Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 215/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2018-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 240 par. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anetta Chołuj (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, , Protokolant specjalista Katarzyna Jastrzębska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 11 lipca 2018 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia ostatecznej decyzji w sprawie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi "A" Sp. z o.o. w J.G. (dalej: strona, skarżąca, spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję tego samego organu z dnia [...] października 2017 r. odmawiającą uchylenia decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2015 r. nr [...]

Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, dnia [...] stycznia 2014 r. w miejscowości P. funkcjonariusze Urzędu Celnego w W. przeprowadzili kontrolę w sklepie spożywczym, którego właścicielem był M. O. W trakcie kontroli, stwierdzono, że znajduje się tam włączony do sieci elektrycznej, sprawny technicznie i dostępny dla klientów automat do gier o nazwie HOT FUN nr[...], którego dysponentem była skarżąca, dzierżawiąca zgodnie z umową dzierżawy z [...] sierpnia 2013 r. w ww. lokalu 5 m² powierzchni użytkowej z przeznaczeniem na działalność gospodarczą. Ustalono, że we wskazanym lokalu prowadzono - bez stosownego zezwolenia - punkt gier na automatach o niskich wygranych (co potwierdził eksperyment procesowy dotyczący odtworzenia takiej gry na tym urządzeniu), a przedmiotowy automat nie posiadał trwale umieszczonej informacji o przeprowadzonej rejestracji i uzyskaniu pozytywnej opinii wydanej przez upoważnioną jednostkę badającą. W sprawie pozyskano także opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. Konsekwencją powyższego było wydanie [...] marca 2015 r. przez Naczelnika Urzędu Celnego w W. decyzji nr [...], którą, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (zwanej dalej: u.g.h.), nałożono na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12 000 zł.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z [...] maja 2015 r. nr [...] utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcie w mocy, a skargę Strony wniesioną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, Sąd ten odrzucił, postanowieniem z 18 sierpnia 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 442/15.

Pismem z 22 czerwca 2017 r. Strona zwróciła się z wnioskiem o wznowienie postępowania zakończonego ww decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej w. W. z dnia [...] maja 2015 r., podnosząc, że wyszły na jaw nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, który wydał decyzję. Wskazała przy tym na umowy: dzierżawy powierzchni użytkowej z [...] października 2013 r. oraz leasingu operacyjnego z [...] stycznia 2014 r. - mające potwierdzać, że skarżąca podnajęła firmie "B" Sp. z o.o. z siedzibą w W. powierzchnię 3 m² w lokalu mieszczącym w P., a także oddała tej firmie w leasing przedmiotowy automat do gier. W związku z powyższym wniosła - na podstawie art. 245 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.- dalej O.p.) - o uchylenie w całości decyzji dotychczasowej i umorzenie postępowania w sprawie.

Postanowieniem z [...] sierpnia 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. wznowił postępowanie w ww. sprawie. W jego trakcie, pismem z [...] sierpnia 2017 r. nr [...], wezwał "B" Sp. z o.o. do przedłożenia wszelkich wyjaśnień lub dokumentów związanych z zawartymi przez tę Spółkę umowami ze skarżącą. Na wezwanie to "B" Sp. z o.o. nie odpowiedziała.

Decyzją z [...] października 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. odmówił uchylenia wskazanej decyzji ostatecznej, stwierdzając w uzasadnieniu, że nie zaistniała przesłanka ujawnienia istotnych dla sprawy nowych okoliczności faktycznych lub nowych dowodów. Organ wyjaśnił, że: przedmiotem dzierżawy i poddzierżawy były różne powierzchnie (odpowiednio 5 m² i 3 m²), co nie wyklucza możliwości dalszego prowadzenia działalności gospodarczej na pozostałych 2 m² oraz umowa leasingu operacyjnego z [...] stycznia 2014 r. dotyczy automatu HOT FUN nr [...], a postępowanie związane z nałożeniem kary pieniężnej odnosiło się do automatu HOT FUN nr [...], a więc do innego urządzenia. Ponadto z zebranego materiału dowodowego (m.in. z protokołu przesłuchania w charakterze świadka M. O.) wynika, że właścicielem automatu do gier znajdującego się w ww. lokalu jest skarżąca.

