Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 395/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Piszczek Sędzia NSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic po rozpoznaniu w dniu 23 listopada 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 9 marca 2020 r. sygn. akt III SA/Gl 632/19 w sprawie ze skargi M. K. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności solidarnej z tytułu zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. K. na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 9 marca 2020 r., sygn. akt III SA/Gl 632/19, oddalił skargę M. K. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] stycznia 2019 r. w przedmiocie odpowiedzialności solidarnej z tytułu zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Zaskarżoną decyzją z [...] stycznia 2019 r. Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy decyzję Śląskiego Centrum Przedsiębiorczości (dalej: ŚCP, IP2 RPO WSL, organ) w Chorzowie z [...] lipca 2018 r., którą orzeczono o solidarnej odpowiedzialności ze Spółką W S.A. z/s w C. M. K. (dalej: skarżący) i J. W. jako członków zarządu W S.A. w upadłości likwidacyjnej w C. (dalej: Beneficjent, Spółka) za zobowiązania ww. Spółki w łącznej kwocie 1 045 450,38 zł wraz z należnymi odsetkami w kwocie 623 899,38 zł, będące konsekwencją nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania wypłaconego na realizację projektu "Inwestycja w nowoczesny sprzęt budowlany w celu ulepszenia, jakości usług budowlanych oraz parametrów kruszywa z żużla pocynkowego" przyznanego w oparciu o umowę z 6 września 2010 r. wraz z późniejszymi aneksami, zawartą w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013.

Jako podstawę prawną decyzji organ odwoławczy wskazał art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej: k.p.a.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 913 ze zm.), art. 116 § 1, 2 oraz art. 109 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 800 ze zm., dalej: O.p.) w zw. z art. 60 i art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm., dalej: u.f.p.), art. 207 ust. 12 u.f.p. w zw. z art. 127 § 2 k.p.a.

Rozstrzygniecie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] września 2010 r. pomiędzy Spółką, a ŚCP została zawarta umowa o dofinansowanie nr [...], wraz z aneksami na realizację projektu "Inwestycja w nowoczesny sprzęt budowlany w celu ulepszenia, jakości usług budowlanych oraz parametrów kruszywa z żużla pocynkowego". W ramach dofinansowania przyznano Beneficjentowi łączną kwotę 631 437,50 zł, w tym 530 314,47 zł stanowiące środki finansowe ze środków europejskich oraz 95 584,91 zł stanowiące dotację celową z budżetu państwa. Projekt był realizowany w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013.

W dniu [...] kwietnia 2013 r. organ skierował do Beneficjenta wezwanie o wypełnienie "Sprawozdania z trwałości projektu" oraz załączenie stosownej dokumentacji w wersji elektronicznej w terminie 14 dni od dnia otrzymania wiadomości, co podyktowane było koniecznością weryfikacji utrzymania trwałości projektu. W związku z brakiem odpowiedzi w dniu [...] kwietnia 2013 r. do Beneficjenta zostało skierowane kolejne wezwanie do złożenia sprawozdania, na które Beneficjent również nie zareagował. W dniu [...] maja 2013 r. do IP2 RPO WSL wpłynęło natomiast pismo syndyka masy upadłościowej - K. S., z którego wynikało, że 9 kwietnia 2013 r. postanowieniem o sygn. akt VIII GU 3/13 Sąd Rejonowy Wydział VIII Gospodarczy w Częstochowie, ogłosił upadłość Beneficjenta obejmującą likwidację majątku Spółki. Jednocześnie syndyk wezwał IP2 RPO WSL do zgłoszenia wierzytelności w terminie dwóch miesięcy od dnia ukazania się obwieszczenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym tj. 9 maja 2013 r.

W dalszej korespondencji z [...] czerwca 2013 r., syndyk przesłał organowi kserokopię ewidencji środków trwałych, wartości niematerialnych i prawnych. Ze względu na to, że pismo nie zawierało wszystkich istotnych dla sprawy wyjaśnień, IP2 RPO WSL pismem z [...] sierpnia 2013 r. wezwał o uzupełnienie brakującego oświadczenia odnośnie charakteru upadłości oraz o wyjaśnienie przyczyn braku trzech środków trwałych dofinansowanych w ramach projektu w przesłanej ewidencji środków trwałych. W odpowiedzi z [...] sierpnia 2013 r. syndyk wyjaśnił, że środki trwałe t.j.: koparka gąsienicowa, koparka kołowa i koparko-ładowarka nie są objęte ewidencją środków trwałych, gdyż zostały sprzedane. Kserokopie faktur potwierdzających dokonanie sprzedaży dofinansowanych środków trwałych zostały przesłane na żądanie organu przy piśmie z dnia [...] października 2013 r.

Mając powyższe na uwadze, IP2 RPO WSL pismem z [...] grudnia 2013 r. wezwał syndyka masy upadłości do zwrotu środków w łącznej kwocie należności głównej 623 899,38 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia ich przekazania na rachunek Beneficjenta przez Bank Gospodarstwa Krajowego oraz Śląskie Centrum Przedsiębiorczości, w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania. Termin na dokonanie zwrotu środków upłynął z dniem [...] grudnia 2013 r. W zakreślonym terminie syndyk nie zwrócił otrzymanych środków. W konsekwencji, IP2 RPO WSL wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne zakończone wydaniem [...] lutego 2014 r. decyzji nr [...], w której zobowiązano syndyka masy upadłościowej W S.A. w upadłości likwidacyjnej do zwrotu dofinansowania wypłaconego na realizację projektu.

Podstawą prawną wydania przez Śląskie Centrum Przedsiębiorczości decyzji nr [...] z [...] lutego 2014 r. (decyzja zwrotowa) były przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 oraz art. 206 ust. 1 i 2 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 6a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), stanowiące podstawę dochodzenia zwrotu należności środków publicznych wypłaconych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 od Beneficjentów, w stosunku do których zostało stwierdzone nieprawidłowe ich wykorzystywanie.

