Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1217/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 1, 2, 3 i 5
journal: Dz.U. 2013 poz 260
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: art. 42  par. 1 - 3, art. 43, art. 44  par. 1-4, art. 45, art. 79  par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk (spr.) Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi J.K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2) orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; 3) zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego kwotę 368 zł (trzysta sześćdziesiąt osiem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. WSA/wyr.1 – sentencja wyroku


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że decyzją Nr "[...]" wydaną w dniu "[...]" z upoważnienia Prezydenta A, Dyrektor Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w A wymierzył J. K. i C. S. karę pieniężną w wysokości 9 421,60 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi na prawach wyłączności, pasa drogowego ulicy A w A (cz. działki nr "[...]", obręb geodezyjny nr "[...]") położonej w ciągu drogi gminnej, poprzez umieszczenie letniego ogródka gastronomicznego.

Powyższa decyzja została, w wyniku rozpatrzenia odwołania strony, uchylona decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego, a sprawa przekazana organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Ponowna decyzja w tej sprawie również została uchylona przez Samorządowego Kolegium Odwoławczego decyzją z dnia "[...]", a sprawa przekazana organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

Po uzupełnieniu postępowania i ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia "[...]" organ pierwszej instancji wymierzył J. K. i C. S., wspólnikom spółki cywilnej A, karę pieniężną w wysokości 9 186,30 zł za zajęcie na prawach wyłączności pasa drogowego ulicy A w A (cz. działki nr "[...]", obręb geodezyjny nr "[...]"), położonej w ciągu drogi gminnej, poprzez umieszczenie letniego ogródka gastronomicznego, bez zezwolenia zarządcy drogi:

1) o powierzchni 5,38 m² w okresie od dnia 2 maja 2012 r. do dnia 26 czerwca 2012 r. 2A) o powierzchni 3,33 m² w okresie od dnia 2 maja 2012 r. do dnia 26 czerwca 2012 r. 3A) o powierzchni 35,02 m² w okresie od dnia 22 czerwca 2012 r. do dnia 26 czerwca 2012 r. - o powierzchni większej niż określona w decyzji nr "[...]" z dnia "[...]" tj.: 2B) o powierzchni 2,11 m² w okresie od dnia 27 czerwca 2012r. do dnia 9 sierpnia 2012 r. 3B) o powierzchni 35,02 m² w okresie od dnia 27 czerwca 2012r. do dnia 9 sierpnia 2012 r. W uzasadnieniu przedstawiono stan faktyczny i prawny sprawy oraz wskazano sposób obliczenia kary.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyli J. K. i C. S., w którym zakwestionowali przydatność dowodową zeznań geodety z dnia 3 października 2013r. Wnieśli o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego geodety na okoliczność, że powierzchnia zajęcia pasa drogowego była mniejsza niż wskazana w decyzji oraz błędów w pomiarach dokonanych na zlecenie organu pierwszej instancji. Podnieśli, że decyzja wydana została z naruszeniem art. 79 § 1 i 2 Kodeks postępowania administracyjnego, wskazując, iż organ pierwszej instancji nie doręczył stronom zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego, terminie oględzin przeprowadzonych w dniu 11 lipca 2012r. oraz o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym w dniu 18 lipca 2012r., bowiem pismo w tej sprawie odebrała osoba nieupoważniona do odbioru korespondencji kierowanej do wspólników spółki A. Zakwestionowali prawidłowość pomiarów zajęcia pasa drogowego dokonanych bez ich udziału. Wskazali, że niniejsze postępowanie jest przedmiotowe jedynie w zakresie podestu po lewej stronie schodów, którego powierzchni skarżący nie kwestionują.

Po rozpatrzeniu odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia "[...]" utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

W ocenie organu II instancji z akt sprawy wynika, że J. K. i C. S. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej A, nie posiadali zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego ulicy A w A poprzez umieszczenie letniego ogródka gastronomicznego, o powierzchni i w okresie wskazanym przez organ I instancji.

Wielkość i okres zajęcia pasa drogowego potwierdziły zaś kontrole pasa drogowego dokonane przez pracowników organu pierwszej instancji, w trakcie których sporządzono dokumentację fotograficzną, dokonano pomiarów zajęcia pasa drogowego oraz przedstawiono miejsce zajęcia pasa drogowego w sposób graficzny na planie sytuacyjnym przedstawiającym sytuację faktyczną w terenie, jak również kontrola pasa drogowego przeprowadzona w dniu 11 lipca 2012r. z udziałem geodety, który dokonał obliczenia powierzchni zajętej przez letni ogródek w pasie drogowym (dz "[...]") ulicy A w A. Umiejscowienie ogródka potwierdza kopia mapy zasadniczej w skali 1:500, na której geodeta zaznaczył miejsce zajęcia pasa drogowego, granice pasa drogowego oraz granice działek. Ponadto wskazano, że mając na uwadze zalecenia Kolegium, organ uzupełnił postępowanie dowodowe.

W dniu 3 października 2013r. po zawiadomieniu stron postępowania, przesłuchano geodetę przeprowadzającego w dniu 11 lipca 2012 r. pomiary powierzchni pasa drogowego ul. A w A zajętej przez ogródek gastronomiczny należący do lokalu A prowadzonego przez J. K. i C. S.. Świadek zeznał, że pomiar zajętej powierzchni obejmował również powierzchnię zajętą przez schodek, gdyż podest ogródka wykonany był na poziomie tego schodka, tworząc z nim wspólną powierzchnię ogródka. Natomiast w dniu 6 lutego 2013 r. na prośbę ówczesnego MZDiM świadek przedstawił zweryfikowaną powierzchnię ogródka, tzn. pomniejszoną o powierzchnię zajmowaną przez schodek, dołączając kopię mapy zasadniczej w skali 1:500 z zaznaczeniem granic pasa drogowego ul. A oraz miejsce umieszczenia ogródka, a także sporządzone przez siebie dwie mapy geodezyjne, na których wskazane zostały poszczególne segmenty ogródka wraz z ich powierzchnią oraz z oznaczeniem numerów punktów załamania, według których policzono powierzchnię, a także wykaz obliczonych pól powierzchni. Dokumenty te świadek dołączył do protokółu przesłuchania. Wskazał również, że pomiary ogródka zakończył w dniu 12 lipca 2012 r., a dokumenty przekazał MZDiM w dniu 17 lipca 2012 r.

Analiza zgromadzonej dokumentacji, w tym przeprowadzone oględziny miejsca zajęcia pasa drogowego z udziałem geodety, pozwoliły w ocenie organu odwoławczego na jednoznaczne ustalenie powierzchni zajętego pasa drogowego i w tym zakresie organ pierwszej instancji przeprowadził prawidłowe wnioskowanie i obliczenia, co znalazło odzwierciedlenie w decyzji. Wysokość orzeczonej kary pieniężnej nie budzi wątpliwości. Jest ona zgodna z zasadami określonymi w ustawie o drogach publicznych oraz odpowiednią uchwałą Rady Miasta A.

Zaznaczono, że skład Kolegium orzekający w niniejszej sprawie nie podzielił

poglądu wyrażonego w decyzji Kolegium z dnia "[...]", że oględziny pasa drogowego bez udziału strony pozbawiają organ możliwości wykazania, iż strona zajmowała pas drogowy. W ocenie Kolegium kwestionowanie przez stronę pomiarów dokonanych przez geodetę nie daje podstaw do uznania, że niemożliwe jest wykazanie zajęcia pasa drogowego.

Za bezzasadny uznano zarzut dotyczący naruszenia art. 79 § 1 i § 2 k.p.a. Jak wynika z akt sprawy, strony zostały zawiadomione o wszczęciu postępowania

administracyjnego oraz zostały poinformowane o terminie oględzin pasa drogowego oraz możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym jak i ustosunkowania się do niego.

Skargę na ww. decyzję wywiódł J. K., wnosząc o jej uchylenie. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono:

- naruszenie art. 79 § 1 i 2 k.p.a. poprzez niezawiadomienie strony o terminie oględzin przeprowadzonych w dniu 11 lipca 2012r., w czasie których dokonano pomiarów ogródka gastronomicznego, będących podstawą naliczenia kary pieniężnej, a które to wyliczenia strona kwestionuje oraz przyjecie, że nie doszło do naruszenia art. 79 § 1 i 2 k.p.a., gdyż strona została ostatecznie zawiadomiona o oględzinach, mimo, że ogródek faktycznie już nie istniał,

- naruszenie art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych poprzez przyjęcie, że doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia we wskazanej wielkości i naliczenie kary pieniężnej,

- przyjecie, że ZDZiT wykazał zajęcie pasa drogowego we wskazanych rozmiarach, w szczególności poprzez oparcie się na mapie z danymi naniesionymi przez geodetę działającego na zlecenie ZDZiT i uznanie jej za dokument urzędowy,

- pominięcie okoliczności związanych z kwestionowaniem przez stronę granic działek,

- wliczenie do powierzchni stanowiącej naliczenie kary, także terenu pod donicami, które zastąpiły donice miasta.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje:

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, iż sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności

z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014, poz.1647 j.t.).

Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia

z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji

w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności rozstrzygnięcia administracyjnego. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach,

a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 14 marca 2012 r., poz. 270 – zwanej w dalszym ciągu uzasadnienia jako p.p.s.a.) uchyla go lub stwierdza jego nieważność.

Nadto wskazania wymaga, iż sąd orzeka na podstawie akt sprawy

(art. 133 § 1 p.p.s.a.) nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd doszedł

do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały podjęte z naruszeniem przepisów prawa, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]", którym to rozstrzygnięciem organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia "[...]" wymierzającą J. K. i C. S. karę pieniężną w wysokości 9 186,30 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi na prawach wyłączności pasa drogowego ulicy A w A (cz. działki nr "[...]", obręb geodezyjny nr "[...]") położonej w ciągu drogi gminnej, poprzez umieszczenie letniego ogródka gastronomicznego.

Stosownie do art. 40 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U z 2013r., poz. 260) zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie takie dotyczy: prowadzenia robót w pasie drogowym; umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1- 3.

Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę (art. 40 ust. 3). Według art. 40 ust. 5 powołanej ustawy, opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 2, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego pobieranej za każdy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym, przy czym za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim przez okres krótszy niż rok opłata obliczana jest proporcjonalnie do liczby dniu mieszczenia urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim. Opłatę, o której mowa w ust.3, ustala, w drodze decyzji administracyjnej, właściwy zarządca drogi przy udzielaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (art. 40 ust. 11). Natomiast stosownie do art. 40 ust. 12 ustawy za zajęcie pasa drogowego: bez zezwolenia zarządcy drogi; z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi; o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10 - krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.

Organ ustalił, że J. K. i C. S. prowadzący działalność

gospodarczą w formie spółki cywilnej A nie posiadali zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego ulicy A w A, poprzez umieszczenie letniego ogródka gastronomicznego, o powierzchni 5,38 m² w okresie od dnia 2 maja 2012 r. do dnia 26 czerwca 2012 r., o powierzchni 3,33 m² w okresie od dnia 2 maja 2012 r. do dnia 26 czerwca 2012 r., o powierzchni 35,02 m² w okresie od dnia 22 czerwca 2012 r. do dnia 26 czerwca 2012 r., także o powierzchni większej niż określona w decyzji nr "[...]" z dnia "[...]" tj. o powierzchni 2,11 m² w okresie od dnia 27 czerwca 2012r. do dnia 9 sierpnia 2012 r. oraz o powierzchni 35,02 m² w okresie od dnia 27 czerwca 2012r. do dnia 9 sierpnia 2012 r.

W ocenie organów wielkość i okres zajęcia pasa drogowego potwierdziły kontrole pasa drogowego dokonane przez pracowników organu pierwszej instancji, w trakcie których sporządzono dokumentację fotograficzną, dokonano pomiarów zajęcia pasa drogowego oraz przedstawiono miejsce zajęcia pasa drogowego w sposób graficzny na planie sytuacyjnym przedstawiającym sytuację faktyczną w terenie. Kluczowa zaś była kontrola pasa drogowego przeprowadzona w dniu 11 lipca 2012r. z udziałem geodety, który dokonał obliczenia powierzchni zajętej przez letni ogródek w pasie drogowym (dz-"[...]") ulicy A w A. Stwierdzono, że umiejscowienie ogródka potwierdza kopia mapy zasadniczej w skali 1:500, na której geodeta zaznaczył miejsce zajęcia pasa drogowego, granice pasa drogowego oraz granice działek.

Niewątpliwie kluczowym dla wyniku przedmiotowej sprawy jest dowód w postaci wspomnianych wyżej oględzin zajętego pasa drogowego z udziałem biegłego geodety, który dokonał pomiarów zajętego pasa drogowego.

Stosownie do art. 79 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013r., poz. 267), k.p.a., strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Zgodnie z § 2 wspomnianej regulacji prawnej strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia.

Dowód ten jednak w ocenie Sądu na gruncie niniejszej sprawy obarczony jest istotną wadą proceduralną.

