Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1138/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 15, art. 107 par. 1 i 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 228 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 4, art. 84 ust. 4 pkt 2,
journal: Dz.U. 2004 nr 146 poz 1546
law: Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych
article: art. 21 par. 1 pkt 2, art. 68 par. 1, art. 2 par. 1 pkt 1, art. 3 pkt 8, art. 70 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Milewska - Karczewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi I. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów prawa regulujących działalność funduszy inwestycyjnych oddala skargę


UZASADNIENIE

I. S.A (dalej jako: "Towarzystwo." lub "skarżąca") wniosła do tutejszego Sądu skargę na decyzję Ministra Finansów (dalej też jako: "organ") z dnia [...] marca 2016r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję tego organu z dnia [...] kwietnia 2015r. nr [...], którą nałożono na skarżącą karę pieniężną.

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniach od [...] marca 2009 do [...] lipca 2009r. upoważnieni pracownicy Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego (dalej: KNF) przeprowadzili kontrolę działalności wykonywanej przez Towarzystwo w celu sprawdzenia, czy Towarzystwo działa zgodnie z prawem, statutem lub udzielonym zezwoleniem. Zakresem kontroli objęto m. in. zbadanie zgodności działalności wybranych funduszy inwestycyjnych, zarządzanych przez Towarzystwo, z przepisami prawa lub statutami oraz sposób podejmowania decyzji inwestycyjnych w zakresie lokat funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez Towarzystwo. W toku czynności kontrolnych stwierdzono nieprawidłowości w działalności Towarzystwa oraz zarządzanych przez nie funduszy inwestycyjnych, które zostały wskazane w protokole kontroli z dnia [...] sierpnia 2009 r.

W związku z dokonanymi podczas kontroli ustaleniami KNF po wszczęciu i przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. nałożyła na skarżącą spółkę kary pieniężne w łącznej wysokości 800.000 zł za naruszenie przepisów prawa oraz interesów uczestników Funduszy, w zakresie wyceny aktywów i ustalania wartości aktywów netto na jednostkę uczestnictwa funduszy inwestycyjnych oraz za naruszenie przez Fundusze przepisów regulujących działalność funduszy inwestycyjnych, w zakresie zawieszenia odkupywania jednostek uczestnictwa funduszy inwestycyjnych. Organ umorzył natomiast postępowanie administracyjne w części dotyczącej nałożenia na skarżącą sankcji z art. 228 ust. 1 i art. 228 ust. 1 w zw. z art. 228 ust. 2 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. Nr 146, poz. 1546 ze zm., dalej: u.f.i.), w związku z podejrzeniem naruszenia przez Fundusze przepisów regulujących działalność funduszy inwestycyjnych oraz nieprzestrzeganiem przepisów statutu, w zakresie: rozbieżności między księgami bilansowymi funduszu a rejestrami uczestników, działania kontroli wewnętrznej w Towarzystwie.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Komisja Nadzoru Finansowego decyzją z dnia [...] lutego 2011r. utrzymała w mocy swą decyzję w części dotyczącej pkt I.1 osnowy tej decyzji, odnośnie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 400.000 złotych za naruszenie przez Towarzystwo przepisów prawa oraz interesów uczestników funduszy inwestycyjnych L., P. oraz W., reprezentowanych przez D. S.A, w zakresie wyceny aktywów i ustalenia wartości aktywów netto na jednostkę uczestnictwa funduszy inwestycyjnych oraz w części dotyczącej pkt I.2 osnowy decyzji pierwszoinstancyjnej, w kwestii nałożenia na Towarzystwo kary pieniężnej w wysokości 400.000 złotych, za naruszenie przez fundusze inwestycyjne L., P. oraz W., reprezentowanych przez D. S.A przepisów regulujących działalność funduszy inwestycyjnych, w zakresie zawieszenia odkupywania jednostek uczestnictwa funduszy inwestycyjnych.

W skutek wniesienia przez Towarzystwo skargi sprawa była rozpoznawana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. Sąd wyrokiem z dnia 13 października 2011r. oddalił skargę na powyższą decyzję.

Następnie po wniesieniu przez Towarzystwo skargi kasacyjnej od wyroku Sądu I instancji Naczelny Sąd Administracyjny (dalej NSA) wyrokiem z dnia 7 sierpnia 2013r. sygn. akt II GSK 567/12 uchylił wyrok Sądu I instancji oraz decyzję KNF z dnia [...] lutego 2011r. i poprzedzającą ją decyzję KNF z dnia [...] czerwca 2010r. Naczelny Sąd Administracyjny uznał bowiem, że uchylenie wyroku Sądu I instancji jak również decyzji administracyjnych wydanych w sprawie jest zasadne z uwagi na możliwy brak bezstronności członków KNF posiadających jednostki uczestnictwa funduszu inwestycyjnego w postępowaniu, którego przedmiotem było m. in. ustalenie, czy doszło do naruszenia interesu uczestników funduszu inwestycyjnego.

W konsekwencji wskazanego powyżej wyroku po podjęciu przez KNF postanowień z dnia [...] stycznia 2014r. (znak: [...]) oraz z dnia [...] stycznia 2014r. ([...] oraz [...], oraz [...]) o wyłączeniu od udziału w postępowaniu administracyjnym Przewodniczącego KNF A. J. oraz Zastępcy Przewodniczącego KNF W. K. i członków KNF J. P. i W. K., co skutkowało niemożnością załatwienia sprawy zawisłej przed KNF, Prezes Rady Ministrów na podstawie art. 11 ust. 9 ustawy o nadzorze, postanowieniem z dnia [...] marca 2014r., znak [...], wyznaczył Ministra Finansów jako organ właściwy do załatwienia sprawy administracyjnej w przedmiocie zastosowania sankcji z art. 228 ust. 1 i art. 228 ust. 1 w zw. z art. 228 ust. 2 u.f.i wobec I. SA z siedzibą w W., w związku z podejrzeniem naruszenia przez Towarzystwo przepisów prawa oraz interesów uczestników funduszy inwestycyjnych zarządzanych i reprezentowanych przez Towarzystwo oraz w związku z podejrzeniem naruszenia przez fundusze inwestycyjne L., P. oraz W. przepisów regulujących działalność funduszy inwestycyjnych oraz nieprzestrzeganiem przepisów statutu, w zakresie (i) wyceny aktywów, ustalania wartości aktywów netto na jednostkę uczestnictwa funduszy inwestycyjnych oraz zawieszenia odkupywania jednostek uczestnictwa funduszy .inwestycyjnych (ii) rozbieżności między księgami bilansowymi funduszu a rejestrami uczestników (iii) działania kontroli wewnętrznej w Towarzystwie.

Minister Finansów po wszczęciu i przeprowadzeniu postępowania we wskazanym powyżej zakresie, decyzja z dnia [...] kwietnia [...] nałożył na I. S.A. z siedzibą w W. (następca prawny D. S.A. z siedzibą w W.) kary pieniężne:

- w wysokości 400.000 zł za naruszenie przez D. S.A. przepisów prawa oraz interesów uczestników funduszy inwestycyjnych L., P., W., reprezentowanych przez D. S.A., w zakresie wyceny aktywów i ustalania wartości aktywów netto na jednostkę uczestnictwa funduszy inwestycyjnych;

-w wysokości 400.000 zł za naruszenie przez D. SA przepisów prawa oraz interesów uczestników funduszy inwestycyjnych L., P., W., reprezentowanych przez D. SA, w zakresie zawieszania odkupywania jednostek uczestnictwa funduszy inwestycyjnych.

Organ dokonał również umorzenia postępowania w zakresie nałożenia sankcji z art. 228 ust. 1 i art. 228 ust. 1 w zw. z art. 228 ust. 2 u.f.i na I. SA z siedzibą W., w związku z podejrzeniem naruszenia przez D. S.A. przepisów prawa oraz interesów uczestników funduszy inwestycyjnych zarządzanych i reprezentowanych przez D. SA oraz w związku z podejrzeniem naruszenia przez fundusze inwestycyjne L., P., W., przepisów regulujących działalność funduszy inwestycyjnych oraz nieprzestrzeganiem przepisów statutu, w zakresie: rozbieżności między księgami bilansowymi funduszu a rejestrami uczestników oraz działania kontroli wewnętrznej w D. SA.