Syndyk nie zastosował się do wydanej decyzji, nie dokonał zwrotu wymaganej należności w wyznaczonym terminie, nie skorzystał również z przysługującego prawa do złożenia odwołania. Termin płatności zobowiązania do zwrotu środków europejskich określony ww. deklaratoryjną decyzją zobowiązującą do zwrotu dofinasowania upłynął z dniem [...] lutego 2014 r., tj. w czasie w którym zarząd przedsiębiorstwem Beneficjenta pełnił syndyk, co pozostaje bez wpływu na ocenę odpowiedzialności skarżącego i drugiego członka zarządu, bowiem zobowiązanie do zwrotu środków europejskich powstało z mocy prawa w dacie wystąpienia nieprawidłowości, w czasie pełnienia przez nich funkcji prezesa i wiceprezesa w zarządzie Spółki.

Organ ustalił na podstawie dokumentów Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego oraz dokumentacji zgromadzonej w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, że w czasie powstania nieprawidłowości tj. w czasie w którym dokonano sprzedaży środków trwałych zakupionych w ramach projektu, członkami zarządu Beneficjenta byli: J. W. pełniący w okresie od [...] czerwca 1996 r. do [...] kwietnia 2013 r. funkcję prezesa zarządu oraz skarżący pełniący w okresie od [...] grudnia 2011 r. do [...] maja 2012 r. funkcję wiceprezesa zarządu. Sprzedaż środków trwałych zakupionych w ramach projektu potwierdzają natomiast faktury VAT: z [...] kwietnia 2012 r. dotycząca koparki kołowej, z [...] listopada 2012 r. dotycząca koparko-ładowarki i z [...] marca 2013 r. dotycząca koparki gąsienicowej.

W dacie zbycia ww. środków trwałych wystąpiła nieprawidłowość i z mocy prawa powstał obowiązek zwrotu środków europejskich. Brak powyżej wskazanych środków trwałych uniemożliwiał bowiem wykonywanie usług założonych we wniosku o dofinasowanie, co jest jednoznaczne z zaprzestaniem przez Beneficjenta działalności produkcyjnej, co z kolei stanowi znaczącą modyfikację projektu w okresie jego trwałości.

Organ zauważył, że w myśl Rozporządzenia Komisji Europejskiej (WE) nr 800/2008, Beneficjent, w stosunku do którego zainicjowano postępowanie upadłościowe uzyskuje status tzw, "przedsiębiorstwa zagrożonego", co wyklucza z możliwości otrzymania pomocy ze środków europejskich i obliguje do zwrotu już otrzymanych środków.

Bezspornym również jest, że J. W. pełnił funkcje prezesa zarządu w okresie od dnia [...] czerwca 1996 r. do dnia [...] kwietnia 2013 r., a skarżący pełnił funkcję wice-prezesa zarządu w okresie od dnia [...] grudnia 2011 r. do dnia [...] maja 2012 r., tj. w okresie w którym dokonano pierwszego zbycia środka trwałego objętego dofinansowaniem i wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozp. 1083/2006. Nieprawidłowość obligująca do zwrotu całości dofinasowania powstała już przy zbyciu pierwszej z ww. maszyn. Ponadto członkowie zarządu reprezentujący Beneficjenta w postępowaniu egzekucyjnym nie skorzystali z przysługujących dłużnikowi środków prawnych dla ochrony ww. ruchomości przed egzekucją (np. art. 831 § 1 pkt. 2a k.p.c.). Nie poinformowali również instytucji udzielającej dofinasowanie o zajęciu ww. środków trwałych.

Pismem z [...] marca 2014 r., wierzyciel Województwo Śląskie – ŚCP przesłał do Sądu Rejonowego w Częstochowie zgłoszenie wierzytelności w wysokości 762 541,38 zł do masy upadłości W S.A. w upadłości likwidacyjnej w C. W toku postępowania upadłościowego syndyk masy upadłości pismem z [...] października 2017 r. poinformował, że dokonał sprzedaży całego majątku wchodzącego do masy upadłości i wierzytelność ŚCP w postępowaniu upadłościowym nie będzie zaspokojona. Środki uzyskane ze sprzedaży nieruchomości i ruchomości pozwoliły bowiem na zaspokojenie wierzycieli posiadających zabezpieczenia rzeczowe, na zaspokojenie wierzycieli kategorii l-szej i ll-giej w 80% (pracownicy, ZUS, FGŚP) oraz na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. Kwota niepodzielona została przeznaczona na zaspokojenie wierzycieli II i III kategorii.

W związku z powyższym, IP2 RPO WSL pismem z [...] grudnia 2017 r., zawiadomiła o wszczęciu postępowania administracyjnego w zakresie odpowiedzialności osób trzecich tj. skarżącego oraz J. W. - będących członkami zarządu Spółki w czasie powstania nieprawidłowości.

Decyzją z [...] lipca 2018 r. organ I instancji orzekł o solidarnej odpowiedzialności skarżącego oraz J. W. jako członków zarządu za zobowiązania Spółki, w zakresie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania wypłaconego na realizację projektu "Inwestycja w nowoczesny sprzęt budowlany w celu ulepszenia jakości usług budowlanych oraz parametrów kruszywa z żużla pocynkowego" w oparciu o umowę z [...] września 2010 r. wraz z późniejszymi aneksami.

Organ wskazał, że w niniejszej sprawie zobowiązanie do zwrotu środków powstało w związku z naruszeniem przez Beneficjenta postanowień zawartej umowy o dofinansowanie realizacji projektu poprzez naruszenie obowiązku zachowania trwałości tego projektu. Zaakcentował, że fakt sprzedaży ww. maszyn jest bezsporny, natomiast Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązał się zachować trwałość projektu przez 3 lata od zakończenia realizacji projektu (tj. od dnia [...] września 2011 r. do dnia [...] września 2014 r.) oraz nie dokonywać zbycia środków trwałych bez zgody IP2 RPO WSL. Nadto sprzedaż środków trwałych uniemożliwiała wykonywanie usług założonych we wniosku aplikacyjnym, co w konsekwencji oznaczało zaprzestanie działalności produkcyjnej i znaczną modyfikację projektu w okresie jego trwałości. Beneficjent doprowadzając do sprzedaży, wbrew postanowieniom umowy, wskazanych środków trwałych naruszył postanowienia § 8 ust. 3 pkt 3, § 13 i § 16 ust. 13 umowy o dofinansowanie oraz art. 57 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Skutkiem tego naruszenia jest obowiązek zwrotu całości przyznanego dofinansowania wraz z odsetkami, co wynika z przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Postępowanie w razie nieprawidłowego wykorzystania środków finansowych reguluje art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p.

