Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 201/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: par. 12 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 1422
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich  usytuowanie - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) Sędziowie: sędzia NSA Robert Sawuła sędzia del. WSA Mirosław Gdesz po rozpoznaniu w dniu 5 października 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 września 2020 r. sygn. akt VII SA/Wa 2909/19 w sprawie ze skargi G.J. i K.J. na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego solidarnie na rzecz G.J. i K.J. kwotę 240 (słownie: dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 8 września 2020 r. VII SA/Wa 2909/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w sprawie ze skargi G.J. i K.J. na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia nr [...] listopada 2019 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego uchylił zaskarżoną decyzję oraz orzekł o kosztach postępowania.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie sprawy:

Po kolejnym rozpoznaniu sprawy, decyzją z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla [...] (dalej: "PINB") zatwierdził projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem położonego na działce nr ewid. [...] w obrębie [...] przy ul. [...] w W. oraz nałożył obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie ww. inwestycji.

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli skarżący.

Decyzją z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej także jako: "MWINB"), na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a."), utrzymał w mocy ww. decyzję PINB z dnia [...] lipca 2019 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że przedmiotowy budynek został wybudowany na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę – decyzji Prezydenta [...] nr [...] z dnia [...] września 2007 r., która to decyzja została następnie wyeliminowana z obrotu prawnego, albowiem decyzją z dnia [...] lipca 2014r. Wojewoda Mazowiecki stwierdził jej nieważność. Następnie został nałożony na inwestora obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. Inwestor projekt ten przedłożył. W szczególności organ wskazał, że nieotwieralne przezroczyste okna zostały zastąpione elementami ściany (stwierdzono trwałą nieprzezierność elementów szklanych zastosowanych w ścianie północnej budynku; w trakcie oględzin podjęto próbę ręcznego usunięcia naklejonej matowej folii na oknach piętra elewacji północnej – próba okazała się bezskuteczna). A zatem sporne przeszklenia spełniają warunki z § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1422).

Dalej organ wskazał, że w miejscowym planie w odniesieniu do dachów nakazano użycie dachówki bądź materiałów dachówkopodobnych. Pokrycie dachowe przyjęte w projekcie budowlanym zamiennym jest tożsame jak w pierwotnie zatwierdzonym projekcie budowlanym – wykonane z blachy powlekanej w kolorze tradycyjnej dachówki. Kolorystyka i materiał spornego pokrycia koresponduje z rozwiązaniami zastosowanymi w zabudowie sąsiedniej. Powierzchnia biologicznie czynna w wymaganej wielkości została zachowana (70%). Również i kąt nachylenia dachu został zachowany – na głównej bryle budynku wynosi on 30º, a miejscowy plan nakazuje zachowanie kąta pomiędzy 30, a 50º.

Skargę na ww. decyzję wnieśli wymienieni na wstępie skarżący, zarzucając jej naruszenie: art. 7 i 8 k.p.a. w zw. z § 12 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zdaniem skarżących projekt nie różni się od projektu pierwotnego.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w sprawie.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniesiona skarga zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja obarczona jest wadami nakazującymi jej uchylenie. Podstawę uchylenia decyzji zaskarżonej stanowił art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325), zwanej dalej "p.p.s.a.".

W uzasadnieniu Sąd przypomniał, że powodem stwierdzenia nieważności decyzji zatwierdzającej projekt budowlany było naruszenie przez organ architektoniczno-budowlany prawa w ten sposób, że zatwierdzono projekt budowlany mimo, że w ściennie odległej o 3 m od granicy z działką sąsiednią umieszczone zostały otwory okienne.

