomości na posadowienie obiektu. Brak zadrzewień pozostaje bez znaczenia wobec kwalifikacji nieruchomości jako lasu. Także ewentualne naruszenie prawa przez właścicieli innych nieruchomości nie wpływa na rozstrzygnięcie sprawy.

W skardze kasacyjnej S. Ł., reprezentowana przez r.pr. M. W., zaskarżyła powyższy wyrok w całości.

Wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 9 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane, polegające na błędnym przyjęciu, że w postępowaniu naprawczym, w okolicznościach niniejszej sprawy, organ nadzoru budowlanego nie jest uprawniony do wystąpienia do właściwego ministra o wydanie upoważnienia w zakresie udzielenia zgody na odstępstwo od wymogów techniczno - budowlanych;

2) art. 51 ust. 3 pkt 2 i ust. 5 w zw. z art. 9 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane, polegające na nieprawidłowym wydaniu decyzji o rozbiórce w sytuacji, gdy istniały podstawy do udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, regulujących odległość obiektu od granicy działki, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W oparciu o powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podniosła, że sensem instytucji zawartej w art. 9 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane jest dostosowanie norm prawnych w sprawie warunków technicznych do konkretnych sytuacji, aby nie umniejszając znaczenia tych norm w stopniu niedającym się pogodzić z porządkiem prawnym, umożliwić zaspokojenie słusznego (uzasadnionego) interesu inwestora, bez naruszania norm prawnych chroniących osoby trzecie. Zatem zgoda na odstępstwo od przepisów techniczno- budowlanych jest częścią porządku prawnego. Zgoda na odstępstwo od przepisów technicznych zastępuje wówczas przepis rozporządzenia. Jej zastosowanie może spowodować, że przepisy rozporządzenia w danej, konkretnej sytuacji zostaną zastąpione normą indywidualną dostosowaną do konkretnej sytuacji. Organ administracji ocenia wówczas zgodność projektu budowlanego z tą indywidualną normą techniczno-budowlaną. Podkreślono, że gramatyczna wykładnia art. 9 ust. 3 ustawy prowadzi do wniosku, iż możliwość uzyskania zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych istnieje wyłącznie w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę. Literalna interpretacja ww. regulacji czyni jednak w praktyce tę instytucję bezużyteczną w postępowaniu naprawczym. Problem ten został dostrzeżony przez judykaturę oraz doktrynę, stąd też szereg wydanych wyroków, w których zaakcentowano potrzebę wykładni funkcjonalnej tego przepisu. W praktyce budowlanej często niewielkie odstępstwo od parametrów wskazanych w przepisach techniczno - budowlanych, skutkuje tym, że w postępowaniu naprawczym, ze względu na cechy konstrukcyjne obiektu, obiektywnie, nie ma możliwości doprowadzenia inwestycji do zgodności z przepisami. Przejawia się to w szczególności w kontekście norm odległościowych (m. in. wskazanych w § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynku i ich usytuowanie). Usytuowanie ściany (konstrukcyjnej) nośnej obiektu, jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie, dwa zamiast trzy metry od granicy działki, oznacza, że inwestor bez rozbiórki całego budynku, nie jest w stanie spełnić wymagań określonych w ww. rozporządzeniu. W takiej sytuacji ze względu na zasadę proporcjonalności wydaje się zasadne poddanie pod ocenę właściwych organów dopuszczalności zastosowania odstępstwa od norm techniczno-budowlanych, w szczególności gdy w grę wchodzą przypadki szczególnie uzasadnione, gdy odstępstwo nie będzie powodować zagrożenia życia ludzi lub bezpieczeństwa mienia, oraz gdy usytuowanie obiektu nie będzie powodować pogorszenia warunków zdrowotno-sanitamych i użytkowych, a także stanu środowiska. Znaczenie dla ewentualnej zgody organu na odstępstwo powinna mieć także akceptacja właściciela sąsiedniej działki na usytuowanie obiektu.