W uzasadnieniu decyzji organ podkreślił, że w niniejszej sprawie wraz ze wszczęciem postępowania upadłościowego nie było możliwości egzekwowania należności w ramach egzekucji singularnej. Również w wyniku prowadzonej egzekucji uniwersalnej w ramach postępowania upadłościowego wierzyciel nie został zaspokojony w żadnej części, z uwagi na brak środków. W konsekwencji organ orzekł o solidarnej odpowiedzialności skarżącego oraz J. W. jako członków zarządu za zobowiązania Spółki.

Organ stwierdził, że zaistniały wszystkie ustawowe przesłanki uzasadniające przeniesienie odpowiedzialności solidarnie ze Spółką na członków zarządu Spółki za jej zobowiązania, a przy tym nie wystąpiły okoliczności egzoneracyjne uwalniające skarżącego od odpowiedzialności.

Odwołanie od decyzji wniósł zarówno skarżący jak i J. W.

Postanowieniem z [...] października 2018 r. organ odwoławczy odmówił skarżącemu dopuszczania dowodu z przesłuchania stron oraz wskazanych przez niego świadków na okoliczność braku realnego wpływu na funkcjonowanie Spółki. Organ wyjaśnił, że podstawą odmowy były ustalenia poczynione zarówno w postępowaniu sądowym jak i przed organ I instancji. Wskazał, że w postanowieniu z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt VIII Gzd 9/14 Sąd Rejonowy w Częstochowie ustalił na podstawie dokumentów oraz zeznań świadków, że skarżący pod nieobecność prezesa zarządu brał udział w sporządzaniu wniosku o ogłoszenie upadłości oraz czynnościach związanych z działaniami w przedmiocie majątku na pokrycie zobowiązań, a ponadto zajmował się sprawami technicznymi z zakresu działalności przedsiębiorstwa, kierował budowami. Miał on również wiedzę na temat sytuacji majątkowej Spółki i pomimo krótkiego okresu sprawowania mandatu członka zarządu zaangażował się on w działania na rzecz poprawy stanu finansowego Spółki.

Po ponownym zbadaniu sprawy i dokonaniu oceny materiału dowodowego organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję podzielając jednocześnie ustalenia poczynione przez organ I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w uzasadnieniu wyroku wskazał, że spór w przedmiotowej sprawie dotyczy zasadności przeniesienia na skarżącego jako wiceprezesa zarządu W S.A. w upadłości likwidacyjnej odpowiedzialności solidarnej ze Spółką za zaległości z tytułu braku zwrotu kwoty dofinansowania wypłaconej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie z [...] września 2010 r. Skarżący stoi na stanowisku, że nie było w tym zakresie podstaw faktycznych i prawnych, bowiem zobowiązanie do zwrotu środków uległo przedawnieniu, a ponadto funkcję wiceprezesa w Zarządzie Spółki pełnił w bardzo krótkim okresie, tj. od [...] grudnia 2011 r. do [....] maja 2012 r., przy czym w okresie od [...] kwietnia 2012 r., pozostawał na urlopie ojcowskim, następnie na zwolnieniu chorobowym, po czym korzystał z przysługującego mu urlopu wypoczynkowego. W związku z czym w okresie od połowy kwietnia 2012 r. był odsunięty całkowicie od spraw związanych z prowadzeniem Spółki, w konsekwencji nie pełnił funkcji wiceprezesa oraz nie pełnił obowiązków członka zarządu w okresie, kiedy powstał obowiązek zwrotu środków uzyskanych przez Spółkę w ramach umowy o dofinansowanie

Organ jest odmiennego zdania. Zobowiązanie nie wygasło przez przedawnienie, ani przed wydaniem decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności nie upłynął czas do jej wydania. Skarżący w czasie powstania nieprawidłowości, tj. sprzedaży pierwszej koparki objętej dofinansowaniem co rodziło obowiązek zwrotu całości dofinansowania pełnił funkcję wiceprezesa Zarządu Spółki. Bez znaczenia pozostaje, czy wykonywał w tym czasie swoje obowiązki czy też korzystał z urlopu. Ponadto wniosek dłużnika o ogłoszenie upadłości okazał się nieskuteczny, bowiem skuteczny okazał się dopiero wniosek o ogłoszenie upadłości złożony przez wierzyciela tj. I Sp. z o.o.

WSA w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu przedawnienia zobowiązania objętego postępowaniem, jak i możliwości wydania decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności w rozumieniu art. 118 O.p. W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie żaden z nich.

W odpowiedzi na skargę, organ ustosunkowując się do zarzutu przedawnienia, trafnie zauważył, że skarżący nie czyni żadnego rozróżnienia pomiędzy terminem przedawnienia zobowiązania "podatkowego" Spółki (art. 70 O..p. i art. 66a u.f.p.), a przedawnieniem "możliwości ustalenia odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej" (art. 118 O.p.).

Stosownie do art. 207 ust. 1 u.f.p, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem (pkt 1), wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (pkt 2), pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości (pkt 3) podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W pierwszej kolejności do zwrotu środków zobowiązany jest Beneficjent, w tym przypadku Spółka W.

Ustalając termin przedawnienia należy mieć także uwadze nie tylko regulacje ustawy o finansach publicznych, Ordynacji podatkowej lecz także prawa wspólnotowego i orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE. Przy ustalaniu początkowego terminu do zastosowania środków i kar dotyczących nieprawidłowości w odniesieniu do prawa wspólnotowego należy uwzględnić art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, zgodnie z którym okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Stosownie do art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95, okres wykonania decyzji nakładającej karę administracyjną wynosi trzy lata. Okres ten biegnie od dnia uprawomocnienia się decyzji. Przypadki przerwania i zawieszenia okresu przedawnienia zostaną uregulowane we właściwych przepisach prawa krajowego. Na mocy art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 2988/95, państwa członkowskie zachowują możliwość stosowania dłuższego okresu niż okres przewidziany odpowiednio w ust. 1 i 2. Z tego ostatniego zapisu ustawodawca krajowy skorzystał, co potwierdza zapis art. 67 u.f.p i aktualny zapis art. 66a tej ustawy.