Orzekając Kare pieniężną Minister Finansów wskazał, że Towarzystwo naruszyło obowiązujące przepisy w zakresie wyceny aktywów i ustalenia wartości aktywów netto na jednostkę uczestnictwa funduszy inwestycyjnych, a także w zakresie zawieszenia odkupywania jednostek uczestnictwa tych funduszy.

Wnioskiem z dnia [...] kwietnia 2015r. o ponowne rozpatrzenie sprawy Towarzystwo zakwestionowało w całości decyzję Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2015r. podnosząc, że :

- wygasło prawo do wydania przez ministra Finansów decyzji nakładającej na towarzystwo karę pieniężną,

- w wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej brał udział pracownik Ministerstwa Finansów, w stosunku do którego istnieją uzasadnione wątpliwości dotyczące jego bezstronności,

- organ w sposób rażący naruszył art. 107 k.p.a., poprzez sformułowanie osnowy decyzji w sposób lakoniczny, niepozwalający wyprowadzić jasnych wniosków, w tym brak wskazania przez organ: konkretnych przepisów prawa, które zostały naruszone przez Spółkę; niewskazanie aktów prawnych których naruszenia dopuściło się Towarzystwo, konkretnych interesów uczestników funduszy inwestycyjnych, które zostały naruszone przez Towarzystwo, okresu, w którym doszło do naruszeń, wycena jakich aktywów była wadliwa, a także brak wskazania w ustaleniu wartości których aktywów netto na jednostkę uczestnictwa funduszy inwestycyjnych doszło do rzekomych naruszeń,

- błędnie dokonano kwalifikacji instrumentów finansowych podlegających wycenie jako obligacji z wbudowanym instrumentem finansowym,

- błędnie organ dokonał interpretacji rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych,

- wysokość nałożonej przez Ministra Finansów kary do ciężaru przewinienia jest nieadekwatna.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy decyzją z dnia [...] marca 2016r. Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję własną. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ szczegółowo odniósł się do podniesionych zarzutów wskazując m. in. że :

- kary pieniężne nakładane przez KNF zgodnie z art. 11 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, stanowią dochód budżetu państwa i klasyfikuje się je, jako niepodatkowe należności budżetowe określone w art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613). Decyzje o nałożeniu kary pieniężnej wydawane przez KNF są decyzjami w rozumieniu art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej a zatem są to decyzje ustalające wysokość zobowiązania podatkowego. A zatem skutkiem takiej decyzji jest zarówno powstanie zobowiązania podatkowego, jak i ustalenie tzw. kwoty podatku do zapłaty. Zdaniem organu w niniejszej sprawie, zobowiązanie powstało na skutek ustalenia przez KNF kary pieniężnej w drodze decyzji administracyjnej z dnia [...] czerwca 2010 r. znak: [...]. Organ wyjaśnił przy tym, że termin w jakim zobowiązanie winno zostać ustalone przez organ podatkowy zostało określone przez prawodawcę na 3 lata od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. W niniejszej sprawie zdarzenia będące podstawą nałożenia kary pieniężnej miały miejsce pod koniec 2009r., tym samym KNF była uprawniona do ustalenia zobowiązania do końca 2012 r. A zatem doręczenie decyzji KNF odpowiednio w dniu [...] i [...] lipca 2010 r. skutecznie wykreowało powstanie ww. zobowiązania.

Organ wyjaśnił również, że z kolei doręczenie decyzji Ministra Finansów ustalającej przedmiotową karę pieniężną rozpoczęło bieg terminu przedawnienia ustalonej wcześniej kary pieniężnej. Zgodnie bowiem z art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej, zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku. Z powyższych względów organ nie podzielił stanowiska Towarzystwa co do wygaśnięcia możliwości wydania decyzji przez Ministra Finansów o nałożeniu kary pieniężnej. Organ wskazał przy tym, że uchylenie decyzji KNF przez NSA (wyrok z dnia 7 sierpni 2013r. wskazany powyżej w stanie faktycznym) wywiera skutek ex nunc. Powyższe oznacza, iż konsekwencje prawne decyzji KNF zostały usunięte od momentu wydania wyroku przez NSA, przy czym skutki, jakie uchylone decyzje wywarły do momentu ich uchylenia pozostają w mocy w szczególności, zdaniem organu, nie wyeliminowały one skutku w postaci wydania przez organ I instancji decyzji konstytutywnej ustalającej dla Strony karę pieniężną z zachowaniem 3 letniego terminu przedawnienia określonego w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej i z tego też względu do przedmiotowego zobowiązania w dalszym ciągu ma zastosowanie 5 letni termin przedawnienia określony w art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej, którego bieg zgodnie z przepisem art. 70 § 6 pkt 2 Ordynacji podatkowej został zawieszony z dniem wniesienia skargi do sądu administracyjnego na decyzję dotyczącą zobowiązania. Zdaniem organu w analizowanej sprawie termin przedawnienia należy liczyć od końca 2010 r., (w związku z wydaniem decyzji przez Komisję Nadzoru Finansowego w dniu [...] czerwca 2010 r.), co oznacza, iż pierwotnie termin przedawnienia upłynąłby pod koniec 2015 r., natomiast na skutek zawieszenia biegu terminu przedawnienia na okres 2 lat i 5 miesięcy (w związku z postępowaniem przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym oraz Naczelnym Sądem Administracyjnym) termin przedawnienia upłynie w maju 2018 r.

- odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 § 3 k.p.a., uznając go z niezasadny, organ wyjaśnił, że nie doszukał się w niniejszej sprawie ustawowych przesłanek zawartych w § 1 wskazanego artykułu do wyłączenia Pana P. K. (syn wyłączonego członka KNF W. K.) od podejmowania czynności w sprawie. Jednocześnie analizując inne okoliczności, w tym fakt pokrewieństwa wymienionej osoby z wyłączonym członkiem Komisji Nadzoru Finansowego organ uznał, że okoliczność ta nie wywołuje wątpliwości co do bezstronności tego pracownika. Wskazał również, że pomimo przysługującego Towarzystwu prawa żądania wyłączenia Pana P. K. z postępowania (art. 24 § 3 k.p.a.), strona nie złożyła wniosku w tym zakresie, wnosząc jedynie o rozważenie powyższej okoliczności przez Ministra Finansów, co też zostało uczynione a w sprawie wydane zostało stosowne postanowienie w tym zakresie.

- Organ nie dopatrzył się również naruszenia art. 107 k.p.a. we wskazywanym przez stronę zakresie. Decyzja bowiem zdaniem organu czyni zadość wszystkim wymogom ustawowym wskazanym w tym przepisie. W szczególności decyzja zawiera: oznaczenie organu, datę wydania, oznaczenie strony, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie dotyczące procedury odwoławczej, dane oraz podpis osoby upoważnionej do wydania decyzji. Organ podkreślił przy tym, że rozstrzygnięcie decyzji jest sformułowane jasno i precyzyjnie, tak aby było zrozumiałe dla stron postępowania. W szczególności, w osnowie decyzji organu I instancji określono podstawę prawną rozstrzygnięcia, w tym m. in. przepis art. 228 § l oraz art. 228 § 2 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. u.f.i., jednocześnie wskazując rodzaj naruszenia przepisów prawa przez Spółkę, kwalifikację prawną naruszenia oraz konsekwencje prawne tego naruszenia z podaniem wysokości sankcji. W tym też zakresie, zdaniem organu nie ulega żadnej wątpliwości komu, jakie konsekwencje prawne ustalono oraz na podstawie jakiego przepisu konsekwencje te zostały ustalone.

