Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 883/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-09-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 50,  art. 51,  art. 49b
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art. 156  par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Miron (spr.), Sędzia WSA Bogusław Cieśla, Sędzia WSA Tadeusz Nowak, Protokolant st. ref. Jakub Szczepkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2013 r. sprawy ze skarg M. O. i A. B.-O. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2013 r., znak: [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz M. O. kwotę 460 (czterysta sześćdziesiąt) złotych, zaś na rzecz A. B.-O. kwotę 260 (dwieście sześćdziesiąt) złotych - tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. znak [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), dalej jako: k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania M. O. utrzymał w mocy decyzję [...]Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]listopada 2012 r., Nr [...], znak: [...],[...], odmawiającą stwierdzenia nieważności decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...]z dnia [...]listopada 2011 r., Nr [...], znak: [...]nakazującej inwestorom A. B.-O. oraz M. O. dokonanie rozbiórki ogrodzenia posesji przy ul[...]w pasie ul. [...]oraz ul. [...]w [...]na terenie działek ewid. nr [...]z obrębu [...].

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał na następujące ustalenia faktyczne i prawne:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] (dalej jako: PINB [...]) prowadził postępowanie w sprawie legalności zabudowy posesji przy ul. [...] w zakresie wybudowanego ogrodzenia stałego w pasie drogowym przy ul. [...] oraz ul. [...]w [...]na terenie działek ewid. nr [...] i [...]z obrębu [...].

PINB [...]decyzją z dnia [...]listopada 2011 r. Nr [...], wydaną w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm), dalej jako: Prawo budowlane, nakazał inwestorom A. B.-O. oraz M. O. dokonanie rozbiórki ogrodzenia posesji przy ul. [...]w pasie ul. [...]oraz ul. [...]w [...]na terenie działek ewid. nr [...][...]z obrębu [...]. Organ ten wskazał, iż przedmiotowa inwestycja została wykonana bez zgłoszenia właściwemu organowi, bez wymaganego pozwolenia organu konserwatorskiego, a ponadto inwestycja polegająca na budowie ogrodzenia posesji przy ul. [...] i ul. [...]w [...]realizowana na działce ew. nr [...]z obrębu [...]jest położona w liniach rozgraniczających ciągu komunikacyjnego, na terenie pasa drogowego ulic oraz jest sprzeczna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Wnioski o stwierdzenie nieważności powyższej decyzji złożyli A. B.-O. oraz M. O..

Decyzją z dnia [...]listopada 2012 r. Nr [...], znak: [...],[...][...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako: [...]WINB) odmówił stwierdzenia ww. decyzji PINB [...]z dnia [...]listopada 2011 r.

Organ ten, powołując się na art. 156 § 1 k.p.a., nie dopatrzył się w badanej decyzji kwalifikowanych wad prawnych wskazanych w ww. przepisie, które uzasadniałyby stwierdzenie jej nieważności.

[...]WINB, wskazując na art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego zawierający definicję pojęcia remont, uznał, że w świetle materiału dowodowego zgromadzonego w aktach administracyjnych w omawianym przypadku nie można mówić o remoncie istniejącego ogrodzenia, lecz o wykonaniu nowego ogrodzenia w miejscu starego.

Wskazał również, że jak wynika z treści decyzji PINB [...]z dnia [...]listopada 2011 r. nakaz rozbiórki orzeczono z uwagi na fakt, iż inwestycja polegająca na budowie przedmiotowego ogrodzenia została zrealizowana na działce położonej w liniach rozgraniczających ciągu komunikacyjnego, w terenie pasa drogowego ulic oraz jest sprzeczna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W tym stanie rzeczy ww. decyzja została podjęta w zgodzie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego.

Od powyższej decyzji [...]WINB odwołanie złożył M. O. w ustawowym terminie.

Rozpoznając odwołanie Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako: GINB) wskazał, że inkryminowana decyzja nie jest dotknięta żadnymi wadami kwalifikowanymi w art. 156 § 1 k.p.a., które uzasadniałyby stwierdzenie jej nieważności.

GINB powołując się na art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego wskazał, że zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,20 m i wykonanie robót budowlanych polegających na instalowaniu:

a) krat na budynkach mieszkalnych wielorodzinnych, użyteczności publicznej i zamieszkania zbiorowego oraz obiektach zabytkowych,

b) urządzeń na obiektach budowlanych, o wysokości powyżej 3 m.

Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie z całości zgromadzonego materiału wynika, że inwestorzy A. B.-O. i M. O. nie dokonali zgłoszenia właściwemu organowi zamiaru budowy przedmiotowego ogrodzenia.

Z dokumentów zgromadzonych w aktach wynika również, że działka ew. nr [...]stanowi własność [...], a właściciel nie wyraził zgody na remont ogrodzenia zlokalizowanego w pasie drogowym.

GINB wskazał także, iż teren, na którym realizowana jest budowa przedmiotowego ogrodzenia, położony jest na obszarze objętym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, zgodnie z którym na terenach w obrębie linii rozgraniczających ciągów komunikacyjnych zakazuje się realizacji obiektów budowlanych.

Powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne GINB stwierdził, że w przypadku wybudowania obiektu wbrew postanowieniom planu miejscowego odpowiednie zastosowanie znajdzie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, dający podstawę do orzeczenia nakazu rozbiórki obiektu, gdy nie można doprowadzić go do stanu zgodnego z prawem. Nakaz rozbiórki może nastąpić wówczas, gdy z ustaleń dokonanych w postępowaniu legalizacyjnym prowadzonym w trybie art. 51 Prawa budowlanego wynika, że doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem nie jest możliwe w inny sposób, jak tylko rozebranie samowolnie wykonanego obiektu lub jego części.

Odnosząc się do zarzutu niewykonalności decyzji PINB [...]organ powołał się na orzecznictwo sądowoadministracyjne wskazujące, że trudności techniczne lub ekonomiczne, choćby bardzo poważne, w wyegzekwowaniu wykonania obowiązku nałożonego decyzją, jak również negatywne stanowiska jej adresatów lub innych osób i zainteresowanych utrzymaniem dotychczasowego stanu rzeczy, nie stanowią o niewykonalności obowiązku. Konieczność zapewnienia bezpieczeństwa dla ludzi i mienia, jak też względy techniczne i ekonomiczne, utrudniające wykonanie decyzji, nie mogą być uznane za przesłankę niewykonalności decyzji.

Za chybiony uznał GINB zarzut nierozpatrzenia wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji PINB [...]z dnia [...]listopada 2011 r. GINB wskazał, iż z akt sprawy wynika, że postanowieniem z dnia [...]sierpnia 2012 r. nr [...][...]WINB odmówił wstrzymania ww. decyzji PINB [...]. Powyższe postanowienie zostało doręczone zarówno pełnomocnikowi A. B.-O., jak i M. O..

Odnosząc się do zarzutów pełnomocnika M. O. zawartych w piśmie z dnia [...]stycznia 2012 r., iż inwestorzy dokonali remontu istniejącego już na posesji ogrodzenia, a nie wybudowania ogrodzenia, GINB wyjaśnił, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, że naprawa lub wymiana wszystkich lub prawie wszystkich elementów budynku w praktyce oznaczająca jego rozbiórkę znacznej części lub w całości i ponowne wzniesienie obiektu przy zastosowaniu nowych i innych wyrobów budowlanych, niż użyto w stanie pierwotnym, nie może być rozumiana jako remont. Cechą charakterystyczną remontu jest odtworzenie stanu pierwotnego, stąd nie mogą być uznane za remont roboty budowlane, w wyniku których powstają nowe elementy.

Organ zwrócił uwagę, że Prezydent [...]w decyzji z dnia [...]września 2011 r., nr [...], w pouczeniu zawarł obowiązek uzyskania przez inwestorów pozwoleń wymaganych Prawem budowlanym, m.in. uzyskanie zgody właściciela działki, na której ma być przeprowadzany remont, oraz zgodności planowanej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Prezydent [...]decyzją z dnia [...]października 2011 r. wniósł sprzeciw do zamiaru wykonania robót budowlanych polegających na remoncie istniejącego ogrodzenia działek ew. nr [...]i [...]z obrębu [...]przy ul. [...]w [...], objętych zgłoszeniem inwestora A. B.-O. i M. O. wg wytycznych [...]Konserwatora Zabytków.

Za nietrafiony uznał GINB zarzut przekroczenia sprawy administracyjnej przez wydanie nakazu rozbiórki wobec całości ogrodzenia, gdyż nakaz rozbiórki zawarty w decyzji PINB [...]z dnia [...]listopada 2011 r. obejmuje ogrodzenie posesji przy ul. [...]w pasie ul. [...]oraz ul. [...]w [...].

M. O. wniósł skargę na decyzję GINB z dnia [...]lutego 2013 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) art. 7, 11, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. poprzez niedostateczne zbadanie sprawy, nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego, nieustosunkowanie się do wszystkich zarzutów strony podniesionych we wniosku o stwierdzenie nieważności i nieuzasadnienie rozstrzygnięcia, co doprowadziło do błędnego i nieprzekonującego rozstrzygnięcia w sprawie;

2) art. 7, 10 § 1, 75 § 1, 77 § 1 i 78 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z zeznań zgłoszonych przez stronę świadków oraz nie wydanie postanowienia dowodowego w tym przedmiocie;

3) art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez wydanie błędnego rozstrzygnięcia, utrzymującego decyzję PINB rozstrzygającą sprawę nieadekwatnie do jej stanu faktycznego;

4) art. 6 k.p.a. w zw. z art. 156 §1 pkt 6 k.p.a. i art. 288 §1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. nr 88, poz. 553 z późn. zm.), dalej jako: k.k., poprzez wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję PINB, która w razie wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą;

5) art. 2 ust. 2. pkt 3 i art. 31 ust. 1 pkt 1 Prawa budowalnego w zw. z art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568 ze zm.), zawnej dalej: u.o.z., poprzez wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję PINB prawnie niewykonalną, tj. naruszającą przepisy z zakresu ochrony zabytków;

6) art. 159 oraz art. 10 § 1 k.p.a. w związku z art. 28 k.p.a. przez nierozpoznanie wniosku M. O. o wstrzymanie wykonania decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...]z dnia [...]listopada 2011 r., znak [...].

W konkluzji skarżący wniósł o uchylenie zaskarzonej decyzji GINB w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: p.p.s.a., o zasądzenie kosztów postepowania według norm przepisanych.

Skarżący zarzuca GINB brak dostatecznego, wymaganego przepisami art. 7 i 77 § 1 k.p.a. zbadania wadliwości decyzji PINB [...]. Nie zgadza się z niemożnością przeprowadzenia postępowania dowodowego w postepowaniu nadzwyczajnym.

Zdaniem skarżącego skoro PINB [...]uznał, że doszło do wybudowania ogrodzenia, to powinien wydać nakaz rozbiórki na podstawie art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, a nie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego.

Skarżący podnosi, iż organy nadzoru nie wzięły pod rozwagę wskazywanego przez stronę art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 260), dalej jako: u.d.p., podczas gdy pozytywne zweryfikowanie treści hipotezy normy wynikającej z tego przepisu pozwoliłoby na wdrożenie ew. sankcji łagodniejszej od nakazu rozbiórki.

Najbardziej rażacym błędem zdaniem skarżacego, wpływającym na prawidłowośc decyzji zarówno [...]PINB, jak i GINB, jest nakaz rozbiórki całego ogrodzenia. Ogrodzenie posesji przy ul. [...]nie znajduje się w pasie drogowym ul. [...], co wynika z przebiegu linii rozgraniczających drogi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego [...] (uchwała [...]nr [...]z dnia [...]października 2006 r., Dz. U. Wojwództwa [...]Nr [...], poz. [...]). Jedynie ogrodzenie w narożniku nieruchomości, stanowiącym dz. ew. nr [...]z obrębu [...], w świetle rysunku ww. planu miejscowego znajduje się w pasie drogi, lecz jest to pas ul. [...]i ponadto przysługuje mu ochrona z art. 28 ust. 1 u.d.p.

Skarżacy zarzuca organowi, że w zaskarżonej decyzji nie ustosunkował się do zarzutu z art. 156 § 1 pkt 6 k.p.a. Wykonanie nakazu rozbiórki doprowadzi do popełnienia przestępstwa z art. 288 § 1 k.k. oraz z art. 108 § 1 u.o.z..

Skarżacy nie zgadza się z przywołanym przez GINB orzecznictwem sądowoadministracyjnym dotyczącym niewykonalności decyzji. Zarzuca również niedostrzeżenie przez organ pierwszej i drugiej instancji wadliwości decyzji PINB [...] z dnia [...]listopada 2011 r. w postaci braku współdziałania tego organu z właściwym koswerwatorem zabytków.

Skarżący zarzuca nierozpoznanie przez organy nadzoru jego wniosku o wstrzymanie wykonalności decyzji PINB [...]. Zdaniem skarżącego oba wnioski o wstrzymanie wykonania – zarówno złożony przez A. B.-O., jak i przez M. O. – powinny zostać rozpoznane. Tymczasem [...]WINB poinformował skarżącego jedynie o sposobie rozpoznania wniosku zgłoszonego przez A. B.-O.. Wniosek M. O. nie został rozpoznany ani przez [...]WINB, ani przez GINB.

Na decyzję GINB z dnia [...]lutego 2013 r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła także A. B.-O..

Skarżąca zaskarżyła w całości ww. decyzję. Nie stawiając zaskarżonemu rozstrzygnięciu żadnych zarzutów skarżąca na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. wniosła o:

1) uchylenie decyzji GINB z dnia [...]lutego 2013 r. w całości;

2) zasądzenie od GINB na rzecz A. B.-O. kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu sądowoadministracyjnym według norm przepisanych.

W odpowiedziach na skargi M. O. oraz A. B.-O. organ podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, wnosząc o oddalenie skarg.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co nastepuje:

Skargi są zasadne i prowadzą do uchylenia zaskarżonej decyzji, jednakże nie wszystkie podniesione w nich zarzuty są słuszne.

Jako trafne Sąd ocenił te zarzuty skarżących, które wskazują, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej i obowiązku należytego wyjaśnienia okoliczności sprawy wyrażonej w art. 7, 77§ 1 i 107 § 3 k.p.a.

Przypomnienia wymaga, iż zaskarżona decyzja została wydana w jednym z nadzwyczajnych postępowań – postępowaniu nieważnościowym. Zadaniem organu prowadzącego takie postępowanie jest ocena decyzji pod kątem kwalifikowanej niezgodności z prawem, tj. czy wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.) lub spełnienia innych przesłanek określonych w art. 156 § 1 k.p.a. Postępowanie takie – o stwierdzenie nieważności decyzji – ma zatem odrębną podstawę prawną i nie może być traktowane tak, jakby chodziło o ponowne rozpoznanie sprawy zakończonej decyzją ostateczną, rozstrzygającą o zastosowaniu przepisów prawa materialnego do danego stosunku administracyjno-prawnego. Jedną z wad stanowiących o nieważności decyzji jest jej wydanie z rażącym naruszeniem prawa. Zarówno w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie przyjmuje się, że o rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze - skutki, które wywołuje decyzja (por. wyrok SN z dnia 8 kwietnia 1994r. III ARN 13/94, OSN 1994/3/36; wyrok NSA z 18 lipca 1994 r. VSA 535/94, ONSA 1995/2/91). Oczywistość naruszenia prawa polega na rzucającej się w oczy sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną. Skutki, które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszającą prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności - skutki gospodarcze lub społeczne skutki naruszenia, których wystąpienie powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie decyzji jako aktu wydanego przez organ praworządnego państwa.

Kontrolowaną w postępowaniu nieważnościowym decyzją organ – działając w oparciu o art. 51 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane nakazał inwestorom: A. B.-O. i M. O. dokonanie rozbiórki ogrodzenia posesji przy ul. [...] w pasie ul. [...]oraz ul. [...]w [...]na terenie działek nr [...]i [...]. Decyzja ta poprzedzona była postanowieniem z dnia [...]września 2011 r. o wstrzymaniu robót budowlanych, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ wskazał, że przedmiotowa inwestycja została zrealizowana w warunkach samowoli budowlanej, na działce nr [...], położona jest w liniach rozgraniczających ciągu komunikacyjnego, na terenie pasa drogowego, oraz jest sprzeczna z ustaleniami zawartymi w § 135 pkt 3 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Wymaga podkreślenia, że skarżący zarówno we wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji jak i o ponowne rozpoznanie sprawy podnosili, że wbrew twierdzeniom organów nadzoru budowlanego działka nr [...]nie leży w obrębie pasa drogowego. Ta okoliczność w żaden sposób nie została wyjaśniona przez organy administracji, mimo iż kwestia ta ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie może wszak ujść uwadze, że nakaz rozbiórki nałożony decyzją z dnia [...]listopada 2011 r. dotyczy ogrodzenia posesji w pasie ul. [...]i [...]na terenie działek nr [...]i [...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ stwierdził natomiast, że jedynie działka nr [...]jest położona w liniach rozgraniczających ciągu komunikacyjnego na terenie pasa drogowego tych ulic. Takie ustalenie organu nie uzasadnia przyczyn, dla których nałożono obowiązek rozbiórki ogrodzenia wzdłuż granicy działki nr ew. [...]. Wprawdzie w dalszej części uzasadnienia organ wskazał na sprzeczność całej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jednakże ta okoliczność również nie została w sposób należyty wyjaśniona. § 135 ust. 3 planu wprowadza zakaz realizacji obiektów budowlanych innych niż wymienione w pkt 1 i 2, w wyjątkiem obiektów enumeratywnie wymienionych w tym przepisie (takich jak kioski niezwiązane trwale z gruntem), na terenach w obrębie linii rozgraniczających ciągów komunikacyjnych. A zatem dla uznania, że przedmiotowa inwestycja jest sprzeczna z powyższymi zapisami, niezbędne jest ustalenie, że ogrodzenie zostało zrealizowane w liniach rozgraniczających ciągów komunikacyjnych. Ta okoliczność nie wynika z akt sprawy. W szczególności w aktach sprawy brak jest załącznika graficznego do miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który pozwoliłby jednoznacznie ustalić linie rozgraniczające. Powyższe nie wynika także w wypisów z ewidencji oraz księgi wieczystej. Rację mają skarżący, że ze znajdującego się w aktach wypisu z ewidencji wynika, iż właścicielem działki nr [...]jest [...], natomiast władającymi: Miasto, M.H. i A. K. – H., zaś teren oznaczony został jako "tereny mieszkaniowe". Takie samo przeznaczenie wprowadza księga wieczysta dla działki nr [...], której właścicielami są skarżący. O ile zatem sam fakt, że skarżący nie są właścicielami działki nr [...], nie pozwala na skuteczne przeprowadzenie postępowania naprawczego w stosunku do ogrodzenia tej działki, o tyle ten argument nie może uzasadniać nałożenia obowiązku rozbiórki ogrodzenia działki nr [...].

Konkludując: obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie nadzorcze była ocena czy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...], nakazując rozbiórkę ogrodzenia 2 działek (nr [...]i [...]) prawidłowo ustalił, że realizacja tego obiektu w granicach określonych w tej decyzji jest sprzeczna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Tylko w takiej sytuacji zasadnym byłoby nałożenie obowiązku rozbiórki w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Odmienna ocena powyższej okoliczności winna prowadzić do stwierdzenia, że nałożono omawiany obowiązek z naruszeniem powyższego przepisu, natomiast rzeczą organów jest ocena, czy naruszenie to miało charakter kwalifikowany w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Natomiast pozostałe zarzuty skarżących nie zasługują na uwzględnienie.

I tak w pierwszej kolejności prawidłowa jest ocena organu administracji co do zakresu wykonanych robót budowanych i ich kwalifikacji. Jak wynika z protokołu oględzin z dnia [...] sierpnia 2011 r. wykonano "cokoły, fundamenty i słupki betonowe i stalowe(...)", co oznacza, że doszło do odtworzenia stanu pierwotnego, to jest wykonania nowego ogrodzenia w miejsce starego, czyli "odbudowy". To z kolei oznacza, że inwestor mógł przystąpić do realizacji inwestycji dopiero po uprzednim, skutecznym dokonaniu zgłoszenia.

Nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 7, 10 § 1 75 § 1, 77 § 1 i 78 § 1 k.p.a., którego skarżący upatruje w odmowie przeprowadzenia przez organy administracji dowodu z zeznań zawnioskowanych świadków na okoliczność zakresu wykonanych przez inwestorów prac. Skoro – co raz jeszcze należy podkreślić – postępowanie nieważnościowe nie ma na celu ponownego rozpoznania sprawy, a ocena, czy decyzja kończąca postępowanie nie jest dotknięta jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a., to brak byłoby uzasadnienia dla prowadzenia przez organ nadzoru ponownego postępowania wyjaśniającego. Okoliczność taka – wadliwie ustalony zakres robót budowlanych, a przez to nieprawidłowa kwalifikacja rozstrzygnięcia mogłaby, co do zasady, stanowić o wadliwości decyzji jednakże jedynie w sytuacji oczywistego naruszenia spoczywającego na organie obowiązku. Sąd nie stwierdził, ażeby postępowanie wyjaśniające prowadzone przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...]w omawianym zakresie w sposób oczywisty naruszało art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a.

Nie ma również racji skarżący wskazując na brak konsekwencji organu nadzoru budowlanego i wadliwe zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy art. 50 – 51 Prawa budowlanego zamiast art. 49b tej ustawy. Zgodnie z brzmieniem art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego urządzeniem budowlanym jest urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem w tym m.in. ogrodzenie. Jeżeli zatem – tak jak w okolicznościach niniejszej sprawy - ogrodzenie dotyczy nieruchomości zabudowanej budynkiem mieszkalnym, niewątpliwie nie stanowi samodzielnego obiektu budowlanego, lecz urządzenie budowlane związane z taki obiektem. Tymczasem art. 49b, który w ocenie skarżących winien był zastosować Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, odnosi się obiektów budowlanych lub ich części. A zatem tryb ten nie ma zastosowania do inwestycji niebędących samodzielnym obiektem budowlanym lub jego częścią. Prawidłowo zatem w okolicznościach niniejszej sprawy organ administracji zastosował tryb naprawczy określony w art. 50 – 51 ustawy Prawo budowlane.