Z treści przywołanych przepisów wynika, że początek biegu terminu przedawnienia związany jest z samym zdarzeniem zaistnienia nieprawidłowości, zaś w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W kontrolowanej sprawie, organ [...] kwietnia 2013 r. wezwał Beneficjenta do złożenia sprawozdania w ramach weryfikacji utrzymania trwałości projektu, ale nie otrzymał odpowiedzi. Dopiero syndyk zawiadomił organ o ogłoszeniu upadłości Spółki w dniu [...] maja 2013 r. i możliwości zgłoszenia wierzytelności. Z kolei, w doręczonej przez syndyka (na wezwanie organu) ewidencji środków trwałych, stwierdzono brak 3 środków trwałych objętych dofinansowaniem, które zostały sprzedane w dniu [...] kwietnia 2012 r. przez Beneficjenta oraz w dniach [...] listopada 2012 r. i [...] marca 2013 r. przez organy egzekucyjne w toku prowadzonych postępowań egzekucyjnych. Nie ma w sprawie żadnych wątpliwości co do naruszenia zasady trwałości projektu określonej do [...] września 2014 r. Nie ma również wątpliwości, że jest to nieprawidłowość powtarzająca się i przedawnienie liczone jest od chwili kiedy ustała czyli od marca 2013 r. W tej dacie Spółka nie posiadała już od dawna, co wynika z akt sprawy, płynności finansowej i nie wywiązywała się z zobowiązań, co potwierdza brak realizacji projektu, na którą otrzymała dofinansowanie. Zasadę tę należy także przyjąć do odpowiedzialności osób trzecich za zaległości z tytułu zwrotu środków z tytułu dofinansowania. Wobec ogłoszenia upadłości Spółki, pismem z [...] grudnia 2013 r. Syndyk masy upadłości został wezwany do zwrotu środków w łącznej kwocie należności głównej 623 899,38zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia ich przekazania na rachunek Beneficjenta w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania. Termin na dokonanie zwrotu środków upłynął bezskutecznie z dniem [...] grudnia 2013 r. Wówczas organ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne zakończone wydaniem [...] lutego 2014 r. decyzji nr [...], w której zobowiązano syndyka masy upadłościowej W S.A. w upadłości likwidacyjnej do zwrotu dofinansowania wypłaconego na realizację ww. projektu w łącznej wysokości 623 899,38 zł. Decyzja została doręczona [...] lutego 2014 r.

Decyzja ta stała się ostateczna [...] lutego 2014 r. co umożliwiło organowi podjęcie dalszych działań zmierzających do odzyskania wypłaconych środków. Przymusowe działania egzekucyjne w tym czasie zostały już zablokowane wszczęciem postępowania upadłościowego, które wyklucza ten tryb ich dochodzenia. Wierzytelność została zgłoszona do masy upadłości i organ czekał do jej zaspokojenia w toku postępowania upadłościowego. Dopiero jego negatywny wynik spowodował konieczność podjęcia dalszych czynności celem odzyskania nieprawidłowo wykorzystanych środków pomocowych, co spowodowało wszczęcie niniejszego postępowania, jako ostatniej możliwości ich dochodzenia. Przenosząc powyższe na grunt art. 70 O.p. Sąd wskazał, że zobowiązanie do zwrotu dotacji określonego decyzją z [...] lutego 2014 r. a ostateczną [...] lutego 2014 r. przekształciło się z tym dniem w zaległość. Gdyby nie postanowienie o ogłoszeniu upadłości z 9 maja 2013 r., z tą datą biegłby termin 5 lat przedawnienia do jego dochodzenia. Bieg tego terminu jednak nawet wobec ogłoszenia upadłości się nie rozpoczął. Zatem w dacie wydania decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności termin ten nie mógł upłynąć. Istotne jest także zachowanie terminu z art. 118 O.p.

WSA podkreślił, że również początku terminu z art. 118 § 1 O.p. tj. pięciu lat na wydanie decyzji w przedmiocie odpowiedzialności solidarnej skarżącego jako osoby trzeciej, nie można liczyć od dnia dokonania wypłaty środków, lecz najwcześniej od stwierdzenia nieprawidłowości i daty przekształcenia się zobowiązania w zaległość (por. wyroki TSUE z 11.06.2015 r., C-52/14 oraz 6.10.2015 r., C-59/14). Z decyzji z 3 lutego 2014 r. wydanej dla Beneficjenta w przedmiocie zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur (decyzja ostateczna [...] luty 2014 r.) wynika, że nieprawidłowości polegające na sprzedaży środków trwałych objętych dofinansowaniem rozpoczęły się [...] kwietnia 2012 r. i miały miejsce również [...] listopada 2012 r. oraz [...] marca 2013 r., o czym organ dowiedział się dopiero od syndyka w postępowaniu upadłościowym. Jak już wskazano, decyzja z [...] lutego 2014 r. stała się ostateczna [...] lutego 2014 r. i w tej dacie zobowiązanie do zwrotu przekształciło się w zaległość. Termin do wydania decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności upłynął 31 grudnia 2019 r., a decyzja została wydana [...] lipca 2018 r. i doręczona przed tą datą. Tym samym została wydana w terminie ustawowym przed upływem terminu przedawnienia.

Nie jest sporne, że zgodnie z art. 60 pkt 6 u.f.p środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym są w szczególności należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki o tych środków. Tym samym w oparciu o art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p. stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej, w którym znajduje się art. 116 i art. 118 będący podstawą prawną odpowiedzialności strony w niniejszej sprawie. W kwestii przedawnienia zobowiązania ustawa o finansach publicznych do 2 września 2017 r. odsyłała do art. 70 O.p., co już wskazano. Wprowadzona nowelizacja stanowi dostosowanie prawa krajowego do rozporządzenia Rady nr 2988/95 w sprawie ochrony interesów finansowych wspólnot Europejskich i konieczność jednoznacznego ustalenia okresu przedawnienia oraz terminu rozpoczęcia biegu przedawnienia w stosunku do nieopodatkowanych należności budżetowych z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów realizowanych z udziałem środków .

