Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 3162/03
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2006-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 601  Budownictwo, nadzór architektoniczno-budowlany i specjalistyczny, ochrona przeciwpożarowa
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędziowie: NSA Joanna Tuszyńska (spr.) WSA Ewa Rynczak Protokolant: Katarzyna Paszko-Fajfer po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2006 r. sprawy ze skargi T.S. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] grudnia 2003 r. nr [...] w przedmiocie odmowy nałożenia obowiązku wykonania czynności I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu l instancji, II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz skarżącej T.S. kwotę 10 zł. (dziesięć złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2003 r. znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z., działając na podstawie art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 81 ust. 1 pkt 2, art. 83 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 50 ust.1 pkt 3 i art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity - Dz.U. z 2000 r. Nr 106 poz. 1126 ze zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity - Dz.U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm.), po rozpatrzeniu sprawy wykonania remontu ulicy K. w Z. na odcinku od Banku [...] do Hotelu C. przez Urząd Miasta Z. oraz w związku z przeprowadzoną wizją (kontrolą), nie nałożył na inwestora Burmistrza Miasta Z. obowiązku wykonania określonych czynności związanych z wykonaniem remontu ulicy K. w Z. na odcinku od Banku [...] do Hotelu C. przy ul. G., na podstawie zgłoszenia z dnia 5 maja 1995 r. - w celu przywrócenia do stanu pierwotnego.

W uzasadnieniu decyzji wskazał, że pełnomocnik T.S. - M.S. zwrócił się z wnioskiem o podjęcie działań zmierzających do przywrócenia stanu pierwotnego ulicy K. przy nieruchomości nr 1 w Z. w związku z jej przebudową. W dniu 8 maja 2003 r. organ dokonał wizji lokalnej, w czasie której ustalono, że na chodniku wzdłuż budynku nr 1 położonego na działce nr ewid. "1" obręb [...] przy ul. K. jest ułożona nawierzchnia z kostki betonowej z elementami zewnętrznymi, jak schody czy obrobione szachty piwniczne.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego organ ustalił, że Urząd Miasta Z. w 1995 r. na podstawie zgłoszenia dokonał remontu ulicy K. w Z. na odcinku od Banku [...] do Hotelu C. przy ul. G. Roboty obejmowały modernizację małej architektury, oświetlenia ulicznego, kanalizacji burzowej i wymianę nawierzchni z asfaltowej na kostkę brukową.

W ocenie organu wykonanie oświetlenia ulicznego i nowych elementów architektury ulicznej nie stanowiło "remontu ulicy" w rozumieniu art. 3 ust. 9 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. Była to przebudowa obiektu budowlanego. Zgodnie bowiem z orzeczeniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 marca 2001 r. "jeśli roboty budowlane polegają na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym, który uległ zniszczeniu, inwestor dokonuje nie remontu (art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - Dz. U. 1994 r. Nr 89 poz. 414 ze zm.), lecz przebudowy (art. 3 pkt 6 tej ustawy)".

Zgodnie z art. 28 Prawa budowlanego z 1994 r., inwestor ma obowiązek uzyskać pozwolenie na budowę przed przystąpieniem do wykonywania robót. Wyjątki od tej zasady określa art. 29 cytowanej ustawy. Tylko w tych wyliczonych przypadkach można przystąpić do robót budowlanych bez pozwolenia na budowę albo po zgłoszeniu zamiaru ich wykonania.

W niniejszej sprawie, organ administracji architektoniczno-budowlanej naruszył przepisy Prawa budowlanego i przyjął zgłoszenie zamiaru wykonania określonych robót budowlanych, choć dla wykonania tych robót konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę. Niemniej w ocenie organu nie można było w tej sytuacji zastosować art. 48 Prawa budowlanego, gdyż inwestor faktycznie uzyskał zgodę na wykonanie określonych robót, choć nie w formie aktu administracyjnego.

