Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 572/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 121 § 1, art. 180 § 1, art. 191, art. 197, art. 210
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Protokolant Referent Stażysta Katarzyna Grycuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2016 r. sprawy ze skargi G spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016r. nr [...], podjętą na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015r. poz. 613 ze zm., określanej dalej jako o.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 990 ze zm., określanej dalej jako u.s.c.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm., określanej dalej jako u.g.h.), Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania G Spółki z o.o., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] o wymierzeniu stronie kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automacie o nazwie [...] nr [...].

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] czerwca 2015r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego, realizując polecenie Prokuratury Rejonowej, dokonali przeszukania pomieszczeń baru [...]. W lokalu tym A.R. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą "M" R.A.. We wskazanej lokalizacji funkcjonariusze ujawnili włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji urządzenie do gier o nazwie [...] nr [...]. Na automacie tym w chwili wejścia funkcjonariuszy do lokalu grał mężczyzna, którego przesłuchano w charakterze świadka. Na podstawie okazanej w trakcie kontroli umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] lipca 2014 r. ustalono, iż przedmiotowy automat do gry należy do G Spółki z o.o..

Po przeprowadzeniu eksperymentu procesowego funkcjonariusze stwierdzili, że automat umożliwia bezpośrednią realizację wygranych pieniężnych, co dało podstawę do stwierdzenia, iż jest to automat do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016r. poz. 471). Na potwierdzenie tych okoliczności sporządzono protokół oględzin oraz dokumentację fotograficzną. Z dokumentów pozyskanych w trakcie kontroli nie wynikało również, aby właściciel automatów posiadał zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa.

Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] czerwca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem na automatach oraz włączył do sprawy materiał dowodowy przekazany przez Referat Dozoru Urzędu Celnego za pismem z dnia [...] czerwca 2015 r.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2016r. organ włączył jako dowód w sprawie opinię biegłego rzeczoznawcy W.K. z dnia [...] grudnia 2015r. sporządzoną do sprawy [...].

Wspomnianą na wstępie decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył G Spółce z o.o. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie do gry [...] nr [...] w kwocie 12.000 zł. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ przytoczył art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h. oraz art. 207 § 1 o.p.

W uzasadnieniu powyższej decyzji organ I instancji – mając na względzie przeprowadzony eksperyment oraz opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki W.K. – stwierdził, że badany automat służy do celów komercyjnych – warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Automat ten umożliwia ponadto rozgrywanie gier o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości, a jej wynik nie zależy od zręczności gracza, zatem automat wyczerpuje definicję gry na automacie z art. 2 ust. 3 u.g.h., który stanowi, iż grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W związku z powyższym organ uznał, iż był obowiązany do wymierzenie spółce kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie, domagając się jej uchylenia i umorzenia postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) zastosowanie przepisu sankcjonującego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w warunkach, gdy przepis sankcjonowany art. 1 4 ust. 1 u.g.h. został uznany za przepis techniczny w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 i nie notyfikowany Komisji Europejskiej w trybie Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U.UE.L 98.204.37 ze zm. – określanej dalej jako dyrektywa nr 98/34/WE),

2) naruszenie art. 120 i 121 o.p. poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 o.p.,

3) naruszenie art. 9 i art. 91 Konstytucji RP poprzez wydanie orzeczenia z naruszeniem prawa unijnego – m.in. art. 267 Traktatu o Unii Europejskiej, art. 8 Dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE przywołanego w uzasadnieniu odwołania.

Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Zdaniem organu odwoławczego spór w rozpatrywanej sprawie sprowadzał się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia dwóch kwestii. Pierwsza z nich polega na ustaleniu, czy gra na wyżej wymienionym urządzeniu stanowiła grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tak jak ustalił to organ I instancji. Dopiero po ustaleniu tego faktu rozstrzygnięciu podlegać będzie druga kwestia, dotycząca zasadności nałożenia spornej kary pieniężnej.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, organ I instancji posiłkując się opiniami biegłego sądowego W.K., prawidłowo ocenił zebrany materiał dowodowy i prawidłowo ustalił, że w przypadku gry na spornych automatach gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, zatem bezsprzecznie wyłania się tutaj losowy charakter gier. Dodatkowo za losowym charakterem gier przemawia to, że możliwe jest w grze korzystanie z przycisku START lub START/COLLECT, który uruchamiania obracanie się walców w grze z różnymi znakami graficznymi, które zatrzymują się samoczynnie, a końcowe ustawienie symboli jest losowe, zatem gracz nie ma żadnego wpływu na jej przebieg i nie ma żadnej wiedzy, jaki będzie wynik gry, co wyklucza jakikolwiek element zręcznościowy.

