Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3334/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 4 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] W. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 342/15 w sprawie ze skargi [...] W. Sp. z o.o. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2014r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [...] W. Sp. z o.o. w W. na rzecz Ministra Finansów kwotę 220 (dwieście dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

1.Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 20 listopada 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 342/15 oddalił skargę na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia, że konkurs o nazwie "[...]" jest grą losową - loterią audiotekstową w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.nr 201, poz.1540 z póżn.zm.), dalej " u.g.h."

2.Zaskarżone orzeczenie zapadło w następującym stanie faktycznym.

2.1. Pismem z [...] listopada 2013 r. Skarżąca [...] Spółka z o.o. z siedzibą w W. (zwana dalej "Strona", "Skarżąca kasacyjnie", Skarżąca", "Spółka") zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o wydanie na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygnięcia, czy planowane przedsięwzięcie pod nazwą "[...]." podlega rygorom wskazanej ustawy.

W uzasadnieniu wniosku Skarżąca wyjaśniła, że "[...]" zgodnie z regulaminem będzie prowadzony przy użyciu telefonów komórkowych. Laureatem zostanie ten uczestnik, który dokona prawidłowego zgłoszenia do konkursu, odpowie prawidłowo na zagadkę muzyczną, a czas rozpoznania przez niego utworu muzycznego będzie najkrótszy. Organizator oferuje nagrodę pieniężną. Zdaniem Wnioskodawcy, wyłonienie laureata zależne będzie przede wszystkim od zręczności uczestnika, umiejętności podejmowania decyzji oraz znajomości utworów muzycznych, a w konkursie nie przewiduje się rozstrzygnięcia losowego. Regulamin nie przewiduje wystąpienia przypadku, który miałby przesądzać o wyniku konkursu. W opinii Wnioskodawcy planowane przedsięwzięcie o nazwie "[...]" nie jest grą losową w rozumieniu u.g.h.

2.2. Pismem z [...] stycznia 2014 r. Minister Finansów wezwał Spółkę do uzupełnienia wniosku poprzez wyjaśnienie, czy wszyscy uczestnicy konkursu mają za zadanie rozpoznanie tytułu identycznego utworu (jednego) i czy w ramach poprawiania swojego wyniku ponownie otrzymują do rozpoznania ten sam utwór, czy też inny.

2.3. W odpowiedzi Spółka wyjaśniła m.in, że wszyscy uczestnicy konkursu otrzymają do odgadnięcia ten sam utwór muzyczny a osoby, które będą chciały poprawić swój wynik otrzymają dodatkową zagadkę muzyczną w postaci innego utworu muzycznego, takiego samego dla wszystkich zamawiających dodatkowe pytanie.

2.4. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego decyzją nr [...] z [...] marca 2014 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że przedsięwzięcie o nazwie "[...]" jest grą losową - loterią audioteksową w rozumieniu u.g.h.

2.5. Nie zgadzając się z takim rozstrzygnięciem sprawy, pismem z [...] kwietnia 2014 r. Skarżąca złożyła odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji, wnosząc o jej zmianę poprzez uwzględnienie zaprezentowanego we wniosku stanowiska Spółki.

2.6. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, decyzją z [...] czerwca 2014 r. nr [...] Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji, uznając jej słuszność pod względem faktycznym i prawnym. W uzasadnieniu organ odwoławczy ponownie dokonał analizy charakteru planowanego przedsięwzięcia, którego opis zawarty został w regulaminie "[...]", a także przedstawiony w odwołaniu oraz piśmie Skarżącej z [...] lutego 2014 r. W sposób szczegółowy przedstawiono zasady i tryb przeprowadzenia konkursu. Minister Finansów, powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, podkreślił, że zgodnie z art.2 ust.1 zdanie pierwsze u.g.h., z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to, na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku (wyrok z 11.06.2013 r. sygn. akt II GSK 849/11, II GSK 1170/11, II GSK 1010/11). Jeżeli w regulaminie gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą losową w rozumieniu wskazanego przepisu. W ocenie organu taki czynnik losowy wystąpił w spornym konkursie na etapie wyłaniania laureatów konkursu oraz przyznawania nagród. Skoro jeden z elementów konkursu opiera się na przypadkowym (losowym) wyborze laureata, to cały konkurs spełniał kryteria gry losowej określonej w art. 2 ust.1 pkt 11 u.g.h.

2.7. Strona, nie zgadzając się z rozstrzygnięciem Ministra Finansów z [...] czerwca 2014 r. nr [...], wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i zarzuciła naruszenie:

- przepisów postępowania - art. 120, 121, 122 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.-Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r.,poz.749 z póżn.zm.) zwana dalej " O.p." poprzez nieprawidłową, sprzeczną z zasadami logicznego rozumowania ocenę materiału zgromadzonego w sprawie, prowadzącą do wadliwego rozstrzygnięcia w sprawie.