Skarżąca podniosła, że w zakwestionowanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyroku NSA z dnia 22 grudnia 2009 r., sygn. akt II OSK 1951/08, podkreślono, że przy wykładni wymienionego przepisu należy dać prymat wykładni funkcjonalnej nad wykładnią literalną, uznając, że dokonywana na podstawie art. 48 ust. 2 pkt 2 ustawy ocena, czy samowolnie zrealizowany obiekt budowlany nie narusza przepisów techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie tego obiektu lub jego części do stanu zgodnego z prawem, winna uwzględniać instytucję zgody na odstępstwo od tych przepisów, o której mowa w art. 9 ust. 1- 4 ustawy. Wskazano, że wykładnia funkcjonalna art. 9 ust. 1-4 ustawy przemawia za możliwością stosowania wynikającej z tego przepisu instytucji zgody na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, ale także w postępowaniu dotyczącym legalizacji samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego. Decyzja legalizująca inwestycję wydawana w postępowaniu naprawczym jest w istocie odpowiednikiem decyzji o pozwoleniu na budowę. Rozbieżności między oboma postępowaniami sprowadzają się do tego, że w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę dokonywana jest kontrola uprzednia inwestycji, zaś w postępowaniu legalizacyjnym organ wykonuje kontrolę następczą. Dokonując kontroli następczej, organ administracji ocenia czy, gdyby inwestor wystąpił o pozwolenie na budowę, to uzyskałby pozwolenie na taką inwestycję jaką zrealizował, czy też nie. Zasadnicze przesłanki legalizacji inwestycji w ramach postępowania naprawczego, wymienione w art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy, są tożsame z przesłankami zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę wymienionymi w art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy. Zdaniem skarżącej przesłanki udzielenia zgody na odstępstwo nie przestaną istnieć tylko dlatego, że budynek został wybudowany samowolnie. Organ nadzoru budowlanego, po ustaleniu, że wybudowany obiekt wymaga przeprowadzenia postępowania naprawczego, powinien na wniosek inwestora wystąpić do właściwego ministra, który ustanowił przepisy techniczno-budowlane, o udzielenie stosownego upoważnienia, aby w drodze postanowienia udzielić bądź odmówić zgody na odstępstwo. W ocenie skarżącej organy przedwcześnie uznały, że nie istnieje możliwość zalegalizowania przedmiotowego obiektu gospodarczo – garażowego, a zatem doszło do naruszenia przepisu art. 51 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego oraz art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.

Skarżąca podniosła, że za zastosowaniem instytucji odstępstwa od przepisów techniczno - budowlanych na etapie postępowania naprawczego przemawia także funkcjonujące w praktyce orzeczniczej następcze wydanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, która - co do zasady - może być wydana tylko w stosunku do inwestycji planowanej, a nie zrealizowanej. Skarżąca zaznaczyła, że minister biorąc pod uwagę parametry konkretnej inwestycji w kontekście naruszonych norm budowanych może nie skorzystać z możliwości upoważnienia organu do udzielenia zgody na odstępstwo. Ponadto z art. 9 ust. 2 Prawo budowane wprost wynika, iż udzielenie upoważnienia przez ministra nie obliguje organu do wydania pozytywnego rozstrzygnięcia w sprawie. Organ ma obowiązek, zgodnie z wyrażoną w art. 7 k.p.a. zasadą prawdy obiektywnej, ocenić całokształt materiału dowodowego w sprawie i wydać na jego podstawie rozstrzygnięcie, kierując się dyrektywami wskazanymi w art. 9 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Taka odmowa może być uzasadniona, gdy obiekt w sposób rażący narusza przepisy techniczno - budowlane. W ocenie skarżącej przedmiotowy obiekt gospodarczo - garażowy w sposób nieznaczny narusza obowiązujące normy odległościowe, ponadto inwestorzy uzyskali akceptację Nadleśnictwa [...] co do usytuowania przedmiotowego obiektu, a także przedmiotowy budynek odpowiada istniejącej linii zabudowy obiektów znajdujących się przy ul. G. w B.

Zdaniem skarżącej Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zakwestionowanego wyroku, wbrew wymogowi wynikającemu z art. 141 § 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uciekł od kategorycznej odpowiedzi na pytanie dotyczące naruszonych przez obiekt norm odległościowych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2016 r., poz. 718), zwanej dalej "p.p.s.a.", Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania.