Jak wynika bowiem z akt sprawy w piśmie z dnia 20 czerwca 2012r. skierowanym do J. K. i C. S. na adres ich spółki cywilnej (ul. A), Zastępca Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów zawiadomił o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zajęcia bez zezwolenia pasa drogowego ulicy A w A, na wysokości budynku nr 1 (działka nr "[...]" w obrębie geodezyjnym nr "[...]"), poprzez umieszczenie letniego ogródka gastronomicznego. Ponadto w tym samym piśmie zgodnie z art. 79 § 1 k.p.a. zawiadomiono, że w dniu 11 lipca 2012r. o godz. 9.00 zostaną przeprowadzone oględziny zajętego pasa drogowego ulicy A w A, w miejscu usytuowania letniego ogródka gastronomicznego w pasie drogowym. Jak wynika ze zwrotnego potwierdzenia odbioru zawiadomienie to w imieniu obydwu wspólników odebrał M. M., będący pracownikiem spółki (akta adm., k. – 47).

Tymczasem trzeba mieć na uwadze, że osobie fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, pisma w postępowaniu administracyjnym należy doręczać tak jak każdej innej osobie fizycznej, zgodnie z dyspozycją art. 42 § 1 - § 3 k.p.a., a w związku z doręczeniem w takim trybie zastosowanie znajdują także art. 43 i 44 § 1 - § 4 k.p.a.. Niewątpliwie jednak doręczenie przesyłki do siedziby prowadzonego przez osobę fizyczną przedsiębiorstwa, które jest jednocześnie jej zorganizowanym miejscem pracy, tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, powinno nastąpić, jeżeli nie do rąk adresata – właściciela tego przedsiębiorstwa, to do rąk osoby przez niego upoważnionej. Poza tym, niezależnie od tego czy doręczenie następuje na podstawie art. 42 § 1 k.p.a., dla osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą na adres siedziby prowadzonego przez nią przedsiębiorstwa, czy na podstawie art. 45 k.p.a. jednostce organizacyjnej, osoba odbierająca przesyłkę musi być w obu przypadkach upoważniona do takiego działania. Jak już zauważył w wyroku z dnia 9 czerwca 2000 r. NSA (sygn. akt V S.A. 1953/99) pojęcie osoby "upoważnionej do odbioru pism" jest pojęciem szerszym niż pojęcie "pełnomocnika" czy "reprezentacji".

Przez osobę upoważnioną, o której mowa w art. 45 k.p.a. należy zatem rozumieć każdą osobę, która ze względu na wykonywaną funkcję, została regulaminowo czy tylko zwyczajowo uprawniona przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą do odbierania korespondencji przychodzącej do siedziby firmy przez tę osobę prowadzonej. Podobnie rzecz się ma w przypadku dokonywania odbioru pism dla osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą w miejscu siedziby prowadzonej firmy, które jest jednocześnie miejscem pracy przedsiębiorcy (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 maja 2010r., II GSK 594/09).

Tymczasem jak wskazał skarżący (np. w odwołaniu od decyzji organu I instancji) rzeczone pismo z dnia 20 czerwca 2012r., co prawda zaadresowane na adres spółki, odebrała jednak osoba nieuprawniona do odbioru korespondencji, która nie przekazała go wspólnikom spółki A. Organy nie podważyły tego stanowiska strony skarżącej i nie podjęły żadnych czynności w celu jego zweryfikowania. Nie przedsięwzięto zatem żadnych kroków w celu wyjaśnienia tego czy osoba, która odebrała wspomniane pisma była do tego uprawniona. Tym samym nie można przyjąć, że skarżący został prawidłowo poinformowany o oględzinach w sprawie zajęcia części pasa drogowego ul. A w A, które odbyły się z udziałem geodety w dniu 11 lipca 2012r. (protokół oględzin, akta adm., k. – 60).

Niezapewnienie zaś stronie skarżącej czynnego udziału we wspomnianych oględzinach stanowi naruszenie obowiązku wynikającego z art. 10 oraz art. 79 § 2 k.p.a., które dyskwalifikuje tę czynność procesową jako dowód w sprawie. Brak realizacji przez organ tego obowiązku należy ponadto stanowczo zakwalifikować do kategorii istotnego uchybienia przepisom procesowym, skoro pogwałcenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, polegające na pozbawieniu jej udziału w decydujących dla rozstrzygnięcia czynnościach dowodowych, stanowi jedną z podstaw wznowienia postępowania w sprawie - art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 stycznia 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1759/07, LEX nr 508447; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 6 lutego 2008 r., sygn. akt III SA/Wr 502/07, LEX nr 459993; wyrok NSA z dnia 4 listopada 1998 r., sygn. akt III SA 1035/97, LEX nr 36901 oraz wyrok NSA z dnia 13 lutego 1986 r., sygn. akt II SA 2015/85, ONSA 1986/1/13; podobnie A. Wróbel, Komentarz do art. 79 k.p.a. ).