- obrazę prawa materialnego - art. 2 ust. 1 i ust. 6 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację i skutkiem tego niewłaściwe przyjęcie, że "[...]", którego zasady opisane w załączniku do wniosku stanowi grę losową - loterię audioteksową

3. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał skargę za bezzasadną. 3.1.Zdaniem Sądu pierwszej instancji, analiza materiału dowodowego zebranego w sprawie prowadzi do wniosku, że w konkursie o nazwie "[...]" zależność wyniku gry od przypadku występuje na etapie wyłaniania laureata konkursu, a następnie osoby, która otrzyma nagrodę. Wobec tego rację ma organ, który twierdzi, że konkurs, zgodnie z zawartymi w regulaminie zasadami, spełnia łącznie ustawowe przesłanki gry losowej opisane w art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. tj. loterii audiotekstowej, w której uczestniczy się przez: odpłatne połączenie telefoniczne lub wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

3.2. Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd pierwszej instancji, wskazał, iż w świetle załączonego przez Stronę regulaminu konkurs może mieć tylko jednego laureata, a jeżeli czas rozpoznania utworu muzycznego będzie identyczny dla więcej niż jednego uczestnika, laureatem zostaje uczestnik, który wziął udział w największej liczbie rozgrywek. Zasady konkursu przewidują bowiem możliwość sprawdzenia przez uczestnika aktualnie zajmowanej pozycji w rankingu grających i możliwość poprawienia uzyskanego czasu poprzez zamówienie kolejnego pytania konkursowego, poprzez rozwiązanie dodatkowej zagadki muzycznej w postaci innego utworu muzycznego. Każdy z uczestników, który zamówił dodatkowe pytanie, otrzyma ten sam dodatkowy utwór muzyczny w celu wyrównania szans poszczególnych graczy. W przypadku udzielenia poprawnej odpowiedzi wynikiem branym pod uwagę przez organizatora będzie najlepszy wynik danego uczestnika, czyli najkrótszy czas rozpoznania utworu muzycznego ze wszystkich rozgrywek, w których brał udział. Ten, który większą ilość razy "poprawiał" swój wynik zostanie laureatem nagrody. Natomiast regulamin nie przewiduje możliwości uzyskania przez uczestników informacji, w ilu rozgrywkach wzięli udział inni uczestnicy, a jest to element, który przesądza o wyłonieniu zwycięzcy konkursu, gdy co najmniej dwóch uczestników uzyska taki sam czas. To z kolei zdaniem Sądu pierwszej instancji, prowadzi do wniosku, że pomimo uzyskania najkrótszego czasu rozpoznania utworu muzycznego, identycznego dla co najmniej dwóch uczestników, decydującym o wygranej będzie czynnik niezależny od uczestnika konkursu, gdyż uczestnik nie ma żadnego wpływu na ilość rozgrywek podjętych przez innych uczestników.

3.3.Uczestnik nie ma też możliwości uzyskania informacji w ilu próbach najlepszy wynik uzyskali inni uczestnicy, ani jaka była największa liczba rozgrywek wykonana przez jednego uczestnika. Zatem uczestnik konkursu do momentu jego zakończenia nie może być pewny, że uplasowanie się w danym momencie na pierwszej pozycji zapewni mu zwycięstwo. Sytuacji nie zmienia fakt, że może sprawdzać odpłatnie swoja pozycję i podejmować próby jej poprawienia.

3.4 Kolejnym argumentem świadczącym o słuszności stanowiska Ministra Finansów jest w ocenie Sądu to, że nawet jeżeli uczestnikowi uda się utrzymać pierwszą pozycję w rankingu, a inni uczestnicy osiągną taki sam wynik, to o wygranej decyduje ilość rozgrywek, w których brali udział inni uczestnicy, którzy także uzyskali pierwszy czas w rankingu. Skoro organizator nie przewidział możliwości uzyskania informacji o ilości rozgrywek, w których brali udział inni uczestnicy (ci z najlepszym czasem, lub ci z największą liczbą podjętych rozgrywek), to uczestnik nie może w pełni kształtować swojej sytuacji w konkursie, podejmować realnych działań, które przybliżą go do wygranej. W związku z powyższym ostateczne wyłonienie zwycięzcy przy uzyskaniu takiego samego czasu przez więcej niż jednego uczestnika, zależeć będzie od przypadku.

