Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2313/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 129b ust. 1, ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
article: art. 7, art. 11, art. 77 par. 1, art. 80, art. 105, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Asesor WSA Joanna Kruszewska-Grońska Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2018 r. sprawy ze skargi M. Sp. j. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF") decyzją z "(...)"sierpnia 2017 r. nr "(...)", na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142, dalej: "P.f."), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 § 1 i § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, dalej: "K.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania spółki "(...)"sp. j. z siedzibą w "(...)" (dalej: "Strona", "Spółka", "Skarżący"), utrzymał w mocy decyzję "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w "(...)"z "(...)" października 2016 r.

"(...)"Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w "(...)"decyzją z "(...)" października 2016 r., znak: "(...)", wydaną na podstawie art. 112 ust. 3 w związku z art. 94a i art. 129b ust. 1 i 2 P.f. i art. 104 § 1 i § 2, art. 107 § 1-3 K.p.a. nakazał Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie ""(...)"" zlokalizowanej w "(...)", "(...)" (dalej: "Apteka "(...)""), poprzez promowanie ww. apteki przez umieszczenie baneru reklamowego o wymiarach około 1,2 m x 5,0 m na ogrodzeniu bezpośrednio przy ul. "(...)" w "(...)"oraz poprzez organizowanie programu lojalnościowego polegającego na oferowaniu pacjentom Indywidualnych Kart Pacjenta w związku z objęciem ich tzw. opieką farmaceutyczną przez wskazaną wyżej aptekę, a także nałożył na Stronę karę pieniężną w kwocie 20.000,00 zł.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GIF wyjaśnił, że postępowanie w I instancji zostało wszczęte z urzędu, w wyniku nadesłanych do organu I instancji informacji o naruszeniu zakazu reklamy przez Aptekę 112. O wszczęciu postępowania Strona została poinformowana pismem z 6 czerwca 2016 r. W piśmie z tego samego dnia, Strona została wezwana przez organ I instancji do złożenia wyjaśnień w sprawie i podania informacji odnośnie kwestii wskazanych w piśmie.

W odpowiedzi Strona w piśmie z 20 czerwca 2016 r. wyjaśniła, że sfinansowała przedmiotowy baner, nie potrafi określić na jaki okres czasu umieszczono go na ogrodzeniu przy ul. "(...)" w "(...)". W ocenie Strony przedmiotowy baner nie stanowił reklamy, a jedynie dozwoloną prawem informację o lokalizacji apteki ogólnodostępnej. Ponadto Strona wskazała, że dystrybucja kart "Indywidualna Karta Pacjenta, Apteka "(...)"" prowadzona jest od 1 kwietnia 2016 r. do chwili obecnej, karty dostarczane są przez M. F., zaś organizatorem samego programu jest Spółka. Strona poinformowała także, że posiadanie przez pacjenta "Indywidualnej Karty Pacjenta, Apteka "(...)"" nie ma najmniejszego wpływu na to czy pacjent otrzyma dzięki jej posiadaniu rabat, czy będzie miał możliwość uczestnictwa w konkursach, bezpłatnych konsultacjach czy też badaniach. Przedmiotowa karta służy jedynie sprawowaniu opieki farmaceutycznej poprzez m. in. budowanie historii zakupów pacjenta oraz zwracanie pacjentowi uwagi na niekorzystne interakcje jakie mogą zajść przy spożywaniu produktów zakupionych obecnie oraz w przeszłości. Na kartę nie są również naliczane żadne punkty. Dodatkowo Strona poinformowała, że do 20 czerwca 2016 r. wydano pacjentom ponad 1800 sztuk omawianych kart, że prowadzenie opieki farmaceutycznej i wydawanie pacjentom "Indywidualnej Karty Pacjenta, Apteka "(...)" nie jest formą programu o charakterze lojalnościowym, służy jedynie rozszerzaniu i personalizacji opieki farmaceutycznej, nieposiadanie ww. karty nie skutkuje nieobjęciem pacjenta opieką farmaceutyczną, jednak wyklucza "pewne dodatkowe możliwości wynikające z personalizacji wynikającej z karty.

Rozpatrując odwołanie Strony z 31 października 2016 r. od decyzji I instancji, GIF podzielił ocenę organu I instancji, co do zakwalifikowania baneru oraz udziału w "programie opieki farmaceutycznej" Apteki "(...)" jako jednej z form reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 P.f.