Dyrektor Izby Celnej uznając, że u.g.h. nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", odwołał się w tym zakresie do poglądu wywiedzionego przez Sąd Najwyższy w wyroku sygn. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012 r., iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. W tym kontekście wbrew twierdzeniu strony uznać należało, że gra ma charakter losowy a nie zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności wrodzonych lub nabytych uczestnika gry, bowiem po naciśnięciu przycisku START lub START/COLLECT obracające się walce w grze z różnymi znakami graficznymi zatrzymują się samoczynnie bez żądnego udziału gracza. Tym samym za właściwe organ II instancji uznał przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego, iż sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., a tym samym zasadnie wymierzył Spółce karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie w kwocie 12.000 zł.

Spółka urządzając gry na automacie w lokalu gastronomicznym [...], ewidentnie naruszyła trzy sankcjonowane przepisy u.g.h. Po pierwsze – przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który wprost wskazuje, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Po drugie – przepis art. 23a ust. 1 u.g.h., który stanowi, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Po trzecie – przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zatem bezspornie działanie odwołującej się Spółki wyczerpało dyspozycje przepisów u.g.h. sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Na potwierdzenie prawidłowości przedstawionego powyżej stanowiska organ odwoławczy powołał się na orzecznictwo sądowo-administracyjne.

Odnośnie zaś konieczności wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., organ odwoławczy podzielił stanowisko WSA w Bydgoszczy zawarte m.in. w wyroku z dnia 5 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Bd 493/15, w którym wskazano, iż w tym względzie kluczowe znaczenie mają okoliczności zatrzymania automatu, gdyż zatrzymanie dotyczy działalności nielegalnej – bez koncesji czy zezwolenia, bez poświadczenia rejestracji automatu. Zatem złamano wszelkie przepisy regulujące działalność dotyczącą gier hazardowych. Dlatego też niewłaściwe byłoby w sprawie stosowanie kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., tj. w postaci 100% przychodu, skoro automat używany był nielegalnie. W stenogramie z posiedzenia prac Komisji Finansów Publicznych nad projektem u.g.h. wskazano jakie jest ratio legis powyższego przepisu i w przypadku nielegalnych automatów do gier świadomie wprowadzono stawkę ryczałtową. Nielegalna działalność nie podlega opodatkowaniu, dlatego też nie sposób ustalić przychodu. Zaś pojęcie przychodu wiązane jest z definicją zawartą w ustawach o podatku dochodowym i dotyczy legalnej, opodatkowanej działalności. Nielegalny hazard można zaś porównać do innych zachowań zabronionych, o których stanowi Kodeks karny. Na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych tego typu działalność, jak np. paserstwo, czy zakazane urządzanie gier, to działalność przestępcza, w której nie można ustalić przychodu. Kwestię można ustalić tylko w postępowaniu dotyczącym nielegalnych źródeł pochodzenia kapitału, prowadzonym w trybie z pominięciem funkcjonariuszy Służby Celnej.

Organ II instancji nie podzielił zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11, art. 1 pkt 5 i art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE. Zgodził się z twierdzeniem strony, iż TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. uznał, że art. 14 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku). Konsekwencją takiego stanu rzeczy może być niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy. Niemniej jednak powyższe nie oznacza, że brak powyższego przepisu umożliwił podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów u.g.h., które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, które to przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w kary, gier w kości oraz gier na automatach jedynie w kasynie gier; np. art. 3, art. 4, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35, art. 89.

Ponadto TSUE wskazał, że przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 tzw. dyrektywy notyfikacyjnej w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia pozostawiono polskim sądom. Powołany natomiast przez odwołującego wyrok TSUE nawet, jeżeli dotyczył przepisów ustawy potencjalnie mogących powodować ograniczenie prowadzenia gier, to nie dokonał wykładni przesądzających o technicznym charakterze przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Skoro zatem TSUE nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzających charakter przepisów, nie można uznać, że wyrok ma wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Ponadto zapadły wyrok odnosił się do określonych przepisów ustawy, tym samym TSUE w wyroku wydanym w dniu 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/1 1, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie stwierdził naruszenia przepisów art. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. wskazanych przez odwołującego. Dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. Również to, że przepisy przedmiotowej ustawy (tu: art. 89) bezpośrednio dotyczą spółki i jej działalności w charakterze zakazów, nie może oznaczać, iż jest on nieskuteczny i nie obowiązujący.