Dlatego organ oparł swoje rozstrzygnięcie na art. 51 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 3 cytowanej ustawy. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. dodał nadto, że inwestor posiadał projekt budowlany modernizacji ul. K. opracowany w czerwcu 1995r., wymagane uzgodnienia i opinie, a z protokołu przesłuchania świadków z dnia 11 czerwca 2003 r. wynikało, że remont nawierzchni ulicy K. w rejonie schodów, szachtów i wejść do budynków był każdorazowo omawiany z właścicielami posesji. Wskazał, że wydana decyzja nie rozstrzyga spraw dotyczących przekroczenia granicy przy realizacji obiektów budowlanych czy prawa własności. Podlegają one rozstrzygnięciu w postępowaniu przed sądem powszechnym.

W odwołaniu od powyższej decyzji T.S. wniosła o jej uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez nakazanie Burmistrzowi Miasta Z. rozbiórki samowolnie wybudowanych obiektów i urządzeń budowlanych w obrębie ul. K. w Z. oraz uporządkowanie terenu lub przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Odwołująca wskazała, że ulica K. w Z. jest drogą publiczną zaliczaną do dróg gminnych, więc jej zarządcą jest Burmistrz Miasta Z., a w 1995 r. był nim Zarząd Miasta Z. Organem administracji architektoniczno-budowlanej w tym czasie był Burmistrz Miasta Z. Pismo z dnia 8 maja 1995r., w którym zgłoszono zamiar wykonania robót budowlanych podpisane zostało przez Naczelnika Wydziału Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Urzędu Miasta Z., działającego w imieniu Burmistrza. W ten sposób Burmistrz Miasta Z. jako inwestor, sam sobie jako organowi administracji architektoniczno-budowlanej, zgłosił zamiar wykonania określonych robót. Dlatego też nie wniósł sprzeciwu od tego zgłoszenia, choć zdaniem odwołującej należało taki sprzeciw złożyć. Inwestor bowiem nie przedłożył dowodu stwierdzającego prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W jej ocenie nie przedłożył tego dowodu, gdyż stan prawny przedmiotowej ulicy w znacznym zakresie nie jest uregulowany, a działka na której jest ta ulica, nie ma urządzonej księgi wieczystej. Zdając sobie z tego sprawę Burmistrz Miasta Z., zamiast ubiegać się o pozwolenie na budowę, "skrócił" sobie drogę łamiąc prawo. Zdaniem odwołującej, Burmistrz Miasta, z uwagi na powyższą okoliczność "bycia sędzią we własnej sprawie", winien był rozważyć kwestię wyłączenia się z tego postępowania. Odwołująca podała też, że przedmiotowa inwestycja znajdowała się w strefie, która zgodnie z "miejscowym planem ogólnym" wymagała uzgodnienia z Urzędem Górniczym. Tymczasem inwestor takiego uzgodnienia, wbrew treści uzasadnienia organu I instancji, nie przedłożył, co oznaczało, że go nie posiadał.

Ponadto w przedmiotowym zgłoszeniu mowa była o remoncie ulicy K. w zakresie wymiany nawierzchni z asfaltowej na kostkę brukową. Gdyby miał to być tylko "remont", to zgodnie z art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego, inwestor nie musiał go zgłaszać. W tej sytuacji "wyszedł on przed prawo". W zgłoszeniu tym nie było mowy o innym zakresie robót niż wyżej podany, w szczególności obejmującym przebudowę schodów i wejść do budynków, szachtów, budowę nowego oświetlenia ulicznego, podziemnych sieci uzbrojenia technicznego, elementów małej architektury. Odwołująca zarzuciła też, że wymagane uzgodnienie z Wojewódzką Dyrekcją Dróg Miejskich w N. pojawiło się dopiero w notatce z 12 czerwca 1995 r., a więc w ponad miesiąc po dokonaniu zgłoszenia. Odnosząc się do zeznań świadka podała, że nie miała możliwości uczestniczyć w jego przesłuchaniu, gdyż jej o nim nie powiadomiono (art. 79 § 1 i § 2 k.p.a.). Zaprzeczyła jednocześnie twierdzeniu świadka, że remont w obrębie wejść do budynków i schodów szachtów był każdorazowo omawiany z właścicielami posesji. Z poprzednikami prawnymi odwołującej, która współwłaścicielką nieruchomości (działka nr "1") stała się w 2002r., nikt takich uzgodnień nie dokonywał. Nie widziała ona żadnych protokołów czy notatek z takich uzgodnień, które zapewne byłyby sporządzone, gdyby uzgodnienia takie miały miejsce. Mając na uwadze powyższe stwierdziła, że zeznania świadka były niewiarygodne, a roboty w obrębie działki nr "1" obr. [...] w zakresie przebudowy schodów, szachtów i sieci kanalizacji burzowej dokonano bez zgody właścicieli. Dodała, że przedmiotowa działka nie była ulicą, a tylko do niej przylegała. Zatem zgłoszenie jej nie dotyczyło - bo nie mogło dotyczyć.