Organ wyjaśnił również, że fakt analogii w sformułowaniu rozstrzygnięcia nie może wpłynąć na ważność decyzji organu pierwszej instancji czy też decydować o automatycznym założeniu o konieczności wzruszenia tego rozstrzygnięcia. Powyższe może jedynie świadczyć o analogicznych rezultatach przeprowadzonego procesu stosowania prawa oraz dokonanej subsumpcji.

Organ wyjaśnił także, że sam fakt rzekomej, subiektywnej niezrozumiałości dla Strony decyzji nie jest zdaniem Ministra Finansów kwalifikowaną przesłanką jej wzruszenia, natomiast może stanowić podstawę uruchomienia procedury określonej w art. 113 § 2 k.p.a. tj. wyjaśnienia treści decyzji (jeśli wątpliwości te obiektywnie istnieją).

- Odnosząc się do zarzutu błędnej kwalifikacji instrumentów finansowych podlegających wycenie, jako obligacji z wbudowanym instrumentem finansowym, Minister Finansów wskazał, że z zapisów prospektów informacyjnych funduszy inwestycyjnych (P., L. oraz W.) wynika, że zostały one wpisane do rejestru funduszy inwestycyjnych postanowieniami sądu rejestrowego, odpowiednio z dnia [...] sierpnia 1999 r., [...] sierpnia 2000 r. i [...] grudnia 1999 r. Wskazane fundusze dokonały inwestycji w papiery wartościowe T. seria [...] (zwane dalej T.), E. seria [...] (zwane dalej E.) oraz K. seria [...] (zwane dalej K.) - zwane dalej łącznie Obligacjami. Organ wskazał przy tym, że treść Memorandów Informacyjnych przywołanych w uzasadnieniu decyzji, wskazuje że obligacje T., E. oraz K. należały do kategorii skryptów dłużnych indeksowanych do zdarzeń kredytowych - Credit Linked Notes (CLN). Były one połączeniem obligacji oraz instrumentów pochodnych w postaci opcji obowiązkowego, przedterminowego wykupu oraz kontraktów swap.

Organ wskazał również, iż w trakcie postępowania zostało ustalone, że wiedzą na temat konstrukcji w/w papierów wartościowych (opcja wcześniejszego wykupu wbudowana w obligacje) dysponowali, z racji zajmowanego stanowiska i posiadanych kwalifikacji zawodowych, zarządzający Funduszami tj. doradca inwestycyjny T. B., który do września 2008 r. zarządzał funduszami inwestycyjnymi L. i P. a do lipca 2008 r. także W. oraz M. G., która przejęła zarządzanie funduszami od T. B. Wiedzą w tym zakresie dysponowali również B. D. (członek zarządu K. sp. z o.o. – podmiot zajmujący się badaniem sprawozdań finansowych Funduszy zarządzanych przez towarzystwo) oraz J. S. (Dyrektor Deprtamentu Operacyjnego oraz Prokurent Towarzystwa), co wynika z zeznań tych osób złożonych w trakcie prowadzonego przez organ postępowania. A zatem nie można zgodzić się ze stanowiskiem Towarzystwa, że brak było jednoznacznej informacji o opcji wcześniejszego wykupu w prospektach i Memorandum Informacyjnym. Zdaniem organu w związku z nieprawidłową analizą zapisów zawartych w Memorandum Informacyjnym, obligacje zostały błędnie zaklasyfikowane przez Towarzystwo jako instrumenty finansowe pierwotne (instrumenty dłużne) bez wbudowanego instrumentu finansowego, co miało wpływ na wybór zastosowanej metody wyceny. Organ odwoławczy podkreślił również, że biorąc pod uwagę konstrukcję papierów wartościowych oraz charakter powiązań pomiędzy tymi papierami a instrumentami pochodnymi oraz wpływ tych instrumentów na ryzyko i wycenę papierów (przepływy finansowe), a także istotę umów towarzyszących, należy uznać, iż spełniają one kryteria papierów wartościowych z wbudowanym instrumentem pochodnym. Wbudowane w papiery wartościowe instrumenty pochodne (opcja obligatoryjnego przedterminowego wykupu oraz transakcje asset swap, default swap i coupon swap) miały wpływ na część przepływów pieniężnych wynikających z papieru wartościowego, funkcjonującego jako umowa zasadnicza (w tym przypadku będąca obligacją), zgodnie ze zmianami cen instrumentów finansowych (konieczność rozliczenia transakcji asset swap, default swap i coupon swap) lub ratingów (opcja obligatoryjnego wcześniejszego wykupu w przypadku spadku wiarygodności kredytowej [...] lub [...]). W skrajnych okolicznościach Fundusze mogły ponieść stratę w wysokości wartości nominalnej papierów wartościowych (pkt 23.C Memorandum Informacyjnego K., pkt 23.C Memorandum Informacyjnego E., pkt 23.C Memorandum Informacyjnego T.).

Odnosząc się do przedłożonej przez Towarzystwo opinii prawnej A. C. z dnia [...] października 2010 r., Minister Finansów nie zgodził się z powyższą opinią wskazując, że w przypadku Funduszy, instrumenty pochodne wbudowane w ww. papiery wartościowe stanowiły nie zabezpieczenie, jak twierdzi opiniujący, lecz dodatkowy element ryzyka. Wynika to z faktu, iż przy konstruowaniu tych papierów posłużono się opcją przedterminowego wykupu, przy realizacji której wyznacznikiem przepływów finansowych miały być umowy swap (instrumenty pochodne), których stronami były inne podmioty. Wspomniana opcja przedterminowego wykupu nie zabezpieczała Funduszy, lecz emitentów papierów wartościowych przed poniesieniem strat, co jest charakterystyczne dla Credit Linked Notes. W żadnym natomiast przypadku beneficjentem zabezpieczenia w przypadku realizacji opcji przedterminowego wykupu nie były Fundusze. Organ wyjaśnił że nadanie właściwego znaczenia kryteriom pozwalającym na ustalenie, czy w instrument finansowy został wbudowany instrument pochodny, wymaga odniesienia się do faktycznego, ekonomicznego charakteru powiązań pomiędzy instrumentem finansowym (umową zasadniczą) a instrumentami pochodnymi (umowami towarzyszącymi) Próba identyfikacji papieru wartościowego z wbudowanym instrumentem pochodnym, ograniczająca się do kwestii prawnych z pominięciem aspektów ekonomicznych, obarczona jest metodologicznym błędem. A. C. nie odniósł się też w sposób pełny do uregulowań prawnych dotyczących rynku kapitałowego. Organ nie zgodził się również z twierdzeniem opiniującego, że określenie "papiery wartościowe dłużne" jest pojęciem wyłącznie doktrynalnym i nie występuje w obowiązujących przepisach prawa, w tym w ustawie o funduszach inwestycyjnych. Organ wskazał, że pojęcie to występuje m.in. w art. 94 ust. la pkt c, art. 97 ust 1 pkt 2, art. 99 ust 1, art. 188 ust 1 pkt 1 u.f.i oraz w art. 65 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. Tym samym jest to pojęcie normatywne, podobnie jak pojęcie papieru wartościowego z wbudowanym instrumentem pochodnym, którego znaczenie powinno być odczytane w procesie wykładni przepisów prawa przez organy przepisy te stosujące.

- Za niezasadny organ uznał również zarzut odnoszący się do błędnej interpretacji przez organ przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych.

Organ wskazał w tym zakresie, że z ustaleń dokonanych w toku postępowania wynika, że od dnia [...] stycznia 2005 r. do dnia [...] marca 2009r. wartość papierów wartościowych T., E. i K. była wyznaczana przez Towarzystwo w skorygowanej cenie nabycia, oszacowanej przy zastosowaniu efektywnej stopy procentowej. Natomiast od dnia [...] marca 2009 r. Towarzystwo zmieniło metodę wyceny i wyznaczało wartość papierów wartościowych E. i K. według wartości godziwej, oszacowanej przez wyspecjalizowaną, niezależną jednostkę świadczącą tego rodzaju usługi, tj. [...]. Natomiast obligacja T., w wyniku ziszczenia się warunków przedterminowego wykupu, została umorzona po cenie umorzeniowej.

Zdaniem organu Towarzystwo winno dokonywać wyceny papierów zgodnie z treścią § 23 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych (Dz.U. z 2007 r. Nr 249, poz. 1859 -dalej: rozporządzenie o rachunkowości). Zgodnie z tym przepisem aktywa funduszu wycenia się, a zobowiązania funduszu ustala się według wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej, z zastrzeżeniem § 25 ust. 1 pkt 1 oraz § 26-28.

Dokonując analizy wskazanych przepisów organ podniósł, że zapis § 25 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o rachunkowości nie przesądza o tym, iż dłużne papiery wartościowe nienotowane na aktywnym rynku nie są wyceniane w wartości godziwej, a jedynie wskazuje jedną z możliwych do zastosowania metod wyceny. Wynika to z faktu, iż § 25 ust. 1 pkt 1 jako przepis uzupełniający w stosunku do § 23 ust. 2 tego aktu prawnego nie wyłącza stosowania tego przepisu, lecz jedynie uzupełnia go. Przepis § 23 ust. 2 rozporządzenia o rachunkowości formułuje zatem zasadę ogólną dokonywania wyceny aktywów funduszu inwestycyjnego, którą należy kierować się w każdym przypadku, o ile zastosowanie innej wskazanej w rozporządzeniu o rachunkowości metody wyceny jest niemożliwe bądź budzi wątpliwości. Przepis ten znajduje również zastosowanie w przypadku gdy wycena dokonana na podstawie innej metody wskazanej w tym rozporządzeniu (§ 25 ust. 1 pkt 1) byłaby nieadekwatna do istoty wycenianych aktywów. A zatem z uwagi na fakt, iż papiery T., E. i K. są dłużnymi papierami wartościowym z wbudowanymi instrumentami pochodnymi, zdaniem organu, zastosowanie wyłącznie § 25 ust. 1 pkt 1 nie zapewniłoby prawidłowej wyceny ich wartości godziwej.

Organ wskazał również, że papiery T. E. i K. były skryptami dłużnymi indeksowanymi do zdarzeń kredytowych. Ich złożona konstrukcja wynikająca z połączenia dłużnego papieru wartościowego i instrumentów pochodnych nie pozwalała na zaklasyfikowanie ich do kategorii nienotowanych na aktywnym rynku dłużnych papierów wartościowych, o której mowa w § 25 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o rachunkowości w konsekwencji wycenianie ich w skorygowanej cenie nabycia oszacowanej przy zastosowaniu efektywnej stopy procentowej. Ze względu na powyższe, zdaniem organu papiery te, winny zostać, zgodnie z § 25 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia o rachunkowości, zaklasyfikowane do kategorii nienotowanych na aktywnym rynku składników lokat innych niż dłużne papiery wartościowe i winny być wycenione według wartości godziwej.

W tym też kontekście organ odwoławczy wyjaśnił, że określenia "instrument prosty", "instrument złożony" (użyte w decyzji I instancji) nie miało za zadanie formalnej kategoryzacji instrumentów dłużnych, ale jedynie wskazanie na pewne cechy tych instrumentów, które uniemożliwiałoby przeprowadzenie prawidłowej, wiarygodnej wyceny tych instrumentów.

Minister Finansów dodał również, że pogląd Towarzystwa, iż właściwą metodą wyceny dłużnych papierów wartościowych z wbudowanym instrumentem pochodnym, była metoda wyceny w skorygowanej cenie nabycia oszacowanej przy zastosowaniu efektywnej stopy procentowej stoi w sprzeczności z zapisami obowiązującej w Towarzystwie Polityki rachunkowości gdzie w pkt 4 ppkt 9.6 oraz pkt 17 Polityki rachunkowości wersja 4.0 opisującej m.in zasady wyceny aktywów i pasywów funduszu/subfunduszu określono, że aktywa te powinny być wyceniane według wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej.

Nadto zdaniem Ministra Finansów Towarzystwo świadome było, iż od [...] stycznia 2005 r. wartość papierów wartościowych z wbudowanym instrumentem pochodnym powinna być wyznaczana według wartości godziwej. Wskazuje na to korespondencja elektroniczna z dnia [...] grudnia 2004 r. J. S., ówczesnej Dyrektor Departamentu Księgowości Funduszy, skierowana do T. B. oraz do wiadomości m.in. J. M., ówczesnego Prezesa Zarządu oraz P. L., pełniącego wówczas funkcję Wiceprezesa Zarządu Towarzystwa. Świadczy również o tym mail J. S. z dnia [...] grudnia 2004 r. wysłany do P. L. w którym ponownie wskazała, że instrumenty dłużne z wbudowanymi instrumentami pochodnymi powinny być wyceniane według wartości godziwej. Co więcej, również z treści maila z dnia [...] grudnia 2004 r. P. G., Senior managera w K. Sp. z o.o., skierowanego do T. B. wynika, że instrumenty finansowe posiadające wbudowane instrumenty pochodne należy wyceniać według wartości godziwej.

Organ wskazał również, że w pismach z dnia [...] maja 2009 r. skierowanych do uczestników funduszy Towarzystwo poinformowało, iż "w związku z nieprawidłową wyceną wartości jednostek uczestnictwa funduszy: W., L., P., która miała miejsce w okresie od [...] września 2008 r. do [...] marca 2009 r., Zarząd D. S.A. podjął decyzję o wypłacie rekompensat na rzecz tych Uczestników, którzy ponieśli straty w powyższych funduszach wynikające z błędnej wartości aktywów netto na jednostkę uczestnictwa.

- Odnosząc się do zarzutu nieadekwatności nałożonej na Towarzystwo kary organ wyjaśnił odwołując się do przepisu art. 228 ust.1 i 2 u.f.i., że normy prawne zawarte w powołanych przepisach prawa, stanowią dwie odrębne podstawy do zastosowania przez organ nadzoru sankcji administracyjnej w stosunku do towarzystwa funduszy inwestycyjnych. Przepis art. 228 ust. 1 powołanej ustawy upoważnia Komisję do nałożenia na towarzystwo sankcji administracyjnej w postaci cofnięcia zezwolenia, nałożenia kary pieniężnej do wysokości 500.000 złotych, albo zastosowania obu sankcji łącznie, w przypadku stwierdzenia dopuszczenia się przez towarzystwo nieprawidłowości określonych w tymże przepisie. Z kolei norma prawna zawarta w art. 228 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, statuuje uprawnienie organu nadzoru do nałożenia na towarzystwo funduszy inwestycyjnych sankcji wskazanej w ust. 1 tego artykułu, w sytuacji, gdy fundusz inwestycyjny dopuścił się naruszeń określonych w treści powołanej normy prawnej.

A zatem z uwagi na fakt, iż w toku postępowania administracyjnego stwierdzono, że Towarzystwo dopuściło się nieprawidłowości określonych w art. 228 ust. 1 u.f.i w postaci naruszenia § 25 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rachunkowości funduszy oraz naruszenia interesu uczestników Funduszy poprzez nieprawidłową wycenę jednostki uczestnictwa Funduszy i nierzetelne wyliczenie rekompensat z tytułu strat poniesionych przez uczestników Funduszy w wyniku nieprawidłowej wyceny niektórych składników lokat Funduszy. Jednocześnie Fundusze dopuściły się nieprawidłowości określonej w art. 228 ust. 2 u.f.i. w postaci naruszenia art. 89 ust. 4 pkt 2 u.f.i, poprzez nieuprawnione zawieszenie odkupowania jednostek uczestnictwa. W powyższym stanie faktycznym zaistniały przesłanki do nałożenia na Towarzystwo w ramach niniejszego postępowania sankcji administracyjnej na podstawie obu wymienionych powyżej przepisów prawa, tj. art. 228 ust. 1 i art. 228 ust. 1 w zw. z art. 228 ust. 2 u.f.i.

Organ podzielił przy tym stanowisko Towarzystwa, iż wymiar kary winien być dostosowany do charakteru przewinienia oraz, że powinien uwzględniać wszystkie okoliczności. Uznał przy tym, że organ I instancji biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w szczególności charakter oraz stopień naruszenia interesów uczestników Funduszy zarządzanych przez Towarzystwo słusznie zadecydował o nałożeniu kary pieniężnej w tym również o jej wysokości. Wyjaśnił także, że prawidłowo ustalając zarówno rodzaj jak i wysokość kary organ I instancji wziął pod uwagę podejmowane przez Towarzystwo działania w tym również dot.: wypłat rekompensat a także brak podjęcia działań m. in. nie sporządzenie analiz w zakresie dokładnego obliczenie strat jakie ponieśli uczestnicy w wyniku zawyżenia wyceny jednostki uczestnictwa Funduszy, profesjonalizm Towarzystwa a także obowiązek działania przez towarzystwo w interesie uczestników funduszy inwestycyjnych (art. 10 u.f.i.).

Organ wskazał także, że jego zdaniem wysokość kary administracyjnej oceniana z punktu widzenia funkcji, jaką sankcja ta ma spełniać (profilaktyka i prewencja). W tym też kontekście, ustalając wysokość kary Minister Finansów wziął pod uwagę zarówno rodzaj, liczbę oraz wagę skutków nieprawidłowości, których się dopuszczono. Podkreślił, że naruszenia te godzą w dobro szczególnie chronione, jakim jest interes uczestników Funduszy, które są zarządzane przez Towarzystwo oraz bezpieczeństwo i przejrzystość rynku kapitałowego i uzyskują one szczególną rangę z uwagi na fakt, iż dopuścił się ich podmiot, od którego oczekuje się wysokiego profesjonalizmu, przejrzystości działania i gwarancji bezpieczeństwa środków, jakie powierzają im uczestnicy funduszy inwestycyjnych.

Niezgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem I. S.A. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] marca 2016r. zaskarżając ją w całości. W skardze zarzucono naruszenie:

1/ art. 21 § 1 pkt 2 w zw. z art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, polegające na nietrafnym przyjęciu, że na mocy decyzji powstało zobowiązanie podatkowe (tu: zobowiązanie do zapłaty kary pieniężnej), pomimo tego, że decyzja Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2015 roku (znak [...]), na mocy której Minister Finansów chciał ustalić to zobowiązanie, została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy; przy czym okolicznością bezsporną jest, że obowiązek podatkowy (tu: zdarzenia będące podstawą do nałożenia kary pieniężnej), powstał w marcu 2009 roku, a zatem uprawnienie do wydania decyzji ustalającej (nakładającej) karę pieniężną, wygasło z dniem [...] grudnia 2012 roku. (art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej);

2/ art. 21 § 1 pkt 2 w zw. z art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, polegające na nietrafnym przyjęciu, że zobowiązanie podatkowe (tu: zobowiązanie do zapłaty kary pieniężnej), które powstało na mocy decyzji KNF z dnia [...] czerwca 2010 roku (znak: [...]) doręczonej [...] i [...] lipcu 2010 roku, istniało po dniu [...] sierpnia 2013 roku - tj. po dniu wydania wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, uchylającego wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie oraz poprzedzające go dwie decyzje KNF (z dnia [...] czerwca 2010 roku znak: [...] i [...] lutego 2011r., znak [...]), w oparciu o tezę Ministra Finansów, że uchylenie obu decyzji KNF z obrotu prawnego wywiera skutek, ex nunc, czyli, że "skutki jakie uchylone decyzje wywarły do momentu ich uchylenia pozostają w mocy". Na tej podstawie Minister Finansów błędnie twierdzi, że uchylenie dwóch decyzji KNF "nie wyeliminowało z obrotu skutków przedmiotowych decyzji, w szczególności polegających na wydaniu w I instancji decyzji konstytutywnej ustalającej dla Strony kary pieniężne z zachowaniem 3 letniego terminu przedawnienia określonego w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej ".

3/ art. 107 § 1 k.p.a., w ten sposób, że zawarte w decyzji rozstrzygnięcie nie spełnia wymagania określoności co do rozstrzygnięcia, jaka powinna charakteryzować decyzję administracyjną, co skutkuje tym, że zaskarżona decyzja nie spełnia kryteriów określonych w tym przepisie.

4/ § 23 i § 25 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 roku, w sprawie szczegółowych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych, poprzez wadliwe przyjęcie, że skarżąca naruszyła te przepisy, dokonując wyceny dłużnych papierów wartościowych, będących składnikami majątku funduszy inwestycyjnych L., P., W., przy zastosowaniu metody skorygowanej ceny nabycia, oszacowanej przy zastosowaniu efektywnej stopy procentowej (§ 25 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia) - zamiast - według metody wartości godziwej (§ 25 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia).

Wskazując na powyższe naruszenia prawa, skarżąca wniosła o: uchylenie zaskarżonej Decyzji w całości oraz o uchylenie w całości poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ze względu na wygaśnięcie prawa do nałożenia kary pieniężnej (art. 21 § 1 pkt 2 w zw. z art. 68 § 1 OP), oraz o zasądzenie od Ministra Finansów na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu skargi skarżąca obszernie uzasadnił poszczególne zarzuty skargi w szczególności podnosząc, że jej zdaniem jako niezgodne z prawem jest działanie organu polegające na tym, że:

- pomimo, iż NSA prawomocnym wyrokiem uchylił decyzje KNF wydane pierwotnie w tym przedmiocie oraz pomimo, że upłynął już termin do ustalenia zobowiązania do zapłaty kary to Minister Finansów po rozpoznaniu sprawy wydał i doręczył skarżącej decyzję ustalającą a następnie utrzymał tą decyzję w mocy. Zdaniem skarżącej kluczowym zagadnieniem do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest rozstrzygnięcie czy wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji ustalającej zobowiązanie do zapłaty kary pieniężnej prawomocnym wyrokiem, wydanym po 3 letnim upływie terminu do ustalenia zobowiązania do zapłaty kary pieniężnej (art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej), powinno skutkować umorzeniem postępowania administracyjnego ze względu na jego bezprzedmiotowość, a to wobec obiektywnego upływu terminu do wydania decyzji ustalającej (kreującej) zobowiązanie. Zdaniem skarżącej po upływie terminu wynikającego z art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej nie ma bowiem podstaw prawnych do wydania decyzji ustalającej zobowiązanie do zapłaty kary pieniężnej, co oznacza, że zobowiązanie z tego tytułu nie powstaje.

- przyjął on, iż prawidłowo skarżący do wyceny papierów T., E. i K. winien zastosować § 23 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych zasad rachunkowości zamiast przyjętego przez niego § 25 ust.1 pkt 1 tego rozporządzenia. Zdaniem skarżącego argumenty Ministra Finansów odwołujące się do zeznań świadków czy Polityki Rachunkowości funduszy, nie zmieniają faktu, że zgodnie z brzmieniem przedmiotowych przepisów w/w rozporządzenia, skarżący mógł a nawet miał obowiązek wyceniać obligacje zgodnie z metodą skorygowanej ceny nabycia. Podniesiono również, że skoro zdaniem organu takie składniki aktywów majątkowych nienotowanych na aktywnym rynku winny być wyceniane w wartości godziwej to Minister Finansów winien odpowiednio zredagować przepisy rozporządzenia. Nie może on natomiast ex post, dokonywać ich interpretacji wprowadzając liczne dodatkowe, niedookreślone kryteria i na tej podstawie orzekać o sankcji administracyjnej, nakładając bardzo wysoką karę administracyjną.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko zawarte w skarżonym orzeczeniu i wniósł o jej oddalenie.

Podczas przeprowadzonej w dniu 1 grudnia 2016r. r. przez Sąd rozprawy:

- pełnomocnik strony skarżącej doprecyzował treść wniesionej skargi poprzez wskazanie, że jest ona wniesiona od części orzeczenia, którym organ utrzymał w mocy decyzję Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2015r. w zakresie pkt 1 i 2 nakładającego na stronę skarżącą dwie kary po 400.000 zł. Pełnomocnik podkreślił również, że ponieważ brak jest przepisów dotyczących przedawnienia kar pieniężnych nakładanych w postępowaniu administracyjnym to do sprawy mają odpowiednie zastosowanie przepisy regulujące postępowanie podatkowe.

- pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się nie mieć usprawiedliwionych podstaw tym samym brak było podstaw do jej uwzględnienia.

Na wstępie należy wskazać, że nie uszło uwadze Sądu, że zaskarżone rozstrzygnięcie Ministra Finansów nie zawiera w swej treści wydzielonej części, która byłaby częścią analizująca ponownie całość przedmiotowej sprawy. Nie mniej jednak organ odnosząc się do zarzutów stawianych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w istocie dokonał również ponownej analizy sprawy w jej całokształcie. Z tego też względu, zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia art. 15 k.p.a., który obligującego organ odwoławczy do ponownego rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie.

Przechodząc do rozpoznania sprawy, w ocenie Sądu wydane przez Ministra Finansów rozstrzygnięcia odpowiadają prawu w tym w szczególności pozostają one w zgodzie z przepisem art. 228 ust.1 i 2 u.f.i. i k.p.a. a także z art. 68 Ordynacji podatkowej.

W pierwszej kolejności, badaniu Sądu podlegały zarzuty (jako najdalej idące) odnoszące się do naruszenia przez organ art. 21 § 1 pkt 2 w zw. z art. 68 § 1 Ordynacji Podatkowej.

Rozważając wskazany zarzut godzi się zauważyć, że w orzecznictwie występują dwa odmienne poglądy dotyczące możliwości stosowania do kar pieniężnych przepisów Ordynacji podatkowej w tym w szczególności działu III.

Jeden z poglądów został wyrażony w wyroku NSA z dnia 25 lutego 2014r. sygn. II GSK 1524/12 i podzielony w wyroku WSA w Warszawie z dnia 29 lutego 2016r.sygn. VI SA/Wa 2694/15 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych –CBOSA- http://orzeczenia.nsa.gov.pl), gdzie przyjęto, że: "Zgodzić należy się (...), że w przypadku gdy świadczenia pieniężne o charakterze sankcji związane są ze świadczeniami publicznoprawnymi, mają one w stosunku do nich charakter akcesoryjny, możliwość stosowania w przypadku tych świadczeń przepisów Ordynacji podatkowej nie powinna budzić wątpliwości. Zgodzić należy się też z poglądem, że z zakresu pojęcia należności publicznoprawnych winno się wykluczyć nie tylko dochody publiczne wynikające ze stosunków cywilnoprawnych, ale także te dochody, których źródłem są czyny niedozwolone, a więc mające samoistny charakter wszelkiego rodzaju kary pieniężne, grzywny mandaty itp., skoro wynikają one nie z publicznoprawnych stosunków nakazujących określonym podmiotom świadczenia pieniężne na rzecz budżetu państwa lub budżetu samorządowego, lecz z określonego zachowania podmiotu zobowiązanego do ich uiszczenia. Stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej do grzywien, mandatów i innych kar pieniężnych, których ustalenie lub określenie oparte jest na przepisach szeroko rozumianego prawa karnego w doktrynie jest więc kwestionowane (B. Adamiak, J. Borkowsi. R Mastalski, J. Zubrzycki - "Ordynacja podatkowa. Komentarz", Wrocław 2014 r., wydawnictwo "UNIMEX", strona 21 i 52).

W tym stanie rzeczy uznać należy, że możliwość zastosowania przepisów działu III Ordynacji podatkowej w sprawach, przedmiotem których jest nałożenie kar pieniężnych wymaga rozważanie konkretnych regulacji.

Według art. 68 § 1. o.p. zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2 o.p. (tzn. powstające z dniem doręczenia decyzji organu podatkowego, ustalającej wysokość tego zobowiązania), nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy.

W rozpoznawanej sprawie karę pieniężną nałożono na podstawie ustawy o ofercie. Należy mieć na względzie, że w świetle przepisów tej ustawy kara pieniężna nie jest jedyną sankcją administracyjną. Wobec powyższego nie można przyjąć, by sam fakt naruszenia określonego przepisu ustawy o ofercie skutkował powstaniem konkretnego obowiązku, od zaistnienia którego można by liczyć 3 letni termin. Do Komisji należy bowiem wybór sankcji. NSA uznał zatem, że zastosowanie art. 68 § 1 o.p. w sprawach kar pieniężnych nakładanych na podstawie ustawy o ofercie nie byłoby adekwatne".

Odmienny pogląd co do możliwości stosowania do kar pieniężnych przepisów Ordynacji podatkowej w tym w szczególności art. 68 zaprezentowany został w wyroku NSA z dnia 2 lutego 2016r. sygn. II GSK 2593/14 (publ. CBOSA). W wyroku tym Sąd mimo wątpliwości przychylił się "do stanowiska wyrażonego w skardze kasacyjnej o dopuszczalności przedawnienia administracyjnych kar pieniężnych". Zdaniem NSA "Za decydujące w tej mierze należy przyjąć utrwalone orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, przywiązujące istotne znaczenie do kwestii przedawnienia należności o charakterze publicznym. Według Trybunału Konstytucyjnego wprowadzenie przedawnienia wspomnianych należności pozostawione jest uznaniu ustawodawcy, jednakże swoboda ta nie jest nieograniczona. Przykładowo w myśl wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r. sygn. akt P 41/10 (OTK-A 2012/6/65), jakkolwiek przedawnienie nie jest konstytucyjnym prawem podmiotowym jednostki, to jednak w ocenie Trybunału Konstytucyjnego ustanowienie przedawnienia wynika z zasady demokratycznego państwa prawa, o której mowa w art. 2 Konstytucji, stanowiąc przejaw zasady bezpieczeństwa prawnego. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, jednym z przejawów bezpieczeństwa prawnego jest stabilizacja sytuacji prawnej jednostki, przekładająca się w efekcie na stabilizację sytuacji stosunków społecznych. Z art. 2 Konstytucji wynika tym samym obowiązek ustawodawcy ukształtowania regulacji prawnych, które będą sprzyjały wygaszaniu – wraz z upływem czasu – stanu niepewności".

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do drugiego z przedstawionych poglądów. Zdaniem bowiem Sądu w niniejszej sprawie kara, z którą mamy do czynienia ma charakter niepodatkowej należności budżetu państwa w rozumieniu przepisu art. 2 § 1 pkt 1 w zw. z art. 3 pkt 8 Ordynacji podatkowej. To zdaniem Sądu, jak słusznie przyjął organ, jak również strona skarżąca, oznacza że do kar w tym w szczególności kar nakładanych w oparciu o przepis art. 228 ust.1 i 2 u.f.i. (jak w niniejszej sprawie), winny mieć zastosowanie przepisy działu III Ordynacji podatkowej w tym zapis art. 68 § 1, stanowiący, że zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy.

Literalne odczytanie wskazanego przepisu wskazywałoby zatem, iż w niniejszej sprawie skarga winna być uznana za zasadną, bowiem decyzja organu I instancji nakładająca na skarżącą karę została wydana w dniu [...] kwietnia 2015r. a doręczona skarżącej w dniu [...] kwietnia 2015r., gdy tymczasem obowiązek powstał z końcem roku 2009.

Jednakże na przeszkodzie uznania, iż termin, w którym organ miał możliwość wydania decyzji zobowiązującej stoi fakt, iż 3 letni termin, o którym mowa we wskazanym powyżej przepisie art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej został przerwany poprzez wydanie decyzji zobowiązującej w dniu [...] czerwca 2010r a doręczonej w dniu [...] i [...] lipca 2010r. (decyzja z dnia [...] kwietnia 2015r. nie była bowiem pierwszą decyzja wydaną w sprawie). Fakt, iż na skutek działań skarżącej m. in. wskazana powyżej decyzja została następnie wyeliminowana z obrotu prawnego wyrokiem NSA z dnia 7 sierpnia 2013r. sygn. II GSK 567/12 nie niweczy faktu przerwania biegu terminu przedawnienia (wygaśnięcia możliwości wydania decyzji przez organ), o którym mowa w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej.

Uchylenie powoduje bowiem, jak słusznie wskazał organ, wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego ze skutkiem ex nunk czyli od wydania wyroku przez NSA. Nie powoduje ono jednak wyeliminowania skutków jakie ta decyzja wywarła w tym wypadku skutku w postaci przerwania okresu 3 letniego dla wydania decyzji zobowiązaniowej i rozpoczęcia nowego terminu przedawnienia z art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej tj. 5 letniego terminu dla płatności zobowiązania.

Słusznie przy tym organ wskazał, że 5 letni termin przedawnienia nie upłynął jeszcze, bowiem w myśl ust. 6 pkt 2 w/w przepisu bieg tego terminu podczas rozpoznawania sprawy przez sądy administracyjne podlegał zawieszeniu.

Sąd wskazuje również, iż nie jest do przyjęcia pogląd skarżącej, z którego wynika, że 3 letni termin, bez względu na późniejsze zdarzenia prawne, winien być ustalany i liczony od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy (zdarzenie powodujące rozpoczęcie biegu okresu 3 letniego przedawnienia). Należy bowiem wskazać, że w takim wypadku wystarczyłoby, czego przykładem jest strona skarżąca, aby podmiot negował kolejne rozstrzygnięcia w sprawie. Bowiem uchylenie rozstrzygnięcia na którymkolwiek etapie czy administracyjnym czy sądowoadministracyjnym powodowałoby duże prawdopodobieństwo, graniczące niemal z pewnością, niemożności wydania tym razem prawidłowego rozstrzygnięcia przez organ i pozostawania bezkarnym podmiotu łamiącego prawo.

Przechodząc do merytorycznych aspektów wydanego rozstrzygnięcia godzi się zauważyć, że zaskarżona decyzja jak również decyzja ją poprzedzająca z dnia [...] kwietnia 2015r. Ministra Finansów zostały wydane na podstawie art. 228 ust.1 oraz art. 228 ust. 1 w zw. z art. 228 ust.2 u.f.i . Normy zawarte w art. 228 ust. 1 i art. 228 ust.2 w/w ustawy stanowią dwie odrębne podstawy do zastosowania przez organ nadzoru sankcji administracyjnej w stosunku do towarzystwa funduszy inwestycyjnych.

W niniejszej sprawie zdaniem Sądu, organ wykazał zaistnienie przesłanek zawartych we wskazanych przepisach a także adekwatność zastosowanych środków nadzorczych tj. kar finansowych. Nałożone sankcje nie przekraczają zaś maksymalnego pułapu określonego w wymienionych przepisach i ich wysokość w sposób dostateczny została uzasadniona w wydanych decyzjach.

Należy bowiem wskazać, że zgodnie z art. 228 ust.1 u.f.i. W przypadku gdy towarzystwo narusza przepisy prawa, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu, przekracza zakres zezwolenia lub narusza interes uczestników funduszu inwestycyjnego lub uczestników zbiorczego portfela papierów wartościowych, Komisja może, w drodze decyzji: cofnąć zezwolenie albo nałożyć karę pieniężną do wysokości 500.000 zł, albo zastosować łącznie obie sankcje, o których mowa w pkt 1 i 2 wskazanego przepisu. Z kolei w myśl ust. 2 art. 228 u.f.i. Komisja może nałożyć na towarzystwo sankcję, o których mowa w ust. 1, jeżeli stwierdzi, że fundusz inwestycyjny narusza przepisy regulujące działalność funduszy inwestycyjnych, przepisy ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, ustawy o ofercie publicznej lub ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, nie przestrzega przepisów statutu lub warunków określonych w zezwoleniu lub nie działa zgodnie z postanowieniami prospektu informacyjnego, a także w przypadku, gdy statut funduszu lub prospekt informacyjny funduszu zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy lub nieuwzględniające należycie interesu uczestników funduszu.

Wskazując na ziszczenie się przesłanki zawartej w ust. 1 wskazanego wyżej przepisu, organ wyjaśnił, że skarżąca dopuściło się naruszenia § 25 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia o rachunkowości oraz naruszenia interesu uczestników Funduszy poprzez: nieprawidłową wycenę jednostki uczestnictwa Funduszy, nierzetelne wyliczenie rekompensat z tytułu strat poniesionych przez uczestników Funduszy w wyniku nieprawidłowej wyceny niektórych składników lokat Funduszy, nierówne traktowanie uczestników Funduszy w zakresie wypłaty rekompensat z tytułu strat poniesionych przez uczestników Funduszy w wyniku nieprawidłowej wyceny niektórych składników lokat Funduszy. W zaskarżonej decyzji zostało wyjaśnione, że naruszenie interesów uczestników Funduszy w zakresie ustalenia wartości aktywów na jednostkę uczestnictwa polegało na tym, iż do dnia [...] marca 2009r. uczestnicy funduszu nabywali jednostki uczestnictwa po zawyżonej cenie. Sąd zauważa przy tym, że zarzut dotyczący błędnej wyceny papierów wartościowych prawidłowo organ skierował do Towarzystwa, albowiem to skarżąca jako organ, który zarządza funduszem inwestycyjnym ma obowiązek dochowania należytej staranności w zakresie zagwarantowania właściwego zarządzania. Natomiast wykazane przez Ministra Finansów braki w tym w nadzorze tj. zły przepływ informacji pomiędzy pracownikami zatrudnionymi u skarżącego, ich nierzetelność i brak profesjonalizmu (wynikające ze zgromadzonego materiału) spowodowały, że Fundusz zastosował niewłaściwą wycenę aktywów funduszu

Z kolei wskazując na występowanie nieprawidłowości określonej w art. 228 ust. 2 ww. ustawy organ podał, że Fundusze zarządzane przez Towarzystwo dokonały nieuprawnionego zawieszenia odkupywania jednostek uczestnictwa. Zauważenia wymaga, iż organ odwołał się w tym zakresie do naruszenia art. 89 ust.4 u.f.i., uznając przy tym, że powodem zawieszenia przez Fundusze w dniu [...] marca 2009r. odkupywania jednostek uczestnictwa nie był brak możliwości dokonania wiarygodnej wyceny istotnej części aktywów funduszu z przyczyn niezależnych od funduszu ale niemożliwość dokonania wiarygodnej wyceny była spowodowana okolicznościami, za które skarżąca odpowiada. Bowiem jak wynika z treści skarżonej decyzji oraz zebranego w sprawie materiału dowodowego ceny indykatywne otrzymywane od [...] września 2006 r. Towarzystwo przekazało po raz pierwszy Depozytariuszowi dopiero w dniu [...] marca 2009r. Z powyższego wynika, że odmowa potwierdzenia obliczonej przez skarżącą wartości aktywów netto Funduszy przez Depozytariusza w dniu [...] marca 2009r. spowodowana była uzyskaniem przez Depozytariusza z innych źródeł niż Towarzystwo wiedzy o istnieniu ceny indykatywnej papierów wartościowych T., która była niższa od ceny księgowej tych papierów. W tym stanie rzeczy, zdaniem Sądu, za zasadne należy uznać stanowisko organu w zakresie zawieszenia odkupywania jednostek uczestnictwa art. 84 ust.4 pkt 2 u.f.i.