Trzeba mieć ponadto na uwadze, że celem zawiadomienia, o którym mowa w art. 79 § 1 k.p.a., jest zapewnienie stronie możliwości wzięcia udziału w przeprowadzeniu dowodu, a obowiązek zawiadomienia strony przynajmniej na siedem dni przed terminem przeprowadzenia dowodu, ma umożliwić stronie przygotowanie się do tych czynności (A. Wróbel, Komentarz do art. 79 k.p.a.).

Organ zaś nawet nie próbował konwalidować wadliwego dokonanego zawiadomienia, chociażby poprzez poinformowanie strony o dokonywanych oględzinach w dniu ich przeprowadzenia, czyli 11 lipca 2012r. Organ I instancji nie podjął zatem nawet tych najprostszych kroków, które mogły jeszcze zapewnić skarżącemu udział w przeprowadzeniu kluczowego i newralgicznego przecież dla wyniku sprawy dowodu. Niewątpliwie zaś skarżący, poza niewielkim odcinkiem, kwestionuje dokonane przez geodetę pomiary i fakt zajęcia pasa drogowego. Już w odwołaniu od decyzji organu I instancji strona podniosła, że pomiary konstrukcji ogródka dokonane bez wiedzy i bez udziału wspólników są wadliwe. Wskazano, że przy kolejnym rozpoznaniu sprawy znowu zmieniono wyliczenia i powierzchnie, przy czym po skardze wspólników spółki A geodeta zweryfikował swoje obliczenia, przyznając, że uprzednio uwzględniał przy wyliczeniach schody. Nie wiadomo zatem w ocenie skarżącego czy konstrukcja ogródka została prawidłowo naniesiona na mapie. Zdaniem skarżącego uczyniono to niezgodnie z rzeczywistym posadowieniem ogródka. Zaznaczono również, że z dokumentacji zgromadzonej w sprawie nie wynika, że geodeta uzyskał dane dotyczące położenia granic z ośrodka dokumentacji geodezyjno-kartograficznej, do czego był zobowiązany.

Podniesione przez stronę okoliczności dodatkowo wykazują jak bardzo istotny dla sprawy był prawidłowo przeprowadzony – więc z udziałem skarżącego - dowód z oględzin w sprawie zajęcia pasa drogowego z udziałem geodety.

Organ pozbawił jednak ten dowód mocy dowodowej w niniejszym postępowaniu, nie dopełniając we właściwy sposób obowiązku poinformowania strony o czasie i miejscu jego przeprowadzenia, w rezultacie czego strona była nieobecna podczas wspomnianych oględzin. Późniejsze zaś przesłuchanie geodety nie miało już żadnego znaczenia i w żaden sposób nie rekompensowało braku prawidłowego powiadomienia strony o właściwych oględzinach.

Reasumując (bez wykazania, że M. M. był osobą upoważnioną do odbioru korespondencji w postępowaniu administracyjnym w imieniu skarżących), organy podejmując rozstrzygnięcie w sprawie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego, nie mogą brać pod uwagę dowodu z oględzin z dnia 11 lipca 2012r., gdyż dowód ten jest dotknięty poważną wadą procesową. Zasadne jest w tej kwestii stanowisko Kolegium zaprezentowane w uprzedniej decyzji z dnia "[...]", stanowiące, że oględziny pasa drogowego bez udziału strony pozbawiają organ możliwości wykazania, iż strona zajmowała pas drogowy.

Dowodem tym można posłużyć się jedynie pomocniczo, obok innych dowodów, przy ustaleniu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego, ale tylko w części, której nie kwestionuje strona skarżąca (po lewej stronie schodów). Co do tej części pasa drogowego skarżący otrzymał decyzję z dnia "[...]" zezwalającą na jego zajęcie. Jednakże faktycznego zajęcia dokonał on już wcześniej, bo od 2 maja 2012r.

Rozpoznając sprawę ponownie, organy zastosują się do oceny prawnej zawartej w wyroku.

Stwierdzając naruszenie przepisów prawa należało w pkt 1 uchylić zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Z mocy art. 152 tej ustawy Sąd orzekł w pkt 2, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. O kosztach orzeczono w pkt 3 stosownie do art. 200 powołanej ustawy.