W ocenie GIF, celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym. Programy lojalnościowe zapewniają podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę - przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

GIF stwierdził, że "program opieki farmaceutycznej" stanowił zachętę do kupna produktów w konkretnej aptece oraz miał na celu zwiększenie jej obrotów, poprzez wywołanie u pacjenta mylnego wyobrażenia, że udział w "programie opieki farmaceutycznej" upoważnia do korzystania z usług polegających na promocji zdrowia, profilaktyce, prowadzeniu rozmów z pacjentem m.in. w zakresie wyjaśniania działania poszczególnych produktów leczniczych i innych produktów sprzedawanych w aptece oraz informowania o skutkach stosowania określonych produktów i możliwych interakcjach, podczas gdy obowiązek świadczenia powyższej opieki farmaceutycznej wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich. Tymczasem, pacjent Apteki 112, czytając regulamin "programu opieki farmaceutycznej", może dojść do wniosku, że wyłącznie uczestnicy "PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ" będą beneficjentami usług farmaceutycznych, a w konsekwencji będzie chętniej odwiedzał aptekę, w której - w jego przekonaniu - może liczyć na "specjalną", "dodatkową" opiekę. GIF wskazał, że opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w programie, powinna być świadczona przez każdego farmaceutę. Wskazywanie, że będzie sprawowana opieka farmaceutyczna w dodatkowym i specjalnym programie rabatowym zdaniem GIF stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanej, konkretnej aptece.

Odnośnie spornego banneru, GIF wskazał, że obejmował on informacje dotyczące apteki, tj. nazwę apteki, informacje o lokalizacji i godzinach pracy. GIF ocenił jednak działania podjęte przez Stronę jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, ponieważ jak wskazał, przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o eksponowaniu banera, czyni w tym celu określone nakłady finansowe, zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się, w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Organ odwoławczy stoi na stanowisku, iż o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez Stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu. Przeciętny konsument, napotykając informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki, nawet jeśli nie zawiera ona jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Prawne rozróżnienie działań o charakterze informacyjnym od tych o charakterze reklamowym nie wpływa bowiem na całościową ocenę przez przeciętnego odbiorcę. W ocenie organu odwoławczego nie ulega zatem wątpliwości, że celem podejmowanych przez stronę działań, było wzbudzenie zainteresowania potencjalnych klientów ofertą apteki.

GIF, odwołując się do treści art. 129b ust. 1 i 2 P.f. wyjaśnił, że organ pierwszej instancji, stwierdzając prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej, nie może zaniechać nałożenia kary, a jedynie ją miarkować. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej. GIF podkreślił, że w decyzji I instancji nałożono karę w wysokości 20 000, 00 zł, a więc poniżej jednej drugiej jej maksymalnego wymiaru. GIF wskazał również na przesłanki uzasadniające wysokość wymierzonej kary, w tym fakt, że: przedmiotem postępowania były dwa rodzaje naruszeń, forma zakazanej reklamy, jaką są programy lojalnościowe, stanowi poważną zachętę do skorzystania z usług apteki, Strona jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności, okres naruszenia zakazu reklamy - od momentu wszczęcia przedmiotowego postępowania do dnia wydania decyzji, postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę, Strona wcześniej nie naruszyła art. 94a P.f., kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

GIF uznał zatem, że nie można zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie, w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

W skardze z 4 października 2017 r., do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Skarżący zaskarżając decyzję Prezesa NFZ w wniósł o jej uchylenie w całości oraz decyzji I instancji, a także o zasądzenie od organu na Jego rzecz zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) art. 94a ust. 1 P.f., poprzez uznanie, iż działania podjęte przez Skarżącego stanowiły reklamę apteki i jej działalności,

2) art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94a ust. 1 P.f., poprzez nałożenie na Stronę kary pieniężnej, wobec uznania, iż działania podjęte przez Skarżącego stanowiły reklamę apteki i jej działalności,

3) art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., poprzez brak należytego, wszechstronnego wyjaśnienia sprawy oraz wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, w szczególności poprzez błędną analizę dowodów znajdujących się w aktach sprawy, dowolną a nie swobodną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, wywiedzenie tez, które nie mają związku z zebranym materiałem dowodowym, co przyczyniło się do błędnego ustalenia stanu faktycznego oraz prawnego i uznania, że Skarżący prowadził reklamę apteki i jej działalności, co skutkowało następnie nałożeniem na Skarżącego kary pieniężnej, brak niezbędnego uzasadnienia prawnego,

4) art. 105 K.p.a., poprzez nieumorzenie postępowania, w sytuacji jego bezprzedmiotowości.

W uzasadnieniu skargi, Skarżący nie zgodził się z twierdzeniem organów, że działania Spółki mają charakter programu lojalnościowego. Wskazał, że organ II instancji zignorował jednak fakt, że pacjent był informowany (informacje wywieszone w widocznych miejscach w aptece), iż każda apteka świadczy opiekę farmaceutyczną. Pacjent więc zdawał sobie sprawę, iż prowadzenie opieki nie jest czymś szczególnym, wyróżniającym aptekę Strony spośród innych aptek ogólnodostępnych.

Zdaniem Skarżącego, twierdzenia organów całkowicie nie znajdują oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym, a wręcz są z nim sprzeczne. Jeszcze na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego Skarżący w piśmie z 20 czerwca 2016 r. jednoznacznie stwierdził, że Karta "(...) nie ma najmniejszego wpływu na to czy pacjent otrzyma dzięki jej posiadaniu rabat". W odwołaniu od decyzji wydanej w pierwszej instancji Skarżący wskazał również, że tworzona za pomocą karty pacjenta historia zakupów służy wyłącznie dokumentowaniu przebiegu farmakoterapii, i ewidencja ta nie jest powiązana z żadnymi naliczanymi punktami, bonusami itp., tak więc nie występował w działaniach Skarżącego element "budowania lojalności" klientów "najcenniejszych", tj. dokonujących największych zakupów. Skarżący podkreślił, że na etapie postępowania przed organem I instancji szczegółowo również wyjaśnił, jaka jest rola Karty i jak ona działa, do czego organ I instancji się nie ustosunkował. Skarżący wyjaśnił również, że nieposiadanie Karty przez pacjenta nie powoduje, iż opieka farmaceutyczna nie będzie w stosunku do niego prowadzona w ogóle, a jedynie będzie ona prowadzona w inny sposób. Organ II Instancji nie odniósł się w żaden sposób do powyższych twierdzeń i dowodów.

Skarżący podkreślił, że organy obu instancji nie wzięły zupełnie pod uwagę, iż konieczność istnienia Regulaminu i wszelkiego rodzaju zgód pacjentów podających swoje dane wymuszona jest przez inne przepisy, np. ustawę o ochronie danych osobowych. Fakt zatem, iż Skarżący, musiał w związku z tym ponieść dodatkowe koszty, nie ma jakiegokolwiek wpływu na uznanie prowadzonych działań za program lojalnościowy.

Odnośnie spornego w sprawie banneru, Skarżący podniósł, że organ II instancji nie odniósł się również do przedłożonego do odwołania materiału dowodowego w postaci wydruków zdjęć tablic/banerów informacyjnych wywieszonych w Poznaniu w okolicy, w której zlokalizowana jest również Apteka "(...)". Skarżący podniósł, że potencjalny konsument jest wprost "bombardowany" informacjami o aptekach. Prawie w każdym miejscu w okolicy Apteki "(...)", potencjalny klient ma w zasięgu wzroku albo samą aptekę, albo jej baner, drogowskaz itd. Podczas kilkunastominutowego spaceru, pacjent będzie mógł dokonać zakupu w co najmniej kilku aptekach. Z uwagi na powszechność aptek oraz informacji o nich, wszelkie banery, tablice, drogowskazy itd. w tej okolicy są "powszednie", a przez to nie mogą być odbierane jako "wyróżnik" jakiejkolwiek apteki i zachęty do zakupu w konkretnym punkcie.

Skarżący podkreślił, że organy nie uzasadniły dlaczego de facto uznał baner wywieszony przez Stronę za reklamę. Zgodnie z treścią art. 94a ust. 1 zd. drugie P.f., nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Jeżeli zatem na banerze znajdują się jedynie informacje dopuszczone przez przepisy - nie stanowi on reklamy. Zupełnie kuriozalny jest zdaniem Skarżącego zarzut, iż przedmiotowy baner jest reklamą z uwagi na fakt, iż jest ogólnodostępny. Trudno byłoby informować klientów o lokalizacji i godzinach pracy apteki w sposób, który miałby do nich nie docierać.

Zdaniem Skarżącego, wnioskowanie GIF oparte jest na przesłankach całkowicie pozaustawowych. Ustawodawca bowiem w żadnym przepisie P.f., nie uzależnia prawa przedsiębiorcy do prowadzenia działań informacyjnych w zakresie informacji o lokalizacji i godzinach pracy od ponoszenia lub nieponoszenia kosztów, względnie jakiejkolwiek ich "amortyzacji".

Skarżący nie zgodził się również z oceną organów, że dwa rodzaje naruszeń to wielość naruszeń, która niekorzystnie wpływa na wysokość kary. Ponadto, w ocenie Skarżącego winien on zaprzestać zakwestionowanych działań dopiero w momencie otrzymania decyzji I instancji - co uczynił. Organy nie wyjaśniły, dlaczego Spółka winna zrobić to wcześniej i dlaczego uczyniono z tego podstawę wysokości nałożonej kary finansowej.

Skarżący wskazał, że postępowanie administracyjne winno być wobec niego umorzone i to już na etapie pierwszoinstancyjnym. Działania podejmowane przez Skarżącego nie stanowiły reklamy apteki jej działalności, co obligowało organy do umorzenia postępowania

Prezes NFZ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Skarżący podtrzymał swoje stanowisko w piśmie z 26 lutego 2018 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Rozpoznając sprawę Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja I instancji nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Materialnoprawną podstawę nakazu zaprzestania przez Spółkę prowadzenia reklamy działalności Apteki "(...)" oraz nałożenia kary pieniężnej, stanowiły art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f.

W myśl art. 94a ust. 1 P.f., zabroniona jest reklama apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przepis ten, choć w innym brzmieniu został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r., przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696), w wyniku czego otrzymał obecnie obowiązujące, przytoczone powyżej brzmienie, oznaczające w istocie, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Zmiany te uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). Przyjęcie przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług (por. pkt 69, 70 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15 p-ko Lucowi Vanderborghtowi, opubl curia.europa.eu).

Ustawodawca nie zawarł w P.f., legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", ustalenie zatem znaczenia tego pojęcia jest kluczową kwestią dla dokonania prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 P.f., a w konsekwencji oceny prawidłowości rozstrzygnięć organów Inspekcji Farmaceutycznej zapadłych w tego rodzaju sprawach. Dlatego też, bogate już orzecznictwo sądów administracyjnych wykształciło, co do zasady nie budzący wątpliwości, sposób rozumienia pojęcia "reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności".

Przyjmuje się zatem, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).

W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13 stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Przyjmuje się też w orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyrażana zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyroki NSA z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2979/14, z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 518/15).

Również Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116) stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

W niniejszej sprawie jedną z form reklamy Apteki "(...)", zidentyfikowaną przez organy Inspekcji Farmaceutycznej, stanowił baner o wymiarach ok. 1,2 m na 5 m, umieszczony na ogrodzeniu, zawierający informację o lokalizacji i godzinach pracy Apteki "(...)".

Sąd zgadza się z organami, że celem umieszczenia przedmiotowego banneru na ogrodzeniu było zareklamowanie Apteki "(...)", w wyniku czego doszło do naruszenia przez Spółkę art. 94a ust. 1 P.f. W ocenie Sądu, pomimo, iż ustawodawca w art. 94a ust. 1 P.f., w zdaniu drugim uznał, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, wyeksponowana w taki sposób, jak na przedmiotowym banerze informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki, przestała być tylko dozwoloną informacją lecz zaczęła pełnić funkcję zabronionej reklamy apteki. Umieszczenie na rzucającym się w oczy, dużym banerze o rozmiarach 1,2 m na 5 m, nazwy danej apteki, wskazanie jej lokalizacji oraz godzin otwarcia, stanowi w głównej mierze zachętę potencjalnych klientów do wyboru usług tej właśnie apteki, a nie innej. Przy tego rodzaju ekspozycji, przekaz reklamowy, chęć zwrócenia uwagi na tę właśnie aptekę (Aptekę 112), chęć zainteresowania, a w konsekwencji przyciągnięcia klientów do Apteki 112, w zdecydowany sposób dominuje nad funkcją jedynie informacyjną. Intencja oraz cel umieszczenia przedmiotowego baneru na ogrodzeniu, jest jednoznaczny i czytelny, natomiast argumentacja Spółki odwołująca się do zdania drugiego art. 94a ust. 1 P.f. dotyczącego dozwolonej informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, stanowi próbę obejścia zakazu reklamy apteki wynikającego ze zdania pierwszego tego przepisu. Należy podkreślić, że w zdaniu pierwszym omawianego przepisu, ustawodawca unormował zdecydowaną, jednoznaczną regułę zabraniającą reklamowania apteki, punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu, w istocie rzeczy nie zawiera wyjątku od tej reguły, nie wprowadza bowiem żadnej dozwolonej formy reklamy, odnosi się natomiast do informacji o konkretnych danych związanych z funkcjonowaniem tej apteki. Jeżeli zatem dane dotyczące lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego, są podawane w formie informacji nie stanowią one reklamy apteki lub punktu aptecznego, czy też ich działalności. Jeżeli natomiast, dane te nie mają formy informacji, poprzez sposób ich ekspozycji, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, wówczas stanowią zabronioną reklamę apteki, punktu aptecznego lub ich działalności.

W niniejszej sprawie zatem sporny baner jest reklamą "(...)", ponieważ nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do przyjścia do "(...)", taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi - Spółce i tak odbierze ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Powyższe potwierdzają również wyjaśnienia Skarżącego, który podkreślił, że w okolicy, w której zlokalizowana jest Apteka "(...)" potencjalny konsument jest wprost "bombardowany" informacjami o aptekach gdyż prawie w każdym miejscu w okolicy Apteki "(...)"potencjalny klient ma w zasięgu wzroku albo samą aptekę, albo jej baner, drogowskaz itd. W ocenie Sądu, potwierdza to, że umieszczenie spornego baneru, takich rozmiarów (1,2 m na 5 m), miało na celu wyróżnienie reklamy Apteki "(...)", na tle innych ogłoszeń i reklam innych aptek. Wyjaśnienia też wymaga, że koncentracja w jednym miejscu dużej ilości reklam, w tym przypadku aptek, nie sprawia, że tracą one charakter reklam. Fakt zatem, że w okolicy Apteki "(...)", banery, tablice, drogowskazy itd. dotyczące aptek są "powszednie", nie oznacza, że nie mogą one być odbierane jako "wyróżnik" i reklama jakiejkolwiek apteki i zachęta do zakupu w konkretnej aptece.

Drugą z form reklamy Apteki "(...)", zidentyfikowaną przez organy Inspekcji Farmaceutycznej w niniejszej sprawie, stanowi prowadzony w tej aptece program lojalnościowy polegający na oferowaniu pacjentom Indywidualnych Kart Pacjenta w związku z objęciem ich tzw. opieką farmaceutyczną w tej aptece.

Sąd zgadza się z oceną organów Inspekcji Farmaceutycznej, że udział Apteki "(...)" w "programie opieki farmaceutycznej", w ramach którego klienci Apteki "(...)", którzy przystąpili do programu, otrzymywali Indywidualne Karty Pacjenta, stanowił również zabronioną reklamę apteki, naruszającą art. 94a ust. 1 P.f. Okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy wskazują bowiem, że udział Apteki "(...)" w "programie opieki farmaceutycznej", był przedsięwzięciem mającym na celu motywowanie klientów do korzystania z usług apteki, a poprzez Indywidualną Kartę Pacjenta, większe związanie klientów z tą apteką. Za lojalność wobec Apteki "(...)" jej klient mógł bowiem uważać, że będzie otoczony szerszą opieką niż zwykły klient, nie uczestniczący w "programie opieki farmaceutycznej". Z regulaminu przedmiotowego programu wynika, że: "(...) Dzięki Karcie, Farmaceuci będą mogli świadczyć usługi farmaceutyczne polegające m. in. na promocji zdrowia i profilaktyce oraz informować o skutkach i efektach ubocznych przyjmowanych leków. W ramach Programu prowadzona będzie również opieka nad Uczestnikami Programu polegająca na telefonicznym/sms'owym lub e-mailowym kontakcie, celem czuwania nad prawidłowym procesem farmakologicznym".