3.5.Sąd pierwszej instancji zważył również, iż czas rozpoznania utworu muzycznego jest głównym kryterium decydującym o wyłonieniu laureata, bowiem czas rozpoznania melodii podczas połączenia telefonicznego jest mierzony przez system i według niego tworzony jest ranking grających. Niemniej jednak, zgodnie z zapisami regulaminu osiągnięcie najkrótszego czasu (pod warunkiem wysłania SMS-a z prawidłowym tytułem utworu), nie jest jeszcze równoznaczne z uzyskaniem wygranej przez danego uczestnika. Organizator przewidział bowiem sytuacje, w których na wyłonienie zwycięzcy będą miały wpływ także inne czynniki, na które poszczególni uczestnicy nie mają wpływu i których nie są w stanie przewidzieć.

3.6 Ponadto niezależnie od przedstawionych argumentów z regulaminu wynika, że komunikacja uczestnika z organizatorem konkursu odbywać się będzie za pośrednictwem wiadomości SMS i pomimo, że czasem, według którego tworzony jest ranking grających jest rzeczywisty czas rozpoznania utworu muzycznego w trakcie połączenia telefonicznego, to niewątpliwie bez wykonania określonych czynności za pośrednictwem SMS (dokonania zgłoszenia, udzielenia, odpowiedzi z tytułem rozpoznanego utworu muzycznego) nie można w tym konkursie uczestniczyć. Komunikacja za pośrednictwem SMS jest zatem integralną częścią konkursu. Operatorzy sieci telekomunikacyjnych nie dają gwarancji dotarcia, kolejności dotarcia, ani też czasu dotarcia SMS-a. Na komunikację za pomocą SMS-ów występującą na etapie zgłoszenia, udzielania poprawnej odpowiedzi (warunkującej zarejestrowanie czasu rozpoznania utworu muzycznego) występują czynniki zewnętrzne, które mogą wpływać na czas obiegu SMS między organizatorem i uczestnikiem, co przy krótkim czasie jego trwania oraz możliwości wielokrotnego w nim udziału może przełożyć się na uzyskany wynik.

3.7. W konsekwencji Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu, który uznał, że skoro funkcjonowanie sieci komórkowych jest w pewien sposób "nieprzewidywalne" a więc na obieg SMS- ów mogą mieć wpływ czynniki niezależne od organizatorów, a tym bardziej od uczestników danego przedsięwzięcia, to posługiwanie się tym środkiem przekazu informacji (SMS), co do zasady niesie za sobą element przypadkowości. Zawiera elementy pozostające w istocie poza wpływem gracza, zależne w szczególności od innych zewnętrznych czynników (np. architektura systemu), a więc z punktu widzenia gracza od przypadku. Stanowisko to potwierdza pismo Departamentu Techniki Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) W . nr [...] z dnia [...] listopada 2012 r., w którym przedstawionych zostało sześć etapów dotarcia wiadomości SMS do odbiorcy z zaznaczeniem, że tylko dwa z nich zależą od uczestnika, pozostałe cztery są od niego niezależne. Zależą zatem od przypadku. Co więcej, odcinki te, które są niezależne od uczestnika zależą m.in. od "obciążenia systemu telekomunikacyjnego".

3.8.Analiza kolejnych zapisów regulaminu konkursu w szczególności § 7 pkt 8, w ocenie Sądu pierwszej instancji, świadczy o oparciu opisanego konkursu o element przypadku (losowy) nie tylko przy wyłonieniu laureata i częściowej nieprzewidywalności sieci telekomunikacyjnej, ale również na etapie kwalifikacji laureata do nagrody. Bowiem dla uczestników konkursu poza prawidłową odpowiedzią na pytanie i najkrótszym czasie rozpoznania utworu muzycznego czynnikiem, od którego zależy uzyskanie nagrody jest także to, ilu laureatów nie skontaktuje się z organizatorem w wyznaczonym terminie albo odmówi przekazania - danych osobowych, o których mowa w § 7 pkt 6 regulaminu. W takich sytuacjach organizator odmawia wydania nagrody. Zatem ostateczne uzyskanie nagrody również determinuje przypadek.

3.9. Co do powołanych w skardze, przez Spółkę wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 5 marca 2013 r. (sygn. akt I SA/Po 964/12), a także Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 lipca 2013 r. (sygn. akt II GSK 71/12), w których wrażono pogląd, że użyty w zdaniu wstępnym art. 2 ust. 1 u.o.g.h. zawierającym definicję gier losowych, zwroty, "których wynik zależy w szczególności od przypadku" należy rozumieć zgodnie ze znaczeniem, jakie przypisuje się zwrotowi "w szczególności", jako "głównie", "zwłaszcza", w ten sposób, iż przypadek musi być głównym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry, Sąd pierwszej instancji, nie podzielając powyższego stanowiska, odwołał się do poglądów przeciwstawnych, Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowanych, w licznych wyrokach, m.in. w sprawach o sygn. akt II GSK 1170/11, II GSK 849/11 i II GSK 1010/11, II GSK 1852/13, II GSK 1296/13, z których wynika, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami przypadek, jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to, na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku.