W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny kontroluje zgodność zaskarżonego orzeczenia z prawem materialnym i procesowym w granicach skargi kasacyjnej. Oznacza to związanie zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie zawiera usprawiedliwione podstawy zaskarżenia. Po pierwsze, podzielić należy zarzut skargi kasacyjnej, iż Sąd pierwszej instancji dopuścił się naruszenia art. 9 ust. 2 i 3 ustawy - Prawo budowlane przez błędne przyjęcie, że w postępowaniu naprawczym organ nadzoru budowlanego nie jest uprawniony do wystąpienia do właściwego ministra o wydanie upoważnienia w zakresie udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno – budowlanych. Za trafnością tego zarzutu przemawiają poniższe względy. Przepis art. 9 ustawy - Prawo budowlane reguluje instytucję odstępstwa od przepisów techniczno – budowlanych. Stosownie do art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 267 ze zm.) – w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej do Sądu pierwszej instancji decyzji - w przypadkach szczególnie uzasadnionych dopuszcza się odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7. Odstępstwo nie może powodować zagrożenia życia ludzi lub bezpieczeństwa mienia, a w stosunku do obiektów, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 - ograniczenia dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz nie powinno powodować pogorszenia warunków zdrowotno-sanitarnych i użytkowych, a także stanu środowiska, po spełnieniu określonych warunków zamiennych.

Właściwy organ, po uzyskaniu upoważnienia ministra, który ustanowił przepisy techniczno-budowlane, w drodze postanowienia, udziela bądź odmawia zgody na odstępstwo – art. 9 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane. Jak stanowi art. 9 ust. 3 tej ustawy wniosek do ministra, o którym mowa w ust. 2, w sprawie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo właściwy organ składa przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 22 grudnia 2009 r., sygn. akt II OSK 1951/08, chociaż literalna wykładnia art. 9 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane prowadzi do wniosku, iż możliwość uzyskania zgody na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych istnieje wyłącznie w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę, to jednak przy wykładni wymienionego przepisu należy dać prymat wykładni funkcjonalnej nad wykładnią literalną. Wykładnia zaś funkcjonalna art. 9 ust. 1- 4 ustawy - Prawo budowlane przemawia za możliwością stosowania wynikającej z tego przepisu instytucji zgody na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, ale także w postępowaniu dotyczącym legalizacji samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego. Z przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane wynika, że co do zasady projekt budowlany może być zatwierdzony tylko wówczas, gdy jest zgodny z przepisami, w tym przepisami techniczno - budowlanymi (art. 35 ust. 1 pkt 2). Jeśli jednak osoba ubiegająca się o wydanie pozwolenia na budowę uzyska zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych, to otwiera to możliwość zatwierdzenia projektu budowlanego, który nie spełnia wynikających wprost z tych przepisów wymogów. Zgoda na odstępstwo zastępuje wówczas przepis rozporządzenia. Instytucja zgody na odstępstwo jest częścią porządku prawnego. Jej zastosowanie może spowodować, że przepisy rozporządzenia, w danej konkretnej sytuacji, zostaną zastąpione normą indywidualną dostosowaną do konkretnej sytuacji. Organ administracji ocenia wówczas zgodność projektu budowlanego z tą indywidualną normą techniczno-budowlaną. Decyzja legalizująca samowolę budowlaną wydawana w postępowaniu legalizacyjnym jest w istocie odpowiednikiem decyzji o pozwoleniu na budowę.

W postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę dokonywana jest kontrola uprzednia inwestycji, zaś w postępowaniu legalizacyjnym jej kontrola następcza. Dokonując kontroli następczej, organ administracji ocenia czy, gdyby inwestor wystąpił o pozwolenie na budowę, to uzyskałby pozwolenie na taką inwestycję jaką zrealizował, czy też nie. Skoro uprzednia ocena inwestycji bierze pod uwagę uzyskaną przez inwestora zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, to ocena następcza także powinna brać pod uwagę możliwość uzyskania takiej zgody. Postępowanie legalizacyjne służy ocenie, czy samowolnie zrealizowany obiekt budowlany wykonany został zgodnie z przepisami prawa. Nie ma zatem podstaw do różnicowania oceny zgodności inwestycji z przepisami techniczno - budowlanymi w zależności od tego, na jakim etapie ta ocena następuje. Obiekt budowlany może być zgodny z przepisami techniczno-budowlanymi lub naruszać te przepisy zarówno wtedy, gdy jest jeszcze w fazie projektu jak też wówczas, gdy został już zrealizowany. Nie ma więc przeszkód do dokonywania, na etapie postępowania legalizacyjnego, oceny zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego w powiązaniu z możliwością uzyskania zgody na odstępstwo od tych przepisów (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 grudnia 2009r., sygn. akt II OSK 1951/08, LEX nr 581004, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Naczelny Sąd Administracyjny, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w pełni podziela przedstawiony wyżej pogląd prawny i argumenty zawarte w uzasadnieniu powołanego wyżej wyroku, w tym zwracające uwagę na kolejne zmiany ustawy - Prawo budowlane, wprowadzające liberalizację wcześniejszego restrykcyjnego podejścia do kwestii samowoli budowlanej. Między innymi ustawą z dnia 8 października 2008 r. (Dz.U. Nr 206, poz. 1287) zmienione zostało brzmienie art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b ustawy - Prawo budowlane. Ta nowelizacja ustawy - Prawo budowlane została dokonana w wykonaniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 roku, sygn. akt P 37/06 (Dz. U. Nr 247, poz. 1844) uznającego, że art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 i Nr 170, poz. 1217 oraz z 2007 r. Nr 88, poz. 587, Nr 99, poz. 665 i Nr 127, poz. 880), w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania", są niezgodne z wynikającą z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą sprawiedliwości społecznej oraz z art. 32 ust. 1 Konstytucji. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał wskazał m.in., że: "Nie może mieć znaczenia termin uzyskania ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, bo ma ona charakter wyłącznie informacyjny i - sama przez się - nie kształtuje praw ani obowiązków inwestora, wynikających wprost z ustaw (co oczywiście nie przeczy obowiązkowi jej uzyskania). Decydujące znaczenie w procesie legalizacji samowoli (również legalizacji prowadzonej w związku z wszczęciem postępowania rozbiórkowego) winno mieć ustalenie, że obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę nie narusza przepisów prawa - w tym regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego. Powinna zatem istnieć możliwość dokonania takiego ustalenia również po wszczęciu postępowania rozbiórkowego, bo nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi jest orzekanie rozbiórki obiektu budowlanego, mimo że inwestorzy wykazali jego zgodność z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, uzyskując ostateczną decyzję o warunkach zabudowy już w trakcie postępowania rozbiórkowego" (por. OTK-A 2007/11/160 ). Skoro ocena, czy samowolnie wzniesiony obiekt mógłby powstać w danym miejscu ze względu na konieczność zachowania ładu przestrzennego, może być dokonana na etapie postępowania legalizacyjnego i możliwe jest uzyskanie przez inwestora w toku postępowania legalizacyjnego decyzji o warunkach zabudowy dla danej inwestycji, a więc możliwe jest "konwalidowanie braku" pochodzącego z postępowania poprzedzającego postępowanie w sprawie wydania pozwolenia na budowę, to tym bardziej za prawnie dopuszczalną uznać należy możliwość zastosowania w postępowaniu legalizacyjnym instytucji zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego sformułowanie przepisu art. 9 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane nie oznacza, że upoważnienie do udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych może być udzielone wyłącznie na etapie toczącego się postępowania o wydanie pozwolenia na budowę. Wskazać należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny w swoich orzeczeniach akcentuje, iż charakter postępowania, o którym mowa w art. 9 ustawy – Prawo budowlane w stosunku do postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, przy uwzględnieniu ratio legis przepisu oraz elementów, jakie powinien zawierać wniosek kierowany do właściwego ministra w sprawie upoważnienia organu administracji architektoniczno-budowlanej do udzielenia zgody na odstępstwo (art. 9 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane), nie sprzeciwia się temu, aby postępowanie takie mogło być przeprowadzone przed złożeniem wniosku o udzielenie pozwolenie na budowę (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt II OSK 1827/09 – ONSAiWSA 2012/3/39; z dnia 26 czerwca 2012r., sygn. akt II OSK 529/11; z dnia 5 stycznia 2012r., sygn. akt II OSK 1846/10 - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Zawarte w art. 9 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane stwierdzenie, że wniosek do właściwego ministra o udzielenie upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych powinien być złożony przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę nie oznacza, że upoważnienie to może być udzielone wyłącznie na etapie toczącego się postępowania o wydanie pozwolenia na budowę (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 grudnia 2009r., sygn. akt II OSK 1951/08; z dnia 26 czerwca 2012r., sygn. akt II OSK 529/11 - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Nie jest bowiem uzależniona od terminu, jakim jest data wydania pozwolenia na budowę, możliwość dokonania ustalenia, czy istnieją szczególne okoliczności, uzasadniające wyrażenie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Możliwość taka istnieje zarówno na etapie zatwierdzania projektu budowlanego, z którego wynika charakter obiektu budowlanego i przyszłe jego położenie na działce, jak i po wybudowaniu takiego obiektu. Nie można nie zauważać, że decyzja legalizująca samowolę budowlaną wydawana w postępowaniu legalizacyjnym jest w istocie odpowiednikiem decyzji o pozwoleniu na budowę. Stosownie do art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę właściwy organ, w drodze decyzji, nakłada - określając termin wykonania - obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie - art. 51 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Także przepis art. 49 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane przewiduje wydawanie przez właściwy organ decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót (pkt 1) bądź decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego, jeżeli budowa została zakończona (pkt 2) - w razie spełnienia wymagań, określonych w ust. 1. Przedłożenie bowiem w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 48 ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona. Decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, podobnie jak decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego i decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego, stanowią odpowiednik decyzji o pozwoleniu na budowę. Fakt, iż decyzje takie wydają organy nadzoru budowlanego, a nie organy architektoniczno-budowlane, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie może wykluczać możliwości skorzystania przez inwestora z uprawnień, jakie daje art. 9 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane. Skoro z woli ustawodawcy zarówno organom architektoniczno-budowlanym jak i organom nadzoru budowlanego przysługują kompetencje – w różnych postępowaniach administracyjnych – zatwierdzania projektu budowlanego i udzielania pozwolenia na budowę, to należy uznać, że zarówno przed organami architektoniczno-budowlanymi jak i organami nadzoru budowlanego inwestor może skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 9 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane. Przepis art. 9 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane stanowi, iż właściwy organ, po uzyskaniu upoważnienia ministra, który ustanowił przepisy techniczno-budowlane, w drodze postanowienia, udziela bądź odmawia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. A zatem, aby organ mógł orzekać z uwzględnieniem dyspozycji art. 9 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, minister musi udzielić temu organowi stosownego upoważnienia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane i przepisy wykonawcze do tej ustawy nie dają podstaw do twierdzenia, że minister nie może takiego upoważnienia udzielić organom nadzoru budowlanego. Projekt budowlany podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę po spełnieniu wymagań określonych w art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 - art. 34 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Projekt budowlany podlega także zatwierdzeniu – jak już wyżej wskazano - w decyzji, o jakiej mowa w art. 51 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane oraz w decyzji, o której mowa w art. 49 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. To uzasadnia stanowisko, że z wnioskiem o udzielenie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo może wystąpić także organ administracji prowadzący postępowanie legalizacyjne. Organ ten również po uzyskaniu upoważnienia może udzielić zgody na odstępstwo bądź odmówić udzielenia takiej zgody. Dla zastosowania regulacji zawartej w art. 9 ustawy - Prawo budowlane istotne jest bowiem to, czy zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek przemawiający za udzieleniem zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7 ustawy - Prawo budowlane. Różnice mogą pojawić się jedynie w skutkach odmowy udzielenia zgody na odstępstwo. W przypadku planowanej inwestycji, może nie zostać zrealizowana inwestycja w zamierzonym przez inwestora kształcie. Natomiast w przypadku inwestycji samowolnie zrealizowanej skutkiem może być niemożność jej legalizacji i w konsekwencji konieczność rozbiórki samowolnie zrealizowanego obiektu. Zauważyć także należy, iż ustawodawca, normując kwestie dotyczące istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, przewidział, iż w postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, przepisy art. 32-35 stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany – art. 36a ust. 3 ustawy - Prawo budowlane. Wprawdzie przepis ten dotyczy sytuacji określonej w art. 36a ust. 1 ustawy - istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę - tym niemniej przepis ten może dotyczyć sytuacji, gdy inwestycja została już częściowo zrealizowana i inwestor zamierza kontynuować budowę w sposób istotny odstępując od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Taka sytuacja może obejmować sytuacje, gdy planowane istotne odstąpienie ma dotyczyć przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7 i konieczne będzie skorzystanie z dyspozycji art. 9 ust. 1- 4 ustawy - Prawo budowlane. Skoro zaś w tym postępowaniu stosuje się przepisy art. 32-35, to oznacza, że przed wydaniem decyzji w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę – mimo nawet częściowego zrealizowania inwestycji - organ będzie mógł zastosować instytucję przewidzianą w art. 9 ustawy - Prawo budowlane po uzyskaniu upoważnienia ministra. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego o tym, czy możliwe jest skorzystanie z instytucji przewidzianej w art. 9 ustawy - Prawo budowlane nie powinno decydować to, czy postępowanie administracyjne prowadzi organ architektoniczno-budowlany czy organ nadzoru budowlanego. Dokonując wykładni art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane należy przyjąć, że sformułowanie "przed wydaniem pozwolenia na budowę", obejmuje także przewidziane w przepisach tej ustawy postępowania administracyjne, w których organ wydaje decyzje w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych bądź zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego ( art. 51 ust. 4 ustawy) oraz postępowania administracyjne, w których organ wydaje decyzje w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych bądź zatwierdzenia projektu budowlanego ( art. 49 ust. 4 ustawy). Przewidziana w art. 9 ust. 1- 4 ustawy - Prawo budowlane instytucja zgody na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7 może być stosowana nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, ale także w postępowaniu legalizacyjnym, w tym w tzw. postępowaniu naprawczym (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 22 grudnia 2009r., sygn. akt II OSK 1951/08; z dnia 26 czerwca 2012r., sygn. akt II OSK 529/11; z dnia 10 grudnia 2015r., sygn. akt II OSK 761/14; z dnia 8 kwietnia 2014r., sygn. akt II OSK 2698/12: z dnia 4 września 2014r., sygn. akt II OSK 542/13; z dnia 27 października 2015r., sygn. akt II OSK 411/14 - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Skoro, zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, do właściwości powiatowego inspektora nadzoru budowlanego, jako organu pierwszej instancji, należą zadania i kompetencje, o których mowa w art. 48-51 tej ustawy, to z wnioskiem do ministra o udzielenie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych winien wystąpić na podstawie art. 9 ust. 3 ustawy organ administracji prowadzący postępowanie legalizacyjne. Organ nadzoru budowlanego po uzyskaniu upoważnienia ministra, w drodze postanowienia, stosownie do art. 9 ust. 2 w związku z art. 9 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, może udzielić bądź odmówić zgody na odstępstwo. Wskazać należy, iż z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, iż minister, który ustanowił przepisy techniczno-budowlane, udziela upoważnienia organom nadzoru budowlanego do udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7 (por. w sprawie o sygn. akt II OSK 590/07 organ I instancji wystąpił do Ministra Gospodarki z wnioskiem o udzielenie mu upoważnienia na udzielenie zgody na odstępstwo od wymagań określonych w przepisach techniczno-budowlanych i Minister Gospodarki upoważnił Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego do wydania postanowienia w przedmiocie wyrażenia zgody na odstępstwo - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Podkreślić też należy, iż po wydaniu przez Naczelny Sąd Administracyjny wyroku z dnia 22 grudnia 2009r., sygn. akt II OSK 1951/08, organ I instancji uzyskał upoważnienie ministra, o jakim mowa w art. 9 ustawy - Prawo budowlane (por. sprawa o sygn. akt II OSK 2012/13 - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Ze względów wyżej przedstawionych zasadny jest także zarzut dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 51 ust. 3 pkt 2 i ust. 5 w zw. z art. 9 ust. 2 i 3 ustawy - Prawo budowlane, gdyż organy nadzoru budowlanego wydały decyzje przed rozstrzygnięciem kwestii objętych art. 9 ustawy - Prawo budowlane. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, dokonując oceny możliwości legalizacji wybudowanego obiektu, weźmie pod uwagę stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w niniejszym wyroku, iż możliwe jest zastosowanie wynikającej z art. 9 ust. 1 - 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane instytucji zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, ale także w postępowaniu naprawczym. Zaznaczyć należy, iż w niniejszej sprawie inwestor wniósł o wystąpienie przez organ nadzoru budowlanego do Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej (aktualnie Minister Infrastruktury i Budownictwa) o wydanie upoważnienia dla Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Oławie do udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych (pismo z dnia 30 września 2013r). Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art.188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i jednocześnie rozpoznał skargę, uchylając z tych samych przyczyn, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 p.p.s.a., decyzje organów obu instancji. O kosztach obejmujących postępowanie przed Sądem pierwszej instancji i Naczelnym Sądem Administracyjnym orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 w zw. z art. 193 p.p.s.a.