W ocenie Sądu organy nadzoru budowlanego dokonały błędnej oceny stanu faktycznego i wadliwej subsumpcji prawnej. Jak wynika z projektu budowlanego zamiennego projektant nie dokonał żadnych innych zmian w zakresie istniejących otworów okiennych, za wyjątkiem ich określenia, jako "fragment ściany" "ze szkła nieprzeziernego" – gdyż szkło, stanowiące wypełnienie otworów okiennych "zostało pokryte folią uniemożliwiającą penetrację wzrokową w kierunkach zewnątrz-wewnątrz". Projektant uznał (a organa to bezkrytycznie zaakceptowały), że naklejenie folii na szyby w otworach okiennych powoduje, że ścianę z takimi oknami uznać należy za ścianę bez okien w rozumieniu § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z 2002 r. Sąd zaznaczył, że projektant w projekcie zamiennym potraktował otwory okienne jako fragment ściany o określonej klasie odporności ogniowej El 60 i "nieprzezierności" dzięki naklejonej folii. Rację mają skarżący, że naklejenie folii na szkło okienne nie powoduje, że przestaje ono być oknem. Taki sposób powoduje jedynie pozbawienia szyby okiennej przezierności. Innymi słowy, ściana z nieprzeziernymi oknami nie staje się "ścianą budynku bez okien" w rozumieniu ww. § 12 ust. 1 pkt. 2 cyt. rozporządzenia z 2002 r.

Zdaniem Sądu organ odwoławczy uchybił swoim obowiązkom wynikającym z art. 107 § 3 w zw. z art. 11 k.p.a. w zakresie uznania, że kolor szary pokrycia dachowego jest kolorem tradycyjnej dachówki, czego wymaga § 11 ust. 9 miejscowego planu. Organ nie dokonał analizy czy zaprojektowany kolor pokrycia dachowego odpowiada tradycyjnemu kolorowi dachówki.

Dalej Sąd podniósł, że ustalenia organów co do kąta spadku dachu i powierzchni biologicznie czynnej wynikają z treści projektu budowlanego zamiennego. W tym zakresie organ słusznie wskazał na oświadczenie projektanta, że powierzchnia terenu wynosi 614m², a powierzchnia zieleni na gruncie rodzimym 429,8m², co stanowi powierzchnie biologicznie czynność na poziomie 70%, a więc zgodnie z wymogiem planu. Również i kąt nachylenia dachu w projekcie został zachowany – w projekcie przewidziano 30% kąt nachylenia połaci dachowych, a więc zgodnie z planem.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł organ – Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, zaskarżając go w całości i domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i oddalenia skargi oraz zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Jednocześnie organ oświadczył, że zrzeka się rozpoznania skargi na rozprawie.

Przedmiotowemu wyrokowi zarzucono naruszenie

I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a.:

1/ art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne ustalenie braków w uzasadnieniu decyzji i ich istotności dla wyników sprawy, poprzez niewskazanie przyczyn dla których uznał, że uchybienie to nawet przy potwierdzeniu, że miało miejsce, miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy;

2/ art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wskazania podstaw prawnych i merytorycznych do stwierdzenia, iż fragmenty ściany budynku wypełnione nieprzezroczystym szkłem, nierozwieralne i posiadające klasę odporności ogniowej zapewniającą spełnienie warunków przeciwpożarowych, są oknami w rozumieniu przepisu § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w kontekście funkcji jaką pełnią okna i wykładni funkcjonalnej ww. przepisu rozporządzenia;

3/ art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7a § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie przy interpretacji zapisów normy prawnej wyrażonej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego wskazanym poniżej w uzasadnieniu skargi kasacyjnej i przy ocenie wagi naruszenia przepisu art. 107 § 3 k.p.a. przez organ;

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a.:

1/ § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. poprzez nieprawidłową jego wykładnię funkcjonalną polegającą na stwierdzeniu, że oknami w rozumieniu tego przepisu są otwory w ścianie nieposiadające typowych cech okien tzn. pozbawione są możliwości otwierania, nieprzezroczyste, niepowodujące stanu zagrożenia pożarowego.

W uzasadnieniu zawarto argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżący przed Sądem pierwszej instancji wnieśli o jej oddalenie w całości i zasądzenie na ich rzecz zwrotu kosztów procesu przed Sądem pierwszej instancji i Sądem odwoławczym wg obowiązujących przepisów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie godzi się wyjaśnić, że stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której podstawy zostały ujęte w art. 183 § 2 p.p.s.a., jak też podstawy odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania przed sądem wojewódzkim (art. 189 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie nie występują te przesłanki, zatem Naczelny Sąd Administracyjny był związany zarzutami skargi kasacyjnej.

Natomiast tak rozpoznawana skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, albowiem zaskarżony nią wyrok uchylający zaskarżoną decyzję odpowiada prawu. Przedmiotem oceny Sądu pierwszej instancji była ostateczna decyzja organu nadzoru budowlanego zatwierdzająca w trybie art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem położonym na działce nr [...] w obrębie [...] w W. przy ul. [...].

