Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 579/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2022-09-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2  ust. 3 i 5,  art. 89
journal: Dz.U. 2020 poz 2094
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 190
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Fleszer, Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant specjalista Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2022 r. sprawy ze skargi S. H. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia 15 lutego 2021 r. nr 2401-IOA.4246.25.2021.KA w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem do gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 08.04.2022r., sygn. akt II GSK 319/22, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 22 września 2021 r. sygn. akt III SA/Gl 510/21 uchylającego decyzje organów obu instancji wydane wobec S. H. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i umarzającego postępowanie w sprawie uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach .

Z okoliczności sprawy wynika, iż w związku z ustaleniami z kontroli przeprowadzonej w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. w dniu 6.06.2014r. w lokalu przy ul. [...] w M., Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z dnia 27.04.2015 r. wszczął z urzędu wobec S. H. – dalej strona, skarżący- postępowanie dotyczące wymiaru kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Postępowanie zakończone zostało decyzją tego organu z dnia 29.06.2016 r. wymierzającą stronie karę pieniężną w kwocie 24.000 zł. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, w związku z uchyleniem w dniu 11.04.2019 r. przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach – dalej DIAS, organ odwoławczy - decyzji organu I instancji Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. biorąc pod uwagę, że automaty zostały zainstalowane za zgodą i wiedzą strony, który zatrudniał także obsługę lokalu, w którym urządzane były gry oraz brał czynny udział w tworzeniu klientom warunków do uczestnictwa w grze hazardowej, uznał, że S. H. urządzał gry na automatach poza kasynem gry i z tego tytułu decyzją nr [...] z dnia 26.11.2019 r. wymierzył mu karę pieniężną w kwocie 24.000 zł.

DIAS decyzją nr 2401-IOA.4246.25.2021.KA z dnia 15.02.2021 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1325 ze zm., dalej o.p.) oraz ogólnie przywołanej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 2094 ze zm., dalej u.g.h.), po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez stronę decyzję organu I instancji utrzymał w mocy. Organ odwoławczy stwierdził, że gry prowadzone na automatach w należącym do strony lokalu zawierały elementy losowości oraz umożliwiały wypłatę wygranych pieniężnych w dowolnym momencie prowadzenia gier, a więc spełniały tym samym definicję gier określoną w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do przesłanek kwalifikujących stronę do przypisania mu przymiotu "urządzającego grę na automatach", organ odwoławczy zwrócił uwagę na okoliczność nieprowadzenia w lokalu w M. żadnej innej działalności, na fakt serwisowania przez stronę automatów, a także fakt występowania przez stronę w imieniu spółki (właściciela automatów) w charakterze jej pełnomocnika. Poza sporem według organu odwoławczego pozostawało, że lokal w M. nie był kasynem gry, zaś strona nie posiadała koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Końcowo organ ten wskazał także, iż w sprawie nie znajdują zastosowania przepisy działu IVa Kodeksu postępowania administracyjnego ("Administracyjne kary pieniężne") dodanego do Kodeksu na mocy art. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935), bowiem na podstawie art. 16 ustawy zmieniającej, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym.

W uwzględnieniu wniesionej przez stronę skargi WSA w Gliwicach przywołanym na wstępie wyrokiem uchylił decyzje organów obu instancji oraz umorzył postępowanie administracyjne. Sąd nie podzielił stanowiska DIAS, iż do przedawnienia możliwości nałożenia omawianej kary nie stosuje się przepisu art. 189g § 1 k.p.a. (zawartego w dziale IVa), na mocy którego kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa lub wystąpienia skutków naruszenia prawa.

WSA przywołał orzecznictwo sądowoadministracyjne, w którym ugruntowany został pogląd o niemożności zastosowania - w odniesieniu do decyzji nakładającej karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - instytucji przedawnienia prawa do wydania decyzji z art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej. Stwierdził dalej, że "oceny powyższej nie zmienia również brzmienie art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. (...)". W dalszej kolejności, powołując się na stanowisko NSA, Sąd ten wskazał, że niedopuszczalna jest jednak sytuacja, w której przy braku regulacji kwestii przedawnienia nakładania kary pieniężnej w ustawie szczególnej, prawo do nałożenia tej kary nie byłoby ograniczone żadnym terminem. Przepisy działu IVa stosuje się w takim zakresie, w jakim przepisy odrębne, dotyczące nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej nie zawierają swoistych regulacji m.in. terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej, a tak się dzieje w przypadku kar pieniężnych wymierzanych na podstawie ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji przepisy Działu IVa winny pełnić funkcję ujednolicania zasad nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej również w sprawach hazardowych (wyrok z dnia 4 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 53/20, wyrok z dnia 8 grudnia 2020 r., sygn. akt II GSK 1017/20).

Zestawiając datę kontroli z 5-letnim okresem przedawnienia z art. 189g § 1 k.p.a., Sąd uznał, że Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. wydając w dniu 26.11.2019 r. decyzję nr [...] orzekał już po upływie wynikającego z tego przepisu terminu. Powyższe skutkowało stwierdzeniem przez WSA w Gliwicach, iż decyzje organów obu instancji naruszają prawo materialne. Jednocześnie uznając, że kara pieniężna nie może - na skutek upływu terminu - zostać na stronę nałożona, WSA w Gliwicach umorzył postępowanie administracyjne.

W skardze kasacyjnej DIAS zarzucił WSA :

1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 189g § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez błędne uznanie, że ma on zastosowanie w sprawie, podczas gdy przepis ten, jako obowiązujący od 1 czerwca 2017 r. nie mógł być zastosowany z uwagi na treść art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego,

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 16 ww. ustawy zmieniającej Kodeks poprzez błędne uznanie, że nie ma on zastosowania w sprawie, w sytuacji gdy postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej,

2) art. 145 § 3 w zw. z art. 135 p.p.s.a. poprzez uznanie, że zaskarżona decyzja jest niezgodna z prawem, a w sprawie występują przesłanki umorzenia postępowania na skutek upływu terminu do nałożenia kary pieniężnej.

W skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie skargi strony lub ewentualnie o przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

NSA wyrokiem z dnia 08.04.2022r. sygn. akt II GSK 319/22 uznał zasadność skargi kasacyjnej. NSA wskazał iż istota zarzutów, kasacyjnych wymagających łącznego odniesienia się do nich, sprowadza się do zakwestionowania stanowiska WSA, że organy, uwzględniając dyspozycję przepisu art. 16 ustawy nowelizującej z dnia 7.04. 2017 r., dopuściły się naruszenia przepisu art. 189g § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, czego konsekwencją było nałożenie na stronę kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, pomimo upływu terminu do jej nałożenia.

W ocenie NSA stanowisko WSA w powyższym zakresie było błędne, albowiem w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy nie mógł znaleźć zastosowania odnoszący się do instytucji przedawnienia administracyjnej kary pieniężnej przepis art. 189g § 1 k.p.a. wprowadzony ustawą nowelizującą Kodeks z dnia 7.04.2017 r. Brak możliwości zastosowania tego przepisu wynika z faktu, że przepisy działu IVa normującego "Administracyjne kary pieniężne", zawierającego również art. 189g § 1, weszły w życie dnia 1.06.2017 r., a ich działanie zostało - na mocy przepisu przejściowego - wyłączone w stosunku do spraw, w których postępowania zostały wszczęte i nie zostały zakończone przed dniem wejścia w życie znowelizowanych przepisów. Stosownie bowiem do dyspozycji przepisu art. 16 ustawy nowelizującej do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z jedynym zastrzeżeniem, że do tych postępowań stosuje się dotyczące mediacji przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1. NSA zaznaczył, iż treść przywołanych przepisów nie budzi jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych, także w dotychczasowym orzecznictwie NSA na tle stosowania przepisu art. 16 ustawy nowelizującej. Zaznaczył, że przywołane w wyroku WSA orzeczenia NSA wyrażające pogląd o niedopuszczalności sytuacji, w której - nawet przy założeniu, że ustawa szczególna nie reguluje kwestii przedawnienia nakładania kary pieniężnej - prawo do nałożenia kary nie byłoby ograniczone żadnym terminem zostały wydane w odmiennym stanie faktycznym. W tych sprawach postępowanie zostało wszczęte w roku 2018 (w sprawie II GSK 1017/20 data wydania postanowienia o wszczęciu postępowania wskazana została w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji), a zatem w żadnej z nich nie znajdował zastosowania przepis przejściowy art. 16 nowelizacji Kodeksu. NSA w sprawach tych, odnosząc się do możliwości zastosowania instytucji przedawnienia z działu IVa Kodeksu, nie procedował zatem w ramach wyznaczonych treścią przepisu przejściowego, prezentując stanowisko o konieczności zastosowania instytucji przedawnienia, o której stanowi ustawodawca w art. 189g § 1 Kodeksu, do kar nakładanych na podstawie ustawy o grach hazardowych w postępowaniach wszczętych po dniu 1 czerwca 2017 r.

W konkluzji powyższych wywodów, uwzględniając, że postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia stronie kary za urządzanie gier na automatach zostało wszczęte postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia 27.04.2015 r. w dacie wejścia w życie przepisów działu IVa Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym przepisu art. 189g § 1, tj. w dniu 1.06.2017 r. nie było zakończone, za słuszne NSA uznało procedowanie przez orzekające w sprawie organy celne na podstawie przepisów sprzed tejże nowelizacji, z pominięciem przewidującego przedawnienie administracyjnej kary pieniężnej przepisu art. 189g § 1.

Podkreśliło jednocześnie NSA, iż w stanie prawnym sprzed omawianej nowelizacji brak było podstawy do umorzenia postępowania w sprawie wymierzenia kary przewidzianej w ustawie o grach hazardowych z powołaniem się na jej przedawnienie. Ugruntowany został bowiem pogląd, który NSA podzieliło o niemożności zastosowania do tego rodzaju kary - jako nakładanej w drodze decyzji konstytutywnej, instytucji przedawnienia z art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, mimo braku w ustawie o grach hazardowych przepisów odnoszących się do przedawnienia przewidzianych w niej kar oraz odesłania w jej art. 91 do odpowiedniego stosowania do tego rodzaju kar przepisów Ordynacji podatkowej (por. wyroki NSA z dnia 26 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1479/16, z dnia 8 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3533/17, z dnia 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4299/16).

W konsekwencji stwierdzenia w niniejszej sprawie, niedopuszczalności umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie kary pieniężnej za urządzanie przez stronę gier na automatach poza kasynem gry, NSA uznało zasadność skargi kasacyjnej o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia Sądu I instancji. W ocenie NSA brak było jednocześnie podstaw do orzeczenia o istocie sprawy bowiem w rezultacie stwierdzenia przez Sąd I instancji zaistnienia przesłanki do umorzenia postępowania administracyjnego Sąd ten nie podejmował się jakiejkolwiek oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w kontekście istnienia podstaw do przypisania skarżącemu przymiotu "urządzającego gry na automatach" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych co wyklucza możliwość orzekania w sprawie w tym zakresie przez NSA. Zastąpienie WSA w ocenie całokształtu materiału dowodowego oznaczałoby bowiem naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania sądowoadministracyjnego.

W wyniku dokonanych uwag NSA zalecił WSA w Gliwicach przy ponownym rozpoznaniu sprawy, analizy materiału dowodowego celem zbadania prawidłowości przypisania przez organy skarżącemu zaangażowania w proces urządzania nielegalnych gier, z uwzględnieniem przedstawionych przez stronę zarzutów skargowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w granicach swojej właściwości bada zgodność zaskarżanych orzeczeń z prawem. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022r., poz. 239 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.") kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne.

Niniejsza sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania WSA w Gliwicach, wspomnianym wyżej wyrokiem NSA z dnia 08.04.2022r. sygn. akt II GSK 319/22, wydanym na skutek skargi kasacyjnej organu od wyroku WSA w Gliwicach z dnia 22.09. 2021r. sygn. akt III SA/GL 510/21.

Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA. Artykuł ten znajduje zastosowanie, gdy doszło do orzeczenia, o którym mowa w art. 185 § 1 p. p. s. a., a mianowicie, gdy zaszła konieczność ponownego rozpoznania sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny. Ta sytuacja ma miejsce w rozpoznawanej sprawie. Sąd pierwszej instancji rozpoznający sprawę ponownie nie może dokonać interpretacji przepisów w sposób odmienny niż wynikająca z orzeczenia wydanego w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej, nie może też ocenić prawidłowości rozstrzygnięcia sądu odwoławczego (por. wyrok NSA z dnia 12.10 2010 r., sygn. II GSK 808/09). Związanie wykładnią prawną dotyczy zarówno sądu rozpoznającego sprawę ponownie, jak również organu administracyjnego, do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia, chyba że nastąpi zmiana stanu prawnego, powodująca, że pogląd prawny NSA staje się nieaktualny. Oznacza to, że orzeczenie NSA wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowo-administracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie. W tej sytuacji Sąd nie mógł rozpoznawać sprawy z pominięciem oceny prawnej wyrażonej w orzeczeniu NSA sprowadzającej się do poglądu, że skoro postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia stronie kary za urządzanie gier na automatach zostało wszczęte postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia 27.04.2015 r. w dacie wejścia w życie przepisów działu IVa Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym przepisu art. 189g § 1, tj. w dniu 1.06.2017 r. nie było zakończone, zasadnym było procedowanie przez orzekające w sprawie organy celne na podstawie przepisów sprzed tejże nowelizacji, z pominięciem przewidującego przedawnienie administracyjnej kary pieniężnej w/w przepisu art. 189g § 1.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, nie znajdując podstaw do zastosowania odstępstw od konieczności podzielenia poglądu prawnego wyrażonego przez NSA w ww. wyroku i zobowiązany jest wykładnię prawa tam przedstawioną przyjąć.

Wykonując zalecenie NSA, Sąd ponownie dokonał oceny zarzutów skargi, przy czym uznał, iż przy wydaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do wskazywanych w skardze naruszeń przepisów postępowania w tym art. 122 , art. 180, art. 187 , art. 191 o.p . W sprawie zdaniem Sądu w prowadzonym postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne działania w celu ustalenia stanu faktycznego. Organy zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na prawidłowe i dokładne ustalenie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy w prowadzonym postępowaniu. Organy obu instancji wydając decyzje w przedmiocie nałożenia na stronę kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach Apex i Adell, dysponowały dowodami w tym, w szczególności w postaci oględzin automatów i dokonanego przez funkcjonariuszy eksperymentu w postaci gier kontrolnych na spornych urządzeniach, umowy dzierżawy z 19.03.2014r , protokołów z przesłuchań świadków jednoznacznie dokonały ustaleń w zakresie podmiotu urządzającego gry hazardowe na przedmiotowych automatach. Dowody te oraz inne zebrane w aktach sprawy zostały poddany wszechstronnej, swobodnej ocenie organów, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego zgodnie z art. 191 O.p. Okoliczność, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organ wyprowadził odmienne wnioski aniżeli oczekiwała tego strona, nie świadczy o naruszeniu tego przepisu. Wobec powyższego zdaniem Sądu organy podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a przeprowadzone postępowanie oparte zostało na prawidłowej ocenie zgromadzonych w sprawie dowodów.

Na wstępie należy zauważyć iż, biorąc pod uwagę to, że delikt administracyjny został ujawniony w czerwcu 2014 r., zastosowanie mają w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych obowiązujące w tej dacie. Zaznaczenia wymaga bowiem, że w dacie wydania decyzji przez organ odwoławczy stan prawny - jeżeli chodzi o brzmienie przepisów art. 89 ug.h. był inny aniżeli w dacie popełnienia deliktu administracyjnego, a to jak już podniesiono w czerwcu 2014 r.

W czerwcu 2014 r. przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 stanowiły, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a kara ta wynosiła 12 000 zł od każdego automatu. Obecnie odpowiedzialność na jego podstawie mogą ponieść m.in. urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1), a także posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego (art. 89 ust. 1 pkt 4), zaś kara pieniężna wynosi - w obu wymienionych kategoriach podmiotów, 100.000 zł od każdego automatu.

Zmiany całego artykułu 89 dokonano na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88; zob. art. 1 pkt 67 noweli). Weszła ona zasadniczo w życie w dniu 1 kwietnia 2017 r., ale nie zawierała przepisów intertemporalnych odnoszących się do problematyki będącej przedmiotem niniejszego postępowania. W takiej sytuacji kary do deliktu należało zastosować przepisy dotychczasowe i tak słusznie w sprawie organy postąpiły wymierzając skarżącemu karę pieniężną na podstawie przepisów dotychczasowych, tj. w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017 r. Działanie organów należało w tym zakresie ocenić jako prawidłowe. W przypadku braku w akcie prawnym przepisów międzyczasowych w grę może wchodzić zastosowanie jednej z trzech zasad: po pierwsze - zasady bezpośredniego działania prawa (nowe prawo od momentu wejścia w życie reguluje wtedy także wszelkie zdarzenia z przeszłości); po drugie - zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to mimo wejścia w życie nowych regulacji ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości; po trzecie - zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (J. Mikołajewicz, Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne, Poznań 2000, s. 62 oraz m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 stycznia 2005 r. P 9/04 OTK-A 2005/1/9 i uchwała NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r, l OPS 1/06, ONSAiWSA 2006/3/71). Zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, kiedy ujawniono delict administracyjny – zgodnie z zasadą tempus regit actum.

W świetle art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.( ust. 4). Art. 6 ust. 1 cyt. ustawy stanowi z kolei, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Kara wynosi stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnośnie natomiast ustaleń organów w zakresie niezdefiniowanych przez u.g.h. pojęć "element losowości" i "losowy charakter" trzeba podkreślić, że na gruncie języka potocznego, ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). Wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Trafnie organ drugiej instancji odwołał się w tym zakresie do wyroku Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. sygn. akt VKK 420/11, w którym stwierdzono, że gdy jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku gry bez złamania jej zasad. Ową nieprzewidywalność należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający.

Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumie się jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058). Zatem gry zręcznościowe są zależne od umiejętności sprytu czy spostrzegawczości grającego.

Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zatem chodzi o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry.

Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego i skutecznie nie podważonego przez skarżącego wynika, że na obu zakwestionowanych automatach, w ramach eksperymentu, przeprowadzono gry w toku których ustalono, iż grający nie miał wpływu na przebieg i wynik gry, uzyskiwał zarówno przegrane jak i wygrane. W ramach wygranych otrzymał punkty kredytowe. Oba urządzenia wypłaciły gotówkę po zakończeniu gier z korzystnym dla grającego wynikiem. W konsekwencji w sprawie gdy automaty zamieniały wygrane punkty na pieniądze, które wypłacano mamy do czynienia z wygraną pieniężną, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Sporne automaty są urządzeniami realizującymi gry, które są grami losowymi, gdyż gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry (układu symboli na bębnach). Zaś rezultat rozgrywanych na nich gier jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

Niewątpliwie także lokal, w którym umieszczono sporne automaty nie był kasynem, skarżący nie posiadał koncesji na jego prowadzenie.

Odnosząc się do zasadniczej kwestii, stanowiącej oś sporu w sprawie tj. do tego, czy skarżącego można uznać za urządzającego gry hazardowe odwołać należy się do rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego, które zawarto w uzasadnieniu uchwały składu 7 sędziów z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że o możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego nie ma miejsca na żadną dowolność.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził także, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry wskazał, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Zatem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej, a zatem nawet w sytuacji, gdy jest osobą fizyczną, która koncesji uzyskać nie może.

Zwrócić także należy uwagę na to, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z uwzględnieniem powyższych uwag, powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządza" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu.

Organy w każdym tego rodzaju postępowaniu muszą więc wykazać, że odpowiednio dany podmiot podejmował sam lub w porozumieniu z inną osobą czynności związane z zaprowadzeniem, czy też uruchomieniem działalności hazardowej, tj. związane z planowaniem, koordynowaniem poszczególnych działań, by wszystkie elementy całości zaczęły funkcjonować i funkcjonowały jako całość, a więc m. in: przystosowywał sam, czy w porozumieniu z inną osobą lokal do konkretnego rodzaju działalności, a nie tylko wyrażał wolę zgadzając się na zainstalowanie w wynajętym lokalu automatów, umożliwiał dostęp do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywał automaty w stanie gotowości do gry (a nie zapewniał ich podłączenie do źródła energii), umożliwiał sprawne ich funkcjonowanie i wypłacanie wygranych, obsługiwał je sam, bądź przy pomocy innych przeszkolonych w tym celu osób, zatrudniał odpowiedni do tego rodzaju działalności personel, a więc wykonywał te wszystkie czynności, które towarzyszą w zaangażowaniu się w funkcjonowanie prowadzenia gier na automatach, lecz w nielegalnym miejscu, bo poza kasynem gry.

Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

W ocenie Sądu, ustalenia faktyczne poczynione przez organy, opierające się na zebranym w sprawie materiale dowodowym także na dokumentach przedstawionych przez skarżącego w tym umowy dzierżawy pozwalały na uznanie go za urządzającego gry hazardowe. Trafnie organ zwrócił uwagę, iż z umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu 17 marca 2014 r., ze spółką z o.o. H nie wynika jakie konkretnie miejsce w należącym do strony lokalu o nazwie "[...]" w M. przy ul. [...]a oddano dzierżawcy pod instalację urządzeń do gier. Nie uregulowano w tej umowie także zakresu praw i obowiązków dzierżawcy i wydzierżawiającego. Zaznaczono jedynie, iż dzierżawca miał wykorzystywać przedmiot umowy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń Adeli ADPLS 1300313, Max Cash MC00716 oraz Apex AP 01628 i w przypadku włamania lub jakiegokolwiek innego uszkodzenia urządzeń będących własnością dzierżawcy wydzierżawiający był zobowiązany niezwłocznie powiadomić dzierżawcę. Z tytułu dzierżawy skarżący otrzymywał wynagrodzenie w wysokości 2500 zł brutto miesięcznie płatne od chwili uruchomienia urządzeń z dołu do dnia 10 dnia każdego miesiąca za miesiąc poprzedni. Zaznaczenia wymaga, iż to skarżący zatrudnił personel obsługujący lokal w którym prowadzono jedynie działalność w zakresie urządzania i prowadzania gier na automatach, w tym na automatach będących przedmiotem umowy dzierżawy powierzchni z 17.03.2014. To skarżący serwisował automaty co po myśli zapisów umowy z dnia 17.03.2014 nie należało do jego obowiązków (vide protokół przesłuchania świadka S. H. vide k- 157 akt. Adm.). Także jak wynika z powołanego wyżej protokołu przesłuchania świadka S. H. to skarżący posiadał klucze do automatów, w tym zapasowe do czego zapisy w/w umowy z dnia 17.03.2014r. w jakikolwiek sposób nie uprawniały skoro miał on jedynie oddać w dzierżawę powierzchnię 3m ² lokalu pod instalację urządzenia do gier. W toku postępowania skarżący nie przedstawił dowodów podważających te ustalenia organów. Skoro zaś je kwestionował to mógł przedstawić swoją analizę i ją potwierdzić stosownymi dowodami. Tego zaś nie uczynił. W tym stanie rzeczy zgromadzony materiał dowodowy w aktach sprawy dawał podstawy do uznania, iż skarżący był urządzającym gry hazardowe na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. W konsekwencji powyższych uwag podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów procesowych art. 122, art. 187 § 1 i 191 O.p. tj. niedostatecznego wyjaśnienia sprawy i przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów nie zasługują na uwzględnienie.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jako bezzasadną.