Organ obszernie wyjaśnił kwestię zamknięcia programu wieloletniego RPO 2007-2013, wskazał, że Komisja Europejska poinformowała organ o podjęciu decyzji o zamknięciu Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, lecz program ten nie został jeszcze finansowo rozliczony. W trybie art. 88 i nast. rozporządzenia 1083/2006 Instytucja Zarządzająca RPO WSL 2007-2013 wystąpiła do Komisji Europejskiej z wnioskiem o płatność salda końcowego. Wniosek ten został uwzględniony, o czym Komisja Europejska poinformowała pismem z [...] sierpnia 2018 r. podając, że zakończyła wszystkie operacje związane z zamykaniem programu będące po stronie Komisji Europejskiej. W piśmie tym zawarto informację, iż zamknięcie wszystkich operacji nastąpiło z dniem [...] lipca 2018 r. Datę tą organ przyjmuje jako datę zamknięcia programu i "wypłaty salda końcowego dla programu" w rozumieniu zarówno rozporządzenia 1083/2006 jak i art. 66a u.f.p. - tj. datę stanowiącą początek biegu 5-letniego terminu przedawnienia zobowiązania, o którym mowa w tym przepisie. O fakcie zamknięcia programu organ poinformował beneficjentów i wszystkich zainteresowanych publikując stosowną informację na stronach BIP dla RPO WSL 2007-2013.

WSA zauważył, że orzeczenie o odpowiedzialności osób trzecich nie uwalnia dłużnika od tej odpowiedzialności, tylko poszerza krąg podmiotów, od których organ podatkowy może dochodzić zaspokojenia zaległych zobowiązań. Odpowiedzialność osób trzecich w Ordynacji podatkowej ma charakter subsydiarny w stosunku do odpowiedzialności podatnika (płatnika, inkasenta). Zależna jest nadto od istnienia zobowiązania podatkowego oraz od jego realizacji przez podatnika (a w zasadzie braku realizacji zobowiązania, w całości lub w części). Ma zatem charakter akcesoryjny.

Zgodnie z art. 107 § 1 O.p. za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. Jeżeli dalsze przepisy nie stanowią inaczej, osoby trzecie odpowiadają również za odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych (§ 2). Wyjątkiem od odpowiedzialności podatnika jest to, że podmiotami odpowiedzialnymi solidarnie za zaległości podatkowe spółki akcyjnej są członkowie jej zarządu. Katalog podmiotów ponoszących odpowiedzialność ze spółką ma charakter zamknięty i niedopuszczalne jest rozciąganie tej grupy; podobnie jak uwarunkowania spełnienia szeregu przesłanek materialnych do zastosowania art. 116 O.p.

Odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu (art. 116 § 2 O.p). Ma również zastosowanie do byłego członka zarządu (art. 116 § 4 O.p.). Nie ma też w przedmiotowej sprawie wątpliwości, że powstała ona w czasie pełnienia przez skarżącego funkcji członka zarządu - wiceprezesa Zarządu, co miało miejsce od [...] grudnia 2011 r. do [...] maja 2012r., a wynika z akt sprawy i pozostaje poza sporem. Bez wpływu na wynik sprawy pozostaje krótki czas pełnienia przez skarżącego funkcji wiceprezesa zarządu Spółki oraz korzystanie z urlopów. Skarżący powinien znać sytuację majątkową Spółki, a urlop nie jest nadzwyczajnym wydarzeniem, które mogłoby stanowić przesłankę egzoneracyjną. Kolejną przesłanką, która musi zostać wykazana jest bezskuteczność egzekucji w stosunku do spółki w całości lub w części. Organ okoliczność tę wykazał w zaskarżonej decyzji szeroko opisując przebieg postępowania upadłościowego z wniosku wierzyciela. Śląskie Centrum [...] jako wierzyciel zgłosił wierzytelność w kwocie 762 541,38 zł do masy upadłości, ale nie została ona zaspokojona nawet w części. Syndyk pismem z [...] października 2017 r. poinformował organ, że dokonał sprzedaży całego majątku wskazując kolejność zaspokojenia wierzytelności, w której nie została uwzględniona wierzytelność organu. Organ podkreślił, że podpisując umowę o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się zachować trwałość projektu przez 3 lata od zakończenia realizacji projektu (tj. od dnia [...] września 2011 r. do dnia [...] września 2014 r.) oraz nie dokonywać zbycia środków trwałych bez zgody IP2 RPO WSL. Brak powyżej wskazanych środków trwałych uniemożliwiał wykonywanie usług założonych we wniosku aplikacyjnym, co jest traktowane, jako zaprzestanie działalności produkcyjnej, wobec czego zaistniała sytuacja znaczącej modyfikacji projektu w okresie jego trwałości. Zobowiązanie do zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem następuje z mocy prawa po ziszczeniu się określonych przesłanek.

Organ przedstawił sytuację majątkową Spółki, w szczególności wskazał, że Spółka stała się niewypłacalna w IV kwartale 2011 r. Wniosek o ogłoszenie upadłości jak wynika z opinii biegłego z zakresu rachunkowości powinien zostać złożony najpóźniej do 14 lutego 2012r. Tymczasem Spółka złożyła wprawdzie wniosek o ogłoszenie upadłości 2 marca 2012 r., a następnie 31 maja 2012 r., ale były nieskuteczne. Upadłość została ogłoszona 9 maja 2013 r. z wniosku wierzyciela I Sp. z o.o. z/s w W. Decyzja o zwrocie dotacji stała się wymagalna [...] lutego 2014 r. i została zgłoszona do masy upadłości po tej dacie. Organ nie mógł jej zatem dochodzić w drodze egzekucji. Nie została też zaspokojona z podziału masy upadłościowej, co potwierdza syndyk informując o sprzedaży całego majątku Spółki z pominięciem wierzytelności organu.

Tylko brak winy w niezgłoszeniu upadłości wyłącza możliwość uwzględnienia przesłanki uwalniającej członka zarządu od odpowiedzialności za długi podatkowe kierowanej przez niego osoby prawnej. Ale o winie w niezgłoszeniu upadłości we właściwym czasie możemy mówić wtedy, gdy członek zarządu nie dopełni określonych przepisami szczególnymi wymogów związanych ze zgłoszeniem upadłości. Z prawidłowo poczynionych przez organ ustaleń faktycznych wynika, że wniosek o ogłoszenie upadłości był nieskuteczny a zatem należy uznać, co najmniej za spóźniony, a w istocie za niezłożony. Organ, ustalił termin zaistnienia przesłanek do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości na podstawie opinii biegłego z zakresu rachunkowości G. S., który wskazał, że datą złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości był dzień 14 lutego 2012 r. Podobnie wypowiedzieli się również biegli powołani w innych postępowaniach, dysponując pełną dokumentacją finansowo-księgową Spółki. Zgromadzone dokumenty z postępowania upadłościowego oraz innych postępowań i ich ocena wystarczyła do uznania bezskuteczności egzekucji należności objętych postępowaniem.

Badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd nie dopatrzył się wydania jej z naruszeniem prawa procesowego ani materialnego. Materiał dowodowy zebrany w sprawie dawał podstawy do przeniesienia odpowiedzialności za zwrot dotacji solidarnie na Spółkę i skarżącego jako osobę trzecią. Skoro nie zaspokojono należności z majątku Spółki organ jest zobligowany dochodzić jej od członka zarządu, który może się od tej odpowiedzialności uwolnić, co jednak w przedmiotowej sprawie nie nastąpiło w stosunku do skarżącego.

Według WSA, w rozpoznawanej sprawie organ wykazał, że w czasie kiedy doszło do nieprawidłowości w postaci pierwszej sprzedaży środka trwałego sfinansowanego z dotacji, skarżący był wiceprezesem zarządu Spółki i powinien mieć świadomość nieprawidłowego wykorzystania środków oraz obowiązku zwrotu całości dofinansowania.

Skarżący powinien zapewnić prawidłową organizację i funkcjonowanie Spółki na wypadek swojej nieobecności. Za nieracjonalną uznał Sąd argumentację, że skarżący nie miał wpływu na zapewnienie trwałości projektu Spółki i nie brał udziału w zarządzaniu Spółką. Poza sporem jest bowiem, że nieprawidłowość w postaci sprzedaży przez Spółkę zakupionej w ramach dofinansowania koparki nastąpiła w czasie pełnienia funkcji wiceprezesa zarządu. Ta nieprawidłowość obligowała Spółkę do zwrotu całego dofinansowania, co jednak nie nastąpiło ani przed, ani w toku postępowania upadłościowego.

Skarżący złożył skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi - zmianę zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Śląskiego nr [...] z [...] stycznia 2019 r., poprzez uchylenie w całości decyzji Śląskiego Centrum Przedsiębiorczości w Chorzowie Instytucji Pośredniczącej Drugiego Stopnia Regionalnego Programu operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2012 nr [...] ([...]) z [...] lipca 2018 r. w stosunku do skarżącego, a w konsekwencji umorzenie postępowania w stosunku do skarżącego. Nadto skarżący wniósł o przyznanie pełnomocnikowi kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz o nieprzeprowadzanie rozprawy i rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucono: 1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77, 80 KPA polegające na oddaleniu zamiast uwzględnienia skargi, a w konsekwencji niedokonaniu zmiany decyzji Zarządu Województwa Śląskiego nr [...] z [...] stycznia 2019 r. poprzez uchylenie w całości decyzji Śląskiego Centrum Przedsiębiorczości w Chorzowie Instytucji Pośredniczącej Drugiego Stopnia Regionalnego Programu operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 - 2012 nr [...] ([...]) z [...] lipca 2018 r. w stosunku do Skarżącego, a w konsekwencji nieumorzeniu postępowania w stosunku do skarżącego. Do naruszenia wyżej wskazanych przepisów doszło na skutek nieprawidłowego uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, że organy w sposób prawidłowy uznały, iż materiał dowodowy zebrany w sprawie dawał podstawy do przeniesienia odpowiedzialności za zwrot dotacji solidarnie na Spółkę i skarżącego jako osobę trzecią. W związku z powyższym Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że w sprawie nie doszło naruszenia prawa procesowego ani też materialnego, pomimo, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jednoznacznie wskazuje, że do powstania nieprawidłowości obligującej Beneficjenta do zwrotu całości dofinansowania doszło w dniu [...] kwietnia 2012 r., bowiem w tej dacie powstał z mocy samego prawa obowiązek zwrotu środków europejskich i z tą datą należy wiązać początek biegu terminu przedawnienia możliwości ustalenia odpowiedzialności podatkowej Skarżącego jako osoby trzeciej w oparciu o art. 107 § 1 i § 2, art. 108 § 1, art. 109, art. 116 § 1, § 2 i § 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 67 i art. 60 pkt 6 ustawy o finansach publicznych.

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 118 § 1 ordynacji podatkowej, który stanowi, iż nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa upłynęło 5 lat (niezastosowanie przedmiotowego przepisu) skutkiem jego błędnej wykładni. Do wskazanych naruszeń doszło w wyniku nieprawidłowego przyjęcia, że w przypadku skarżącego nieprawidłowość, skutkująca obowiązkiem zwrotu dotacji pobranej przez beneficjenta to nieprawidłowość powtarzająca się i przedawnienie liczone jest od chwili kiedy ustała czyli od marca 2013 r., jak również, że zaległość z tytułu zwrotu dotacji powstała w chwili ostateczności decyzji z dnia [...] lutego 2014 r., tj. z dniem [...] lutego 2014 r., a co za tym idzie termin przedawnienia przewidziany w przywołanym przepisie w stosunku do skarżącego nie upłynął, a tym samym przepis nie znajdował zastosowania w sprawie.

Gdyby jednak uznać, że nieprawidłowość, o której mowa w niniejszej sprawie również w stosunku do skarżącego była nieprawidłowością powtarzającą się, w stosunku do której przedawnienie liczone jest od chwili kiedy ustała tj. od marca 2013 r., a zobowiązanie do zwrotu dotacji określone decyzją z [...] lutego 2014 r., a ostateczną w dniu [...] lutego 2014 r. z tą właśnie datą przekształciło się w zaległość należy uznać że doszło do:

3) naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 116 § 2 w zw. z art. 116 § 4 Ordynacji Podatkowej, który stanowi, iż odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 oraz art. 52a powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu, skutkiem jego błędnej wykładni, a to w wyniku nieuzasadnionego przyjęcia, że termin płatności zobowiązań z tytułu zwrotu dotacji upływał w okresie pełnienia przez niego obowiązków wiceprezesa zarządu, a co za tym idzie skarżący ponosi odpowiedzialność z tytułu zobowiązań beneficjenta wynikających z zaistniałych nieprawidłowości i decyzji z [...] lutego 2014 r., ostatecznej z dniem [...] lutego 2014 r., która w tej dacie przekształciła się w zaległość, pomimo że zarówno w dacie kiedy nieprawidłowości ustały (zostały stwierdzone), jak również w dacie kiedy upłynął termin płatności przedmiotowych zobowiązań skarżący nie pełnił obowiązków członka zarządu beneficjenta, a co za tym idzie należało uznać, że nie ponosi on odpowiedzialności za przedmiotowe zobowiązania.