W myśl art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo – jeżeli budowa została zakończona – o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Decyzja wydana na ww. podstawie kończy postępowanie naprawcze, wyrażając tym samym stanowisko organu o doprowadzeniu inwestycji do stanu zgodnego z prawem. W trakcie procedury zatwierdzającej projekt zamienny, zadaniem organu nadzoru budowlanego jest skontrolowanie zgodności przedłożonego projektu budowlanego przede wszystkim z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (decyzji o warunkach zabudowy), jak też z przepisami, w tym przepisami techniczno-budowlanymi.

Z unormowania art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane jasno wynika, że tylko prawidłowe wykonanie obowiązku nałożonego na inwestora skutkuje wydaniem decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniem na wznowienie robót budowlanych. W przeciwnym wypadku dochodzi do niewykonania obowiązku. Przez niewykonanie obowiązku należy bowiem rozumieć również taką sytuację, w której inwestor przedstawił projekt budowlany zamienny, jednak w ocenie organów nie może być on zatwierdzony (por. Komentarz do ustawy Prawo budowlane – Gliniecki Andrzej, wyd. III, art. 51 uwaga nr 13).

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, w niniejszej sprawie nie ulegało wątpliwości, że przedstawiony projekt budowlany zamienny i dokonane według tego projektu roboty budowlane pozostają w sprzeczności przede wszystkim z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w odniesieniu do otworów okiennych w ścianie północnej spornego budynku usytuowanych w odległości 3 m od granicy sąsiedniej działki nr [...]. Nadto podniesiono, iż niewyjaśniona, zgodnie z regułami procedury administracyjnej, pozostała kwestia legalności wykonanych robót z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego dawnej wsi Kabaty – uchwała nr 165 Rady Gminy Warszawa-Ursynów z dnia 16 listopada 1999 r. (Dz. Woj. Mazowieckiego nr 115, poz. 2726), w odniesieniu do prawidłowości wykonanych robót z § 11 pkt 9 ww. planu w zakresie kolorystyki poszycia dachu.

Skarga kasacyjna organu administracji kwestionuje to stanowisko Sądu pierwszej instancji zarzutami naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego, jednakże zarzuty te nie są usprawiedliwione w okolicznościach tej sprawy.

W sprawie tej nie jest sporne, iż decyzją Prezydenta [...] z dnia [...] września 2007 r. zatwierdzono projekt budowlany i udzielono M.Z. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem w bryle budynku na działce nr [...] przy ul. [...] w W.

Znajdujący się w obszarze przedmiotowej inwestycji skarżący G. i K. J. (oraz M.M.) wystąpili o wznowienie postępowania w ww. sprawie z uwagi na zaistnienie przesłanki z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. Wydana przez Wojewodę Mazowieckiego w ramach postępowania wznowieniowego decyzja z dnia [...] września 2010 r. w trybie art. 138 § 2 k.p.a. uchylająca decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. o odmowie uchylenia ostatecznej decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] września 2007 r. i przekazująca sprawę do ponownego rozpoznania została poddana ocenie sądu administracyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 16 marca 2011 r. VII SA/Wa 2393/10 oddalił skargę inwestora na ww. decyzję z dnia [...] września 2010 r. Co istotne w wyroku tym jednoznacznie podniesiono, iż "przedmiotowy budynek zwrócony jest w stronę działki skarżących ścianą północną. Północna ściana projektowanego budynku oddalona jest od granicy działki G. i K.J. (nr [...]) odpowiednio o 3 m i 4 m, przy czym w części ściany na pierwszym piętrze – drugiej kondygnacji oddalonej o 3 m od granicy działki sąsiedniej usytuowane są otwory, które wypełnione są przeszkleniem o odporności ogniowej EI 60. Otwory obramowane są stolarką aluminiową, a wstawiona szyba jest całkowicie przezroczysta". Nadto podkreślono, iż "Nie bez przyczyny prawodawca ograniczył możliwość sytuowania w ścianie zbliżonej do granicy z działką budowlaną właśnie otworów okiennych i drzwiowych, albowiem ich usytuowanie w zbliżeniu do wspomnianej granicy w sposób oczywisty ogranicza możliwość zagospodarowania działki sąsiadującej. Dlatego rację ma Wojewoda Mazowiecki twierdząc, że wypełnienie zaprojektowanych otworów szybą, nawet o określonej odporności ogniowej nie pozbawia tych otworów cech okien. Nie są one również tożsame z luksferami lub szklaną cegłą, które mają za zadanie doświetlenie niektórych elementów budynku ale nie mają cech przezroczystości. W tym kontekście nie ma znaczenia, co podnosi skarżący, zarówno klasa odporności ogniowej szyby wypełniającej otwór, jak też dodatkowa funkcja, jaką może spełniać okno w postaci jego "otwieralności" i przewietrzania obiektu budowlanego. Istotna – według Sądu wojewódzkiego – pozostaje inna funkcja, jaką spełnia okno, czyli możliwość nieograniczonego wglądu i penetracji wzrokowej. Na charakterystyczne cechy okna wskazuje także sposób wykonania spornych otworów typowy dla okien z osadzoną szybą w ramie aluminiowej. Także z opisu umieszczonego w części rysunkowej wynika, że projektant potraktował otwory jako okna, z tym jedynie zastrzeżeniem, że posiadają określoną klasę odporności ogniowej tj. - El 60 (nr rysunku B - A - 502a)". Orzeczenie powyższe oceniane było przez Naczelny Sąd Administracyjny z uwagi na wniesienie skargi kasacyjnej przez inwestora i pozostawiono go w obrocie prawnym, bowiem skargę kasacyjną inwestora oddalono wyrokiem z dnia 13 listopada 2012 r. II OSK 1224/11.