W związku z powyższym, ponieważ inwestor nie posiadał wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę, w sprawie znajdował zastosowanie art. 48 Prawa budowlanego.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2003 r. znak: [...], Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego działając na podstawie art. 104, art. 138 § 1 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (jednolity tekst - Dz.U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071), art. 80 ust. 2 pkt 2 w zw. 83 ust 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (jednolity tekst Dz.U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126 ze zm.), utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy powtórzył ustalenia organu I instancji dodając, że według oświadczenia pełnomocnika T.S. roboty budowlane wykonane na ulicy K. w Z. spowodowały podniesienie nawierzchni ulicy w ten sposób, że "częściowo zasłonięto okna znajdujące się w piwnicy oraz zlikwidowano znajdujące się przed nim wnęki (od strony ulicy) w obrębie działki", której był on współwłaścicielem.

Ponadto organ odwoławczy zacytował ustalenia poczynione w czasie oględzin w dniu 8 maja 2003 r. oraz treść zgłoszenia z dnia 5 maja 1995 r. Wynikało z niego, że prace remontowe miały polegać na zerwaniu starej zniszczonej nawierzchni i zastąpieniu jej nawierzchnią rozbieralną z kostki betonowej. Prace te miały dotyczyć odcinka od Banku [...] do Hotelu C.

Organ odwoławczy wskazał także na dołączoną do akt sprawy, uwierzytelnioną kserokopię uzgodnienia planowanego remontu ulicy K. w obrębie skrzyżowania z ulicą K. z Wojewódzką Dyrekcją Inwestycji i Dróg Miejskich w N. z dnia 12 czerwca 1995 r.

Po dokonaniu kontroli prawidłowości postępowania administracyjnego organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji uczynił zadość przepisom Prawa budowlanego i k.p.a.

Prawidłowa też była ocena tego organu, że faktycznie wykonane roboty budowlane wykraczały poza zakres "remontu" w rozumieniu art. 8 Prawa budowlanego. Te roboty nie stanowiły także "budowy" w rozumieniu art. 3 pkt 6 powołanej ustawy. Zgodnie bowiem z tym przepisem, "ilekroć w ustawie jest mowa o budowie należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego".

Zgodnie zaś z art. 3 pkt 7 cytowanej ustawy w brzmieniu obowiązującym po 11 lipca 2003 r., "ilekroć w ustawie jest mowa o robotach budowlanych - należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego". Mając na uwadze powyższe przepisy, organ I instancji słusznie zakwalifikował przedmiotowe roboty jako przebudowę. Na gruncie Prawa budowlanego przebudowa stanowi roboty budowlane nie będące budową, zatem nie ma do niej zastosowania art. 48 Prawa budowlanego. Brak zatem w sprawie było przesłanek do nakazania rozbiórki w trybie powołanego przepisu. Zdaniem organu II instancji, słusznie zarzucił odwołujący, że skoro Burmistrz Miasta Z. dokonał zgłoszenia do podległego mu urzędu "WUAiNB Miasta Z.", to urząd ten nie powinien był brać udziału w procesie przyjmowania zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, ani ewentualnie w procesie wydania pozwolenia na budowę. Taki udział organu podlegającego wyłączeniu na mocy przepisów k.p.a. z określonego postępowania, stanowił rażące naruszenie prawa.