Organ powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 23 grudnia 2015 r. o sygn. akt II SA/Rz 611/15, zapadły w identycznym stanie faktycznym, w którym Sąd uznał, że w sprawie nie ma podstaw do niestosowania przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h., nawet jeśli byłby to nienotyfikowany przepis techniczny. Zdaniem Sądu w przedmiotowej sprawie sankcja bezwzględnej niestosowalności przepisów nienotyfikowanych nie ma zastosowania, zważając przede wszystkim na to, że strona skarżąca działała poza prawem oraz świadomie je łamała, nigdy nie występowała o stosowne zezwolenia, nie podejmując nawet prób legalizacji swojej działalności. W tych okolicznościach skarżący nie może powoływać się na dobrodziejstwo przepisów wspólnotowych, próbując wykorzystać je jako swoistą ochronę działalności niezgodnej z prawem.

Organ odwoławczy podzielił również stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w orzeczeniach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 I KZP 14/13, w których to Sąd ten jednoznacznie wskazał i uzasadnił, że do czasu zainicjowania kontroli u.g.h. przez Trybunał Konstytucyjny lub do przyjęcia przez niego stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Skoro zatem w TK nie zapadł wyrok derogujący przepisy u.g.h., to nie można się zgodzić z prezentowanym przez stronę stanowiskiem w tym zakresie. Dodatkowo Naczelny Sąd Administracyjny w swym postanowieniu sygn. akt II GSK 686/13 z dnia 15 stycznia 2014 r., będącym wnioskiem do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie zgodności z Konstytucją przepisów u.g.h., wskazał jednoznacznie, iż w przypadku uchylenia się Trybunału Konstytucyjnego od orzeczenia w sprawie, koniecznym będzie uznanie spornych przepisów za obowiązujące, stojąc na stanowisku, że stwierdzenie przez sąd, że przepis ustawy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej – wbrew obowiązkowi wynikającemu z prawa UE – nie upoważnia automatycznie do odmowy zastosowania takiego przepisu na podstawie art. 91 ust. 3 Konstytucji. A ponadto w ocenie NSA, w przypadku gdyby TK nie wydał wyroku w niniejszej sprawie, mogłoby to doprowadzić NSA do uznania, że - mimo niedopełnienia obowiązku notyfikacji – nie ma podstaw do odmowy stosowania tych przepisów.

Dyrektor Izby Celnej powołał się na wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r. wydany w sprawie o sygn. akt P 4/14. W ocenie Trybunału nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Kolejnym zaś postanowieniem z dnia 26 maja 2015 r. sygn. akt P 30/14 Trybunał Konstytucyjny umorzył postępowanie w sprawach połączonych, gdzie przedmiotem postępowania były pytania prawne sądów w zakresie zgodności z Konstytucją przepisów u.g.h., których nie poddano notyfikacji przez Komisję Europejską. Tożsame konstatacje TK zawarł również w postanowieniach: z dnia 26 maja 2015 r. sygn. akt P 28/15 i P 60/15, z dnia 28 maja 2015 r. sygn.akt P 65/14, z dnia 2 czerwca 2015 r. sygn. akt P 35/15, P 38/15, P 72/15 i z dnia 3 czerwca 2015 r. sygn. akt P 41/14.

Organ powołał się również na wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 27 maja 2013 r., sygn. akt II SA/Bd 139/15 (zapadły w stanie faktycznym identycznym jak w niniejszej sprawie), w którym WSA podzielił stanowisko tych sądów administracyjnych, które wskazywały, że zastosowane w sprawie przepisy u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a wyrok TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie ma wpływu na przedmiotową sprawę. Reasumując powyższe organ uznał wskazany powyżej zarzut strony za niezasadny. O słuszności powyższego stanowiska przekonuje również w ocenie organu aktualne orzecznictwo sądowoadministracyjne, odnoszące się do tej kwestii, m.in. wyroki WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 375/15 czy z dnia 21 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Go 900/15.

Dodatkowo w dniu 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201), która została notyfikowana. Ustawodawca w art. 1 pkt 7 ustawy zmieniającej, nadał nowe brzmienie przepisowi art. 14 ugh, który to zapis nadal utrzymuje zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie został zakwestionowany przez Komisję Europejską w procesie notyfikacji.