Nie jest również kwestionowane, iż Wojewoda Mazowiecki decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] stwierdził nieważność decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] września 2007 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej M.Z. pozwolenia na budowę spornego budynku mieszkalnego. Zdaniem organu architektoniczno-budowlanego usytuowanie części ściany północnej przedmiotowego budynku zawierającego otwory okienne w odległości 3 m od granicy sąsiedniej działki budowlanej nr [...] jest niezgodne z regulacją § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Tym samym uznano, iż decyzja z dnia [...] września 2007 r. w sposób rażący narusza ww. przepis warunków technicznych. Wznowione w tej sprawie postępowanie zakończyło się decyzją z dnia [...] marca 2016 r. o odmowie uchylenia decyzji z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...]. Tym samym przedmiotowy budynek został zrealizowany na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, która w efekcie została wyeliminowana z obrotu prawnego poprzez stwierdzenie jej nieważności z powodu rażącego naruszenia § 12 ust. 1 pkt 1 warunków technicznych.

W sytuacji, gdy stwierdzono nieważność pozwolenia na budowę po wykonaniu obiektu budowlanego (zakończeniu robót), powstaje stan, w którym nie istnieje zatwierdzona prawem dokumentacja. Dlatego w określonych okolicznościach może być odpowiednio zastosowany przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, który pozwala, po przedstawienia projektu budowlanego zamiennego (w tej sprawie zobowiązano inwestora do przedstawienia takiego projektu decyzją PINB z dnia [...] czerwca 2016 r. utrzymaną w mocy przez MWINB z dnia [...] grudnia 2016 r.), na dokonanie oceny w trybie art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane.

Ocena projektu budowlanego zamiennego odbywa się, w tej sprawie, co do zasady, w szczególności przy uwzględnieniu zakresu naruszeń, które doprowadziły do stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę i dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz mając na względzie aktualne przepisy prawa.

Tym samym zasadniczą kwestią dla prawidłowego rozstrzygnięcia tej sprawy jest rozwiązanie problemu zrealizowanych okien w ścianie północnej budynku od strony działki nr [...] zbliżonych do jej granicy na odległość 3 m. Jednakże w tym zakresie, co zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd pierwszej instancji słusznie przyjął, organy nadzoru budowlanego dokonały wadliwej oceny stanu faktycznego sprawy i wadliwej subsumpcji prawnej.

We wszystkich sprawach odnoszących się do decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] września 2007 r. prowadzonych w trybach nadzwyczajnych wskazywano na istnienie okien z osadzoną szybą w ramie aluminiowej od strony działki nr [...] w odległości 3 m (niezależnie od ich klasy odporności ogniowej), co naruszało w sposób kwalifikowany § 12 ust. 1 pkt 1 warunków technicznych. Należy zgodzić się w pełni ze stanowiskiem wyrażonym w zaskarżonym wyroku, iż jak wynika z projektu budowlanego zamiennego (k-42, fragment podkreślony) projektant nie dokonał żadnych innych zmian w zakresie istniejących otworów okiennych, za wyjątkiem ich określenia, jako "fragment ściany" "ze szkła nieprzeziernego" – gdyż szkło, stanowiące wypełnienie otworów okiennych "zostało pokryte folią uniemożliwiającą penetrację wzrokową w kierunkach zewnątrz-wewnątrz". Innymi słowy, projektant uznał, zaś organy to bezkrytycznie zaakceptowały, że naklejenie folii na szyby w otworach okiennych powoduje, że ścianę z takimi oknami uznać należy za ścianę bez okien w rozumieniu § 12 ust. 1 pkt 1 warunków technicznych.

Przede wszystkim, wbrew stanowisku wyrażonemu w skardze kasacyjnej, Sąd pierwszej instancji w realiach tej sprawy dokonał prawidłowej wykładni § 12 ust. 1 pkt 2 warunków technicznych, słusznie uznając w motywach zaskarżonego wyroku, iż w przedstawionym zamiennym projekcie budowlanym projektant potraktował otwory okienne, jako "fragmenty ściany" o określonej klasie odporności ogniowej (...) i "nieprzezierności" dzięki naklejonej folii. Samo naklejenie folii na szkło okienne nie powoduje, że przestaje ono być oknem. Taki sposób powoduje jedynie pozbawienie szyby okiennej przezierności, nie powodując takiego wypełnienia otworu okiennego, które sprawia, że otwory okienne tracą swój charakter. Innymi słowy, ściana z nieprzeziernymi oknami nie staje się "ścianą budynku bez okien" w rozumieniu ww. § 12 ust. 1 pkt. 2 warunków technicznych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego właściwie Sąd pierwszej instancji wywiódł, że wypełnienie przedmiotowych otworów przeszkleniami spełniającymi funkcję okna, nawet spełniającymi normy ochrony przeciwpożarowej nie stanowi o zachowaniu przepisów rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Norma § 232 ust. 6 rozporządzenia nie może być interpretowana w oderwaniu od pozostałych przepisów, w tym wypadku w oderwaniu od § 12 ust. 1 rozporządzenia, zgodnie z którym co do zasady budynek na działce budowlanej należy sytuować od granicy tej działki w odległości nie mniejszej niż: 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy (ust. 1 pkt 1); 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy (ust. 1 pkt 2) – podobnie w wyroku NSA z dnia 20 listopada 2019 r. II OSK 2939/18. Tezy powyższej nie zmienia fakt, iż na szybę okna naklejono folię, skoro ściana z nieprzeziernymi oknami nie staje się ścianą budynku bez okien.

Zatem przedmiotowe otwory zlokalizowane w ścianie północnej od strony działki nr [...] winny być wypełnione materiałem, który podobnie jak luksfery czy cegła szklana, nie powinien posiadać cech przezroczystości i umożliwiać obserwacji czy otwierania. Nie chodzi tutaj o to, jak wskazano w skardze kasacyjnej, iż nadal jest to okno, bo ma wygląd okna i nie wywołuje żadnych ujemnych skutków dla działki sąsiedniej, ale o to, że takie okno pokryte folią nie tworzy pełnej ściany. Chodzi bowiem o to, żeby użyć takich materiałów, które będą tworzyć ścianę pełną. Tymczasem zamieszczone w projekcie zamiennym "przeszklenie" ze szkła nieprzeziernego polegające na montażu okna w aluminiowej ramie tyle, że z naklejoną folią takiej ściany nie tworzy.

Informacyjnie zaznaczyć należy, iż np. ściana wypełniona luksferami nie może być traktowana jako ściana z otworami okiennymi, a jako ściana pełna (brak możliwości penetracji wzrokowej). Luksfer jest bowiem kształtką budowlaną wykonaną ze szkła, służącą do wypełniania konstrukcji ściennych lub stropowych. Może być wykonana ze szkła przezroczystego lub barwionego, o powierzchni gładkiej lub wzorzystej. Posiada znaczną przepuszczalność światła, sięgającą ponad 60%. Pomimo tego, że luksfery pełnią funkcję doświetlającą, bezspornie nie są oknami. Wobec tego ścianę z luksferami traktować należy jako ścianę bez otworów okiennych, co za tym idzie, brak jest w tym względzie niezgodności z przepisami § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (por. wyrok NSA z 4 lutego 2009 r. II OSK 92/08) Tym samym fragment ściany częściowo wypełnionej luksferami, cegłą szklana zgodnie z przepisem § 232 ust. 6 rozporządzenia należy traktować tak samo jak ścianę pełną bez otworów okiennych (tak NSA w wyroku z 19 września 2018 r. II OSK 3364/17).

Zatem Sąd pierwszej instancji w ujawnionym wyżej stanie faktycznym sprawy właściwie w kontekście § 12 ust. 1 pkt 2 warunków technicznych uznał, że ściana z nieprzeziernymi oknami nie staje się ścianą budynku bez okien, co czyni podniesiony w tym zakresie zarzut skargi kasacyjnej nieusprawiedliwionym. Trafnie też uznano, z powołaniem się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, że jeśli otwory okienne – jak w sprawie niniejszej – powstały przed dniem sporządzenia ostatniego projektu (a więc zamiennego projektu budowlanego), wówczas Sąd może uznać, że sporne okna naruszają § 12 ust. 1 pkt 1 warunków technicznych – por. wyrok NSA z 8 stycznia 2011 r. II OSK 177/10. Stąd też twierdzenie Sądu pierwszej instancji, że w trakcie badania poprawności zamiennego projektu budowlanego w trybie art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 12 ust. 1 pkt. 1 i 2 warunków technicznych i biorąc pod uwagę przyczyny stwierdzenia nieważności pierwotnej decyzji o pozwoleniu na budowę, obowiązkiem organu odwoławczego (art. 6 i 7 oraz art. 15 k.p.a.) było dokonanie prawidłowej subsumpcji prawnej przed wydaniem decyzji, czego skutecznie nie dokonano. Stanowisko powyższe jest w pełni akceptowane przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadnie Sąd pierwszej instancji wskazał na naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a. przez organ odwoławczy w odniesieniu do wyjaśnienia zasadności przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwieniu sprawy, a to wykazania dlaczego – pomimo treści § 11 ust. 9 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dawnej wsi Kabaty (uchwała nr 165 Rady Gminy Warszawa-Ursynów z dnia 16 listopada 1999 r.) –uznał, że kolor szary pokrycia dachowego jest "kolorem tradycyjnej dachówki". Nie jest usprawiedliwiony zarzut skargi kasacyjnej naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne ustalenie braków w uzasadnieniu decyzji i ich istotności dla wyników sprawy poprzez niewskazanie przyczyn dla których uznał, że uchybienie to nawet przy potwierdzeniu, że miało miejsce. miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Podkreślić w tym miejscu należy, co wyżej już wskazano, iż w trakcie procedury zatwierdzającej projekt zamienny, zadaniem organu nadzoru budowlanego jest skontrolowanie zgodności przedłożonego projektu budowlanego przede wszystkim z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (bądź decyzją o warunkach zabudowy), do czego zobowiązuje art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Przyjmuje się w orzecznictwie NSA, że wydanie pozwolenia na budowę w sytuacji niezgodności projektu budowlanego z planem może stanowić rażące naruszenie prawa – patrz wyroki NSA: z 18 stycznia 2019 r. II OSK 606/18; z 2 października 2015 r. II OSK 215/14. Tego rodzaju obowiązek oceny projektu z prawem miejscowym jest jednym z najważniejszych przed wydaniem pozwolenia na budowę czy, jak w tej sprawie, zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego. Wymagać to będzie zróżnicowanych analiz, w tym przede wszystkim wykładni miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Niekiedy jest to trudne, bowiem w planie operuje się bardzo często nieostrymi z perspektywy prawnej terminami urbanistycznymi.

W tej sprawie, jak zasadnie wskazał Sąd pierwszej instancji, powołany wyżej § 11 ust. 9 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest nieprecyzyjny –

wskazuje, iż w odniesieniu do dachów projektowanych obiektów obowiązuje nakaz krycia dachówką lub materiałem dachówkopodobnym w kolorze tradycyjnej dachówki. Nie budzi wątpliwości, iż takie sformułowanie pozostawia w rzeczywistości swobodnemu uznaniu inwestorów, organów administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego to, jak należy pojmować określenie tzw. tradycyjny kolor dachówki. Dachówki ceramiczne – wytwarzane z naturalnej gliny, wzbogacanej różnymi dodatkami i wypalanej w wysokiej temperaturze – posiadają różne ceglane barwy, ale również spotykane są w odcieniach żółci, brązu, a nawet w kolorach zielonym i niebieskim. Kolory dachówek uzyskiwane są poprzez dodawanie do masy glinianej środków chemicznych (w przypadku odcieni bardziej zbliżonych do naturalnych).

Przede wszystkim Sąd pierwszej instancji wyjaśniając znaczenie słowa "tradycyjny" co jak podkreślono oznacza "zgodny z tradycją", "znany lub stosowany od dawna", "zachowujący tradycję" zaznaczył, nie przesądzając jaki kolor dachówki na spornym terenie uznawany jest za tradycyjny, że organ odwoławczy w kontekście powołanego zapisu planu miejscowego powinien był dokonać analizy, czy zaprojektowany kolor szary poszycia dachowego odpowiada tak rozumianemu tradycyjnemu kolorowi dachówki. Naczelny Sąd Administracyjny podziela ten pogląd, skoro nie poczyniono żadnych ustaleń w odniesieniu do tego jaki kolor dachówki na spornym terenie uznawany jest za tradycyjny; w szczególności, czy takim kolorem jest np. kolor szary. Ta kwestia musi być wyjaśniona, gdyż jest to kwestia zasadnicza dla prawidłowej oceny zastosowania w tej sprawie art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Należało więc poczynić ustalenia jaki kolor dachówki dominuje na spornym terenie i czy taki właśnie uznawany jest za tradycyjny, a w konsekwencji czy kolor szary odpowiada wymogom ww. prawa miejscowego.

Przy uwzględnieniu powyższych rozważań nie jest także usprawiedliwiony zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7a § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie przy interpretacji zapisów normy prawnej wyrażonej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego i przy ocenie wagi naruszenia przepisu art. 107 § 3 k.p.a. przez organ.

Zgodnie z art. 7a § 1 k.p.a., jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ.

Zasada rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony postępowania wyrażona w art. 7a k.p.a. nie dotyczy wątpliwości odnośnie do stanu faktycznego sprawy, ale wątpliwości odnośnie do treści normy prawnej – patrz wyrok NSA z 21 października 2020 r. II OSK 1526/18.

Generalnie jednak w kontekście wskazanego wyżej zarzutu, norma art. 7a § 1 k.p.a. nie może powodować niestosowania przepisów obowiązującego na danym terenie prawa miejscowego bądź dokonywania takiej wykładni przepisów prawa, która w istocie stanowi jego obejście.

Mając na uwadze wykładnię art. 7a § 1 k.p.a. warto przywołać wyrok NSA z dnia 20 czerwca 2018 r. II OSK 3200/17. W uzasadnieniu tego orzeczenia NSA, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7a § 1 k.p.a., stwierdził, że norma ta nie może powodować niestosowania przepisów obowiązującego na danym terenie prawa miejscowego bądź dokonywania takiej wykładni przepisów prawa, która w istocie stanowi jego obejście. W ten sposób NSA zwrócił uwagę na jeden z podstawowych problemów w stosowaniu art. 7a k.p.a. Mianowicie, przepis ten nie ma charakteru normy nadrzędnej wobec innych regulacji ustawowych, a nadto nie może być on instrumentalnie wykorzystywany przez strony do obejścia prawa. Wspomniana wypowiedź NSA koresponduje z założeniem, że zasada legalizmu ma podstawowe znaczenie dla istnienia państwa prawa i prawidłowego funkcjonowania administracji publicznej (art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz art. 6 i 7 k.p.a.). W razie kolizji tej zasady z innymi zasadami ogólnymi k.p.a. pierwszeństwo należy dać zasadzie legalizmu. Problem ten, jak się wydaje, dostrzegli też projektodawcy art. 7a k.p.a. W uzasadnieniu tej zmiany legislacyjnej wskazano bowiem, że zasada sformułowana w art. 7a powinna być interpretowana i stosowana z uwzględnieniem innych zasad ogólnych postępowania administracyjnego i uszczegóławiających je przepisów k.p.a., a nadto nie należy jej postrzegać jako odstępstwa od zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 k.p.a. (druk sejmowy nr 1183/VIII kadencja). Stanowisko wyrażone w sprawie II OSK 3200/17 pozostaje w zgodzie z poglądem doktryny, że wykładnia według zasady ogólnej przewidzianej w art. 7a k.p.a. nie podważa znaczenia zasady ogólnej uwzględnienia interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, która obejmuje cały zakres regulacji prawa materialnego (zob. B. Adamiak, w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, 16 wyd., Warszawa 2019, Nb 3 do art. 7a).

Skoro nie można jednak, co wyżej wykazano, odstąpić od zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 k.p.a., a jak wynika z zaskarżonego wyroku w tej sprawie Sąd pierwszej instancji mając na uwadze treść § 11 pkt 9 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dawnej wsi Kabaty nakazał poczynienie organowi odwoławczemu niezbędnych ustaleń, jaki kolor dachówki na spornym terenie uznawany jest za tradycyjny; w szczególności, czy takim kolorem jest np. kolor szary, to zdaniem NSA prawidłową wykładnię wskazanego wyżej przepisu prawa miejscowego można przedstawić dopiero po dokonaniu tych ustaleń. Stąd też nie można mówić w tym zakresie o naruszeniach art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7a § 1 k.p.a.

Nie można również skutecznie zarzucić Sądowi pierwszej instancji naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Zgodnie z tą normą procesową, uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W uzasadnieniu uchwały składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010 r. II FPS 8/09 (ONSAiWSA z 2010, nr 3, poz. 39) podkreślono, że podstawa prawna rozstrzygnięcia (wyroku) obejmuje wskazanie zastosowanych przepisów prawnych oraz wyjaśnienie przyjętego przez sąd sposobu ich wykładni i zastosowania. Uzasadnienie wyroku winno umożliwiać kontrolę instancyjną rozumowania sądu pierwszej instancji.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego należy przyjąć, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wszystkie przesłanki ustawowe określone w art. 141 § 4 p.p.s.a. Jego treść odzwierciedla przyjętą przez Sąd pierwszej instancji argumentację prawną. Uzasadnienie to poddaje się również kontroli instancyjnej. Sąd wojewódzki odniósł się do stanu faktycznego i prawnego sprawy, w kontekście dokonywanej oceny prawidłowości zastosowania przez organy nadzoru budowlanego art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Natomiast jak wynika z utrwalonych poglądów w orzecznictwie NSA naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. to naruszenie warunków formalnych uzasadnienia, zatem brak lub oczywista wadliwość elementów określonych w tym przepisie. Natomiast wadliwość merytoryczna uzasadnienia to wada, którą należy zwalczać poprzez wykazanie naruszenia właściwych przepisów materialnych lub procesowych, a nie art. 141 § 4 p.p.s.a. – patrz: wyrok NSA z 23 maja 2017 r. II GSK 1263/17. Nadto należy dodać, iż na gruncie podstawy kasacyjnej opartej na naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można badać zasadności przyjętej podstawy rozstrzygnięcia oraz trafności samego wyroku – patrz: wyrok NSA z 29 września 2017 r. I OSK 3053/15. Tym samym nie można uznać za trafny zarzutu skarżącego kasacyjnie organu, zawartego w skardze kasacyjnej, iż zaskarżony wyrok nie odpowiada wymogom art. 141 § 4 p.p.s.a.

Przedstawione wyżej rozważania wskazują, iż Sąd pierwszej instancji oceniając legalność zaskarżonej decyzji prawidłowo zastosował konstrukcję prawną z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. i uchylił zaskarżoną decyzję wobec wskazanych wyżej naruszeń prawa materialnego, jak i procesowego, bowiem naruszenia te miały/mogły mieć wpływ na wynik sprawy.

Podsumowując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, żadna z podniesionych przez skarżący kasacyjnie organ podstaw kasacyjnych nie zasługiwała na uwzględnienie. Dlatego też, na podstawie art. 184 p.p.s.a., wywiedziona w tej sprawie skarga kasacyjna została oddalona. Jednocześnie w myśl art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, ponieważ strony, które ją wniosły, zrzekły się rozprawy, a pozostałe strony nie zażądały jej przeprowadzenia.

Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego zapadło w oparciu o art. 204 pkt 2 p.p.s.a.

Z tych powodów orzeczono jak w sentencji.