3.10. Z tych wszystkich względów Sąd pierwszej instancji uznał, za chybione wskazane w skardze naruszenia przepisów prawa materialnego.

3.11. Za niezasadne zostały uznane również zarzuty naruszenia przez organ przepisów postępowania, bowiem zdaniem WSA w Warszawie, Minister dysponował wystarczającym, do podjęcia rozstrzygnięcia materiałem dowodowym. Wydając rozstrzygnięcie, organy obu instancji działały na podstawie przepisów prawa, prowadziły postępowanie w sposób budzący zaufanie do organów państwa i podjęły niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy.

4.Od powyższego wyroku Strona pismem z dnia 15 lutego 2016 r., za pośrednictwem pełnomocnika, wniosła skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

4.1. Na podstawie art. 173 § 1 i 2 oraz art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r.,poz.270 ze zm.) zwana dale "p.p.s.a." Stron zaskarżyła wyrok w całości z wnioskiem o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

4.2. Pełnomocnik Strony jako podstawę skargi kasacyjnej wskazał na art. 174 § 1 pkt. 1 p.p.s.a. i zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz.U.2014.1647 t.j.) zwana dalej "u.o.s.a." w zw. z art. 3 p.p.s.a. poprzez wadliwe wykonanie funkcji kontrolnej oraz art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi pomimo, iż w zaskarżonej decyzji doszło do obrazy prawa materialnego tj. przepisu art. 2 ust. 1 i 6 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, będące skutkiem błędnej interpretacji, użytego przez ustawodawcę sformułowania: "których wynik w szczególności zależy od przypadku", a w konsekwencji błędnego uznania przez Sąd pierwszej instancji - konkursu pod nazwą "Konkurs muzyczny" za grę losową - loterię audiotekstową;

4.3.W uzasadnieniu skargi kasacyjnej, odwołując się do regulaminu konkursu Pełnomocnik Strony podniósł, iż używając w treści normy prawnej określenia: "których wynik w szczególności zależy od przypadku" prawodawca zamierzał objąć tą normą sytuacje, w których uczestnicy co do zasady nie wpływają na wyłonienie zwycięzcy. W ocenie Strony skarżącej kasacyjnie nie budzi wątpliwości, że wynik każdego konkursu zależy od przypadku, zaś ustawodawca wprowadzając definicję gry losowej nie tego rodzaju przypadek miał na względzie.

4.4.Ponadto Sąd pierwszej Instancji błędnie, uznał za element losowy, mający wpływ na wynik konkursu, sposób powiadamiania laureata o wygranej oraz zapis determinujący utratę prawa do nagrody w razie braku możliwości nawiązania kontaktu z laureatem w sposób określony w regulaminie. Jest to sytuacja, w której po stronie laureata jest zabezpieczenie możliwości nawiązania kontaktu z organizatorem, a sytuacja, w której informacja o wygranej nie dotrze do laureata z przyczyn losowych (np. zagubienie listu na poczcie) może mieć miejsce w każdego rodzaju konkursie. Stąd w ocenie Strony skarżącej kasacyjnie należy postawić pytanie, w jakim celu ustawodawca konstruując definicję gry losowej użył sformułowania "których wynik w szczególności zależy od przypadku", a nie np. "których wynik w najmniejszym choćby stopniu zależy od przypadku". Na pytanie to nie odpowiedział Sąd pierwszej instancji, który pominął milczeniem wykładnię językową i celowościową omawianej regulacji prawnej.

4.5. Jednocześnie Strona podzieliła stanowisko Sądu pierwszej instancji, , iż używanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej jest jednym z elementów definicji legalnej gry losowej jaką jest loteria audiotekstowa, a zatem nie sposób wywodzić owej zależności wyniku gry od przypadku jedynie z samego faktu wykorzystania w grze możliwości komunikowania się za pośrednictwem SMS.

5.W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie.

6.Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

6.1. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu.

6.2. Na wstępie należy podnieść, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a, przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Norma wyrażona w art. 183 § 1 p.p.s.a., oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami oraz wnioskami zawartymi w skardze kasacyjnej (art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 176 p.p.s.a.). 6.3.Skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 p.p.s.a.).

6.4.Prawidłowe sformułowanie podstaw kasacyjnych jest o tyle istotne, że zakres kognicji Naczelnego Sądu Administracyjnego wyznaczają sformułowane przez skarżącego zarzuty, oparte na ustawowych podstawach i uzasadnione w treści skargi kasacyjnej. Konkretne podstawy skargi kasacyjnej, czyli zawarte w niej przyczyny zaskarżenia rozstrzygnięcia, determinują całkowicie kierunek działalności badawczej Naczelnego Sądu Administracyjnego, którą musi on podjąć w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia.

6.5. Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

6.6.W rozpoznawanej sprawie granice rozpoznania sprawy przez NSA wyznaczył autor skargi kasacyjnej zarzucając Sądowi pierwszej instancji naruszenie art.1 u.o.s.a. w zw. z art. 3 p.p.s.a. poprzez wadliwe wykonanie funkcji kontrolnej oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi pomimo, użytego przez ustawodawcę sformułowania: "których wynik w szczególności zależy od przypadku" , a w konsekwencji błędnego uznania przez Sąd pierwszej instancji - konkursu pod nazwą "Konkurs muzyczny" za grę losową - loterię audiotekstową. Z powyższego wynika, iż autor skargi kasacyjnej zarzuty co do istoty sporu, opiera na podstawie kasacyjnej określonej w art.174 pkt 1 p.p.s.a., nie kwestionując stanu faktycznego sprawy, ustalonego przez organy orzekające w postępowaniu administracyjnym i zaakceptowanego przez Sąd pierwszej instancji, jako nie budzący wątpliwości co do faktów prawotwórczych w sprawie. W realiach niniejszej sprawy konsekwencją nie podniesienia przez Skarżącą zarzutu naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, jest obowiązek przyjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny w procesie kontroli instancyjnej za wiążącą oceny tego stanu dokonanej przez Sąd pierwszej instancji.

6.7. Z uwagi na sposób sformułowania zarzutów skargi kasacyjnej, sprowadzające się zasadniczo do rozstrzygnięcia, czy opisany przez Stronę skarżącą kasacyjnie konkurs muzyczny jest grą losową w rozumieniu art.2 ust.1 pkt 11 u.g.h., w pierwszej kolejności konieczne jest poczynienie rozważań ogólnych co do regulacji prawa materialnego obejmującego swą dyspozycją zagadnienia dotyczące gier losowych o których mowa w art.2 ust.1u.g.h.

6.8.Zgodnie z powyższym przepisem grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zatem według tego przepisu podstawą uznania gry jako gry losowej jest łączne spełnienie trzech warunków, tj.: (1) warunki gry określa regulamin, (2) organizator oferuje wygrane rzeczowe lub pieniężne (3) wynik gry zależy w szczególności od przypadku.

6.9.Jednym z warunków, co do którego powstał spór między stronami postępowania, jest wystąpienie przypadku, a więc zdarzenia lub zjawiska, których nie da się przewidzieć. Wystąpienie przypadku oznacza bowiem, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego, nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności, a tym samym gra ma charakter losowy.

6.10.W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 4 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1202/14; 30 wrzesień 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13).

Wprowadzenie dodatkowego wymogu w postaci udzielenia odpowiedzi na pytanie automatycznie (rozwiązanie zagadki muzycznej) nie przesądza, że gra nie ma charakteru gry losowej, gdy ostateczny wynik gry nie jest determinowany posiadaniem przez jej uczestnika określonego rodzaju wiedzy (poziomem wiedzy), która podlega obiektywnej ocenie i weryfikacji i ma decydujący wpływ na rezultat konkursu lecz uzależniony jest od przypadku – czynnika, na który uczestnik nie ma wpływu. W judykaturze przyjmuje się też, że przepis art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość wystąpi i jaka byłaby waga tego przypadku. Jeżeli więc w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. Nie można zatem uznać, że dla zakwalifikowania gry jako gry losowej przypadek musi być głównym przesądzającym i z tego względu decydującym o wyniku gry czynnikiem (por. wyroki NSA: z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13; z dnia11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 849/11, II GSK 1010/11; II GSK 1170/11). Całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem, gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry; nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych) – tak wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11.

Zatem, pomijając odmienny pogląd zaprezentowany przez NSA w wyroku z dnia 1 lipca 2013 r. o sygn. akt II GSK 71/12, nie sposób stwierdzić, aby w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracynym przyjmowano, że element losowy w grze musi mieć charakter dominujący lub by wynik gry musiał być uzależniony wyłącznie od przypadkowości (por. wyrok NSA z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1506/15).

6.11. Odnosząc się do sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia art.2 ust.1 i 6 u.g.h. podkreślić należy, iż podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię wykazać należy, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, że sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia. Jednocześnie należy wskazać, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy (por. wyrok NSA z dnia 13 sierpnia 2013 r., II GSK 717/12, LEX nr 1408530; wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013 r., I GSK 934/12, LEX nr 1372091). Błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych (również jako następstwo ich błędnej wykładni) zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej - dowiedzenia ich wadliwości. Gdy skarżący nie podważa skutecznie okoliczności faktycznych sprawy zarzuty niewłaściwego zastosowania prawa materialnego są zarzutami zasadniczo bezpodstawnymi (por. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013 r., I FSK 1092/12, LEX nr 1372071; wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2010 r., II FSK 1506/09, LEX nr 745674; wyroki NSA: z dnia 11 października 2012 r., I FSK 1972/11; z dnia 3 listopada 2011 r., I FSK 2071/09).

Taka sytuacja zachodzi w rozpoznawanej sprawie, bowiem treść skargi kasacyjnej jednoznacznie wskazuje, że Strona skarżąca kasacyjnie, nawet nie kwestionowała ustaleń faktycznych zaakceptowanych przez Sąd pierwszej instancji, polemizując jedynie z argumentacją Sądu zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Oznacza to, że w realiach niniejszej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny dokonując kontroli sposobu zastosowania prawa materialnego przez Sąd pierwszej instancji, obowiązany jest wziąć pod uwagę wykładnię prawa materialnego i stan faktyczny sprawy przyjęte, przez WSA w Warszawie.

6.12.Zważywszy więc na powyższe rozważania i płynące z nich wnioski za prawidłową uznać należało dokonaną przez organ, a zaakceptowaną przez Sąd pierwszej instancji, wykładnię pojęcia "gra losowa". W tym zakresie zasadnie Sąd pierwszej instancji uznał, że sporna gra miała charakter losowy z uwagi na występujący w niej element przypadku (losowy) na etapie wyłonienia laureata oraz na etapie kwalifikacji laureata do nagrody.

6.13.Stanowisko to uzasadnione jest następującymi okolicznościami sprawy:

6.13.1.Warunkiem przystąpienia do konkursu jest wysłanie SMS-a zgłoszeniowego o treści "TAK" lub innej treści na numer konkursowy [...] w okresie trwania konkursu lub udzielenie odpowiedzi na pytanie konkursowe zadane w czasie połączenia telefonicznego z uczestnikiem także w przypadku, gdy nie wystał SMS-a zgłoszeniowego.

6.13.2.Działania podejmowane przez uczestników konkursu, zmierzające do uzyskania wygranej, polegać miały na dążeniu do uplasowania się na jak najlepszej pierwszej pozycji czasowej, czyli rozpoznania zaprezentowanego utworu muzycznego w jak najkrótszym czasie.

6.13.3.Konkurs może mieć tylko jednego laureata. W przypadku udzielenia poprawnej odpowiedzi wynikiem branym pod uwagę przez organizatora był najlepszy wynik danego uczestnika, czyli najkrótszy czas rozpoznania utworu muzycznego ze wszystkich rozgrywek, w których brał udział. W sytuacji, gdy co najmniej dwóch uczestników konkursu uzyskało taki sam najkrótszy czas, o wyłonieniu zwycięzcy decydowała liczba rozgrywek w których uczestnicy ci wzięli udział.

6.13.4.Ten, który większą ilość razy "poprawiał" swój wynik zostawał laureatem nagrody, ale Regulamin nie przewiduje możliwości uzyskania przez uczestników informacji, w ilu rozgrywkach wzięli udział inni uczestnicy, a jest to element, który przesądza o wyłonieniu zwycięzcy konkursu, gdy co najmniej dwóch uczestników uzyska taki sam czas.

6.13.5.W związku z powyższym, pomimo uzyskania najkrótszego czasu rozpoznania utworu muzycznego, identycznego dla co najmniej dwóch uczestników, decydującym o wygranej będzie czynnik niezależny od uczestnika konkursu, gdyż uczestnik nie ma żadnego wpływu na liczbę rozgrywek podjętych przez innych uczestników. Uczestnik może jedynie ustalić w danym momencie zajmowaną przez siebie pozycję, aktualną do czasu, kiedy inny uczestnik nie uzyska lepszego wyniku. Nie ma możliwości uzyskania informacji w ilu próbach najlepszy wynik uzyskali inni uczestnicy, ani jaka była największa liczba rozgrywek wykonana przez jednego uczestnika. Zatem uczestnik konkursu do momentu jego zakończenia nie może być pewny, że uplasowanie się w danym momencie na pierwszej pozycji zapewni mu zwycięstwo.

6.13.6. Nawet, jeżeli uczestnikowi uda się utrzymać pierwszą pozycję w rankingu, a inni uczestnicy osiągną taki sam wynik, to już w tym momencie nie ma on żadnego wpływu na uzyskanie wygranej. O tym przesądzi bowiem liczba rozgrywek, w których brali udział inni uczestnicy, którzy także uzyskali pierwszy czas w rankingu. Ten element w ostatecznym wyłanianiu zwycięzcy w żadnym stopniu nie zależy od uczestnika konkursu.

6.13.7.Skoro organizator nie przewidział możliwości uzyskania informacji o liczbie rozgrywek, w których brali udział inni uczestnicy (ci z najlepszym czasem, lub ci z największą liczbą podjętych rozgrywek), to uczestnik nie może w pełni kształtować swojej sytuacji w konkursie, podejmować realnych działań, które przybliżą go do wygranej.

6.13.8.W przedstawionym powyżej aspekcie wynik konkursu, (ostateczne wyłonienie zwycięzcy przy uzyskaniu takiego samego czasu przez więcej niż jednego uczestnika), zależeć więc będzie od przypadku. Uczestnicy z tym samym czasem nie znając liczby prób podjętych przez innych uczestników w celu poprawienia wyniku, nie mają wpływu na to, który z nich zostanie zwycięzcą. Jest to element, którego nie są w stanie przewidzieć ani wyeliminować. Zatem przekonanie uczestnika konkursu, że jest najszybszy, bowiem natychmiast rozpoznał utwór muzyczny i zatrzymał jego odtwarzanie wciskając odpowiedni klawisz telefonu, a tym samym uplasował się na pierwszej pozycji nie przesądza jeszcze o tym, że takie działanie wystarczy do uzyskania wygranej. Nie ulega wątpliwości, że wszyscy uczestnicy konkursu starają się spełniać warunki określone w Regulaminie, jednakże możliwość wygrania w konkursie zależy także od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mają wpływu, a mianowicie od ilości rozgrywek podjętych przez innych uczestników, co przesądza o wygranej w przypadku uzyskania tego samego czasu przez więcej niż dwóch uczestników konkursu. Czas rozpoznania utworu muzycznego jest głównym kryterium decydującym o wyłonieniu laureata, bowiem czas rozpoznania melodii podczas połączenia telefonicznego jest mierzony przez system i według niego tworzony jest ranking grających. Niemniej jednak, zgodnie z zapisami Regulaminu osiągnięcie najkrótszego czasu (pod warunkiem wysłania SMS-a z prawidłowym tytułem utworu), nie jest jeszcze równoznaczne z uzyskaniem wygranej przez danego uczestnika. Organizator przewidział, bowiem sytuacje, w których na wyłonienie zwycięzcy będą miały wpływ także inne czynniki, na które poszczególni uczestnicy nie mają wpływu i których nie są w stanie przewidzieć.

6.13.9.Tym samym należy przyjąć, że w konkursie tym występuje element przypadku, ponieważ żaden z uczestników konkursu nie ma wpływu na to, czy inni uczestnicy podejmą próby poprawiania swojego czasu przystępując do kolejnych rozgrywek, od czego zależy wyłonienie zwycięzcy w przypadku uzyskania tego samego czasu przez więcej niż dwóch uczestników konkursu.

6.13.10. Element losowy przewidziany został również na etapie otrzymania nagrody przez laureata, wręczenie której uzależnione zostało od tego czy laureat w odpowiednim czasie skontaktuje się z organizatorem oraz czy udostępni swoje dane osobowe.

6.14.Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego mechanizm udziału w spornym konkursie, w tym mechanizm wyłaniania zwycięzców i przyznawania nagród, wskazuje niewątpliwie, iż organizowana gra miała charakter losowy. Natomiast wprowadzenie do tej gry elementu wiedzowego w postaci udzielania odpowiedzi na pytania konkursowe oceny tej, jak już wyjaśniono wyżej nie zmienia.

6.15. Odnosząc się z kolei do wskazanego naruszenia art.2 ust.6 u.g.h. to zarzut jego naruszenia jest o tyle niezrozumiały, że zgodnie z treścią powołanego przepisu, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Powołany przepis jest więc przepisem kompetencyjnym - upoważnia ministra właściwego do spraw finansów publicznych (Ministra Finansów) do rozstrzygania w drodze decyzji administracyjnej o tym, czy wymienione w tym przepisie gry oraz zakład wzajemny, posiadające cechy wymienione w ustępach 1-5 art. 2, są grami (losowymi lub na automacie) albo zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy (zob. wyr. NSA z dnia 22 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2246/14, CBOSA).W rozpoznawanej sprawie przepis ten stanowił dla Ministra Finansów, podstawę do wydania decyzji w sprawie i trudno dopatrzeć się w tym działaniu, jakiegokolwiek naruszenia prawa, w tym niewłaściwego zastosowania tylko dlatego, że Strona nie zgadza się z podjętym w sprawie rozstrzygnięciem.