W uzasadnieniu podano argumenty na poparcie zarzutów postawionych w petitum wniesionego środka zaskarżenia.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o jej oddalenie, zasądzenie kosztów postępowania oraz rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym.

Oceniając wniesioną skargę kasacyjną w granicach określonych treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. i nie dostrzegając przy tym przesłanek nieważności postępowania, o których mowa w § 2 tego przepisu należy stwierdzić, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Skarga kasacyjna w sprawie oparta została na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a., przy czym zarzuty te są koncentrują się na dwóch kwestiach.

Po pierwsze: skarżący kasacyjnie podważa ocenę zgromadzonego materiału dowodowego w zakresie w jakim przyjęto, że organ miał podstawy, aby orzec o solidarnej odpowiedzialności skarżącego, jako członka zarządu za zobowiązania spółki W S.A w upadłości likwidacyjnej. Po drugie: strona kwestionuje przyjętą przez organ i zaakceptowaną przez Sąd I instancji ocenę przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków, jak też ocenę dotyczącą przedawnienia możliwości ustalenia odpowiedzialności osób trzecich.

Odnosząc się do powyższych zagadnień należy poczynić na wstępie kilka uwag porządkujących.

Skarżący pełnił funkcję członka zarządu - wiceprezesa Zarządu spółki W od [...] grudnia 2011 r. do [...] maja 2012 r. Sąd I instancji przyjął, że faktem niezaprzeczalnym jest, że w okresie trwałości projektu doszło do sprzedaży trzech maszyn (kolejno w dniach: [...] kwietnia 2012 r., [...] listopada 2012 r. oraz [...] marca 2013 r.), które były zakupione w ramach otrzymanego dofinansowania w sytuacji, gdy Beneficjent zobowiązał się zachować trwałość projektu do [...] września 2014r. oraz nie dokonywać zbycia środków trwałych. Wierzytelność nie została zaspokojona przez spółkę. Skarżący kasacyjnie nie wykazał, że złożono we właściwym czasie wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe. Podobnie, nie wykazał, że zarówno zbycie środków trwałych w dniu [...] kwietnia 2012 r., jak i niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy. Sąd I instancji uznał, że zobowiązanie do zwrotu dotacji określone decyzją z [...] lutego 2014 r. przekształciło się w zaległość z dniem [...] lutego 2014 r. (data wydania decyzji ostatecznej). WSA stwierdził ponadto, że wobec postanowienia z 9 maja 2013 r o ogłoszeniu upadłości spółki W bieg 5 – letniego terminu przedawnienia do jego dochodzenia liczony od [...] lutego 2014 r. się nie rozpoczął. Zatem w dacie wydania decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności termin ten nie mógł upłynąć. Według WSA zachowany również został terminu z art. 118 O.p. Przy czym, jak podał Sąd I instancji, termin ten można liczyć najwcześniej od stwierdzenia nieprawidłowości i daty przekształcenia się zobowiązania w zaległość. Termin do wydania decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności upłynął 31 grudnia 2019 r., a decyzja została wydana [...] lipca 2018 r. i doręczona przed tą datą. Tym samym, w ocenie Sądu I instancji została wydana w terminie ustawowym przed upływem terminu przedawnienia. Sąd, w ślad za organem przyjął, że zamknięcie wszystkich operacji nastąpiło z dniem [...] lipca 2018 r. Data ta została przyjęta przez organ za datę zamknięcia programu i "wypłaty salda końcowego dla programu" w rozumieniu zarówno rozporządzenia 1083/2006 jak i art. 66a u.f.p. - tj. za datę stanowiącą początek biegu 5-letniego terminu przedawnienia zobowiązania, o którym mowa w tym przepisie. Stanowisko Sąd I instancji jest prawidłowe. Nie można zgodzić się z argumentacją skarżącego kasacyjnie, że skoro jedynie pierwsza nieprawidłowość powstała w czasie pełnienia przez niego funkcji wiceprezesa zarządu spółki ale ani w dacie stwierdzenia przez organ ostatniej nieprawidłowości ani też w dacie wezwania beneficjenta (syndyka masy upadłości) do zwrotu środków do zwrotu otrzymanych środków skarżący nie pełnił funkcji w organach beneficjenta to nie było podstaw dla przyjęcia jego odpowiedzialności w oparciu o art. 116 § 2 w zw. z art. 116 § 4 Ordynacji podatkowej (O.p.). Wszystkie bowiem naruszenia w postaci sprzedaży w kolejnych terminach trzech środków trwałych stanowią jedną nieprawidłowość - nieprawidłowość powtarzającą się. Tym samym, termin jej przedawnienia biegnie od ostatniego z wykrytych naruszeń. Jednak nie zmienia to faktu, że już w czasie pierwszej sprzedaży nastąpił obowiązek zwrotu całego dofinansowania.