Zdaniem organu odwoławczego nie doszło również do zarzuconego w odwołaniu naruszenia art. 120 i art. 121 o.p. Organ pierwszej instancji prawidłowo przeprowadził postępowanie w zakresie nałożenia na stronę kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, dążąc do realizacji zasady prawdy obiektywnej i podjął wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy przez wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie. Prawidłowo zgromadził materiał dowodowy i zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów zawartą w art. 191 o.p. ustalił stan faktyczny według własnego przekonania, z uwzględnieniem wiedzy i doświadczenia oraz oparł się na całym zgromadzonym materiale dowodowym, a swoje stanowisko przedstawił w sposób odpowiadający wymogom art. 210 § 4 o.p.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej G Spółka z o.o., działając przez profesjonalnego pełnomocnika, złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania, tj. art. 210 § 1 pkt 6 i art. 124 o.p. poprzez uzasadnienie decyzji w sposób nie odpowiadający ustawowemu wzorcowi, tj. poprzez :

- nie odniesienie się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu oraz pominięcie milczeniem części argumentacji Spółki w sytuacji znaczącej rozbieżności stanowisk w orzecznictwie sadów administracyjnych i karnych) w zakresie możliwości stosowania normy prawa zbudowanej z przepisu sankcjonowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. i przepisu sankcjonującego z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w warunkach uznania w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11,C- 214/11, C-217/11 przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny (nie notyfikowany Komisji Europejskiej), a w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 uznania, iż obowiązek notyfikacji, wynikający z Dyrektywy 98/34/WE dotyczy również sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją ustanowionych zakazów,

- brak w skarżonej decyzji uzasadnienia uznania przez organ, że uprawnione było oparcie przez organ celny pierwszej instancji podstawy rozstrzygnięcia jedynie na sankcjonującej części normy prawnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.) z pominięciem części sankcjonowanej, określającej zakazy (art. 14 ust. 1 u.g.h.);

- brak w decyzji uzasadnienia uznania przez organ za zgodne z prawem – z art. 124 i art. 210 § 1 pkt 6 o.p. – nie odniesienie się przez organ I instancji do podnoszonej przez Spółkę kwestii – znanej organom z urzędu – pierwszeństwa w procesie orzekania w niniejszej sprawie prawa unijnego, tj. jego zasad i orzecznictwa TSUE, które ma charakter wykładniczy, rozstrzygający i wiążący (art. 19 Traktatu o Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 TUE – zasada lojalnej współpracy);

2) przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie – a to z powodu, iż przepis ten nie może stanowić samodzielnej podstawy orzekania – organ II instancji błędnie uznał za uprawnione przyjęcie przez organ I instancji w podstawie orzekania wyłącznie przepisu sankcjonującego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – w warunkach, gdy nie można orzekać sankcji bez wskazania naruszenia prawa – w niniejszej sprawie określonego w przepisie sankcjonowanym art. 14 ust. 1 u.g.h. – i dokonania oceny prawnej możliwości zastosowania tego przepisu z uwzględnieniem prawa unijnego, tj. jego zasad (bezpośredniej skuteczności prawa unijnego, zasady lojalności oraz zasady pierwszeństwa prawa unijnego w połączeniu z wiążącą dla organów krajowych przyjętą przez TSUE wykładnią art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE);

niewłaściwe zastosowanie wynika z faktu, iż normą prawa, mogącą stanowić podstawę orzekania w sprawie jak niniejsza, są łącznie normatywnie sprzężone przepisy sankcjonowany art. 14 ust. 1 u.g.h. i sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

3) art. 9 i art. 91 Konstytucji RP poprzez wydanie orzeczenia z naruszeniem prawa unijnego – m.in. art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2007 r., art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (zasada lojalności), art. 8 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przywołanego w uzasadnieniu odwołania.

W obszernym uzasadnieniu skargi Spółka szczegółowo rozwinęła argumentację podniesionych zarzutów. Wskazała m.in., iż nie kwestionuje wyników przeprowadzonego eksperymentu, który wykazał losowy charakter gier.

Akcentowała, że spór z organami orzekającymi w sprawie sprowadzał się do różnicy zdań w zakresie możliwości stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w warunkach uznania art. 14 ust. 1 u.g.h. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku, w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11, C - 217/11, za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, które to uznanie – przy braku notyfikacji Komisji Europejskiej tego przepisu – wyklucza możliwość jego stosowania w procesie orzekania. Mimo świadomości co do współistnienia i związania przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., organ oparł swoje orzeczenie jedynie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Tymczasem zdaniem strony treść przepisów 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. należy traktować łącznie jako źródło jednej normy. Nieuprawnione było w skarżonej decyzji rozstrzyganie wyłącznie w oparciu o przepis sankcjonujący ( art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h.) z wyłączeniem przepisu sankcjonowanego, którym w niniejszej sprawie jest art. 14 ust. 1 u.g.h. Możliwość wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. jest bowiem wprost zależna od naruszenia normy sankcjonowanej – w niniejszej sprawie art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepis art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej jak i sankcjonowanej.

Co do charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. TSUE rozstrzygnął, orzekając w pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni "...przepis tego rodzaju jak art. 14, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE". Uznanie przez TSUE przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za techniczny i nie notyfikowany, skutkuje niemożnością ponownego analizowania przez organy czy sądy jego charakteru skutkuje niemożnością stosowania tego przepisu. Jest to o tyle znaczące dla niniejszej sprawy, że gdyby uznać prawo unijne w opisanym wyżej zakresie za wiążące, to nie byłoby możliwe zastosowanie normy sankcjonowanej z art. 14 ust 1 u.g.h. i w konsekwencji normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ w skarżonej decyzji nie określił swojego stanowiska wraz ze stosownym uzasadnieniem w zakresie nakazu niestosowania przepisów prawa krajowego sprzecznych z prawem unijnym. Tymczasem organy orzekające w trybie administracyjnym powinny, posługując się wykładnią dostarczoną przez TSUE, stwierdzić techniczny charakter odpowiednich przepisów u.g.h., a wobec zaniechania ich notyfikacji w trybie Dyrektywy 98/34/WE odmówić im zastosowania ad casu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2014 r. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718, zwanej dalej p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, przy czym sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przeprowadzone w tak określonych ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga podlegała oddaleniu.

W myśl art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Według art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie zaś do treści art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 wynosi –100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 –12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 – 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa.

Odnosząc się na wstępie do zawartej w zarzutach oraz uzasadnieniu skargi argumentacji dotyczącej braku możliwości samodzielnego zastosowania normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z pominięciem art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiących – zdaniem strony skarżącej – regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (vide: orzeczenia nsa.gov.pl). Powiększony skład NSA stwierdził w niej, że:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W uchwale tej przesądzone zostało zatem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej. W tezie drugiej uchwały skład powiększony NSA przesądził o prawidłowej podstawie prawnej wymierzenia kary pieniężnej dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, wskazując iż pozostaje nią przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bez względu na to, czy podmiot urządzający gry legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – a od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry.

Rozważając w uzasadnieniu kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Cytowana uchwała ma w niniejszej sprawie charakter wiążący, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (vide: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z uwagi brak argumentów przemawiających przeciwko stanowisku wyrażonemu w uchwale, a tym samym na związanie sądu orzekającego oceną prawną wyrażoną w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie zasługiwały na uwzględnienie.

W odniesieniu do stanu faktycznego sprawy treść powołanej uchwały przesądziła zatem kwestię nietechnicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz podleganie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry bez zezwolenia. W odniesieniu do tej drugiej kwestii wskazać należy, że z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się on do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych.

Ocena charakteru wskazanego związku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może nie uwzględniać funkcji wymienionych przepisów, które ocenić należałoby jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. K 13/08, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z dnia 31 marca 2008 r. SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Również NSA w cytowanej wyżej uchwale z 16 maja 2016 r. stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanej uchwale, którym to stanowiskiem Sąd jest dodatkowo związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., wskazać należy, że w kontrolowanej sprawie skarżąca Spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzała poza kasynem gry na automatach, które – jak ustalono – były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

Dodatkowo należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja – w swej istocie – nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Stwierdzić zatem należało, że w niniejszej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. Tym samym za niezasadny należało uznać zawarty w skardze zarzut co do braku możliwości zastosowania – zdaniem strony – przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako regulacji samodzielnej, stanowiącej podstawę nałożenia kary administracyjnej. Podobnie za niezasadną należało uznać postawioną w skardze tezę, iż o dopuszczalności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decyduje możliwość stosowania art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Przechodząc do oceny prawidłowości zakwalifikowania kontrolowanych w niniejszej sprawie urządzeń jako automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. przypomnieć należy, iż stosownie do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85).