6.16.Co do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej - naruszenia art.1 u.o.s.a. oraz art.3 p.p.s.a. w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego również nie zasługują na uwzględnienie.

6.17. Przepis art. 1 u.o.s.a., wskazany ogólnie w skardze kasacyjnej jako naruszony, jest przepisem ustrojowym normującym zakres i kryterium kontroli działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne i jako taki co do zasady nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Przepis ten stanowi, że :

§ 1. Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej.

§ 2. Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

6.18.W konsekwencji Sąd pierwszej instancji mógłby naruszyć art. 1 § 1 i 2 u.o.s.a. odmawiając rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa, bądź rozpoznając ją, ale stosując przy kontroli inne kryterium niż kryterium zgodności z prawem. Ponadto naruszenie przepisu art. 1 § 2 u.o.s.a. może polegać na wykroczeniu poza właściwość sądu albo zastosowaniu środka nieznanego ustawie, przy czym żaden z powołanych przepisów nie może być naruszony poprzez wadliwe dokonanie kontroli. Żadna z wyżej wskazanych okoliczności nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Sąd pierwszej instancji rozpoznał sprawę przez pryzmat wskazanych w uzasadnieniu wyroku przepisów, a zatem jako kryterium kontroli przyjął kryterium zgodności z prawem. To, czy ocena legalności zachowania organu była prawidłowa czy też błędna, nie może być utożsamiane z naruszeniem przepisu art. 1 § 1 i 2 u.o.s.a. (wyrok NSA z dnia 13 kwietnia 2018 r., sygn. akt I OSK 2415/17, wyrok NSA z dnia 14 listopada 2017 r., sygn. akt II OSK 415/16) )

6.19. Odnosząc się z kolei do naruszenia przepisu art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a., wskazać należy, iż zgodnie z powołanym przepisem sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Jak wynika z utrwalonych poglądów w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 3 p.p.s.a. w istocie nie zawiera samodzielnej treści normatywnej, określa wyłącznie zakres postępowania sądowoadministracyjnego i nie może być podstawą zarzutu kasacyjnego bez powiązania z innymi przepisami procesowymi. Przepis ten ma charakter ustrojowy, określając w sposób najbardziej ogólny i generalny zakres sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez sądy administracyjne. Zawarte w nim unormowania nie mogą stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej albowiem sądy administracyjne realizują swoje ustawowe kompetencje w ramach wykonywania kontroli legalności administracji publicznej na podstawie i w trybie szeregu konkretnych, określonych przepisów prawa, które w przypadku zarzutu ich naruszenia, winny być wskazane w skardze kasacyjnej z towarzyszącym temu sprecyzowaniem i umotywowaniem: do jakiego przekroczenia bądź niedopełnienia prawa doszło i na czym ono polegało. W orzecznictwie NSA wielokrotnie sygnalizowano, że przepis art. 3 p.p.s.a. wskazuje cele działania sądów administracyjnych oraz zakres ich kognicji i żadna z jednostek redakcyjnych art. 3 p.p.s.a. nie odnosi się, przynajmniej wprost, do obowiązku sądu administracyjnego w zakresie sposobu procedowania przed tym sądem. Naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. ma więc miejsce w sytuacji, gdy sąd rozpoznający skargę uchyla się od obowiązku wykonania kontroli, o której mowa w tym przepisie, a okoliczność, że autor skargi kasacyjnej nie zgadza się z wynikiem kontroli sądowej, nie oznacza naruszenia tego przepisu.(por. wyrok NSA z 13 września 2017 r., sygn. akt I GSK 1914/15, Wyrok NSA z dnia 19 września 2017 r., sygn. akt II OSK 2590/16, wyrok NSA z dnia z dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt I OSK 1035/16, wyrok NSA z 20 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 722/16) . Taka sytuacja również nie zachodzi w rozpoznawanej sprawie. Autor skargi kasacyjnej nie powiązał również powyższego zarzutu z naruszeniem innych przepisów prawa stąd w świetle powyższych rozważań, Naczelny Sąd Administracyjny uznał wskazane naruszenie art.3 p.p.s.a. za bezzasadne.

6.20. W sytuacji, gdy skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, to należało ją oddalić na podstawie art. 184 p.p.s.a.O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.204 pkt 1 p.p.s.a.