Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 7/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2018-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek Sędzia WSA Kazimierz Włoch / spr./ Asesor WSA Jacek Boratyn Protokolant sekr. sąd. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2018 r. sprawy ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] października 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez A. P. (dalej: strona/skarżąca), prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "A", od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...], w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gry na automacie o nazwie CSANI nr [...], poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzje organu pierwszej instancji.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało oparte o następujące okoliczności faktyczne i prawne.

W dniu 19 czerwca 2013 r. funkcjonariusze CBŚ na podstawie postanowienia prokuratora z Prokuratury Apelacyjnej, sygn. [...] z dnia [...] czerwca 2013 r., przeprowadzili przeszukanie w lokalu "A" oraz dokonali przeszukania (protokół przeszukania z dnia 19.06.2013r.) i zabezpieczenia, m. in. ujawnionego w tym lokalu, terminalu internetowego CSANI nr [...], kluczy do tego urządzenia oraz dokumentów w postaci umów dzierżawy i o współpracy.

Zabezpieczone urządzenie poddano oględzinom. Stwierdzono, że urządzenie wyposażone było w monitor, jeden duży przycisk, wrzutnik monet, akceptor banknotów, rynienkę na wypłacane wygrane monety, a wewnątrz urządzenia ujawniono dokumentację: kopie postanowień, opinii technicznej 5/12 i wydruk "CSANI wpłaty i wypłaty", "czas 2013-05-08 23:09:26", "Wpłacono 125.00PLN wypłacono: 95.00 PLN".

Następnie, uczestniczący w czynnościach kontrolnych, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili eksperyment z gier na ww. urządzeniu w celu ustalenia, czy jest automatem do gier w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201 poz.1540 ze zm.), określanej dalej w skrócie jako "u.g.h.," udokumentowany protokołem z dnia 19 czerwca 2013r.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, iż urządzenie na którym przeprowadzono gry jest automatem do gier w rozumieniu przepisu art.2 ust.3 u.g.h. gdyż gra na urządzeniu CSANI o numerze [...] odbywa się w sposób losowy bez możliwości zatrzymania gry w wybranym przez prowadzącego grę momencie, podobnie jak na automatach hazardowych, posiadających opinie techniczne wydane przez uprawnione jednostki badające oraz poświadczenia rejestracji. Do uruchomienia gier na urządzeniu niezbędne jest jego zakredytowanie odpowiednią kwotą pieniężną. Urządzenie jest urządzeniem mechanicznym, elektronicznym, komputerowym. Rezultatem gier mogą być przegrane lub wygrane pieniężne lub punktowe (rzeczowe).

W trakcie prowadzonych czynności w dniu 19 czerwca 2013 r. przeprowadzono również dowody z przesłuchania świadków: R. P. - współwłaściciel lokalu przy ul. [...[ w P., E.Ż. - barmanki w barze oraz A. M. - bezrobotnego.

W aktach sprawy znajdują się umowy o współpracy, dzierżawy powierzchni bądź dzierżawy kiosków internetowych, które można podzielić na dwie grupy:

1. zawarte w roku 2012 pomiędzy "B" a "C",

2. zawarte w roku 2013 pomiędzy A. P. lub jej mężem R. P. a spółką "B".

Z ww. umów wynika, że pomiędzy tymi podmiotami istniała współpraca w obszarze wykorzystywania w ramach prowadzonych działalności gospodarczych urządzeń, nazywanych w tych dokumentach kioskami internetowymi, i w tym celu podejmowanie działań ukierunkowanych dla pozyskania odpowiednich miejsc lokalizacji dla tych urządzeń i zapewnienia ich efektywnego funkcjonowania. Natomiast z umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym zawartej pomiędzy "A" - wydzierżawiający a "B" sp. z o.o., wynika, że jej przedmiotem jest 2 m2 powierzchni lokalu baru przy ul. [....] w P. do zainstalowania kiosku internetowego z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów. Kiosk i urządzenie będą służyły do pośrednictwa pieniężnego, w tym - przekazów realizowanych od i do brokera instrumentów finansowych CSANI.com. Natomiast "B" sp. z o.o. poddzierżawił 2m² powierzchni lokalu wraz z urządzeniem SCANI "C"

W umowie zawarto zobowiązanie skarżącej do uczestnictwa w egzekwowaniu wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy:

Skarżąca oświadczyła, że zapoznała się z założeniami wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy wdrożonej przez "C" i zobowiązała się aktywnie uczestniczyć w jej egzekwowaniu. W szczególności w ramach tej procedury zobowiązała się do:

identyfikowania podejrzanych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez "C";

identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tych tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach;

weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie.

Ponadto A. P. oświadczyła, że w realizowaniu ww. czynności związanych z egzekwowaniem wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy uczestniczyć będzie zarówno ona, jak i cała obsługa lokalu, w którym umieszczono kiosk.

W dalszej części umowy dzierżawy strony umowy określiły wysokość czynszu dzierżawy jako 40% "od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych" oraz zamieszczono m.in. login w systemie MTKiosk urządzenia o numerze [...], umieszczonego w lokalu "A".

W związku z powyższymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem nr [...] z dnia [...] września 2016r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gry poza kasynem gry na urządzeniu CSANI [...] w lokalu "A".

Decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. znak: [...] Naczelnik Urzędu Celnego, działając na podstawie m.in. art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h., wymierzył A. P. karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie o nazwie CSANI o numerze [...].

Nie zgadzając się z decyzją organu strona wniosła odwołanie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania, opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] października 2017 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy powołując się na przepisy art. 2 ust 3, art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., wskazał, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000,00zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Organ II instancji podkreślił, że każda z gier hazardowych musi być nacechowana losowością przynajmniej w minimalnym stopniu, przy czym stosownie do art. 2 u.g.h. można wskazać dwa typy losowości tj. względną - gdy przebieg gry zależy nie tylko od przypadku, ale może wynikać z określonych umiejętności, wiedzy, obserwacji lub doświadczenia uczestnika - oraz bezwzględną - gdy przebieg gry jest zależny wyłącznie od okoliczności, na które uczestnik nie ma wpływu. Dodał również, że dane urządzenie, aby mogło być uznane za automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. musi umożliwiać uzyskanie wygranej.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że sporne urządzenie umożliwiało prowadzenie gier na automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż jest to urządzenia elektroniczne, a urządzane na nim gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego.

Organ zwrócił uwagę, że o charakterze urządzenia CSANI nr [...] jako automatu do gier hazardowych dodatkowo świadczą dowody z opisanych wyżej przesłuchań świadków E. Ż. i A. M., z których bezsprzecznie wynika, że w świadomości świadków urządzenia te zostały zakwalifikowane jako automaty do gier/zabawy, polegających na "układaniu różnych obrazków w rzędy". Zresztą sam R. P. (mąż A. P., określany przez przesłuchaną barmankę mianem szefa) poinformował świadka, że są to urządzenia do zabawy, że tylko tyle powinna wiedzieć. W opinii świadka E. Ż. urządzenia służą wyłącznie do gry; aby zagrać trzeba wrzucić minimum 5 zł do maszyny, a wygrane od 20 zł do 200 zł są automatycznie wyrzucane przez urządzenie i świadek nic nie wie na temat wykorzystywania urządzenia do inwestowania na rynkach walutowych. Podobnie świadek A. M. zeznał, że na przedmiotowym automacie nie zakładał żadnego rachunku do obsługi transakcji na instrumentach finansowych oferowanych przez CSANI i nie wie co to jest CSANI. Tuż przed przesłuchaniem świadek wygrał 10 zł i traktuje to jak zabawę, nie chciał inwestować żadnych pieniędzy na rynkach finansowych, gdyż według niego automat ten nie służy do inwestowania na rynkach finansowych.

Jak wynika z opisanych wyżej zeznań, świadkowie w stosunku do urządzenia CS ANI [...] posługiwali się mianem "automat". Znamiennym jest, że określeniem tym posłużono się także w § 3 ust.3 umowy o współpracy z dnia 2 kwietnia 2013 r. zawartej pomiędzy "B" sp. z o.o. a R. P., aczkolwiek w całym tym dokumencie, z dającą się zauważyć skwapliwością, unikano tego zwrotu. O "automatach" mówi też R. P. przesłuchiwany dnia [...] czerwca 2013 r.

W ocenie DIAS, hazardowy charakter spornego urządzenia potwierdza w pełni zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy, w tym przede wszystkim przeprowadzony eksperyment procesowy oraz opinia – sprawozdanie z badania sporządzone przez Dział Laboratorium Celno – Skarbowego [...] Urzędu Celno- Skarbowego, które pozwalają w sposób jednoznaczny na uznanie, że gry na spornych automatach są grami hazardowymi, w rozumieniu u.g.h.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, posiłkując się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś, biorąc pod uwagę kontekst ustawowy, organ II instancji uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo uznał, że skarżąca wypełniła swym zachowaniem znamiona pojęcia "urządzania gier na automacie" poza kasynem gry gdyż udostępniła spółce "B" 2 m2 powierzchni baru przy ul. [...] w P. do zainstalowania kiosku internetowego z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów.

Organ zwrócił na fakt ustalenia czynszu dzierżawy powierzchni lokalu w wysokości 40% "zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych" zauważając, że postanowienia umowy dzierżawy w tym przedmiocie zdecydowanie odbiegają od powszechnie stosowanych w praktyce, gdzie podstawą wymiaru czynszu dzierżawy jest metraż dzierżawionej powierzchni. Organ podkreślił, że również stawka czynszu nie została określona jako stała kwota uwzględniająca np. standard dzierżawionego lokalu jego lokalizację, jak to jest powszechnie przyjęte, tylko procentowo (40 %) od sumy przychodów uzyskiwanych w danym okresie rozliczeniowym z eksploatacji zainstalowanych w lokalu urządzeń.

W ocenie organu zapisy umowy wiążące wysokość czynszu ściśle z grą na automatach i jej komercyjnym charakterem oraz podział zysku z tego tytułu pomiędzy właściciela lokalu 40 % i dysponenta automatu 60% oraz zaangażowanie w procederze męża A. P. – R. P. świadczą o celowej, świadomej współpracy nie tylko stron ww. umowy, ale i innych opisanych wyżej podmiotów w osiągnięciu wspólnego celu jakim było urządzanie gry na automacie.

Zdaniem organu odwoławczego wyrazem istniejącego między A. P. i pozostałymi podmiotami stosunku, wykraczającego poza samą tylko dzierżawę powierzchni, świadczą dodatkowo postanowienia omawianej umowy, na podstawie, których zobowiązała się ona w imieniu własnym i zatrudnionych pracowników do wypełniania dodatkowych, opisanych wyżej warunków związanych z eksploatacją spornego urządzenia.

Niezależnie od powyższego, zdaniem organu II instancji, skoro A. P.- wydzierżawiająca, wystawiała faktury za czynsz dzierżawny, których podstawą była każdorazowo kwota zmienna czynszu, zależna od "zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych", to uzasadnionym jest wnioskowanie z zasady rzetelności, że rzetelny podatnik VAT wystawia faktury na podstawie rzetelnych, uprzednio zweryfikowanych dokumentów. Ponieważ kwota z tych faktur stanowiła obrót i podatek należny VAT oraz dochód wydzierżawiającego, to oczywistym jest, że obowiązkiem rzetelnego podatnika oraz uczciwego przedsiębiorcy jest dbałość o prawidłowość wystawianych faktur, a co za tym idzie o rzetelność ksiąg, składanych deklaracji i rozliczeń z budżetem państwa. A zatem jedynie słusznym jest wniosek, że w celu dopełnienia przedstawionych wyżej warunków rzetelnego i praworządnego podmiotu gospodarczego A. P. musiała dopełniać należytej staranności w każdorazowym, przed wystawieniem danej faktury, weryfikowaniu kwot należnego czynszu, co nieuchronnie musiało wiązać się z prawem nadzoru nad danymi generowanymi dla tego urządzenia, których wysokość stanowiąca podstawę wymiaru czynszu musiała być akceptowana przez wydzierżawiającą jako niebudząca wątpliwości wartość jej obrotu za dany miesiąc z tytułu czynszu dzierżawy, będąca jednocześnie podstawą wystawienia rzetelnej faktury VAT.

Organ II instancji podkreślił, że wobec tak ukształtowanej umowy dzierżawy naturalnym wydaje się, że w interesie właściciela lokalu leżało zapewnienie jak najbardziej dogodnych warunków do korzystania z urządzenia zarówno dla właściciela tego urządzenia jak i dla potencjalnych graczy. Oczywistym jest, że przedstawione wyżej okoliczności siłą rzeczy rodziły po stronie A. P. obowiązek monitorowania funkcjonowania i sprawowania nadzoru nad zainstalowanym urządzeniem.

W ocenie organu odwoławczego powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że strona brała aktywny, a nie jak utrzymuje w odwołaniu, bierny udział w tworzeniu warunków gry na automacie o jakim mowa w art. 2 ust. 3 -5 u.g.h., w tym jako dysponent lokalu miała wyłączny i bezpośredni wpływ na czas udostępniania automatu graczom. Z powyższego przedsięwzięcia czerpała korzyści nie tylko wymierne w postaci 40% sumy przychodów uzyskanych z eksploatacji automatów, ale również niewymierne, przekładające się w dalszej kolejności na wymierne, w postaci pozyskania nowej grupy klientów baru, tj. osób grających na automatach.

Zdaniem organu powyższe sprawia, że skarżąca była nie tylko podmiotem udostępniającym część powierzchni lokalu ale wypełniała znamiona pojęcia urządzającego grę, a co za tym idzie jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., bowiem przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywała. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania podmiotu realizującego tę czynność za urządzającego grę.

Organ podkreślił, że uznać należy, iż urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się do tego, że gra w ogóle może się odbywać, czy się odbywa. Dlatego urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a w ocenie organu II instancji strona postępowania te warunki stwarzała, tym samym była urządzającym gry poza kasynem.

Strona nie zgodziła się z decyzją organu z dnia [...] października 2017 r. opisana na wstępie i wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie zarzucając naruszenie:

1. art. 89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżąca, która jedynie wynajmowała powierzchnię pod zatrzymane urządzenie do gier otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz najmu jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną,

2. art. 122, art. 187 i art.191 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżąca wykonywała czynności, które stanowią urządzanie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.,

3. art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności brak przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek) podkreślając, że wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające,

4. naruszenie art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny sprawy,

a nadto naruszenie:

art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo, że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane.;

art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (tak: SN w wyroku z dnia 28 listopada 2014 r., II KK 55/14).

W związku z powyższym skarżąca wniosła o:

1. uchylenie decyzji organu I jak i II instancji i umorzenie postępowania w sprawie,

2. zasadzenie do organu administracji zwrotu kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest kontrola legalności decyzji organów celnych w sprawie wymierzenia A. P. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na terenie internetu Csani poza kasynem gry w lokalu "A".

Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Stan faktyczny będący podstawą rozstrzygnięcia i w zakresie istotnym dla tego rozstrzygnięcia został ustalony na podstawie prawidłowo zebranego i ocenionego materiału dowodowego.

W kontrolowanej sprawie nie ma wątpliwości, że ww. lokal nie stanowił kasyna gry i nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na spornym urządzeniu odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., gdyż zawierały w sobie element losowości (tj. przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej.

W pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Według definicji zamieszczonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej pojęcia gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. Zgodnie z tą regulacją grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. II GSK 1713/13). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W ocenie Sądu organy celne bez wątpienia wykazały, że gry na spornym urządzeniu charakteryzowały się wyżej opisanymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów, w wystarczający sposób dowiodło, że gry na zakwestionowanym urządzeniu odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Ustalenia organów orzekających w zakresie przesłanek zakwalifikowania gier jako gier na automacie w rozumieniu u.g.h. znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu, że w niniejszej sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy o grach hazardowych, gdyż na przedmiotowym urządzeniu udostępniona jest jedynie możliwość inwestowania. Skarżąca stoi na stanowisku, że działalność prowadzona na ujawnionym w toku kontroli urządzeniu wyłączona jest spod działania ustawy o grach hazardowych na podstawie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 72, poz. 665, ze zm., dalej jako p.b.) oraz ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183 poz. 1538, dalej jako u.o.i.f.). Zgodnie z tym przepisem, ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 p.b., będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Wyłączenie przewidziane w ustawie Prawo bankowe nie dotyczy zatem urządzania gier losowych na automatach.

Z akt sprawy i prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń stanu faktycznego w sprawie wynika, że przedmiotem postępowania nie był obrót terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, o których mowa w powoływanym przez Skarżącą przepisie ustawy Prawo bankowe, lecz urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.. Należy przy tym podkreślić, że zastosowanie art. 7a p.b., możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a p.b. musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a p.b. są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd. W tym konkretnym przypadku zarówno warunek podmiotowy jak i przedmiotowy nie został przez skarżącą spełniony. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika, aby sporne urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżąca nie przedstawiła żadnych materialnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W ocenie Sądu przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Przede wszystkim należy wskazać, że w celu ustalenia rzeczywistego charakteru gier urządzanych na należącym do skarżącej urządzeniu, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, szczegółowo opisany w protokole kontroli z dnia 19 czerwca 2013 r. oraz protokole oględzin. Wynik eksperymentu wykazał, że na wyżej wymienionym urządzeniu istnieje możliwość urządzania gier hazardowych.

Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wynik gry na tym urządzeniu uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza element losowości. Dodatkowo automat realizuje wypłaty wygranych pieniężnych za odpowiednie układy symboli.

Ustalone na podstawie eksperymentu cechy urządzenia wskazują jednoznacznie, że urządzenie to oferuje gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "spin", inicjując obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania.

Przebieg gier i sposób działania automatu obrazuje szczegółowo i jednoznacznie zapis video. Zapis ten pokazuje również, że do rozpoczęcia gry na automacie konieczne jest jego zakredytowanie środkami pieniężnymi, możliwa jest wypłata wygranej bezpośrednio z automatu oraz, że wygrana w pojedynczej grze przelewana jest do pola "credit" umożliwiając prowadzenie nowych gier bez konieczności zakredytowywania urządzenia.

Organ odwoławczy uznał, że wyniki przeprowadzonego eksperymentu pozwalają na uznanie w sposób jednoznaczny zainstalowanego terminalu internetowego za urządzenie umożliwiające prowadzenie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W świetle zgromadzonych dowodów w sprawie – oględzin urządzenia oraz przeprowadzonego eksperymentu - bezsprzecznie należy uznać, jak trafnie przyjęły organy celne, że klienci lokalu nie dokonywali w tym miejscu na spornym urządzeniu transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenie umożliwiało.

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego organy celne miały podstawy do uznania, że skontrolowany automat jest urządzeniem wyczerpującym definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu, przedłożone przez spółkę dokumenty, w tym opinie techniczne i opinia prawna nie podważyły dowodów zgromadzonych przez organy celne. Organ, co należy podkreślić, nie neguje faktu powiązania wyników gry z notowaniami na rynkach finansowych, tylko zasadnie podnosi, że nawet jeżeli gra jest oparta o notowania giełdowe, ale przebiega w tak krótkim czasie, jak typowa gra hazardowa, jej wynik dalej jest nieprzewidywalny dla grającego.

Jak bowiem wynika ze zebranego i niezakwestionowanego materiału dowodowego trudno z punktu widzenia osoby korzystającej z automatu mówić o zakupie lub sprzedaży instrumentu finansowego jaką są opcje, jeżeli grający nie otrzymuje nawet żadnego pokwitowania potwierdzającego zawarcie umowy. Trudno też mówić o złożeniu oświadczenia woli o zakupie opcji przez osobę korzystającą z urządzenia, skoro jej działanie ogranicza się do wrzucenia pieniędzy do automatu, a podmiot, do którego to oświadczenie woli miałoby być skierowane nie wie kto je składa. Opcja walutowa jest instrumentem finansowym pozwalającym zarządzać ryzykiem walutowym dzięki zabezpieczeniu ceny zakupu lub sprzedaży waluty w określonym czasie w przyszłości. Daje nabywcy prawo do zakupu lub sprzedaży waluty w przyszłości po dziś ustalonym kursie, w zamian wystawca otrzymuje ustaloną premię.

W ocenie Sądu przedstawiony w protokole kontroli przebieg eksperymentu wskazuje, na obstawianie przez grającego tendencji na rynkach walutowych, których nie jest on w stanie przewidzieć. Urządzenie umożliwia zatem grę hazardową i tak jest wykorzystywane.

Na gruncie postępowań prowadzonych przez organy celne w oparciu o Ordynację podatkową, obowiązuje wyrażona w art. 191 O.p. zasada swobodnej oceny dowodów przez organ podatkowy. W doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się, że przy ocenie wiarygodności zgromadzonych dowodów organ administracji nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonuje jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Strona postępowania może skutecznie (obiektywnie) zakwestionować ustalenia organu, jedynie wówczas, gdy wykaże, że są one wynikiem błędów w logicznym rozumowaniu lub nie znajdują one podstaw w ogólnej wiedzy i doświadczeniu życiowym. W ocenie Sądu ocena zebranego w sprawie materiału powyższych zasad nie narusza.

Gdy chodzi o przedłożone przez spółkę opinie techniczne nie miały one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Z akt sprawy wynika bowiem, że żadna z nich nie odnosiła się do tego konkretnego, spornego urządzenia. Skoro zaś nie dotyczyły kontrolowanego automatu, nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i stanowić dowodu przeciwnego dla protokołów oględzin i eksperymentu oraz zeznań świadków. Analogicznie, z tego samego powodu przywołane przez stronę skarżącą kserokopie dokumentów, w tym decyzje organów celnych zapadłe w innych sprawach w stosunku do urządzeń o nazwie Csani lub identycznej z nazwą spornego urządzenia – jako że nie dotyczą tego konkretnego, zakwestionowanego w niniejszej sprawie – nie mogły podważyć ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie. Mimo podobnej czy tej samej nazwy nie musi to być bowiem tożsame urządzenie, co sporne, zważywszy na okoliczność, że oprogramowanie, zainstalowane w komputerze danego urządzenia, zwłaszcza przy łączeniu się z Internetem, może wykazywać istotne różnice. W rozpatrywanym zaś przypadku urządzenie, które poddane zostało kontroli – jak wykazano – umożliwiało przeprowadzenie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W tym miejscu należy zauważyć, że nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, ze w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 O.p. Niewątpliwie zaś ustawa o Służbie Celnej w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów.

Wreszcie ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., sygn. II GSK 1788/15).

Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przeprowadzone w sprawie postępowanie administracyjne i ocena zebranego materiału dowodowego, który był podstawą ustalenia, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych nie naruszają zasad określonych w art. 122, 187 i 191 O.p.

Stwierdzenie, że sporne urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uzasadniało zastosowanie w sprawie niniejszej przepisów tej ustawy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle wskazanych regulacji, zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Karze określonej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega zatem każdy podmiot, który zostanie uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Należy wskazać, że ujawnione urządzenia bezspornie działało poza kasynem gry. W ocenie Sądu prawidłowe jest także stanowisko organu, że Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, nie tylko ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje w swoim lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry może być więcej niż jeden podmiot. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty.

W rozpoznawanej sprawie Skarżąca wykorzystywała lokal jako bar i wydzierżawiła jego cześć o pow. 2m² "B" Sp. z o.o., która z kolei podnajmowała tę cześć o tej powierzchni firmie "C". Właścicielem urządzenia był zaś Skarżący R. P., który wydzierżawił urządzenie firmie "B" a ta poddzierżawiła je firmie "C".

Jak trafnie zwrócił uwagę organ odwoławczy w przedmiotowej sprawie w proces urządzania gier na ww. urządzeniu w zaangażowanych było kilka podmiotów.

Z umowy dzierżawy jaką miała Skarżąca wynikało, że będzie otrzymywała 40% od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych. Zapoznała się też z założeniami wewnętrznej procedury przeciwdziałaniu praniem brudnych pieniędzy wdrożonej przez "C". Zobowiązała się aktywnie uczestniczyć w jej egzekwowaniu, zarówno ona jak i cała obsługa lokalu.

W efekcie powyższych organy prawidłowo uznały A. P. za urządzającą gry na automatach i z tego tytułu podlegającą karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 art. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem Spółki, wprowadzenie w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec skarżącej skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stała się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. NSA orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył między innymi, że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). NSA wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko NSA. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu NSA, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi - art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; zwanej dalej jako P.p.s.a.). W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez NSA.

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

I tak w sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy u.g.h. wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego względu uznać należało, że art. 14 ust. 1 u.g.h., mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. UE z dnia 26 października 2012 r., C 202, s. 1).

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Z tych względów skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.