Z poczynionych przez organy ustaleń wynika, że uruchomienie gry na badanym urządzeniu następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty przeznaczone do rozgrywania gry. Cechą gier urządzanych na badanym urządzeniu była zatem ich odpłatność. Gry na badanym urządzeniu mają charakter losowy, gdyż grający nie ma wpływu na wynik, tzn. ile punktów uzyska. Uzyskiwana wygrana punktowa, umożliwiająca dalszą grę bez uiszczenia należności za nową grę, nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Skoro aktywność gracza sprowadza się jedynie do zainicjowania gry, to nie można przyjąć, że gra ma charakter zręcznościowy. Zręczność oznacza bowiem zdolność fizyczną do wykonania określonej czynności lub umiejętność postępowania w taki sposób, aby osiągnąć korzyść. Ustalony przez organy sposób gry wyklucza natomiast możliwość wpływania gracza na jej wynik, który powodowałby uzyskanie wygranej, czy ewentualne jego przewidzenie. Badany automat umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 4 u.g.h. Ponadto badany automat umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera".

Gry urządzane na automacie spełniały wymogi gier na automatach określonych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. W przypadku gier prowadzonych na automacie, którego dotyczy niniejsza sprawa ustalono, że grający po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). Aktywność grającego w tym zakresie sprowadza się jedynie do naciśnięcia przycisku, który daje impuls do zatrzymania obracających się bębnów, ale ze względu na dużą ich szybkość nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli w chwili ich zatrzymania. Gracz nie jest zatem w stanie sam zadecydować o określonym wyniku gry. To powoduje, że takiej gry nie można uznać za grę zręcznościową. Ustalenia organów w tym zakresie nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Uzyskana w postępowaniu karnoskarbowym opinia biegłego potwierdziła ustalenia eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w odniesieniu do charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie i ich kwalifikację z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Z tego względu ustalenia organów w tym zakresie należało uznać za prawidłowe, przy czym Spółka oświadczyła w skardze, iż nie kwestionuje wyniku przeprowadzonego eksperymentu wykazującego losowy charakter gier.

W przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W świetle okoliczności niniejszej sprawy za w pełni zasadne i prawidłowe należy uznać poczynione przez organy ustalenia, w myśl których skarżąca Spółka została uznana za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisów u.g.h.

Postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami art. 121, art. 122, art. 180, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 229 Ordynacji podatkowej oraz innymi zasadami postępowania. W toku postępowania prowadzonego przez organy zgromadzono dowody pozwalające na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienie. Organy prawidłowo również ustaliły wszystkie istotne okoliczności na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który to materiał wszechstronnie i wnikliwe oceniły, z zachowaniem reguł tej oceny. Żaden z przepisów nie formułuje przy tym zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy. Zebrane dowody potwierdziły też jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. W konsekwencji trafnie organy przyjęły, że na badanych automatach urządzane były gry o charakterze komercyjnym i losowym, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Dawało to podstawę do stwierdzenia, że badane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Uznanie, że skarżąca Spółka była podmiotem urządzającym grę, powinno nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego, co też uczyniły organy obu instancji. W toku postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji wykazały one bowiem w sposób nie budzący wątpliwości, iż strona skarżąca była prawnym dysponentem automatów, które umieściła w kontrolowanym miejscu celem urządzania na nich gier hazardowych, czerpiąc z nich zyski.

Podsumowując należy stwierdzić, że ocena zgodności z prawem zaskarżonej decyzji nie dostarczyła podstaw do wyeliminowania jej z obrotu prawnego. Organy poczyniły w sprawie prawidłowe ustalenia faktyczne, wywiodły z nich prawidłowe wnioski, przytoczyły przepisy prawa znajdujące zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i omówiły ich treść. W toku przeprowadzonego przez organy postępowania Sąd nie dopatrzył się również naruszeń procedury, które miałyby istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W szczególności nie było podstaw do przyjęcia, aby organy gromadziły i rozpatrywały materiał dowodowy w sposób stronniczy, przekroczyły granice swobodnej oceny dowodów, czy też prowadziły postępowanie mając na celu wydanie orzeczenia o ustalonej z góry treści. W sprawie zostały zastosowane właściwe przepisy prawa materialnego, zaś uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi wynikające z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej.

W ustalonym prawidłowo stanie faktycznym Sąd uznał zatem, że organ zasadnie zastosował obszernie omówione w toku powyższych rozważań przepisy ustawy o grach hazardowych, co skutkowało oddaleniem skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.