Jak podał organ odwoławczy, sporna inwestycja wymagała uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę, a inwestor takiej decyzji nie posiadał. Sam fakt dokonania wadliwego zgłoszenia nie miał znaczenia, a postępowanie administracyjne zasadnie prowadzono w trybie art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego.

Organ podkreślił jednocześnie, że nakazanie określonych czynności w podanym powyżej trybie, może dotyczyć jedynie takich czynności, które będą powodowały doprowadzenie zrealizowanych (bądź realizowanych) robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Logiczne zatem jest, że w przypadku wykonania robót budowlanych bez pozwolenia na budowę, które nie naruszają innych przepisów Prawa budowlanego i spełniają wymogi stawiane przez to Prawo, nie ma podstaw do nałożenia określonych czynności, a tym bardziej orzeczenia rozbiórki. W ocenie organu odwoławczego, inwestor zrealizował roboty budowlane w oparciu o projekt budowlany sporządzony przez osoby do tego uprawnione, posiadał wymagane prawem uzgodnienia, tj. uzgodnienie z Wojewódzką Dyrekcją Inwestycji i Dróg Miejskich w N., dotyczące rejonu skrzyżowania ul. K. z ul. K. w Z. Wykonane roboty budowlane zatem nie naruszają Prawa budowlanego oraz były wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną. Organ dodał, że "niezadowolenie" strony skarżącej, które jest wynikiem naruszenia jej własności, nie mogło zostać skonsumowane na gruncie przepisów Prawa budowlanego, a właściwymi do orzekania w tej sytuacji były sądy powszechne.

W skardze na powyższą decyzję T.S. wniosła o jej uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania na jej rzecz zgodnie z normami przepisanymi. Wskazała na kolejno wydane decyzje oraz wniesione odwołanie, powtarzając jego uzasadnienie.

Zarzuciła również, że fałszywe było twierdzenie organu odwoławczego, iż inwestor posiadał wymagane prawem uzgodnienia. Nie posiadał bowiem uzgodnienia z Urzędem Górniczym. Ponadto podniosła, że przedmiotowe roboty nie stanowiły przebudowy lecz budowę. Inwestor bowiem wybudował w zupełnie innym miejscu niż wcześniej się znajdowały zlikwidowane sieci uzbrojenia podziemnego tj. kanalizacji sanitarnej, burzowej, sieci wodociągowej, a także sieci energetycznej zasilającej odmiennie usytuowane słupy oświetleniowe.

Wybudował także nie istniejące wcześniej obiekty małej architektury jak stałe kwietniki i ławki.

W wyniku przedmiotowych robót, w miejsce zlikwidowanych obiektów, powstały nowe obiekty, położone w innym miejscu niż te wcześniej zlikwidowane.

Ponadto poszerzono nawierzchnię z kostki brukowej układając ją przed budynkiem skarżącej, w miejscu, gdzie pierwotnie utwardzonej nawierzchni nie było. Powiększono (rozbudowano) schody wejściowe do budynku. Powyższe działania, w ocenie skarżącej, stanowiły "budowę" tj. wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Do takiej zaś budowy zastosowanie znajdował art. 48 wspomnianej ustawy.

Skarżąca dodała, że niezasadne było twierdzenie organu odwoławczego, iż art. 48 Prawa budowlanego nie ma zastosowania do robót o jakich mowa w art. 3 pkt 7 ustawy, "bo roboty budowlane to nie budowa".

Wynikało to z faktu, że powołany art. 3 pkt 7 wprost stanowi, że roboty budowlane to także m. in. budowa. Skarżąca zarzuciła także, że istotną wadą obu decyzji był o jej skierowanie do Burmistrza Miasta Z., który w istocie nie był inwestorem. Tym inwestorem była Gmina Miasta Z., i to jej decyzje powinny były dotyczyć. Burmistrz był wyłącznie organem wykonawczym.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 97 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153 poz. 1271 ze zm.), sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem l stycznia 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153 poz. 1270 ze zm.). Dlatego też właściwym do rozpoznania skargi jest Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie.

Zgodnie z treścią art. 3 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

W wyniku dokonanej oceny stwierdzić należy, że kwestionowana decyzja nie jest zgodna z prawem.

Przede wszystkim zauważyć należy, że decyzja organu odwoławczego wydana została w dniu [...].12.2003r, czyli w dacie obowiązywania ustawy z dnia 27 marca 2003r o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. Nr 80 poz.718), która weszła w życie w dniu 11 lipca 2003r.

Zgodnie z art.7 ust.1 tej ustawy, do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy dotychczasowe, z zastrzeżeniem ust. 2. W myśl ustępu drugiego tego przepisu, do postępowań - dotyczących obiektów budowlanych lub ich części będących w budowie albo wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ - wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy art. 1 pkt 37-39 oraz - w części odnoszącej się do art. 48 ust. 2 ustawy, o której mowa w art. 1 - art. 1 pkt 41.

Przepisu tego organ odwoławczy w ogóle nie rozważył.

Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte przed dniem 11 lipca 2003r. i przed tą datą nie zostało zakończone decyzją ostateczną.

Skoro organy obydwu instancji oceniły, że przynajmniej na część wykonanych prac konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę, w sprawie winien znaleźć zastosowanie przepis art. 7 ust.2 ustawy z dnia 27 marca 2003r.

Pogląd organu I instancji, że "w niniejszej sprawie nie można jednak zastosować art. 48 prawa budowlanego, gdyż inwestor uzyskał faktycznie zgodę organu na wykonanie określonych robót budowlanych" nie jest zasadny.

W dacie wykonania przedmiotowych robót przepis ten brzmiał następująco: "Właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ". Tak więc nie zawierał on wskazanej przez organ przesłanki mającej świadczyć o wyłączeniu jego stosowania.

Również posiadanie projektu budowlanego nie sanuje wykonanych robót bez wymaganego pozwolenia na budowę i nie pozbawia ich cechy samowoli.

Organ I instancji stwierdził, że inwestor posiada projekt budowlany modernizacji ulicy Krupówki opracowany w czerwcu 1995r. przez arch. M.K. i A.O.

Po pierwsze, projektu tego brak w aktach sprawy ( na k.31 znajduje się jedynie kserokopia 1 rysunku nr 010/95 autorstwa w/w osób z daty 19.06.1995r. - zgłoszenie jest z dnia 5.05.1995r)., po drugie jest to okoliczność prawnie obojętna.

Nadto, organy całkowicie pominęły przepis art. 49 prawa budowlanego, w brzmieniu przed wspomnianą wyżej nowelizacją.

Stanowił on, że "nie można nakazać rozbiórki, o której mowa w art. 48, jeżeli upłynęło 5 lat od dnia zakończenia budowy obiektu budowlanego lub jego części, a jego istnienie nie narusza przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Na właścicielu spoczywa wówczas obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Jeżeli właściciel obiektu budowlanego nie uzyska pozwolenia na użytkowanie, o którym mowa w ust. 1, przepis art. 48 stosuje się odpowiednio."

Stosownie do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006r (sygn. Akt P 27/05) art.7 ust.2 ustawy z dnia 27 marca 2003r o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw w zakresie, w jakim wyłącza stosowanie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003r., do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że pięcioletni termin od zakończenia budowy upłynął do dnia 10 lipca 2002r, jest niezgodny z art. 32 Konstytucji.

Organ I instancji ocenił wykonane roboty budowlane jako przebudowę, nie wyjaśniając w ogóle dlaczego dokonał takiej właśnie konstatacji. Stwierdzenie organu odwoławczego, że "na tle obowiązującej ustawy Prawo budowlane, przebudowa jest robotami budowlanymi nie będącymi budową, zatem nie ma do nich zastosowania przepis art. 48 Prawa budowlanego" nie jest wystarczające.

Również organ II instancji nie wskazał żadnych okoliczności dlaczego wykonane roboty zakwalifikował jako przebudowę obiektu.

Stosownie do poglądu NSA wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z dnia 29.03.2001r. SA/Bk 852/00, ONSA 2002/2/85), jeśli roboty budowlane polegają na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym, który uległ zniszczeniu, inwestor dokonuje nie remontu (art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.), lecz odbudowy (art. 3 pkt 6 tej ustawy).

Zupełnie dowolne jest ustalenie organu odwoławczego, że "wykonane roboty budowlane nie naruszają ustawy Prawo budowlane oraz są wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną."

W aktach nie ma żadnej dokumentacji powykonawczej, organ nie zażądał dokonania inwentaryzacji, w związku z czym nie wiadomo na jakiej podstawie takiego ustalenia dokonał.

Zasadny jest również zarzut skarżącej dotyczący naruszenia procedury. Stosownie do treści art.79 kpa strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. Organ i instancji przesłuchał w charakterze świadka A.S. oraz T.B. i dokonał ustaleń na podstawie ich zeznań. Skarżąca nie brała udziału w przeprowadzeniu tego dowodu i nie została o terminie przeprowadzenia dowodu zawiadomiona.

Naruszenie przez organ administracji obowiązków wypływających z art. 79 kpa jest naruszeniem zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, co stanowi podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 4 kpa).

Obowiązek zebrania całego materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym oznacza, że organ administracji publicznej winien z własnej inicjatywy gromadzić w aktach dowody, które jego zdaniem będą konieczne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy oraz winien gromadzić w aktach sprawy także dowody wskazane lub dostarczone przez strony, jeżeli mają one znaczenie dla sprawy. Jako dowolne należy traktować ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 kpa), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 kpa), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego wydania decyzji o przekonującej treści.

W postępowaniu administracyjnym nie obowiązuje formalna teoria dowodowa, wg której daną okoliczność można udowodnić wyłącznie przy pomocy takiego, a nie innego środka dowodowego, ani też zasada, że rola organu orzekającego to rola biernego podmiotu oczekującego na dowody zaoferowane przez stronę.

Wręcz przeciwnie, rządząca postępowaniem administracyjnym zasada oficjalności (art. 7, 75 kpa) wymaga, by w toku postępowania organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy i dopuszczały jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem, a więc by z urzędu przeprowadzały dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy.

Podstawową zasadą postępowania dowodowego jest zasada swobodnej oceny dowodów (art. 191 ordynacji podatkowej). Zasada ta oznacza, że organ swoją ocenę w tej mierze obowiązany jest oprzeć na przekonywających podstawach i dać temu wyraz w uzasadnieniu. W nauce podkreśla się, że swobodna ocena dowodów, aby nie przekształciła się w samowolę, musi być dokonana zgodnie z normami prawa procesowego oraz zachowaniem określonych reguł tej oceny. Naruszenie tych reguł, a także norm procesowych odnoszących się do środków dowodowych stanowi przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów. (por. wyrok NSA z dnia 13.06.2000r I SA/Ka 2160/98 LEX nr 43969).

Wobec powyższego uznać należy, że przy wydaniu zaskarżonej decyzji naruszony został przepis art. 7, 75, 77, 79 i 107 kodeksu postępowania administracyjnego.

Stosownie do treści art.145 § 1 pkt b) i c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd uwzględniając skargę uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, jak również naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Dlatego też, na podstawie powołanego wcześniej przepisu oraz art.135 ustawy orzeczono jak w punkcie I wyroku .

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 ustawy.