Dyrektor IAS w W. podniósł również, że Strona dopiero po trzech latach od wszczęcia postępowania ujawniła dowody mające świadczyć na jej korzyść.

W odwołaniu spółka zarzuciła organowi pierwszej instancji naruszenie art. 191 O.p. polegające na zbyt dowolnej ocenie umowy dzierżawy oraz umowy leasingu. Zarzuciła uniemożliwienie Stronie czynnego udziału w przesłuchaniu świadka M. O. (na którego zeznania powołał się organ). Jednocześnie wniosła o przesłuchanie świadka M. O. (i umożliwienie jej czynnego udziału w tym przesłuchaniu) na okoliczność ustalenia, na jakiej podstawie świadek ten stwierdził, że właścicielem przedmiotowego automatu do gry jest skarżąca.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ powołał niesporną treść art. 240 § 1 pkt 5 O.p.

Organ stwierdził, że przedłożone przez Stronę dokumenty oraz wyjaśnienia zostały dopuszczone, jako nowe dowody w sprawie, które nie były znane organowi wydającemu decyzję. Jednak w ocenie organu odwoławczego nie miały one wpływu na treść wydanej decyzji, ponieważ, korzystając z zasady swobodnej oceny dowodów wynikającej z art. 191 O.p., stwierdził, że: umowa o dzierżawie 3 m² powierzchni nie przesądza, że na pozostałych 2 m² strona nie mogła urządzić gry na automacie, tym bardziej, że nie wykluczają tego wymiary wskazanego urządzenia. W ocenie organu odwoławczego ww. konstatacja jest na tyle oczywista, że nie wymaga przeprowadzania potwierdzającego to dowodu (eksperymentu). Ponadto umowa leasingu operacyjnego z [...] stycznia 2014 r. dotyczy automatu HOT FUN nr [...], a więc innego, niż postępowanie związane z nałożeniem kary pieniężnej, które odnosiło się do automatu HOT FUN nr [...]. Zastosowana (zdaniem Strony) skrótowość w zapisie nigdy przez tę Stronę nie kwestionowana jako błędna (lub skrócona) - nie daje organowi pewności co do tożsamości ww. towarów.

W tym stanie rzeczy organ stwierdził, że nie zaistniała przesłanka ujawnienia istotnych dla sprawy nowych okoliczności faktycznych lub nowych dowodów.

Organ podkreślił, że w trakcie postępowania prowadzonego po jego wznowieniu, pismem z 23 sierpnia 2017 r. wezwał "B" Sp. z o.o. do przedłożenia wszelkich wyjaśnień lub dokumentów dotyczących zawartych przez tę Spółkę umów ze skarżącą. Wezwanie to pozostało bez odpowiedzi.

Ponadto organ odwoławczy podkreślił, że nie jest dla niego wiarygodne, by Strona dopiero po ponad trzech latach od wszczęcia postępowania przypomniała sobie o zawartych z "B" Sp. z o.o. umowach: dzierżawy i leasingu operacyjnego.

Odnosząc się do podnoszonej w odwołaniu kwestii przesłuchania M. O. organ wskazał, że M. O. był przesłuchiwany w charakterze świadka w postępowaniu karnym skarbowym, a więc innym niż postępowanie administracyjne. Organ uznał, że ponowne przesłuchanie nie jest konieczne, bowiem osoba ta w momencie prowadzonej kontroli zeznała do protokołu, że właścicielem przedmiotowego automatu jest – co wynika także z umowy z [...] sierpnia 2013 r. o dzierżawie powierzchni użytkowej w sklepie - skarżąca. Zatem nie mogły być znane tej osobie umowy przedłożone przez stronę.

W skardze strona zarzuciła naruszenie:

- art. 191 O.p. poprzez zbyt dowolną ocenę: umowy dzierżawy z 1 października 2013 roku i uznanie, że Skarżąca mogła prowadzić działalność gospodarczą na wynajętej powierzchni 2 m², podczas gdy zaprzeczyła ona prowadzeniu takiej działalności, a organ nie przeprowadził na tę okoliczność żadnego innego dowodu oraz umowy leasingu operacyjnego z [...] stycznia 2014 roku i uznanie, że dotyczy ona innego urządzenia niż urządzenie, za eksploatacje którego nałożono karę pieniężną, podczas gdy urządzenia HOT FUN [...] i [...] są tożsame (numer zapisano na dwa sposoby: pełny i skrócony). Skarżąca podniosła, że należało uzupełnić postępowanie dowodowe, tak aby wykluczyć, że opisane w umowie leasingu urządzenie jest innym niż to, którego dotyczy postępowanie. W ocenie Skarżącej przedłożone dowody, stanowiące podstawę wznowienia niniejszego postępowania, są istotne dla sprawy, ponieważ ich analiza prowadzi do wniosku, że nie urządzała ona gier na automatach poza kasynem gry wbrew art. 89 ust 1 pkt 2) u.g.h., w tym nie udostępniła automatu, nie zarządzała nim i nie pobierała korzyści z tej działalności. Nie można zatem uznać jej za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

- art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 oraz art. 187 § 1 i 3 O.p., poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. W ocenie Skarżącej prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe, uzupełnione o ww. umowy, pozwoliłoby na ustalenie, że nie jest ona podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., ponieważ w chwili kontroli nie władała lokalem i automatem do gier. Podkreślono, że jako dowód dopuścić należy nie tylko dokumenty korzystne dla organu, ale też materiały korzystne dla strony przeciwnej. Zarzucono również, że organ dokonał subiektywnej a nie obiektywnej oceny dowodów;

- art. 229 O.p. i nieprzeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z przesłuchania świadka M. O., a tym samym uniemożliwienie Skarżącej czynnego udziału w tym przesłuchaniu, zwłaszcza że zeznania świadka pozostają w sprzeczności z jej twierdzeniami. Podkreślono, że przesłuchanie świadka w postępowaniu karnym-skarbowym nie wyklucza konieczności ponownego przeprowadzenia tego dowodu przez organ, zwłaszcza na wniosek strony, a także dodano, że nie jest uzasadnionym argumentem brak wiedzy świadka o umowach, ponieważ nie na okoliczność jego wiedzy wnioskowano o ww. przesłuchanie. Skarżąca wskazała, że dysponując sprzecznymi ze sobą zeznaniami stron i świadków, organ nie może uchylić się od oceny wiarygodności tych dowodów, a tym samym i od dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wyjaśnienia, dlaczego pewne dowody uznał za wiarygodne, a inne odrzucił. Skarżąca podniosła, że nie obsługiwała automatu, ani go nie serwisowała, nie czerpała żadnych innych pożytków, poza określonymi w umowie leasingowej. Czynsz najmu był stały i nie zależał od dochodów uzyskiwanych z automatów. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych (w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16) wnosząca skargę wywiodła, że żaden z przepisów u.g.h nie zakazuje (ani nie penalizuje) zwierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał. Termin "urządzanie" wskazuje, że w kontekście art. 89 u.g.h. konieczna jest przynajmniej jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych. Wykazanie samej tylko okoliczności udostępnienia innemu podmiotowi lokalu bądź jego części, celem umożliwienia mu prowadzenia działalności w ty zakresie należy uznać za niewystarczające;

- naruszenie prawa Unii Europejskiej - art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11) w zw. z art. 1 pkt: w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm, zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), poprzez wydanie sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., uznanych wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) za "przepisy techniczne",

- naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Z ostrożności procesowej Skarżąca wniosła, by Wojewódzki Sąd Administracyjny wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, dotyczącym "technicznego" charakteru przepisu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w sprawie

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył co następuje:

Skarga jest bezzasadna.

Na wstępie należy zauważyć, iż sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej obejmującą m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 poz. 1369 ze zm., zwaną dalej p.p.s.a.), które oceniane są z punktu widzenia ich legalności, a więc zgodności z prawem, zarówno materialnym jak i formalnym. Z kolei na mocy art. 134 p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W przedmiotowej sprawie Sąd nie dostrzegł naruszenia prawa procesowego ani prawa materialnego, które miałoby wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem sporu w sprawie jest zasadność odmowy uchylenia dotychczasowej decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2015 r. nr [...]. Zdaniem strony skarżącej zaistniały przesłanki wznowienia postępowania podatkowego w oparciu o treść art. 240 § 1 pkt 5 O.p., które to przesłanki uzasadniały uchylenie ww. decyzji. Ze stanowiskiem tym nie zgadza się Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W., który po wznowieniu postępowania i ocenie merytorycznej dowodów przedstawionych przez stronę skarżącą nie stwierdził podstaw do uchylenia dotychczasowej decyzji.

Na wstępie wypada wskazać, że na ww. decyzję Dyrektora Izby Celnej w W., Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu odrzucił skargę. Ponadto strona złożyła wcześniej wniosek o wznowienie postępowania zakończonego tą decyzją ostateczną, wskazując na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14. Organ po przeprowadzeniu postępowania wznowieniowego odmówił uchylenia decyzji ostatecznej.

Instytucja wznowienia postępowania ma na celu stworzenie prawnej możliwości ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i podjęcia rozstrzygnięcia sprawy zakończonej ostateczną decyzją, jeżeli postępowanie przed organami było dotknięte wadami procesowymi, wyliczonymi wyczerpująco w art. 240 O.p. Zgodnie z art. 240 § 1 pkt 5 O.p. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji nieznane organowi, który wydał decyzję. Przepisy art. 240 § 1 pkt 5 O.p. wymagają zatem kumulatywnego spełnienia następujących przesłanek: okoliczności lub dowody:

1) są nowe,

2) istniały w dniu wydania decyzji,

3) są istotne dla sprawy,

4) nie były znane, organowi, który wydał decyzję (vide B. Brzeziński, M. Kalinowski, A. Olesińska, M. Masternak, J. Orłowski, Ordynacja podatkowa, Komentarz, Tom II, Wyd. Tonik, Toruń 2007, s. 543).

W przypadku braku jednej z wymienionych cech tych okoliczności czy dowodów nie można uznać, by zaistniała przesłanka do wznowienia określona we wskazanym wyżej przepisie. W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że wznowienie postępowania jest instytucją procesową stwarzającą prawną możliwość ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej zakończonej decyzją ostateczną, jeżeli postępowanie, w którym decyzję wydano, było dotknięte przynajmniej jedną z kwalifikowanych wad procesowych wyliczonych wyczerpująco w przepisach prawa procesowego (vide S. Babiarz, B. Dauter, B. Gruszczyński, R. Hauser, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Ordynacja podatkowa. Komentarz, Warszawa 2004, wyrok NSA z 15 listopada 1999 r., sygn. akt FSA 1/99, ONSA 2000, z. 2, poz. 45). Celem wznowionego postępowania jest ustalenie, czy postępowanie zwykłe było dotknięte określonymi wadami i usunięcie ewentualnych wadliwości zakończonego postępowania zwykłego oraz ustalenie, czy i w jakim zakresie wadliwość postępowania zwykłego wpłynęła na byt prawny decyzji ostatecznej wydanej w postępowaniu zwykłym. Postępowanie uruchamiane na skutek wznowienia postępowania nie jest bowiem kontynuacją postępowania instancyjnego, a wobec tego brak jest w nim podstaw do pełnej merytorycznej kontroli decyzji, którą zakończono sprawę w postępowaniu zwykłym. Instytucja wznowienia postępowania nie jest środkiem, za pomocą którego można wzruszać każdą wadliwą decyzję ostateczną niezależnie od stopnia tej wadliwości.

Postępowanie o wznowienie postępowania składa się z dwóch etapów. Pierwszy etap ogranicza się do badania, czy podanie pochodzi od osoby uprawnionej do złożenia wniosku, czy wniosek dotyczy ostatecznego rozstrzygnięcia organu, czy wskazano podstawę wznowienia, a także czy zachowany został termin do złożenia wniosku. Na tym etapie organ nie bada, czy wskazana we wniosku podstawa wznowienia rzeczywiście istnieje. Etap ten ogranicza się bowiem do badania przesłanek formalnych wniosku. Jeżeli zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne, organ podatkowy wydaje postanowienie o wznowieniu (art. 243 § 1 O.p.). Z tym momentem rozpoczyna się etap drugi. Na tym etapie, co wyraźnie wynika z treści art. 243 § 2 O.p., bada się dopiero, czy zachodzą wskazane przez stronę podstawy do wznowienia, a więc, czy wskazane prze stronę nowe dowody lub okoliczności mogą mieć wpływ na odmienne rozstrzygnięcie, czy mają moc zmiany ustaleń i rozstrzygnięcia w poprzedniej sprawie. W razie stwierdzenia, że znaczenie podanej restytutucyjnej podstawy wznowienia nie uzasadnia zmiany ustaleń i decyzji, wydaje się decyzję, której podstawą formalnoprawną jest art. 245 § 1 pkt 2 O.p.. O istotności dowodów bądź okoliczności w rozumieniu art. 240 § 1 pkt 5 O.p. można mówić, jeżeli mogą one mieć wpływ na odmienne rozstrzygnięcie.

W ocenie Sądu przedłożone dowody nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcie jakie zapadło w postępowaniu zwykłym.

Strona skarżąca jako nowe okoliczności, które stanowią przesłankę wznowienia postępowania wskazuje na umowy: dzierżawy powierzchni użytkowej z [...] października 2013 r. oraz leasingu operacyjnego z [...] stycznia 2014 r. - mające potwierdzać, że skarżąca podnajęła firmie "B" Sp. z o.o. powierzchnię 3 m² w lokalu mieszczącym się w P., a także oddała tej firmie w leasing przedmiotowy automat do gier.

Jak wynika z akt sprawy nie zaistniała przesłanka ujawnienia istotnych dla sprawy nowych okoliczności faktycznych lub nowych dowodów. To zaś, jak już podkreślono, byłoby niezbędnym warunkiem, by wznowione postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji uchylającej pozostającą w obrocie prawnym decyzję ostateczną. W tym kontekście trudno uznać, że powołanie się na umowę najmu części dzierżawionej powierzchni oraz umowę leasingu dotyczącą innego urządzenia, niż ustalono to w postępowaniu, ma znaczenie w sprawie.

Nie można zarzucić organowi dowolności w przyjęciu, że Skarżąca - dopiero po ponad trzech latach od wszczęcia postępowania - przypomniała sobie o zawartych z inna spółką umowach: dzierżawy i leasingu operacyjnego - i to w sytuacji, gdy w sprawie kary pieniężnej kilkakrotnie prowadzono wobec niej (Skarżącej) postępowania - a to przed: Naczelnikiem Urzędu Celnego w W., Dyrektorem Izby Celnej w W., Wojewódzkim Sądem Administracyjnym we Wrocławiu oraz ponownie (po "pierwszym" wznowieniu postępowania) przed Dyrektorem Izby Celnej w W. W prowadzonych postępowaniach (aż do momentu "ostatniego" wznowienia) Strona nigdy nie kwestionowała, że przedmiotowe urządzenie nie należy do niej lub w chwili kontroli nie było przez nią użytkowane.

Nie trafny jest także zarzut skargi dotyczący odmowy ponownego przesłuchania M. O. Nie można się zgodzić z zarzutem uniemożliwienia Stronie czynnego udziału w tym przesłuchaniu. Należy zaznaczyć, że M. O. był przesłuchiwany w charakterze świadka w postępowaniu karnym-skarbowym, a więc innym niż postępowanie administracyjne. Przepisy karno-skarbowe nie zawierają analogicznego uregulowania do nałożonego na organ art. 190 O.p. obowiązku zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka na 7 dni przed terminem oraz prawa strony do wzięcia udziału w przeprowadzeniu ww. dowodu, zadawania pytań i składaniu wyjaśnień. Natomiast włączenie dowodu z tego przesłuchania do sprawy wynikało z treści art. 180 § 1 O.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Strona miała możliwość odniesienia się do zebranego materiału dowodowego i przesłania własnych rozważań także i w tej kwestii w zwykłym postępowaniu. Strona wskazała, że M. O. miałby zostać przesłuchany na okoliczność ustalenia, na jakiej podstawie stwierdził, że właścicielem przedmiotowego automatu do gry jest skarżąca.

Jak wynika z akt sprawy w momencie przeprowadzania kontroli w dniu [...] stycznia 2014 r. M. O. zeznał do protokołu, że właścicielem przedmiotowego automatu jest skarżąca.

Organ prawidłowo wywiódł, że osobie tej nie były znane umowy: poddzierżawy, pomieszczenia z [...] października 2013 r. oraz leasingu operacyjnego z [...] stycznia 2014 r zawarte przez spółkę i "B" Sp. z o.o. W tym stanie rzeczy M. O. nie mógł potwierdzić istnienia ww. umów w chwili kontroli, ponieważ, gdyby o nich wiedział - niewątpliwie wskazałby je lub podał inny stan faktyczny sprawy. Tak zakreślony zakres postępowania mógłby być elementem postępowania zwykłego a nie wznowieniowego.

Nie można zgodzić się również z zarzutem skargi, że o przesłuchanie świadka wnioskowano nie na okoliczność jego wiedzy. Skoro sama strona w pismach w postepowaniu wskazywała, że świadek mógł nie orientować się, czy działalność tą prowadzi faktycznie skarżąca czy też inny podmiot i kto jest faktycznym dzierżawcą powierzchni i tym samym dysponentem urządzenia. W tym miejscu za bezzasadny należy uznać zarzut skargi, ze organ miał prowadzić postepowanie dotyczące tożsamości automatu do gier. Organ podkreślił, ze automat do gier wskazany w umowie leasingu jest innym automatem niż ten który pracował w trakcie przeprowadzonej kontroli. Strona oprócz gołosłownych twierdzeń nie przedstawiła żadnego dowodu potwierdzającego jej stanowisko.

Prowadząc postępowanie wznowieniowe może poruszać się tylko w takich granicach, jakie wyznaczają przyczyny wznowienia, a w szczególności ustalić i potwierdzić istnienie tych przyczyn oraz ich wpływ na wydaną decyzję. Przeprowadzenie postepowania odnośnie automatu do gier oraz ponownego przesłuchania świadka byłoby nowym dowodem, lecz nieistniejącym w dacie orzekania przez organ drugiej instancji - zatem dowód ten wykraczałby poza ramy trybu nadzwyczajnego na zasadach wyżej wskazanych.

Bezpodstawny jest także zarzut naruszenia art. 229 O.p., ponieważ, jak wyżej wskazano, przedstawione przez Skarżącą okoliczności nie doprowadziły do wykazania, że przyjęty do rozstrzygnięcia stan faktyczny jest inny, niż to ustalono w postępowaniu zwykłym.

Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących naruszenia przez organ prawa Unii Europejskiej (zastosowanie wobec skarżącej nienotyfikowanych Komisji Europejskiej "przepisów technicznych") należy wskazać, że przedmiotem sprawy jest tryb nadzwyczajny, a kwestie notyfikacji były rozstrzygane w zwykłym postepowaniu. Jak wcześniej wskazano, postępowanie w trybie nadzwyczajnym nie służy ponownemu rozpatrzenia sprawy lecz jest związane ze ściśle określonymi przez ustawodawcę przesłankami.

Z powyższych względów Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.