Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 738/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11,  art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 152,  art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Protokolant: sekr. sąd. Monika Wiza po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2013 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. Nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącej spółki kwotę [...] zł ([...] złote ) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją z dnia [...] marca 2009 r., nr [...] udzielił zezwolenia "[...]" sp. z o.o. w [...] (dalej: "spółka") na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. [...].

Spółka wnioskiem z dnia [...] grudnia 2009 r., zwróciła się o zmianę zezwolenia polegającą na zastąpieniu punktu gier na automatach o niskich wygranych nową lokalizacją.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2010 r., nr [...], po rozpoznaniu wniosku spółki, orzekł o odmowie zmiany zezwolenia. Wniosek został złożony pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zmianami) – dalej: "u.g.z.w.", zaś jego rozpatrzenie przypadło na czas, w którym ustawa została zastąpiona ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami) – dalej: "u.g.h". Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły przepisy art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1, a zwłaszcza art. 135 ust. 2 nowej ustawy - u.g.h., zgodnie z którymi, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Spółka wniosła odwołanie od tej decyzji domagając się jej uchylenia i orzeczenia co do istoty sprawy lub też alternatywnie o uchylenie jej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia celem przeprowadzenia postępowania dowodowego.

Decyzji zarzuciła naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) - dalej: "TFUE", tj. przepisów:

- art. 34, art. 49, art. 56 TFUE, poprzez naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej, w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego,

- art. 2, art. 7 w związku z art. 123, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 oraz art. 61 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997, Nr 78, poz. 483) – dalej: "Konstytucja RP", poprzez naruszenie zasad demokratycznego państwa prawa.

W uzasadnieniu strona odwołująca się podniosła, że u.g.h. narusza podstawowe swobody Unii Europejskiej, do których należy zaliczyć swobodny przepływ towarów, swobodę przedsiębiorczości i swobodę świadczenia usług. Spółka wyraziła przekonanie, że skoro u.g.h. narusza porządek prawny, który w hierarchii źródeł prawa znajduje się ponad ustawodawstwem krajowym, to wszystkie organy krajowe, w tym także organy administracyjne, zobowiązane są przez wzgląd na zasadę pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego nie stosować przepisów sprzecznych z prawem Unii Europejskiej. Ponadto zarzuciła, że Rzeczpospolita Polska, jako państwo członkowskie Unii Europejskiej, nie zastosowała ciążącego na niej obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne, a w ocenie spółki, u.g.h. zawiera przepisy techniczne.

Dyrektor Izby Celnej w [...] po rozpatrzeniu sprawy w postępowaniu odwoławczym decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] lutego 2010 r., nr [...]. Organ odwoławczy wskazał, że u.g.h. nie zakazuje prowadzenia działalności hazardowych, a jedynie ogranicza je, co do miejsca świadczenia tych usług, w celu kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier. Spółka nie dowiodła, że prowadzi działalność w tym zakresie w innym państwie Unii Europejskiej, a zatem, że rygoryzm działania u.g.h. uniemożliwił jej transpozycję świadczenia ww. usług na grunt krajowy. Brak jest oznak, że spółkę dotknęły ograniczenia zakazane prawem. Ustawodawca, tworząc aktualnie obowiązującą ustawę hazardową, nie kierował się zamiarem podważania norm unijnych, zgodnie z którymi organizowanie i urządzanie gier hazardowych powinno korzystać ze swobody przepływów. Ustawa ta powstała po to, by wykonywanie przez państwo Polskie kompetencji zarówno w tej dziedzinie, jak i w innych obszarach, kompetencji zastrzeżonej, mogło podlegać kontroli. Na chwilę obecną organizowanie gier hazardowych na terenie poszczególnych państw nie jest przedmiotem żadnych przepisów regulujących, bądź harmonizujących tę kwestię na szczeblu wspólnotowym. Skoro u.g.h. nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, nie jest możliwe zastosowanie zasady pierwszeństwa wobec aktu, który nie istnieje. Wobec braku regulacji wspólnotowych dotyczących kwestii gier hazardowych, organ za zasadne uznał odniesienie się w tej materii do tzw. niewiążących aktów prawa pochodnego, m. in. opinii oraz rezolucji. Parlament Europejski w rezolucji z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online nr 2008/2215(INI), podkreślił, że zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych zgodnie z ich tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy i ustawianiem gier sportowych, a także z myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu. Parlament zaznaczył także, że usługi hazardowe należy uważać za bardzo specyficzny rodzaj działalności gospodarczej ze względu na aspekty społeczne i związane z porządkiem publicznym oraz z opieką zdrowotną, gdzie konkurencja nie doprowadzi do lepszej alokacji zasobów. Dyrektor Izby Celnej odwołał się również do treści opinii Rzecznika Generalnego Yvesa Bota z dnia 17 grudnia 2009 r. wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie The Sporting Exchange Ltd przeciwko Minister van Justitie, nr C-203/08 oraz w sprawie Ladbrokes Betting & Gaming Ltd przeciwko Stichting de National Sporttotyalisator, nr C-258/08, w której wskazano m.in., że: państwa członkowskie mogą ograniczyć organizowanie i urządzanie gier hazardowych na ich terytorium celem ochrony konsumentów przed nadmiernymi wydatkami związanymi z grą oraz celem ochrony porządku publicznego z uwagi na ryzyko oszustw z racji znacznych sum pieniędzy, które gry hazardowe pozwalają zebrać. W opinii tej stwierdzono także, że państwom członkowskim przysługuje swoboda uznania, wystarczająca do określenia wymogów niezbędnych dla ochrony uczestników gier oraz porządku społecznego, przy uwzględnieniu ich specyfiki społeczno - kulturowej.

