Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 403/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.94aust.1,art.129b ust.1 i 2, art.112,115,52,
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Sałek Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś – Rosińska (spr.) Sędzia WSA Magdalena Maliszewska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 listopada 2020 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi M. sp.k. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nałożenia kary pieniężnej oraz umorzenia postępowania w części oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu [...] stycznia 2018r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] za pośrednictwem poczty elektronicznej wpłynęło zawiadomienie

o podejrzeniu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] " zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] . W zawiadomieniu podano, że lokal powyższej apteki oznakowany jest plakatem o treści: "Witamy Zdrowie Rodziny Zdrowie Seniora Matka i Dziecko Zdrowie i Uroda". Do zawiadomienia jako dowód dołączono zdjęcie.

W dniu 12 lutego 2018 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] wpłynęło kolejne zawiadomienie o podejrzeniu prowadzenia reklamy powyższej apteki. Do zawiadomienia dołączono zdjęcie przedstawiające oznakowanie lokalu przedmiotowej apteki plakatem o treści: "Witamy Zdrowie Rodziny Zdrowie Seniora Matka i Dziecko Zdrowie i Uroda" oraz plakatem przedstawiającym zdjęcia trzech produktów leczniczych. Plakat ten zamieszczony został w witrynie okiennej apteki i przedstawiono na nim w tzw. modułach reklamowych zdjęcia produktów leczniczych - Gripex Hot Max, Otrivin, Strepsils z miodem i cytryną, wraz z ich krótkim opisem oraz podaną ceną sprzedaży.

Pismem z dnia 13 lutego 2018r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] (dalej: "WIF") zawiadomił spółkę M. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w [...] o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Strona została poinformowana o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 14 lutego 2018 r. WIF zwrócił się do zawiadamiającego

o podejrzeniu prowadzenia reklamy, o podanie daty sporządzenia przesłanych fotografii. W dniu 20 lutego 2018 r. w piśmie przesłanym pocztą elektroniczną zawiadamiający wskazał, iż w jego ocenie, oklejenie apteki mogło być wcześniejsze niż wykonanie zdjęć, na początku apteka była oznakowana znakami i kolorem marki "[...] ", pozostawiając puste ramki, w które później wsunięto plakaty.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego decyzją z dnia [...] grudnia 2018r. znak: [...] , [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny:

I. stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę "M." Sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w [...] , ul. [...] , zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, dotyczącego zakazu prowadzenia reklamy aptek

i ich działalności, poprzez wystawienie w witrynie okiennej izby ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej o nazwie ,,[...] " zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] , plakatu przedstawiającego zdjęcia trzech produktów leczniczych - Gripex Hot Max, Otrivin, Strepsils z miodem i cytryną, wraz z ich krótkim opisem oraz podanymi cenami sprzedaży i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy apteki;

II. umorzył postępowanie w części dotyczącej wystawienia w witrynie okiennej izby ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] " zlokalizowanej

w [...] przy ul. [...] , informacji o treści: "Witamy Zdrowie Rodziny Zdrowie Seniora Matka i Dziecko Zdrowie i Uroda";

III. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nałożył na przedsiębiorcę "M." sp. z o.o. sp. k" z siedzibą w [...] , ul. [...] , karę pieniężną w wysokości 9 000 zł.

Strona wniosła od powyższej decyzji odwołanie, zaskarżyła decyzję w części dotyczącej pkt III, zarzucając organowi I instancji naruszenie:

1) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 104 § 1 i § 2 w zw. z art. 107 §1 k.p.a. - poprzez zamieszczenie w pkt 3 decyzji rozstrzygnięcia w postaci nałożenia na odwołującego kary, bez wskazania z jakiego tytułu w/w kara została nałożona;

2) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art 77 §1 k.p.a. - poprzez brak zebrania przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego dostatecznego materiału dowodowego w sprawie:

3) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 80 w związku z art 7 i art. 77 § 1 k.p.a. - poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] była prowadzona reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku;

4) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. - poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl w/w przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece: podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę;

5) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 u.p.f., poprzez błędną jego wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że informacje zawarte na plakatach stanowiły niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy ze wskazywanych powyżej działań nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

6) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129b ust. 2 u.p.f. - poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanych działań.

Mając na uwadze powyżej wymienione zarzuty, strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Decyzją z dnia 5...] grudnia 2019r. znak: [...] , Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3,

art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499 ze zm., dalej: "u.p.f."), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., daiej: "k p a."),

po rozpatrzeniu odwołania Spółki – M. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w [...] (poprzednio: z siedzibą w [...] ) od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] grudnia 2018 r, znak: [...] , orzekł o utrzymaniu zaskarżonej decyzji w mocy.

Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenił działania strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności określony w art. 94a ust. 1 u.p.f. Organ wskazał, że przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie było umieszczenie w witrynie okiennej izby ekspedycyjnej przedmiotowej apteki plakatu na którym przedstawiono w tzw. modułach reklamowych zdjęcia produktów leczniczych - Gripex Hot Max, Otrivin, Strepsils z miodem i cytryną, wraz z ich krótkim opisem oraz podaną ceną sprzedaży.

Działania były prowadzone przez stronę w aptece ogólnodostępnej o nazwie "Dr. Max", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] .

Organ wskazał, że ze względu na to, że zakres informacji podany na przedmiotowym plakacie jest inny niż wskazany w art. 52 ust. 3 pkt 4 u.p.f., nie może on zostać uznany za listę cenową (cennik). Nie jest tak, że prowadzenie reklamy produktów leczniczych w pewnych warunkach nie może zostać zakwalifikowane jako naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. Co do zasady, apteka może reklamować produkt leczniczy zgodnie z wymogami ustawowymi. Niedopuszczalne jest jednak takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece (sieci aptek) - ze względu na art. 94a ust. 1 u.p.f., z czym mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Plakat odnosił się bowiem do oferty apteki ogólnodostępnej o nazwie "Dr. Max", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] , gdzie był umieszczony.

Organ zauważył, że art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza zakaz reklamy (aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych).

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, umieszczenie przedmiotowego plakatu w witrynie okiennej apteki stanowi niedozwoloną reklamę aptek, bowiem zastosowane działania marketingowe zmierzały do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z ich usług. Trudno przyjąć bowiem, aby rozsądny konsument odebrał umieszczanie w witrynie okiennej apteki plakatu reklamowego z informacją

o atrakcyjnych cenach jako informację nie mającą żadnego odniesienia do oferty handlowej tejże apteki.

Główny Inspektor Farmaceutyczny podzielił ustalenia [...] WIF i zgodził się ze stanowiskiem, że drugi z plakatów zawierający informację o treści "Witamy Zdrowie Rodziny Zdrowie Seniora Matka i Dziecko Zdrowie i Uroda" nie naruszał zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Powyższy tekst zawiera informacje neutralne, nie mające charakteru zachęty i nie wskazujące na żadne korzyści dla odbiorcy informacji.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, wbrew twierdzeniom strony, nie doszło do naruszenia art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. - poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl w/w przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece: podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę.

Przedmiotowego plakatu z podanymi cenami sprzedaży nie można uznać za reklamę produktu leczniczego, prowadzoną na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego. Art. 60 ust. 1 u.p.f. wskazuje, iż reklama produktu leczniczego może być prowadzona wyłącznie przez podmiot odpowiedzialny lub na jego zlecenie. W toku postępowania prowadzonego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] ustalono, iż podmiot odpowiedzialny zlecił sieci aptek "[...] " reklamę produktu leczniczego Gripex Hot Max, jednak zlecenie to nie obejmowało umieszczenia produktu na plakacie (zlecenie dotyczyło umieszczenia reklamy leku w gazetce reklamowej). Ponadto zlecenie prowadzenia reklamy produktu nie obejmowało podania ceny sprzedaży, gdyż spółka U. Spółka z o.o. w żadnym wypadku nie sugeruje cen sprzedaży aptekom. Drugi z podmiotów odpowiedzialnych wskazał, iż nie zlecał aptece prowadzenia reklamy leku Strepsils z miodem i cytryną.

Organ podkreślił, że za wszelkie działania podejmowane w aptece odpowiada podmiot prowadzący aptekę, gdyż przedmiotowy plakat nie mógłby być eksponowany w witrynie okiennej izby ekspedycyjnej Apteki bez akceptacji strony.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego również zarzut naruszenia art. 104 §1 i §2 w zw. z art. 107 §1 k.p.a. - poprzez zamieszczenie w pkt 3 decyzji rozstrzygnięcia w postaci nałożenia na odwołującego kary, bez wskazania z jakiego tytułu w/w kara została nałożona, jest bezzasadny. Skoro w punkcie I sentencji decyzji, organ pierwszej instancji stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę "M." Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w [...] , ul. [...] , zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, dotyczącego zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, poprzez wystawienie w witrynie okiennej izby ekspedycyjnej powyższej apteki plakatu przedstawiającego zdjęcia trzech produktów leczniczych - Gripex Hot Max, Otrivin, Strepsils z miodem i cytryną, wraz z ich krótkim opisem oraz podanymi cenami sprzedaży, zaś w punkcie III nałożył na spółkę karę pieniężną, to w świetle art. 129b ust. 1 u.p.f. w zw. z art. 94a ust. 3 u.p.f. nie ulega wątpliwości, że kara pieniężna została nałożona za naruszenie wskazane w pierwszym punkcie rozstrzygnięcia. Nie ma również, zdaniem organu odwoławczego podstaw do rozłącznego odczytywania treści zawartych

w poszczególnych punktach rozstrzygnięcia, bowiem sentencja decyzji stanowi spójną całość. Jednocześnie uzasadnienie decyzji organu I instancji w sposób dostateczny wyjaśnia wszystkie przesłanki, którymi kierował się organ dokonując powyższego rozstrzygnięcia.

W przedmiotowej sprawie strona zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki do dnia wydania decyzji. W związku z czym wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe. Przepis art. 105 § 1 k.p.a. stanowi, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] umorzył postępowanie w związku z zaprzestaniem prowadzenia reklamy apteki przez stronę. Powyższe nie świadczy jednak, że organ nie miał prawa nałożyć kary pieniężnej. Fakt, iż strona zaprzestała prowadzenia reklamy, nie zwalnia organu I instancji z obowiązku nałożenia kary pieniężnej, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50.000,00 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Organ wskazał, że w decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 9 000 zł. a więc mieszczącą się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie,

w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Strona z uwagi na długi okres obowiązywania przepisów będących podstawą wydania niniejszej decyzji, musiała być świadoma naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo.

Pismem z dnia 13 stycznia 2020r. spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję organu odwoławczego, zarzucając naruszenie przepisów, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) naruszenie przepisów postępowania - art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 80 "k.p.a." poprzez zaniechanie zarówno przez organ l i li instancji podjęcia niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w przedmiocie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] ' zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] ;

2) naruszenie prawa materialnego - art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne (dalej: "u.p.f.") poprzez błędną jego wykładnię;

3) naruszenie art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej kary pieniężnej.

Skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji w zaskarżonym zakresie, uchylenie decyzji organu I instancji w zaskarżonym zakresie na podstawie art. 135 p.p.s.a., zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła podniesione zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2019 poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym

w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym

i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2019 poz. 2325, dalej jako "p.p.s.a.").

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 r., poz. 499 ze zm., dalej "P.f."). Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności.

W ocenie sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy, do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Przeprowadzone postępowanie wyjaśniające wykazało prowadzenie przez spółkę M. sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w [...] niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] " zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] , poprzez umieszczenie w witrynie okiennej izby ekspedycyjnej powyższej apteki plakatu przedstawiającego zdjęcia trzech produktów leczniczych. Przedmiotowa reklama polegała na wystawieniu w witrynie okiennej izby ekspedycyjnej powyższej apteki, plakatu przedstawiającego zdjęcia trzech produktów leczniczych: Gripex Hot Max, Otrivin, Strepsils z miodem i cytryną, wraz z ich krótkim opisem oraz podanymi cenami sprzedaży.

Na wstępie należy zauważyć ze przepis art. 94a P.f. przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wyjaśniane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. (zob. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). Prostszą definicją posłużył się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78, uznając, że reklamą jest "rozpowszechnianie wiadomości o usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się popytu".

Zdaniem Sądu, w świetle brzmienia wyżej przywołanego, bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 94a P.f., działalność strony skarżącej opisana na wstępie tj. wystawienie w witrynie okiennej izby ekspedycyjnej apteki, plakatu przedstawiającego zdjęcia trzech produktów leczniczych: Gripex Hot Max, Otrivin, Strepsils z miodem i cytryną, wraz z ich krótkim opisem oraz podanymi cenami sprzedaży, zasadnie zostało zakwalifikowane przez organy jako działanie naruszające zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych.

Jak słusznie stwierdził organ treść plakatu, jak i nieprzypadkowe umieszczenie go w witrynie okiennej izby ekspedycyjnej przedmiotowej apteki, tak, aby był widoczny dla osób (potencjalnych klientów) przechodzących obok apteki, wskazywały na celowe działania, które mogły sugerować potencjalnym klientom, że w aptece tej dostępne są produkty w korzystniejszych i bardziej atrakcyjnych od standardowej oferty apteki, jak również konkurencyjnych w stosunku do oferty innych aptek. Potencjalny klient mógł dojść do przekonania, że nabywając te produkty odniesie wymierną korzyść ekonomiczną - zaoszczędzi i pod wpływem tego przekonania dokona zakupu tych produktów. Umieszczenie przedmiotowego plakatu w witrynie okiennej apteki stanowi zatem niedozwoloną reklamę aptek, bowiem zastosowane działania marketingowe zmierzały do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z ich usług. Trudno przyjąć bowiem, aby rozsądny konsument odebrał umieszczanie w witrynie okiennej apteki plakatu reklamowego z informacją o atrakcyjnych cenach jako informację nie mającą żadnego odniesienia do oferty handlowej tejże apteki.

W ocenie Sądu także nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została,

w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., organ, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Organ uzasadniając wysokość nałożonej kary wskazał na następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności - umieszczenie w witrynie okiennej izby ekspedycyjnej przedmiotowej apteki plakatu przedstawiającego zdjęcia trzech produktów leczniczych wraz z ich krótkim opisem oraz podanymi cenami sprzedaży;

2. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu wynosił jeden dzień - plakat był wywieszony w aptece w dniu 12 lutego 2018 r.;

3. przedmiotowy plakat zamieszczony został w witrynie okiennej apteki i był dobrze widoczny dla przechodniów, także z większej odległości;

4. strona przed wydaniem decyzji przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] grudnia 2018 r., znak: [...] zaprzestała prowadzenia reklamy;

5.niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez stronę;

6. spółka – M. sp. z o.o. sp. k. naruszyła uprzednio kilkakrotnie zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a u.p.f. w związku z czym wydano wobec Spółki następujące decyzje GIF: [...] z [...] września 2017 r - kara w wysokości 5 000 zł, [...] z [...] listopada 2018 r - kara w wysokości 8 000 zł;

7. kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia, zaś uprzednio nałożone na Spółkę – M. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w [...] kary pieniężne z tytułu naruszenia zapisów ustawy - Prawo farmaceutyczne dotyczących zakazu reklamy aptek w odniesieniu do Spółki nie odniosły skutku prewencyjnego skoro podmiot ponownie podjął się prowadzenia reklamy apteki;

8. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

9. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Dlatego też, w ocenie sądu, nałożona na spółkę kara pieniężna w wysokości 9.000,00 zł jest adekwatna do okoliczności sprawy, prowadzonych przez stronę naruszeń i czasu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności.

Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które stronie skarżącej winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami. Zdaniem Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 kpa. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym

i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia zaskarżonych rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 kpa).

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.