Podkreślenia wymaga, że w świetle brzmienia art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich, wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych polegających w szczególności na: sprawowaniu opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. W istocie rzeczy, w ramach "programu opieki farmaceutycznej", nie był proponowany klientom Apteki "(...)"szczególny rodzaj opieki, do której farmaceuci prowadzący aptekę nie byliby zobligowani ustawowo. Przeciętny jednak pacjent, klient Apteki "(...)", który nie zna treści art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich, a w konsekwencji ustawowego zakresu opieki farmaceutycznej, zapoznając się z zasadami proponowanego przez Aptekę "(...)" "programu opieki farmaceutycznej", mógł dojść do przekonania, że tylko przystępując do tego programu i w związku z tym, tylko w Aptece "(...)", będzie mógł skorzystać ze szczególnej formy opieki farmaceutycznej.

W ocenie Sądu, nieprzekonywujące są wyjaśnienia Skarżącego, że klienci Apteki "(...)" informowani byli, poprzez wywieszoną w widocznym miejscu informację, o tym, że każda apteka świadczy opiekę farmaceutyczną. Jak bowiem Sąd wskazał powyżej, brak znajomości przez przeciętnego klienta Apteki "(...)", regulacji prawnej w tym przede wszystkim treści art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich oraz ustawowego zakresu opieki farmaceutycznej, powodował, że ogólna informacja, iż inne apteki świadczą opiekę farmaceutyczną nie zmieniał przekonania klienta Apteki "(...)", że oferowana w tej aptece opieka farmaceutyczna, jest szczególnego rodzaju i dostępna tylko dla posiadaczy Indywidualnej Karty Pacjenta.

Z tych względów, Sąd zgadza się z oceną organów Inspekcji Farmaceutycznej, że przedmiotowy program stanowił zachętę do robienia w Aptece "(...)" zakupów, pomimo, że nie opierał się na oferowaniu żadnych rabatów, czy też usług odmiennych od innych aptek. Założenie jednak przedmiotowego programu opierał się na stworzenia takiego wrażenia, że Apteka "(...)" oferuje uczestnikom programu szczególną ochronę farmaceutyczną, co stanowi pozytywny wyróżnik tej apteki i przesądza, o tym że działanie Skarżącego mieści się w ramach zabronionej reklamy apteki.

W świetle powyższego, stwierdziwszy naruszenie przez Spółkę art. 94a ust. 1 P.f., poprzez prowadzenie zakazanej reklamy apteki, organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo nałożyły na Skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 129b ust. 1 P.f., zgodnie z którym karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Przy ustalaniu wysokości kary, jak wynika z ust. 2 tego artykułu, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organy Inspekcji Farmaceutycznej ustalając wysokość kary uwzględniły te przesłanki, odnosząc je do dwóch rodzajów naruszeń stwierdzonych w niniejszej sprawie. W ocenie Sądu oba rodzaje naruszeń miały oczywisty charakter, dlatego brak zaprzestania przedmiotowej działalności także w trakcie toczącego się postępowania administracyjnego organy mogły uznać jako okoliczność mającą znaczenie dla wysokości kary. Przewrotne jest stwierdzenie Skarżącego, że został ukarany za wykazanie inicjatywy w celu realizowania działań na rzecz dobra chronionego, jakim jest ochrona zdrowia publicznego, ponieważ kara pieniężna w wysokości 20.000 zł, nie została nałożona na Skarżącego za świadczenie opieki farmaceutycznej, a za reklamowanie Apteki "(...)", poprzez sprawianie wrażenia, że Apteka "(...)" świadczy szczególnego rodzaju, inną niż inne apteki, opiekę farmaceutyczną.

Sąd stwierdza, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez organy Inspekcji Farmaceutycznej art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 K.p.a. Organy obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzje prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Nie można zatem organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 K.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej w wyniku tego, że organ I instancji dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 P.f. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu zgromadzonego, wyczerpującego materiału dowodowego. Uznanie zatem za udowodnione działanie Spółki, które naruszało zakaz reklamy aptek mieściło się w ramach zasady swobodnej oceny dowodów. Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że została również zachowana zasada wyjaśniania stronom przesłanek, którymi organy kierują się przy załatwieniu sprawy.

W świetle powyższego nie został też naruszony art. 105 K.p.a., brak było bowiem podstaw do stwierdzenia, że postępowanie było bezprzedmiotowe, skoro w wyniku postępowania zostały stwierdzone w sposób niewątpliwy naruszenia art. 94a ust. 1 P.f.

Z powyższych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji.