Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1508/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-04-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1 pkt 1 i 4
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: § 3 pkt 2
journal: Dz.U. 2005 nr 219 poz 1864
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać  telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie.
article: art. 2 ust. 1 pkt 6
journal: Dz.U. 2015 poz 880
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Roman Ciąglewicz (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński Sędzia del. WSA Tomasz Świstak Protokolant sekretarz sądowy Olga Jasionek po rozpoznaniu w dniu 18 kwietnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 18 stycznia 2017 r. sygn. akt II SA/Kr 1364/16 w sprawie ze skargi [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. oddala skargę kasacyjną, 2. oddala wniosek o zasądzenie na rzecz uczestnika A. M. kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 18 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 1364/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę [...] Sp. z o.o. w Warszawie na decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia [...] sierpnia 2016 r., znak: [...], w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła [...] Sp. z o.o. w Warszawie. Wyrok zaskarżyła w całości. Zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz § 2 w zw. z art. 151 P.p.s.a., jak również w zw. z przepisami art. 6, 7, 8, 11, 16, 110 oraz 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez oddalenie skargi zamiast jej uwzględnienia w wyniku:

i. niezastosowania w sprawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., podczas gdy wobec pozbawionej podstaw prawnych odmowy udzielenia pozwolenia na budowy - jako że planowane przez skarżącą kasacyjnie roboty budowlane nie naruszają właściwie zinterpretowanych i zastosowanych postanowień § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g uchwały nr XIX/110/04 Rady Gminy Kocmytzów-Luborzyca z 19 lipca 2004 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectw Gminy Kocmyrzów - Luborzyca [Dz.Urz.Woj.Małop.2004.245.2717 ze zm.], zwanego dalej "MPZP" - zasadne byłoby uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji organów obu instancji;

ii. niezastosowania art. 110 K.p.a. w związku z art. 16 K.p.a. i pominięcia, że organ II instancji był związany wcześniej dokonaną przez tenże organ we wcześniejszej decyzji z [...] marca 2016 r., nr [...], kwalifikacją stacji bazowej objętej projektem jako "obiektu infrastruktury technicznej w zakresie telekomunikacji*, którego lokalizacja na przedmiotowym terenie jest dopuszczalna w świetle § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g MPZP i bezpodstawne, sprzeczne z wcześniejszym własnym stanowiskiem rozstrzygnięcie w skarżonej decyzji, że ten sam obiekt stanowi "obiekt budowlany, a nie obiekt lub urządzenie infrastruktury technicznej a więc nie jest on objęty § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g MPZP;

iii. naruszenia art. 2 i 7 Konstytucji RP w zw. art. 6 K.p.a. oraz 8 K.p.a. poprzez niedostrzeżenie niedziałania Wojewody Zachodniopomorskiego w niniejszym postępowaniu w granicach i na podstawie przepisów prawa oraz nieprowadzanie niniejszego postępowania w taki sposób, by budziło to zaufanie jego uczestników do organów władzy publicznej;

iv. niedostrzeżenia naruszenia przez organ II instancji przepisów art. 107 § 1 i 3 K.p.a. w zw. z art. 11 K.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności: brak wyjaśnienia, z jakich powodów uznano, że lokalizacja stacji bazowych telefonii komórkowej jest dozwolona wyłącznie na terenach RL wskazanych w § 5 ust. 10 MPZP, pomimo że jest to sprzeczne z brzmieniem ww. postanowienia MPZP, a nadto pomija konieczność dokonywania wykładni postanowień MPZP z uwzględnieniem art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych ("ustawa o wspieraniu"), a nadto dokonanie wykładni § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g MPZP sprzecznej z wcześniej dokonaną przez ten sam organ, w sposób wskazany w pkt. 1 powyżej;

v. naruszenia art. 151 P.p.s.a, poprzez oddalenie skargi zamiast jej uwzględnienia;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest:

a. art. 35 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 Prawa budowlanego w zw. z art. 46 ust 1 i 2 oraz art. 75 ust. 1 ustawy z ustawy o wspieraniu oraz § 42 ust. 1 pkt 2 lit g w związku z § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie poprzez niewłaściwe zastosowanie i w rezultacie zaakceptowanie przez sąd I instancji odmowy wydania decyzji o pozwoleniu na budowy zgodnej z wnioskiem skarżącej kasacyjnie, pomimo że planowana przez nią inwestycja jest zgodna z postanowieniami MPZP oraz przepisami odrębnymi;

b. § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g MPZP w związku z art. 143 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami poprzez błędną wykładnię i w rezultacie uznanie przez sąd I instancji, że objęta wnioskiem o pozwolenie na budowę inwestycja jest niedopuszczalna na terenach RL, jako że nie stanowi obiektów i urządzeń infrastruktury technicznej, podczas gdy stanowi ona telekomunikacyjny obiekt budowlany mieszczący się w tej kategorii, biorąc pod uwagę § 3 pkt 2 rozporządzenia ministra infrastruktury z 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie, jak również uwzględniając art. 46 ust. 1 i 2 oraz art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu;

c. § 5 ust. 10 MPZP w związku z art. 46 ust. 2 oraz art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu, poprzez błędną wykładnię i w rezultacie uznanie przez sąd I instancji, że lokalizowanie stacji bazowych możliwe jest wyłącznie na terenach RL, chociaż nie wynika to z treści ww. postanowienia MPZP, a nadto taka interpretacja ww. postanowienia MPZP jest sprzeczna z ustawą o wspieraniu, jako że nie dopuszcza ona wprowadzania w MPZP zupełnie dowolnych "zakazów lub ograniczeń w lokalizowaniu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej - a w razie stwierdzenia przez organ takich postanowień MPZP - winien on bezpośrednio zastosować przepis art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu;

d. art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji RP w związku z art. 14 ust. 8 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt. 10 Ustawy o PIZP, poprzez dokonanie interpretacji postanowień MPZP, w szczególności § 5 ust. 10 oraz § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g) MPZP z pominięciem regulacji rangi konstytucyjnej i ustawowej, a dotyczących zasad interpretacji aktów prawa miejscowego oraz pominięciem intencji ustawodawcy dotyczących znaczenia infrastruktury telekomunikacyjnej dla społeczności lokalnych;

e. art. 20, 22 i 32 ust. 1 i 2 Konstytucji oraz art. 6 ust. 1 oraz 64 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne poprzez niezastosowanie i w rezultacie uznanie przez sąd I instancji, że dopuszczalne byłoby ograniczenie na obszarze objętym MPZP rozwoju sieci telekomunikacyjnych do modernizacji już istniejących stacji bazowej, w tym należących do innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, z jednoczesnym ograniczeniem możliwości montażu nowych elementów sieci telefonii komórkowej do arbitralnie wskazanych obszarów RL [§ 5 ust, 10 MPZP], co w rezultacie powodowałoby bezprawne ograniczenie skarżącej możliwości prowadzenia na tym terenie działalności telekomunikacyjnej pozwalającej na świadczenie dostatecznych usług bezprzewodowych za pomocą stacji bazowych wykorzystujących technologię połączeń radiowych, jak również dyskryminuje ją w stosunku do przedsiębiorców świadczących usługi telekomunikacyjne za pomocą już istniejących stacji bazowych, jak również świadczących usługi przewodowe, z wykorzystaniem kanalizacji podziemnych oraz sieci przewodowych naziemnych.

W oparciu o powyższe zarzuty kasacyjne skarżąca wniosła o uchylenie wyroku sądu I instancji oraz utrzymanych nim w mocy: decyzji Wojewody Małopolskiego z [...] sierpnia 2016 r., sygnatura [...], jak również poprzedzającej ją decyzji Starosty Krakowskiego z [...] czerwca 2016 r. wydanej w sprawie [...] o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia [...] sp. z o. o. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...], na działkach nr A i B, w miejscowości K., Gmina Kocmyrzów-Luborzyca - względnie - uchylenie skarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy w do ponownego rozpoznania sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną uczestnik postępowania A. M. wniósł oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz zasądzenie na rzecz A. M. kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Postępowanie sądowoadministracyjne zostało wszczęte po 15 sierpnia 2015 r., a zatem do uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego znajduje zastosowanie art. 193 zdanie drugie P.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem, uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Powołany przepis stanowi lex specialis wobec art. 141 § 4 P.p.s.a. i jednoznacznie określa zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny nie przedstawia więc w uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę kasacyjną opisu ustaleń faktycznych i argumentacji prawnej podawanej przez organy administracji i Sąd pierwszej instancji. Stan faktyczny i prawny sprawy przedstawiony został w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Przepis art. 183 § 1 P.p.s.a. stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. Nie zachodzą okoliczności skutkujące nieważność postępowania, określone w art. 183 § 2 pkt 1 – 6 P.p.s.a., należy zatem ograniczyć się do zarzutów wyartykułowanych w podstawie skargi kasacyjnej.

Nie są skuteczne zarzuty procesowe skargi kasacyjnej.

Zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. oraz art. 145 § 2 P.p.s.a. w związku z art. 151 P.p.s.a., w związku z przepisami art. 6, 7, 8, 11, 16, 110 oraz 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez oddalenie skargi zamiast jej uwzględnienia w wyniku niezastosowania art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. podczas gdy wobec odmowy pozwolenia na budowę, z uwagi na nienaruszanie przez planowane roboty postanowień § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g uchwały nr XIX/110/04 Rady Gminy Kocmyrzów-Luborzyca z dnia 19 lipca 2004 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zasadne było uwzględnienie skargi, jest tylko procesowym aspektem zagadnienia materialnoprawnego. O zasadności zarzutu decyduje ocena, czy doszło do naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm. – obecnie: Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.).

Bezpodstawny jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. oraz art. 145 § 2 P.p.s.a. w związku z art. 151 P.p.s.a., w związku z przepisami art. 6, 7, 8, 11, 16, 110 oraz 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez oddalenie skargi zamiast jej uwzględnienia w wyniku niezastosowania art. 110 K.p.a. w związku art. 16 K.p.a. i pominięcia, że organ drugiej instancji był związany wcześniej dokonaną przez ten organ kwalifikacji stacji bazowej objętej projektem jako "obiektu infrastruktury technicznej w zakresie telekomunikacji". Abstrahując na razie od wagi tej kwalifikacji w procesie badania zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w niniejszej sprawie, zauważyć trzeba, że przepis art. 110 K.p.a. zawiera regulację prawną innego charakteru, niż unormowanie art. 16 § 1 K.p.a. Dotyczy stabilizacji treści rozstrzygnięcia sprawy co do istoty lub rozstrzygnięcia kończącego sprawę w danej instancji, potraktowanych jako szczególnie doniosłe czynności procesowe, z którymi wiążą się skutki materialne i procesowe. Z chwilą doręczenia lub ogłoszenia decyzji strona uzyskuje wiadomość o definitywnym – w danym stanie sprawy – stanowisku organu, wyrażającym się w jej załatwieniu w odpowiedniej instancji, co kończy sytuację, w której organ administracji władczo i jednostronnie określa prawa i obowiązku stron, rozstrzygając sprawę administracyjną (patrz: Barbara Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C.H. Beck 2017, s. 608). Związanie organu, którego decyzja została doręczona lub ogłoszona stronie, rozstrzygnięciem zawartym w tej decyzji, oznacza brak możliwości podważania przez ten organ własnego, wydanego i doręczonego (ogłoszonego) rozstrzygnięcia.

Natomiast stanowisko materialne i procesowe wyrażone w uzasadnieniu decyzji, nawet mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, nie ma mocy wiążącej, którą charakteryzują się prawomocne orzeczenia sądów administracyjnych (art. 170 P.p.s.a.).

Zauważając nadto, że opis naruszenia nawiązuje do decyzji kasacyjnej organu wydanej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., skonstatować można, że kompetencja organu odwoławczego do wiążącego kształtowania dalszego postępowania wynika z art. 138 § 2 zdanie drugie K.p.a. W myśl tego przepisu, przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

W chwili obecnej pamiętać trzeba, że przepis art. 138 § 2a został dodany po zakończeniu kontrolowanego postępowania administracyjnego, a nawet po wydaniu zaskarżonego wyroku. Przed nowelą z 7 kwietnia 2017 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 935) wskazania mogły obejmować okoliczności faktyczne, które miały znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wskazania te, mające charakter faktyczny, jakkolwiek z pewnością wynikające z oceny prawnej sprawy, nie miały jednak charakteru wiążącego w dalszym postępowaniu w stopniu określonym w art. 153 P.p.s.a.

Podsumowując analizę rozważanej kwestii należy zgodzić się z oceną, według której, zmienność poglądów organu w zakresie istotnych przesłanek faktycznych i prawnych rozstrzygnięcia nie jest zjawiskiem pożądanym. Nie zawsze jednak oznacza naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów władzy publicznej. Pamiętać trzeba, że odczytywanie pojęć, którymi posłużono się w planie miejscowym, w razie braku stosownej definicji w uchwale w przedmiocie planu miejscowego, nie może być oderwane od rozumienia tych pojęć wynikającego z ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2016 r. poz. 778 ze zm. – obecnie: Dz. U. z 2018 r. poz. 1945 ze zm.). Skoro zaś badanie zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego odbywa się postępowaniu prowadzonym na podstawie Prawa budowlanego, to nie można pominąć definicji ustanowionych na potrzeby tej ustawy, a także § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 219, po. 1864 ze zm.). Nadto, rozważana jest lokalizacja stacji bazowej telefonii komórkowej, to niewątpliwie wchodzą w grę także pojęcia sformułowane w art. 2 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 880 ze zm.).

W przepisie § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g MPZP, na który powołuje się skarżąca, użyto określenia "obiekty i urządzenia infrastruktury technicznej". W tym kontekście, pomijając na razie zagadnienie trafności stanowisk w tym zakresie, należy uznać, że podejmowanie przez organy prób kwalifikowania projektowanej stacji bazowej w odniesieniu do pojęcia użytego w § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g planu, w jednym przypadku jako obiektu budowlanego, innym razem jako urządzenia infrastruktury technicznej, nie stanowiło działania wyczerpującego hipotezę art. 8 K.p.a.

Podkreślić jeszcze trzeba, że nawet uchybienie regule sformułowanej w art. 8 K.p.a. tylko wtedy prowadzi do uchylenia decyzji, gdy może mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.). Takiego wpływu w niniejszej sprawie nie było. Jak zostanie to omówione w odniesieniu do zarzutów materialnych, kwalifikacja stacji bazowej jako obiektu lub urządzenia infrastruktury technicznej nie miała w niniejszej sprawie przesądzającego znaczenia dla odczytania treści planu, a co za tym idzie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. oraz art. 145 § 2 P.p.s.a. w związku z art. 151 P.p.s.a., w związku z przepisami art. 6, 7, 8, 11, 16, 110 oraz 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez oddalenie skargi zamiast jej uwzględnienia w wyniku naruszenia art. 2 i 7 Konstytucji RP w związku z art. 6 i 8 K.p.a. poprzez niedostrzeżenie niedziałania Wojewody Zachodniopomorskiego w granicach i na podstawie przepisów prawa oraz nieprowadzenie postępowania w taki sposób, by budziło zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Jest oczywiste, że zaskarżoną decyzję wydał Wojewoda Małopolski, a nie Zachodniopomorski, jednak błędne wskazanie organu można potraktować w kategoriach oczywistej omyłki. Odnosząc się do meritum należy stwierdzić, że Wojewoda Małopolski działał na podstawie przepisów prawa. Jako podstawę prawną wskazał przepisy art. 35 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego oraz przepisy § 5 ust. 10 i § 42 MPZP w związku z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Ewentualna błędna wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie norm prawa materialnego nie oznaczają działania poza granicami prawa. Kwestia zmiany poglądu organu odwoławczego, w aspekcie naruszenia art. 8 K.p.a., została już powyżej omówiona.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. oraz art. 145 § 2 P.p.s.a. w związku z art. 151 P.p.s.a., w związku z przepisami art. 6, 7, 8, 11, 16, 110 oraz 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez oddalenie skargi zamiast jej uwzględnienia w wyniku naruszenia przez organ II instancji przepisów art. 107 § 1 i 3 K.p.a. w związku z art. 11 K.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia. Wbrew zarzutowi, zaskarżona decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne i uzasadnienie prawne, które polega na wyjaśnieniu podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Najpierw warto skonstatować, że opis naruszenia nie konkretyzuje błędu w zakresie ustaleń faktycznych. Wystarczy zatem w tej mierze poprzestać na stwierdzeniu, że prawidłowość ustaleń faktycznych nie budzi wątpliwości. Nie ulega wątpliwości, że projektowana stacja bazowa telefonii komórkowej ma składać się z wieży stalowej o wysokości 42,6 m na żelbetowym fundamencie, zawieszonych na niej anten sektorowych i radioliniowych oraz urządzeń sterujących.

Jako podstawę prawną Wojewoda Małopolski podał przepisy art. 35 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego oraz przepisy § 5 ust. 10 i § 42 MPZP w związku z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Przytaczając stosowne przepisy planu stwierdził, że w planie miejscowym rezerwowane są specjalne tereny pod budowę stacji bazowych, które mogą być lokalizowane tylko na tym terenie. Powołując się na art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wskazał, że stanowisko o niezgodności inwestycji z planem nie narusza tych przepisów. Uznał, że usunięcie niezgodności inwestycji z planem nie jest możliwe.

Pamiętać nadto należy, że decyzji organu odwoławczego, utrzymującej w mocy decyzję organu pierwszej instancji, nie można, w zakresie przyjętej podstawy rozstrzygnięcia i jej wyjaśnienia, odczytywać w oderwaniu od treści decyzji zaskarżonej w odwołaniu. W decyzji tej Starosta Krakowski podał zaś i obszernie omówił podstawę prawną odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Odniesienie się do zarzutów materialnych należy rozpocząć od zarzutu naruszenia § 5 ust. 10 MPZP w związku z art. 46 ust. 2 oraz art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu, poprzez błędną wykładnię i w rezultacie uznanie przez Sąd I instancji, że lokalizowanie stacji bazowych możliwe jest wyłącznie na terenach RL, chociaż nie wynika to z treści ww. postanowienia MPZP, a nadto taka interpretacja ww. postanowienia MPZP jest sprzeczna z ustawą o wspieraniu, jako że nie dopuszcza ona wprowadzania w MPZP zupełnie dowolnych "zakazów lub ograniczeń w lokalizowaniu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej - a w razie stwierdzenia przez organ takich postanowień MPZP - winien on bezpośrednio zastosować przepis art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu.

Sąd pierwszej instancji trafnie zaakceptował stanowisko organów, według którego, przepis § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g MPZP nie może być odczytywany w oderwaniu od unormowań ogólnych zawartych w § 5 ust. 9 i 10. W odniesieniu do całego terenu objętego planem przyjęto, że stacje bazowe telefonii komórkowej mogą być lokalizowane według zasad określonych w § 5 ust. 10.

Niezależnie zatem od tego, czy zostaną one zakwalifikowane jako obiekty budowlane, czy też jako urządzenia infrastruktury technicznej, w myśl unormowań planu stanowią one odrębną, oryginalnie uregulowaną kategorię obiektów. Trafnie zatem przyjęto, że projektowana stacja bazowa nie może być lokalizowana na podstawie art. § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g MPZP.

Odniesienie się do zasygnalizowanego sporu jest potrzebne o tyle, że wnosząca kasację zarzuciła alternatywnie sprzeczność ustaleń planu z art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Po pierwsze zatem, należy opowiedzieć się za stanowiskiem wyartykułowanym przez Sąd pierwszej instancji. Z punktu widzenia norm Prawa budowlanego, wolnostojąca wieża telefonii komórkowej jest budowlą. Jako obiekt realizowany w ramach rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jest także elementem sieci telekomunikacyjnej i elementem infrastruktury technicznej. W konsekwencji projektowana stacja bazowa telefonii komórkowej ma także charakter inwestycji telekomunikacyjnej, do której stosuje się przepis art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Wbrew jednak zarzutowi kasacji, Sąd pierwszej instancji dokonał trafnej wykładni normy zawartej w przywołanym przepisie. Art. 46 ust. 2 nie oznacza, że lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej jest dopuszczalna w każdym, wybranym przez inwestora miejscu, bez względu na treść planu, gdyż ustawodawca wprost nakazuje także respektowanie wprowadzonych w planie zakazów lub ograniczeń (patrz: wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. akt II OSK 1341/13).

Nie jest zasadny zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego tj. § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g MPZP w związku z art. 143 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami poprzez błędną wykładnię i w rezultacie uznanie przez Sąd Pierwszej instancji, że objęta wnioskiem o pozwolenie na budowę inwestycja jest niedopuszczalna na terenach R1, jako że nie stanowi obiektów i urządzeń infrastruktury technicznej, podczas gdy stanowi ona telekomunikacyjny obiekt budowlany mieszczący się w tej kategorii, biorąc pod uwagę § 3 pkt 2 rozporządzenia ministra infrastruktury z 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie, jak również uwzględniając art. 46 ust. 1 i 2 oraz art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu.

Jak wynika z poprzedzających uwag, to że inwestycja stanowi telekomunikacyjny obiekt budowlany nie oznacza, że jest dopuszczalna na terenach oznaczonych w planie miejscowym symbolem R1. Oceny tej nie zmienia powołanie się na art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

Analizę rozpocząć należy od wskazania, że zgodnie z art. 46 ust. 1 omawianej ustawy, miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Norma art. 46 ust. 1 ogranicza zatem kompetencję planistyczną gminy wynikającą z art. 3 ust. 1 oraz 4 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w zakresie lokalizowania w planie miejscowym inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w dwojaki sposób. Po pierwsze, jest to norma zakazująca ustanowienie zakazu lokalizowania inwestycji. Po drugie, jest to zakaz ustanawiania rozwiązań mogących uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej.

Kwestionowane przepisy MPZP nie ustanawiają zakazu lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej i nie ustanawiają rozwiązań mogących uniemożliwiać lokalizowanie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Przepis § 5 ust. 10 planu wprost zezwala na lokalizowanie stacji bazowych telefonii komórkowych na części terenów objętych planem. Wnosząca kasację nie wykazała aby doszło do ustanowienia rozwiązania mogącego uniemożliwić lokalizowanie stacji bazowych telefonii komórkowych. Podkreślić przy tym należy, że wnosząca kasację nie wykazała, ani w postępowaniu administracyjnym, ani w postępowaniu sądowym, że na skutek unormowań planu doszło do pozbawienia, terenów objętych planem i wnioskiem o pozwolenie na budowę, dostępu do sieci telefonii komórkowej (por. uzasadnienie wyroku NSA z 29 sierpnia 2018 r., sygn. akt II OSK 1632/16).

Uwagi te pozwalają na ocenę, według której, wbrew kolejnemu zarzutowi materialnoprawnemu, nie doszło do naruszenia art. 87 ust. 2 i art. 94 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 14 ust. 8, art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 10 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez dokonanie interpretacji postanowień § 5 ust. 10 oraz § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g planu miejscowego z pominięciem regulacji konstytucyjnej i ustawowej.

Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że unormowanie § 5 ust. 10 zdanie drugie planu miejscowego, zgodnie z którym, "istniejące stacje bazowe w sołectwach Goszcze, Pietrzejowice i Prusy mogą podlegać remontom, przebudowie i rozbudowie zgodnie z przepisami odrębnymi", oznacza zagwarantowanie praw nabytych. Dodać można, że inwestor, w zakresie wnioskowanej inwestycji, nie należy do klasy podmiotów, które uzyskały prawa nabyte. Z zasady równości ustanowionej w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP wynika nakaz jednakowego traktowania podmiotów prawa w obrębie określonej klasy (kategorii). Wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się w równym stopniu daną cechą istotną (relewantną) powinny być traktowane równo, a więc według jednakowej miary, bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących (patrz m.in. wyrok TK z 28 maja 2002 r., sygn. akt P 10/01, OTK-A 2002/3/35). Przy braku istotnej cechy wspólnej nie można zaś mówić o naruszeniu zasady równości. Nie jest więc zasadny zarzut naruszenia art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

W konsekwencji nie można podzielić tezy o naruszeniu art. 20, art. 22 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 oraz art. 64 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w związku z art. 10 ust. 1 ustawy – Prawo telekomunikacyjne. Dotyczy to nie tylko aspektu zarzutu związanego z zasadą równości. Dodać można, że z art. 22 Konstytucji RP wynika możliwość ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Nie wchodząc bliżej w istotę tych ograniczeń (por. min. wyrok TK z 9 kwietnia 2001 r., sygn. akt U 7/00, OTK 2001/3/56), zauważyć należy, że unormowania planu stanowią ograniczenie własności, a nie ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

Bezskuteczny jest w rezultacie zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 35 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 Prawa budowlanego w związku z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g MPZP w związku z § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie poprzez niewłaściwe zastosowanie.

Organy administracji architektoniczno-budowlanej trafnie uznały, że w sytuacji sprzeczności projektu budowlanego z ustaleniami planu miejscowego, należało odmówić zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.