Odnosząc się do argumentów zawartych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej w pierwszym rzędzie należy wskazać, że w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż faktyczne wykonywanie obowiązków członka zarządu w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, nawet po formalnej rezygnacji z funkcji członka zarządu w tejże spółce, powoduje odpowiedzialność podatkową tego podmiotu przewidzianą w art. 116 Ordynacji podatkowej (por. wyr. NSA z dnia 13 sierpnia 2013 r., akt II FSK 2401/11, ONSAiWSA 2014, nr 6, poz. 106). Nie ma w przedmiotowej sprawie wątpliwości, że nieprawidłowość w rozumieniu art.2 pkt 7 rozporządzenia 1083/206 powstała w czasie pełnienia przez skarżącego funkcji członka zarządu - wiceprezesa Zarządu spółki, co miało miejsce od [...] grudnia 2011 r. do [...] maja 2012 r., a wynika z akt sprawy i pozostaje poza sporem. Bez wpływu na wynik sprawy pozostaje krótki czas pełnienia przez skarżącego tej funkcji oraz korzystanie w tym czasie z urlopów, na co powoływał się skarżący kasacyjnie również w toku postępowania przed organem a także w skardze do WSA. Jeszcze raz podnieść należy, iż odpowiedzialność członków zarządu określona w §1, obejmuje zaległości z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członków zarządu. Kluczowe jest zatem ustalenie znaczenia pojęcia "w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu". Według Kodeksu spółek handlowych kadencja, to okres pełnienia funkcji członka zarządu w spółce, a mandat to umocowanie członka zarządu do pełnienia jego funkcji. Pojęcia te rzadko się pokrywają. Mandat może być dłuższy albo krótszy niż kadencja. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 lipca 2010 r., sygn. akt III CZP 23/10 uznał, że wykonywanie mandatu członka zarządu jest równoznaczne z pełnieniem funkcji, a wygaśnięcie mandatu z utratą tej kompetencji. Mandat oznacza kompetencję do sprawowania funkcji członka organu spółki, a kadencja oznacza okres sprawowania tej funkcji. Nie chodzi tu o faktyczny czas sprawowania funkcji, lecz o okres, na jaki członek organu został powołany (LEX nr 585107). Także orzecznictwo administracyjne prezentuje pogląd, zgodnie z którym, zawarte w art. 116 § 2 o.p. pojęcie "pełnienie obowiązków członka zarządu" nie zawiera w swoim zakresie faktycznego wykonywania obowiązków takiego członka bez posiadania ku temu formalnych uprawnień. Przy tym nie należy tracić z pola widzenia iż użyte w art. 116 § 2 ustawy - Ordynacja podatkowa sformułowanie - "pełnienie" obowiązków członka zarządu, a nie ich "wykonywanie" oznacza, że odpowiedzialność członka zarządu uzależniona jest od pełnienia tej funkcji a nie jedynie faktycznego wykonywanie obowiązków członka zarządu. Przesłanka ta, z racji wykładni systemowej, winna być ustalana w oparciu o obiektywnie istniejące kryteria - spełnienie formalnych warunków "pełnienia funkcji członka zarządu". Pełnienie funkcji członka zarządu jest bowiem funkcją dobrowolną, wymagającą zgody osoby powołanej na to stanowisko. Niemożliwe jest powołanie członka zarządu bez jego wiedzy i zgody. Wzmiankowany przepis w żaden sposób nie różnicuje odpowiedzialności członków zarządu na tych, którzy rzeczywiście zajmują się sprawami spółki i tych, którzy zajmują bierną postawę. Występujące w tym przepisie sformułowanie "pełnienie obowiązków członka zarządu" należy rozumieć jako zajmowanie stanowiska członka zarządu, posiadanie legitymacji do tego, aby realizować wszystkie czynności związane z pełnioną funkcją. Określenie "pełnienia obowiązków członka zarządu", użyte w art. 116 § 2 O.p. było przedmiotem licznych wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wielokrotnie w orzecznictwie wyrażano bowiem pogląd, że przy ocenie odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółek należy brać pod uwagę faktyczne sprawowanie funkcji członka zarządu (por. wyroki NSA: z dnia 14 czerwca 2016 r., o sygn. akt I FSK 1896/14; z dnia 4 marca 2015 r., o sygn. akt FSK 241/14; z dnia 13 sierpnia 2013 r., o sygn. akt II FSK 2401/11; z dnia 11 listopada 2005 r., o sygn. akt I FSK 257/05; z dnia 16 września 2011 r., o sygn. akt II FSK 561/10; z dnia 22 marca 2013 r., o sygn. akt I FSK 862/12; z dnia 16 października 2014 r., o sygn. akt I FSK 1575/13; z dnia 12 stycznia 2016 r., o sygn. akt II FSK 468/15; z dnia 13 kwietnia 2016 r., o sygn. akt II FSK 394/14 i z dnia 7 kwietnia 2017 r., o sygn. akt I FSK 1061/15 – publ. CBOSA). Zwracano przy tym uwagę, że oceniając odpowiedzialność solidarną konkretnej osoby za zaległości podatkowe jednostki organizacyjnej, którą zarządza, istotne znaczenie ma ustalenie, czy w danym czasie podejmowała ona aktywne działania z zakresu prowadzenia spraw spółki. Istota odpowiedzialności solidarnej członków zarządu za zaległości podatkowe nie opiera się bowiem wyłącznie na formalnym piastowaniu danego stanowiska, lecz również na ponoszeniu konsekwencji działań lub zaniechań. Członek zarządu pozbawiony realnych możliwości wpływu na działania spółki powinien zrezygnować ze stanowiska. Z kolei dla zaistnienia przesłanki egzoneracyjnej nie wystarczy subiektywne poczucie braku winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość. Przy ocenie braku winy przyjmuje się obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony należycie dbającej o swoje interesy.

Uwzględniając powyższe, trafnie w niniejszej sprawie przyjęto, że zlecenie sprawdzenia wniosku o ogłoszenie upadłości przez kancelarię prawną, a także korzystanie w tym kluczowym dla spółki okresie z urlopu nie mogło stanowić o braku winy w uchybieniu terminu do złożenia wniosku o upadłość. Podsumowując, w rozpoznawanej sprawie organ wykazał, a Sąd I instancji trafnie uczynił, akceptując to stanowisko, jako prawidłowe, że w czasie kiedy doszło do nieprawidłowości w postaci pierwszej sprzedaży środka trwałego sfinansowanego z dotacji, skarżący był wiceprezesem zarządu Spółki i powinien mieć świadomość nieprawidłowego wykorzystania środków oraz obowiązku zwrotu całości dofinansowania. Skarżący od [...] grudnia 2011 r. zdecydował się pełnić funkcję wice prezesa zarządu, a już od połowy kwietnia 2012 r. korzystał z dobrodziejstwa kolejnych urlopów. W umowie przewidziano 3-letni termin trwałości projektu, który przypadał na [...] września 2014 r. Spółka nie dochowała tego terminu, a przed jego upływem doprowadziła do sprzedaży środków trwałych objętych dofinansowaniem. Spółka złożyła wniosek o upadłość, ale nieskuteczny, nie powiadomiła o powyższym ŚCP, mając świadomość konsekwencji w postaci zwrotu dotacji w związku z naruszeniem zasady trwałości.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, działając w granicach skargi kasacyjnej uznał przedstawione w niej zarzuty za nieusprawiedliwione i z tego względu, na podstawie art. 184 p.p.s.a., skargę kasacyjną oddalił.

Postanowienie o kosztach postępowania kasacyjnego, na które składa się wynagrodzenie pełnomocnika organu, będącego radcą prawnym, wydano na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm).