Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 669/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2013-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 208 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 49 ust. 6, art. 51, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1, ust. 3, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alina Dominiak Sędziowie: Sędzia NSA Anna Orłowska Sędzia WSA Felicja Kajut (spr.) Protokolant Starszy sekretarz sądowy Kinga Czernis po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2013 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w z dnia 6 czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia 22 stycznia 2013 r. "A" Sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej: "spółka", "skarżąca") zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o wydanie decyzji przedłużającej zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 19 listopada 2007 r. nr [...] na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego - udzielone na 6 lat. We wniosku powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Decyzją z dnia 28 marca 2013 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749), art. 138 ust. 1 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) odmówił przedłużenia ww. zezwolenia.

W uzasadnieniu organ podał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") wydał orzeczenie w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, odnoszące się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37). W wyroku tym orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, celem notyfikacji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Podkreślił, że w świetle art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być przedłużane. Zaznaczył przy tym, że nie zgadza się z zarzutem bezskuteczności tego przepisu z uwagi na brak jego notyfikacji, ponieważ w ocenie organu nie zawiera on znamion przepisu technicznego. Powoduje on jedynie ograniczenie możliwości przedłużania wcześniej wydanego zezwolenia i nie sposób wykazać, że ma on istotny wpływ na obrót czy też stosowanie produktów jakimi są automaty do gry.

W odwołaniu od tej decyzji spółka zarzuciła bezpodstawne zastosowanie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, gdy przepis ten stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady; przy braku notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej nie może być stosowany.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej (działając jako organ odwoławczy) decyzją z dnia 6 czerwca 2013 r. nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a Ordynacji podatkowej, art. 138 ust. 1 w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i umorzył postępowanie.

Organ odwoławczy wskazał, że z momentem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j.: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) z wyjątkiem wyraźnie wskazanych regulacji. W przepisach przejściowych do nowej ustawy ustawodawca zawarł m.in. art. 138 ust. 1, zgodnie z którym zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być przedłużane. W konsekwencji należy uznać, że postępowanie w niniejszej sprawie jest bezprzedmiotowe, gdyż nie istnieje przepis prawa mogący stanowić podstawę prawną orzekania co do meritum. W ocenie organu odwoławczego postępowanie w ogóle nie powinno być wszczęte, a organ pierwszej instancji winieni wydać stosowne postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

Odnosząc się do powoływanego przez spółkę ww. wyroku TSUE organ odwoławczy stwierdził, że regulacje ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają całkowitego zakazu prowadzenia gier hazardowych, a jedynie skutkują przeniesieniem ich do kasyn gry (podwyższenie standardów). Nadto uznanie konkretnych przepisów za podlegających obowiązkowej notyfikacji pozostawiono do uznania sądu krajowego. Następnie organ odwoławczy wyraził pogląd, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu przedmiotowej dyrektywy. Przepisy które badał Trybunał Sprawiedliwości nie są bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi, a wiec nie mają wpływu na właściwość i sprzedaż produktów. Należy zatem przyjąć, że dopóki nie nastąpi uchylenie ustawy o grach hazardowych, nie ma podwodów do tego, aby podważać jej moc obowiązującą.

Gdyby ewentualnie zostało uznane, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i że powinien on być uprzednio notyfikowany Komisji, to i tak nie byłoby prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została już uchylona, a nowa ustawa nie przewiduje, żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności zezwoleń. Uwaga ta dotyczy również art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Stanowisko takie znalazło swój wyraz w orzecznictwie sądów administracyjnych. Ponadto po wydaniu ww. wyroku TSUE Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. w wyroku z dnia 28 września 2012 r. sygn. akt II SA/Ke 180/12 oddalił skargę na decyzje odmawiającą przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uznając że zamieszczone w ustawie o grach hazardowych przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych.

"A" Sp. z o.o. z siedzibą w G. zaskarżyła wyżej opisaną decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się jej uchylenia

Zaskarżonej decyzji zarzuciła niezasadne zastosowanie art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulacje techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. W braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany.

Skarżąca stwierdziła, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 przyjął: "przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Dokonawszy ustaleń prawnych objętych ww. wyrokiem TSUE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekł w sposób nie budzący wątpliwości, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 przedmiotowej dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej (por. wyroki WSA w Gdańsku: z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 543/12; z dnia 20 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 518/12 oraz z dnia 20 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 500/12).

Skarżąca wskazała, że podstawę prawną przedłużenia zezwolenia - przy pominięciu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowić może art. 129 ust. 1 tej ustawy w zw. z art. 36 ust. 3 i 4 oraz z art. 32 i art. 24 ust. 1b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270), dalej zwana "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga jest niezasadna.