Mając na uwadze ustalenia dokonane w toku postępowania administracyjnego w tym w szczególności dokonane podczas prowadzonej w dniach od [...] marca do [...] lipca 2009r. kontroli, zdaniem Sądu, organ prawidłowo uznał, że sankcją adekwatną do stwierdzonych nieprawidłowości w postaci naruszenia przepisów prawa oraz naruszenia interesu uczestników Funduszy jest kara pieniężna. Reakcję organu nadzoru na stwierdzone nieprawidłowości w działalności Towarzystwa oraz Funduszy powinna cechować bowiem odpowiednia intensywność i dolegliwość, tak aby cele nadzoru nad rynkiem kapitałowym mogły być skutecznie przez ten organ realizowane. Słusznie również organ przyjął, że uzasadnieniem dla nałożenia na Towarzystwo kary pieniężnej jest także zachowanie skarżącej w toku prowadzonego postępowania w sprawie. Należy bowiem zauważyć, iż stanowisko Towarzystwa dotyczące metody wyceny Papierów Wartościowych stoi w sprzeczności z działaniami skarżącej podjętymi w związku ze zmianą metody wyceny Papierów Wartościowych od dnia [...] marca 2009r. Towarzystwo, jak wynika bowiem z akt sprawy, dokonało szeregu działań mających na celu dostosowanie prowadzonej działalności do wymogów przewidzianych w przepisach prawa, wśród których były m.in. raporty bieżące do Komisji, informacje w sprawozdaniach finansowych oraz rekompensaty wypłacone uczestnikom Funduszu z tytułu powstałej szkody wynikającej ze sprzedaży jednostek uczestnictwa po zawyżonej cenie. Następnie, w obliczu zagrożenia sankcją administracyjną Towarzystwo zanegowało nie tylko celowość, ale także sens tych zachowań, usiłując nadać im zupełnie nowe znaczenie. W szczególności za nielogiczne należy uznać stanowisko skarżącej, zgodnie z którym papiery wartościowe T. i E. były błędnie wyceniane według skorygowanej ceny nabycia oszacowanej przy zastosowaniu efektywnej stopy procentowej (v. znajdujące się w aktach sprawy raporty bieżące Funduszy oraz sprawozdania finansowe Funduszy za 2009r.) i jednocześnie prezentowany pogląd m. in. w skardze, według którego Papiery Wartościowe były wyceniane prawidłowo i zgodnie z prawem. Dodatkowo, jeżeli zdaniem Towarzystwa wycena Papierów Wartościowych zawsze była dokonywana zgodnie z prawem, to zupełnie niezrozumiała byłaby wypłata przez Towarzystwo rekompensat uczestnikom Funduszy, którzy jak wynika z uzasadnienia samego Towarzystwa ponieśli straty w wyniku zawyżonej wyceny jednostek uczestnictwa Funduszy, spowodowanej błędną wyceną papierów wartościowych T. i E. w okresie od [...] września 2008r. do [...] marca 2009r. Sprzeczność ta słusznie została zauważona przez Ministra Finansów.

W tym miejscu należy wskazać, że Sąd zgadza się z organem, iż niewątpliwie papiery T., E. i K. spełniają kryteria papierów wartościowych z wbudowanym instrumentem pochodnym. Treść bowiem przywołanych w skarżonej decyzji Memorandów Informacyjnych wskazuje, iż obligacje T., E. i K. należały do kategorii skryptów dłużnych indeksowanych do zdarzeń kredytowych – Credit Linked Notes (CLN). Były one połączeniem obligacji i instrumentów pochodnych w postaci opcji obowiązkowego, przedterminowego wykupu oraz kontraktów swap. To iż w/w papiery wartościowe należy uznać za papiery wartościowe z wbudowanym instrumentem pochodnym wynika z konstrukcji tych papierów oraz charakteru powiazań pomiędzy tymi papierami a instrumentami pochodnymi oraz wpływ tych instrumentów na ryzyko i wycenę papierów, a także z istoty umów towarzyszących tym papierom, które były zawierane. Dodać należy, że prawidłowo organ przyjął, że w wypadku Funduszy, instrumenty pochodne wbudowane w w/w papiery wartościowe nie stanowiły zabezpieczenia lecz dodatkowy element ryzyka, co wynika z faktu, że przy konstruowaniu tych papierów posłużono się opcją przedterminowego wykupu, przy realizacji której wyznacznikiem przepływów finansowych miały być umowy swap, których stronami były inne podmioty. Opcja przedterminowego wykupu nie zabezpieczała zatem Funduszy lecz emitentów papierów wartościowych przed stratami, co niewątpliwie jest charakterystyczne dla CLN.

W kontekście powyższego niezasadnym jest zarzut dotyczący nieprawidłowej interpretacji przepisów rozporządzenia o rachunkowości. Zdaniem Sądu organ prawidłowo przyjął, że Towarzystwo winno dokonywać wyceny papierów wartościowych T., E. i K. zgodnie z treścią § 23 ust.2 wskazanego rozporządzenia, który określa, że aktywa funduszu wycenia się a zobowiązania funduszu ustala się według wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej, z zastrzeżeniem § 25 ust.1 pkt 1 oraz § 26-28. Zasadnie bowiem przyjęto, że papiery T., E. i K. były skryptami dłużnymi indeksowanymi do zdarzeń kredytowych. Ich złożona konstrukcja wynikająca z połączenia dłużnego papieru wartościowego i instrumentów pochodnych nie pozwala na zaklasyfikowanie ich do kategorii nienotowanych na aktywnym rynku dłużnych papierów wartościowych, o której mowa w § 25 ust.1 pkt 1 rozporządzenia o rachunkowości i w konsekwencji wycenianie ich w skorygowanej cenie nabycia oszacowanej przy zastosowaniu efektywnej stopy procentowej. Papiery te, jak słusznie przyjął organ, winny być zaklasyfikowane do kategorii nienotowanych na aktywnym rynku składników lokat innych niż dłużne papiery wartościowe a co za tym idzie winny być wyceniane według wartości godziwej (, zgodnie z § 25 ust.1 pkt 2 w/w rozporządzenia). O nieprawidłowości przyjętej przez stronę skarżąca wyceny świadczy również obowiązująca w Towarzystwie Polityka rachunkowości. Zgodnie bowiem z tym dokumentem (wersja 4.0 dokumentu, pkt 4 ppkt 9.6) opisującym m. in. zasady wyceny aktywów i pasywów funduszu/subfunduszu, określone zostało, że dłużne papiery wartościowe z wbudowanymi instrumentami pochodnymi winny być oszacowane przy zastosowaniu wartości godziwej, gdyż wskazany zapis stanowi: "dłużne papiery wartościowe z wbudowanymi instrumentami pochodnymi – w wartości godziwej oszacowanej zgodnie z pkt 17, w szczególności w przypadku dłużnych papierów wartościowych z wbudowanymi instrumentami pochodnymi opartymi o stopy procentowe lub kursy walut – według zdyskontowanych przepływów pieniężnych, określonych z uwzględnieniem bieżącej i oczekiwanej wartości instrumentów, o które oparty jest dany instrument pochodny".

Powyższe wskazuje zatem, że organ prawidłowo przyjął, iż papiery wartościowe T., E. i K., Towarzystwo winno było wyceniać w oparciu o § 23 ust.2 rozporządzenia o rachunkowości tj. według wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej. Tym samym dokonując wyceny w oparciu o § 25 ust.1 pkt 1 w/w rozporządzenia Towarzystwo dokonywało błędnej wyceny naruszając tym samym przepisy o rachunkowości oraz interesy uczestników Funduszy.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisu art. 107 § 1 k.p.a. Zaskarżona decyzja zawiera bowiem wszystkie elementy, o których mowa w tym przepisie. Nadto podkreślić wypada, że wyczerpujące uzasadnienie decyzji odpowiada wymogom art. 107 § 3 k.p.a. a podana argumentacja nie nasuwa zastrzeżeń Sądu a to m. in. ze względu na konieczność zagwarantowania przez Towarzystwo klientom funduszy bezpieczeństwa.

Z tych względów wobec braku podstaw do uwzględnienia skargi Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.