I wreszcie Sąd nie podzielił stanowiska skarżących co do tego, że kontrolowana w postępowaniu nieważnościowym decyzja winna być poprzedzona wydaniem decyzji przez organy konserwatorskie, skoro teren, na którym została zrealizowana, objęty jest taką ochroną. Ani przepisy prawa budowlanego, ani ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie wprowadzają takiego wymogu. Obowiązek uzyskania takiego zezwolenia spoczywa jedynie na inwestorze przed uzyskaniem przez niego pozwolenia na prowadzenie robót budowanych. To inwestor jest adresatem takiej decyzji. Przyjęcie za trafne poglądu prezentowanego przez skarżących, co do konieczności uzyskania takiej decyzji również przez organy nadzoru budowlanego prowadziłoby de facto do braku prawnej możliwości wydania decyzji nakazującej rozbiórkę lub przeprowadzenia jakichkolwiek robót budowlanych, co do obiektu posadowionego na terenie objętym ochroną konserwatorską, skoro decyzja w tym zakresie może być wydana jedynie na wniosek inwestora i do niego skierowana. Takie stanowisko Sądu nie jest sprzeczne z poglądem zawartym w wyroku NSA z dnia 20 czerwca 2012 r. w sprawie II OSK 524/11 (wskazanym przez skarżących), albowiem stanowisko wyrażone w nim odnosiło się do zupełnie innego stanu faktycznego. Natomiast stanowisko [...]Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków zawarte w piśmie z dnia [...]maja 2013 r. nie stanowi źródła prawa. Skoro kontrolowana w niniejszym postępowaniu decyzja została wydana w postępowaniu nieważnościowym, wszelkie ewentualne rozbieżności co do wykładni przepisu nie mogą być brane w tym postępowaniu pod uwagę. Zgodnie bowiem z utrwalonym w tym zakresie orzecznictwem nie można mówić o oczywistości naruszenia normy prawnej w przypadku rozbieżności interpretacyjnych przepisów. Nawet zatem uznanie, że inna interpretacja zostanie uznana za lepszą, słuszniejszą albo bardziej racjonalną, nie może być ocenione jako rażące naruszenie prawa (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 września 2011 r. sygn. akt 743/10, LEX nr 965221; z dnia 8 września 2009 r. sygn. akt II GSK 1061/08, LEX nr 596660, z dnia 30 maja 2008 r., LEX nr 505307; z dnia 12 grudnia 2006 r. sygn. akt II OSK 28/06, LEX nr 319171).

I wreszcie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut wskazujący, iż nakazem rozbiórki w sposób nieprawidłowy zostało objęte całe ogrodzenie posesji przy ul. [...]. Z treści decyzji z dnia [...]listopada 2011 r. w sposób jednoznaczny wynika, że chodzi o fragment od strony drogi publicznej.

Tak samo Sąd ocenił zarzut naruszenia art. 159 oraz 10 § 1 i 28 k.p.a., którego naruszenia skarżący upatrują w nierozpoznaniu przez organ wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji PINB z dnia [...]listopada 2011 r. Po pierwsze: jeśli wniosek ten nie został rozpoznany, to skarżącym przysługiwały określone w Kodeksie postępowania administracyjnego środki prawne. Po drugie: trudno dostrzec jakikolwiek wpływ braku rozpoznania tego wniosku na wynik sprawy, natomiast zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. sąd uchyla rozstrzygnięcia w przypadku stwierdzenia takich naruszeń przepisów postępowania, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Rację mają natomiast skarżący, że organ nie ocenił, czy kontrolowana w postępowaniu nieważnościowym decyzja nie zawiera wady wymienionej w art. 156 § 1 pkt 6 k.p.a.

Podsumowując: zaskarżona decyzja została wydana w naruszeniem art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a., w zakresie wskazanym na wstępie niniejszych rozważań, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Obowiązkiem organu będzie zatem ponowna ocena, czy prawidłowo Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...]w dniu [...]listopada 2011 r. nakazał skarżącym rozbiórkę ogrodzenia zarówno działki nr [...]jak i [...]od strony ul. [...]i [...], a jeśli nie, to czy naruszenie to ma charakter rażący. Dodatkowo organ oceni, czy decyzji ta nie zawiera wady określonej w art. 156 § 1 pkt 6 k.p.a.

Z tych względów Sąd – w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz 152 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach zostało oparte o treść art. 200 i 205 tej ustawy, przy czym na wysokość tych kosztów składa się wysokość uiszczonego wpisu sądowego oraz wynagrodzenie dla pełnomocnika.