W niniejszej sprawie skarżąca wystąpiła z wnioskiem o wydanie decyzji przedłużającej zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 19 listopada 2007 r. nr [...] na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego. Jako podstawę wniosku wskazano art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. We wniosku powołano się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Art. 117 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej zwana "ustawą o grach hazardowych" stanowi, że udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

W myśl art. 129 ust. 1 działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Cytowany wyżej przepis wskazuje podstawę, w oparciu o którą, podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku wszczęcia, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, postępowania dotyczącego takiego zezwolenia, będzie ono prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ww. ustawa na podstawie art. 144 ustawy o grach hazardowych utraciła moc. Należy też zwrócić uwagę na treść art. 118 ustawy o grach hazardowych zgodnie z którym do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawodawca zastosował zatem zasadę stosowania nowej ustawy wprost, z wyjątkami, które wynikać będą z przepisów prawa.

Dodatkowo Sąd stwierdza, że w jego ocenie art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34. Przepis ten nie zakazuje produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu i nie zakazuje świadczenia bądź korzystania z usług społeczeństwa informacyjnego, określonych w art. 1 pkt 2 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), dalej zwana "dyrektywą 98/34". Regulacja zawarta w tym przepisie nie mieści się w żadnym z przypadków wymienionych w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej Trybunał Sprawiedliwości ( sentencja opubl. w Dz.U.UE.C. 2012.295.12/1) w tezie 34 stwierdził, że: "Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Brak oceny ze strony organu kwestii technicznego charakteru art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przy takim stanowisku Sądu, nie stanowiło podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji, bowiem naruszenie to nie miało wpływu na wynik sprawy.

Reasumując powyższe złożony przez skarżącą wniosek należało rozpoznać na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, nie zaś na podstawie na podstawie wskazanych w skardze przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Ustawa o grach hazardowych stanowi, co następuje:

Art. 14 ust. 1. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Art. 129 ust. 3 Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Art. 138 ust. 1 Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Powołując się na treść art. 138 ust. 1 organ I instancji odmówił przedłużenia zezwolenia, z kolei organ odwoławczy przewężają część uzasadnienia swojej decyzji poświęcił wykazaniu, że przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34.

Wspomnianym wcześniej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odpowiadając na pytania prejudycjalne zadane przez Wojewódzki Sąd Administarcyjny w Gdańsku dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) . Trybunał orzekł w powyższym wyroku, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał stwierdził zatem, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tezach 37–39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że po wydaniu ww. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), kwestia "technicznego charakteru" przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. była już przedmiotem rozważań i oceny sądów administracyjnych.

Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w pełni aprobuje i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone w tym zakresie w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r. , sygn. akt III SA/Gd 568/12 oraz z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 525/12 ( publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w których odwołując się do treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wywiedziono, że art. 138 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Uzasadniając takie stanowisko Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku w sprawie sygn. akt III SA/Gd 525/12 stwierdził, że "ocena, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie. Okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych, przytoczonych przez organ administracji dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 (ostatnim roku obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ) automatów do gier o niskich wygranych. Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Taka również musi być ocena dokonywana przez sąd w ramach sądowoadministracyjnej kontroli decyzji wydanych na podstawie przepisów nowej ustawy. Dla takiej oceny obojętne są zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy, skoro przedmiotem rozważań Sądu, zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę – ustawę o grach hazardowych, było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest zatem to, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły kwalifikowany - "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w wyroku już przesądził, a zatem rzeczą sądu jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny.

Aby dokonać powyższej oceny zidentyfikować należy przede wszystkim istotne właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W tym celu należy odwołać się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych , gdyż ustawa o grach hazardowych nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2 b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych – eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Wyrok Trybunału traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu. Takiej ocenie dał wyraz Trybunał, łącząc sprawy wszczęte wskutek trzech odrębnych pytań prejudycjalnych do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Brak jest zatem podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem - automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą one zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Przepis art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych pozwalał na przedłużenie wygasających zezwoleń na okres kolejnych sześciu lat, co pozwalało na utrzymanie automatów w eksploatacji. Art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych kategorycznie zabrania przedłużania zezwoleń uzyskanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy co sprawia, że podmioty, które mogłyby jeszcze potencjalnie prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, działalności takiej prowadzić nie mogą. W ten sposób nie jest możliwa w istocie dalsza eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych wykorzystywanych do tej pory przez takie podmioty.

W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Dotyczy to w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie była możliwa z przyczyn prawnych lub faktycznych.

Maksymalna liczba kasyn, ustalona zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – biorąc pod uwagę aktualną liczbę mieszkańców 16 województw, to liczba 52. Skoro w każdym kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych) – to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk – w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość – przy założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych jest tylko teoretyczna, choć sąd przyjąć ją musi dla potrzeb rozważań, jako dopuszczalną przepisami ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta nie ustanawia bowiem ani dolnej, ani górnej granicy wysokości stawek i wygranych w grze na automatach w kasynach."

Na aspekt ten zwraca także uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w przywołanym powyżej wyroku z dnia 19 listopada 2012 r., w którym stwierdzono, że: "istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.(...) Nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Jak wskazano wyżej, celem dyrektywy jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzanych przez Państwa Członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie – bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii."

W świetle powyższych rozważań uznać należy, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

W tym miejscu należy zauważyć, że organ w uzasadnieniu swojej decyzji stwierdził, że gdyby nawet gdyby uznać, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34 i że powinien on być uprzednio notyfikowany Komisji, to i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została już uchylona, a nowa ustawa nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności zezwoleń. Z tych właśnie przyczyn organ orzekł o uchyleniu decyzji pierwszej instancji i umorzeniu postępowania w sprawie jako bezprzedmiotowego.

W ocenie Sądu takie stanowisko organu jest prawidłowe.

Na mocy art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, ze zm.), dalej zwanej "o.p.", chyba że ustawa stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 208 § 1 o.p. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Bezprzedmiotowość postępowania ma miejsce wówczas, gdy zachodzi trwała i nieodwracalna przeszkoda co do jego dalszego prowadzenia, zatem brak jest podstaw faktycznych i prawnych do kontynuowania postępowania, jeśli zaistnieją okoliczności powodujące niedopuszczalność merytorycznego rozpoznania sprawy. Przepisy Ordynacji podatkowej nie zawierają przy tym katalogu przyczyn bezprzedmiotowości, wskazując, że może to nastąpić "z jakiejkolwiek przyczyny". W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalił się pogląd, że: "Przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu" ( wyrok WSA w Gliwicach z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. III SA/Gl 1208/10 opubl. ( publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 lipca 2011 r., sygn. akt I FSK 1156/10 ( publ. jw.), bezprzedmiotowość postępowania podatkowego może mieć charakter pierwotny, gdy jej przyczyny istniały jeszcze przed wszczęciem postępowania lub charakter wtórny , gdy jej przyczyny powstają dopiero w trakcie zawisłości sprawy w I lub II instancji w trybie zwykłym lub trybach nadzwyczajnych.

Nowa ustawa nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nawet w przypadku odmowy stosowania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych brak jest w ustawie przepisu na podstawie którego można by merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej. Podstawy takiej nie stanowi art. 49 ust. 6 ustawy o grach hazrdowych, na który skarżąca powołała się we wniosku wszczynającym postępowanie. Zgodnie z jego treścią do wniosku o przedłużenie zezwolenia przepisy dotyczące udzielania zezwoleń stosuje się odpowiednio. Należy jednak zauważyć, że przepis ten, z uwagi na jego miejsce w ustawie, dotyczy wyłącznie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne oraz zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych ( art. 49 ust. 2 i 5 ). Dodać trzeba, że poza możliwością jednokrotnego przedłużenia zezwoleń, o których mowa powyżej, ustawodawca nie wprowadził w ustawie o grach hazardowych innych możliwości przedłużania koncesji i zezwoleń.

Zdaniem Sądu zezwolenia na nie mogą być również przedłużane na podstawie art. 51 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy, bowiem zmiana zezwolenia, o której tam mowa jest możliwa tylko w enumeratywnie wymienionych tak przypadkach.

Powyższe oznacza, że brak jest w ustawie o grach hazardowych materialnej podstawy do rozpatrzenia złożonego przez skarżącą wniosku. Wcześniej Sąd stwierdził, że wniosek taki nie mógł zostać rozpatrzony na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W takim stanie sprawy prawidłowo organ odwoławczy uchylił decyzję organu pierwszej instancji i umorzył postępowanie w sprawie, bowiem od momentu jego wszczęcia było ono bezprzedmiotowe.

Na koniec należy zaznaczyć, że zajmując takie stanowisko w niniejszej sprawie Sąd miał na uwadze, że w powołanym wcześniej wyroku w sprawie IIISA/Gd 568/12, jak również we wcześniejszych wyrokach tutejszego Sądu, wyrażany był pogląd, że w przypadku złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, w sytuacji gdy przepisy ustawy o grach hazardowych ( w tym art. 138 ust.1 ), mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34 uniemożliwiły merytoryczne rozważenie zasadności takiego wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o przedłużenie zezwolenia w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie złożenia wniosku.

W niniejszej sprawie przyjęcie przedstawionego wyżej stanowiska jest zdaniem Sądu niemożliwe. Sąd wyraźnie wskazał w ww. wyrokach, że taka konstrukcja jest możliwa w odniesieniu do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponieważ skarżąca złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia pismem z dnia 22 stycznia 2013 r. organy prawidłowo rozpatrzyły go w oparciu o przepisy obowiązującej w tej dacie ustawy o grach hazardowych.

W tej sytuacji Sąd - jakkolwiek podzielił stanowisko skarżącej odnośnie technicznego charakteru art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - nie stwierdzając naruszeń prawa materialnego czy przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.