Skoro powyżej przywołane akty prawa wyrażają stanowisko danej instytucji wspólnotowej w pewnej dziedzinie i, jak stwierdził ETS, powinny być uwzględniane przez organy państw członkowskich przy wykładni prawa krajowego, to decyzja wydana w I instancji nie narusza przepisów wspólnotowych, a dokonanie rozstrzygnięcia w sprawie w oparciu o krajową u.g.h., nie narusza żadnej z zasad traktatowych.

Uznając natomiast za bezzasadne zarzuty dotyczące naruszenia Konstytucji RP, organ II instancji wskazał, że każdy podmiot gospodarczy ponosi ryzyko związane z prowadzeniem danej działalności gospodarczej. Podkreślił, że u.g.h. nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. zakazuje jedynie zmiany lokalizacji punktów gier, której to zmiany nie przewidywała wcześniej obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Skoro podmiot gospodarczy może nadal prowadzić działalność w ramach udzielonego zezwolenia, w miejscach, o które sam wnioskował, do czasu jego wygaśnięcia, a nowy tryb ich przyznawania jest zbliżony do dotychczasowego, to zarzuty spółki dotyczące naruszenia zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych są nieuzasadnione.

Kontynuowania prowadzonej działalności w zakresie usług hazardowych u.g.h. nie zabrania, nie zakazuje też prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach o niskich wygranych, a jedynie przenosi tę działalność na grunt kasyn. Jest to jednak w dalszym ciągu ten sam rodzaj reglamentacji, który analogicznie jak wcześniej, wymaga określonej zgody i spełnienia zbliżonych warunków. Ograniczenia związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały dokonane w drodze ustawy - a więc zgodnie z Konstytucją RP. Ponadto zaznaczono, że wolność gospodarcza (także swoboda prowadzenie działalności gospodarczej) nie ma charakteru absolutnego, a ograniczenie jej jest dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji RP). Zarówno koncesjonowanie działalności w zakresie gier hazardowych, jak i odmowa zmiany udzielonego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w części dotyczącej miejsc urządzania gier nie naruszają art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Ponadto u.g.h., wbrew twierdzeniom spółki, nie podlegała procedurze notyfikacji, albowiem nie zawiera przepisów technicznych.

W skardze spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji w całości. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie norm prawa europejskiego, tj.:

- przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu zaskarżonej decyzji w oparciu o akt prawny (tj. u.g.h.), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania, przede wszystkim z uwagi na uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363, s. 81) – dalej: "dyrektywa 98/34";

- zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w TFUE: art. 34, art. 49 i art. 56 TFUE w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego,

oraz naruszenie przepisów prawa krajowego, tj.:

- art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

- art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

- art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

- art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

- naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady przyzwoitej legislacji,

poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe.

Uzasadniając skargę spółka stwierdziła, co następuje:

W zakresie norm, reguł czy innych specyfikacji technicznych obowiązują definicje zawarte w dyrektywie 98/34. Celem dyrektywy 98/34 jest chronić za pomocą kontroli prewencyjnej wolny przepływ towarów i że kontrola ta jest obowiązkowa za każdym razem, gdy reguły techniczne objęte dyrektywą mogą zagrozić bezpośrednio lub pośrednio rzeczywiście bądź potencjalnie wewnątrzwspólnotowej wymianie towarów. Badanie ryzyka wystąpienia zagrożenia dla swobodnego przepływu powinno najpierw odbywać się na poziomie krajowym. Jeżeli okaże się, że państwo członkowskie zamierza wprowadzić regulacje, które odpowiadają pojęciom zawartym w dyrektywie, ta ostatnia przewiduje, w celu zapobieżenia konfrontacji państwa z pogwałceniem prawa wspólnotowego, procedurę informacji w dziedzinie norm i reglamentacji technicznych. Dyrektywa 98/34 wprowadza rzeczywisty system zmierzający do wyeliminowania przeszkód w wymianach wewnątrzwspólnotowych, w myśl którego państwo członkowskie, chcące wprowadzić do swojego wewnętrznego porządku prawnego normę, regułę, specyfikację techniczną, czy inne wymagania mające zastosowanie co do produkcji, użytkowania bądź komercjalizacji produktu zobowiązane, jest uprzednio poinformować o tym Komisje.

Naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek. Organ celny ma nie tylko prawo, ale i obowiązek odmówić zastosowania aktu prawnego sprzecznego z prawem Unii Europejskiej. Koncepcja stosowania prawa, ograniczająca się do poszukiwania obowiązków działania wyłącznie w przepisach krajowych, neguje dorobek prawny Unii Europejskiej, stanowiący część krajowego systemu prawnego, wiążącego organ. Do skargi załączono m.in. trzy opinie prawne, w świetle których u.g.h. powinna zostać notyfikowana Komisji Europejskiej, a także, że zawiera przepisy naruszające normy konstytucyjne.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] postanowieniem z dnia [...] marca 2011 r. zawiesił postępowanie z uwagi na skierowanie przez WSA w Gdańsku w sprawie o sygn. III SA/Gd 261/10 do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") następującego pytania prejudycjalnego: "czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektyw, należy taki przepis ustawy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry." Postępowanie zostało podjęte postanowieniem z dnia [...] września 2012 r.

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2012 r. WSA w [...] zawiesił postępowanie w sprawie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na następujące pytanie prawne zadane w sprawie o sygn. akt II SA/Po 549/10: "czy art. 135 ust. 2 u.g.h. uniemożliwiający podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych odnośnie przedsięwzięć podjętych przed 1 stycznia 2010 r. dopuszczalną wcześniej zmianę miejsca urządzania gry ustalonego w uprzednio wydanym zezwoleniu, nie jest niezgodny z wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP zasadą ochrony interesów w toku podmiotów prowadzących takową działalność, które – w zaufaniu do dotychczasowych przepisów – rozpoczęły realizację sześcioletnich przedsięwzięć gospodarczych?" Postępowanie zostało podjęte postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r.

Na rozprawie w dniu [...] września 2013 r. pełnomocnik organu zwrócił uwagę na fakt, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem konstytucyjnym, co wzmacnia wniosek organu o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Spór dotyczy kwestii, czy będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia (polegającej na zastąpieniu punktów gier na automatach o niskich wygranych nowymi lokalizacjami), przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

W opinii sądu sporne w sprawie zagadnienie jest ściśle związane z treścią orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i brzmiało "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?".

Sąd podkreśla, że podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie TSUE jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem, jednakże sądy krajowe oraz organy administracji państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Zatem wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo TSUE.

TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

TSUE w wyroku tym wyjaśnił:

- w pkt 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)";

- w pkt 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

- w pkt 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Z uwagi na przyjęty w Konstytucji RP oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, do organu administracji publicznej (w osądzanej sprawie do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Wobec tego , aby stwierdzić, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku, czego nie zrealizował organ w zaskarżonej decyzji.

W sprawie organy celne nie rozważały technicznego - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakteru zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Tymczasem przepisy uznane za techniczne, zawarte w aktach prawa krajowego, wymagają dopełnienia procedury informacyjnej, określonej w dyrektywie, tzw. wymagają obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadą pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Zakaz stosowania tych przepisów oznacza zatem niedopuszczalność wydania na ich podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

Dyrektor Izby Celnej powinien przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym.

W świetle powyższego merytoryczna ocena zarzutów uchybienia wskazanych przez skarżącą spółkę przepisom prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez TSUE sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h., wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Dlatego sąd na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 152 oraz art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) orzekł, jak w sentencji wyroku.