Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 84/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2014-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję II i I instancji
określono, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana
Powołane przepisy: article: art.29 ust.1 , art.30
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art.10, art.5, , art.9
journal: Dz.U. 2012 poz 145
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jednolity.
article: art.7,77,80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Krystyna Daniel Sędziowie : WSA Mirosław Bator WSA Waldemar Michaldo (spr.) Protokolant : Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2014 r. sprawy ze skargi J. C. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 29 października 2013 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana; III. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego J. C. kwotę 757 zł ( słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 8 marca 2013 r. znak: [....] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. nakazał J.C. rozbiórkę usytuowanego od strony potoku [....] ogrodzenia działki nr [....] w obr. [....] położonej przy ul. [....] w N.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia powołano art. 80 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 83 ust. 1 i art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 98, poz. 1071 ze zm.).

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte z urzędu. W dniu 10 stycznia 2012 r. pracownicy Inspektoratu przeprowadzili oględziny na terenie przedmiotowej nieruchomości. W trakcie oględzin ustalono, że działka nr [....] od strony potoku [....] jest oddzielona ogrodzeniem. Przedmiotowe ogrodzenie składa się ze słupów stalowych zabetonowanych punktowo w gruncie. Przestrzeń pomiędzy słupami jest wypełniona blachą trapezową o wysokości 2,10 m i obrzeżem trawnikowym, którego średnia wysokość nad poziom gruntu nie przekracza 8 cm. Zgodnie z oświadczeniem złożonym do protokołu oględzin przez J.C. przedmiotowe ogrodzenie zostało zrealizowane w 2009 r., a jego inwestorem był J.,C. . W 2012 r. J.C. dokonał przebudowy części ogrodzenia.

W trakcie ponownej kontroli przeprowadzonej przez pracowników Inspektoratu w dniu 2 kwietnia 2012 r. stwierdzono, że odległość przedmiotowego ogrodzenia od górnej krawędzi skarpy potoku [....] w żadnym miejscu nie jest mniejsza niż 1,50 m, co pozostaje w zgodzie z przepisem art. 27 ust. 1 ustawy Prawo wodne. Budowa ogrodzenia została całkowicie zakończona. W konsekwencji stwierdzono, iż lokalizacja przedmiotowego ogrodzenia nie narusza przepisów ustawy Prawo wodne, w związku z czym procedura mająca na celu zalegalizowanie tegoż ogrodzenia może być kontynuowana.

Jak ustalono, zamiar budowy przedmiotowego ogrodzenia nie został zgłoszony w organie administracji architektoniczno-budowlanej, a zatem zostało ono zrealizowane z naruszeniem przepisu art. 29 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, tj. w warunkach samowoli budowlanej i podlega reglamentacji przepisu art. 49b ww. ustawy.

Organ wskazał, że mając na względzie okoliczność, iż dla terenu działki nr [....] nie ma uchwalonego prawomocnego ogólnego planu zagospodarowania przestrzennego oraz nie wydawano decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu tejże działki dla budowy ogrodzenia od strony potoku [....] , postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2012 r. znak: [....] z urzędu zawieszono postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie samowolnej realizacji usytuowanego od strony potoku [....] ogrodzenia działki nr [....] do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, jakim było wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla przedmiotowego ogrodzenia.

Dnia 16 listopada 2012 r. do Inspektoratu wpłynęła decyzja Prezydenta Miasta N. z dnia 9 listopada 2012 r. znak: [....] o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji o warunkach zabudowy dla budowy ogrodzenia od strony linii brzegowej potoku [....] na działce nr [....] . W uzasadnieniu wskazanej decyzji podano, że cyt. "Ustawodawca nie nakłada na inwestora obowiązku uzyskania decyzji o warunkach zabudowy dla realizacji ww. inwestycji, gdyż art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. 2012 r. Nr 647 j.t.) wskazuje nam, iż uzyskanie takowej decyzji jest konieczne w przypadku braku planu miejscowego w sytuacji gdy tyczy się obiektu budowlanego lub wykonania innych robót budowlanych lub zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Wskazana inwestycja nie jest obiektem budowlanym w myśl art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane."

W ocenie organu nadzoru budowlanego nie zaistniały podstawy do przyjęcia, iż realizacja usytuowanego od strony potoku [....] ogrodzenia zabudowanej działki nr [....] (bez uprzedniego dokonania zgłoszenia w organie administracji architektoniczno-budowlanej) wypełnia przesłanki określone w art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Organ stanął na stanowisku, że powyższy stan faktyczny wypełnia przesłanki określone w art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane.

W związku z powyższym, postanowieniem z dnia 8 stycznia 2013 r. znak: [....] organ zobowiązał J.C. do przedłożenia następujących dokumentów: zaświadczenia Prezydenta Miasta N. o zgodności usytuowanego od strony potoku [....] ogrodzenia działki nr [....] w obr. [....] położonej przy ul. [....] l w N. z ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy albo z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego; uzgodnienia lokalizacji usytuowanego od strony potoku [....] ogrodzenia działki nr [....] z [....] Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych w K. Inspektoratem Rejonowym w N. Rejonem Nadzoru Urządzeń w N. ; projektu zagospodarowania działki nr [....] w obr. [....] ; oświadczenia (złożonego pod rygorem odpowiedzialności karnej) o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością (działka nr ... w obr.....) na cele budowlane.

W dniu 7 lutego 2013 r. J.C. przedłożył dokumenty, które okazały się niekompletne. Organ stwierdził, że przedłożona kopia projektu zagospodarowania działki nr [....] sporządzonego w 2008 r. przez tech. bud. A.J. , nie odzwierciedla aktualnego stanu faktycznego (na mapie nie ukazano m.in. przedmiotowego ogrodzenia). Ponadto organ stwierdził, że J.C. nie przedłożył zaświadczenia Prezydenta Miasta N. o zgodności usytuowanego od strony potoku [....] ogrodzenia działki nr [....] z ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy albo z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Nie przedłożono również wniosku J.C. o wydanie takiego zaświadczenia, w związku z czym nie sposób ustalić, czy J.C. z takim wnioskiem w ogóle wystąpił.

W dalszej części uzasadnienia organ przytoczył treści art. 3 ust. 6 ustawy Prawo budowlane, wskazując, że budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę, jednak jeżeli znajdują się one od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz gdy ich wysokość wynosi powyżej 2,20 m ich budowę należy zgłosić właściwemu organowi. Organ wskazał, że przedmiotem niniejszego postępowania jest ogrodzenie, którego wysokość niej przekracza 2.20 m, niemniej jest ono usytuowane od strony potoku [....] . Organ wskazał, że przepisy Prawa budowlanego nie definiują pojęcia "miejsce publiczne", w związku z czym należy je rozumieć w języku potocznym, tj. jako każde miejsce nie będące własnością prywatną. W odniesieniu do potoków należy przyjąć, że są one zaliczane do miejsc publicznych. Organ przytoczył w tym miejscu treść art. 10 ust. 1a i ust. 2, a także art. 5 ust. 3 pkt 1 lit. a i art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo wodne.

Reasumując, organ stanął na stanowisku, że powyższy stan faktyczny wypełnia przesłanki określone w art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł J.C. zarzucając naruszenie prawa materialnego tj. art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niezasadne przyjęcie, że "potok" stanowi desygnat pojęcia "inne miejsce publiczne" i tym samym przyjęcie, iż budowa ogrodzenia usytuowanego od strony potoku [....] wymagała zgłoszenia w organie administracji architektoniczno-budowlanej. Nadto odwołujący zarzucił naruszenie art. 49b ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że przepis ten znajdzie zastosowanie w przedmiotowej sprawie, podczas gdy budowa ogrodzenia w zaistniałych okolicznościach faktycznych nie wymagała uzyskania zezwolenia organu. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uchylenie w całości decyzji organu I instancji i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy, ewentualnie o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania w I instancji. Odwołujący podniósł, że zgodnie z linią orzeczniczą poprzez "inne miejsce publiczne" należy rozumieć takie miejsce, które rzeczywiście wykorzystywane jest przez nieograniczony krąg osób fizycznych, jak również zgodnie z jego przeznaczeniem. Odwołujący wskazał tu na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach o sygn. akt II SA/Kr 1064/10. W ocenie odwołującego, w przedmiotowej sprawie trudno mówić o powszechnej dostępności potoku [....] bowiem topografia terenu okalającego przedmiotowy potok, jak również sam jego stan, czynią go niedostępnym dla nieograniczonego kręgu osób. Do przedmiotowego potoku nie prowadzi żadna ścieżka, pozwalająca na bezpieczne dotarcie do niego, jak również nie można mówić o jakimkolwiek korzystaniu z niego zgodnie z jego przeznaczeniem. Odwołujący nie zgodził się również ze stanowiskiem organu, że za uznaniem potoku za miejsce publiczne przemawia okoliczność, iż śródlądowe wody powierzchniowe płynące w rozumieniu ustawy Prawo wodne stanowią własność Skarbu Państwa. Powyższa okoliczność nie przesądza o możliwości zakwalifikowania potoków do "innych miejsc publicznych", bowiem o takiej możliwości nie przesądza stan prawny lecz faktyczny.

Rozpoznając powyższe odwołanie [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 29 października 2013 r. znak: [....] nr [....] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia powołano art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267) oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 i art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.).

W uzasadnieniu omawianej decyzji organ odwoławczy wskazał, że art. 29 ustawy Prawo budowlane wymienia obiekty budowlane zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. W ust. 1 pkt 23 przedmiotowego artykułu ustawa wymienia ogrodzenia. Jednocześnie art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane wskazuje, iż wykonanie ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych wymaga dokonania zgłoszenia zamiaru realizacji właściwemu organowi. W ocenie organu II instancji w odniesieniu do rzek i potoków należy przyjąć, iż są one zaliczane do miejsc publicznych. Zgodnie bowiem z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. Prawo wodne śródlądowe wody powierzchniowe płynące oraz wody podziemne stanowią własność Skarbu Państwa. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu wody stanowiące własność Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego są wodami publicznymi. Przy czym zgodnie z art. 5 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Prawo wodne do śródlądowych wód powierzchniowych płynących zalicza się m. in. wody o ciekach naturalnych, kanałach oraz źródłach, z których cieki biorą początek. Zgodnie natomiast z art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo wodne przez cieki wodne należy rozumieć rzeki, strugi, strumienie i potoki oraz inne wody płynące w sposób ciągły lub okresowy, naturalnymi lub uregulowanymi korytami. Mając na względzie powyższe przepisy organ stwierdził, że rzeki zaliczane są do miejsc publicznych. Organ zaznaczył także, że "inne miejsce publiczne" nie zostało jasno zdefiniowane przez ustawodawcę, dlatego należy podeprzeć się orzecznictwem sądów administracyjnych. W wyroku z dnia 6 marca 2012r., sygnatura II SA/Kr 11/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wskazał, iż "przez miejsce publiczne należy rozumieć miejsce, z którego potencjalnie dozwolone jest korzystanie ogółu osób, a decydująca jest przy tym prawna możliwość korzystania przez generalnie nieograniczony krąg osób, a nie tylko faktyczny sposób wykorzystania danej działki".

W odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu i powołanego w nim orzecznictwa sądu, organ stwierdził, iż w niniejszej sprawie w obliczu ustalonego stanu faktycznego, należy uznać potok [....] jako miejsce publiczne. Za takim stanowiskiem przemawiają zarówno argumenty normatywne jak i stan faktyczny ustalony w przedmiotowym postępowaniu.

Wskazane powyżej przepisy ustawy Prawo wodne, kwalifikujące śródlądowe wody płynące jako własność Skarbu Państwa, a te jako wody publiczne, w połączeniu z ustaleniami stanu faktycznego, z których wynika, że na odcinku, na którym przebiega przedmiotowe ogrodzenie do potoku ma dostęp nieograniczona ilość nieokreślonych osób – przesądzają, zdaniem organu odwoławczego, jednoznacznie o zakwalifikowaniu potoku [....] jako "innego miejsca publicznego" w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane.

Zebrane przez organ I instancji dowody, w tym również oświadczenia samego inwestora J.C. , jednoznacznie potwierdzają, iż przedmiotowy obiekt budowlany, nie został zgłoszony w odpowiednim organie administracji architektoniczno-budowlanej.

W związku z powyższym organ odwoławczy stwierdził, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego prawidłowo zastosował procedurę przewidzianą w art. 49b ustawy Prawo budowlane i zasadnie nakazał rozbiórkę przedmiotowego ogrodzenia, wobec nieprzedłożenia przez inwestora kompletu wymaganych dokumentów.

Skargę na powyższą decyzję [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł J.C. .

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił: naruszenie art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane poprzez zakwalifikowanie potoku [....] do miejsc publicznych, podczas gdy potok ten nie spełnia kryteriów przemawiających za jego publicznym charakterem; naruszenie art. 49b ust. 1 i 3 ustawy Prawo budowlane poprzez uznanie, że skarżący zobowiązany był do przedłożenia żądanych dokumentów podczas gdy budowa przedmiotowego ogrodzenia nie wymagała zgłoszenia właściwemu organowi, a to z uwagi na okoliczność, iż przedmiotowe ogrodzenie nie zostało wzniesione w bezpośrednim sąsiedztwie miejsca, które w świetle przepisów prawa budowlanego należałoby zakwalifikować jako inne miejsce publiczne.

Skarżący zarzucił nadto naruszenie prawa procesowego tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego niezbędnego dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, w szczególności dotyczącego charakteru potoku [....] , jego lokalizacji, dostępności i aspektu funkcjonalnego.

W oparciu o powyższe skarżący wniósł o uchylenia w całości zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Skarżący podniósł, że z dorobku orzecznictwa sądów administracyjnych można wyprowadzić jednolite stanowisko, że podejmując próbę zdefiniowania pojęcia "innych miejsc publicznych" należy odwołać się do jego potocznego brzmienia i znaczenia. Tak dokonana wykładnia pozwala na przyjęcie, ze "inne miejsca publiczne" to miejsca ogólnodostępne, z których korzysta nieokreślona liczba osób przy równoczesnym uwzględnieniu stopnia funkcjonalności i aspektu komunikacyjnego tegoż miejsca, bowiem jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 marca 2008 r. sygn. akt II OSK 245/07 miejscem publicznym w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego jest takie, z którego korzysta nieokreślona liczba niezidentyfikowanych osób. Skarżący podniósł, że mając na uwadze powyższe stwierdzenia należy uznać, że potok [....] nie może zostać uznany za inne miejsce publiczne w rozumieniu prawa budowlanego. Skarżący podkreślił, że lokalizacja potoku uniemożliwia jakikolwiek dostęp nieograniczonej liczby osób do ewentualnego korzystania z niego zgodnie z jego funkcją. Do potoku nie prowadzi żadna ścieżka, czy też inna droga umożliwiająca korzystanie z niego, czy też świadcząca o tym, iż ktokolwiek korzysta z niego, tak jak korzysta z innych miejsc o charakterze publicznym i takim przeznaczeniu. Ponadto potok z racji warunków lokalizacyjnych, ale także z racji stanu sanitarnego nie był wykorzystywany zgodnie ze swoją funkcją, co w sposób nie budzący wątpliwości podważa jego publiczny charakter. Skarżący podniósł, że organ w ogóle nie odniósł się do okoliczności, czy potok ten nadaje się do korzystania z niego przez nieograniczoną liczbę osób, a zatem czy jest zdatny do pełnienia swej funkcji zgodnie z przeznaczeniem, co mogłoby przemawiać za jego publicznym charakterem.

W ocenie skarżącego wykładnia celowościowa i funkcjonalna przepisów prawa budowlanego nie pozwala na automatyczne zaliczenie miejsca do "innych miejsc publicznych" biorąc pod uwagę jedynie samą nazwę, bez przeprowadzania niezbędnych ustaleń w zakresie charakteru tego miejsca, a zatem czy miejsce to jest miejscem ogólnodostępym, przy równoczesnym uwzględnieniu stopnia jego funkcjonalności i aspektu komunikacyjnego.

Skarżący podniósł, że organ odwoławczy uznał potok za inne miejsce publiczne opierając się w swych ustaleniach jedynie na brzmieniu przepisów ustawy Prawo budowlane. Organ nie odniósł się w żaden sposób do zaistniałego stanu faktycznego.

W ocenie skarżącego organy prowadzące postępowanie nie przedstawiły żadnych przekonywujących dowodów, które przemawiałyby za możliwością zaliczenia przedmiotowego potoku do miejsc publicznych.

Organy niejako odgórnie założyły publiczny charakter potoku [....] , bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania dowodowego.

Na końcu skarżący podniósł, że celowościowa wykładnia przepisów ustawy Prawo budowlane pozwala na poczynienie założenia, iż ustawodawca wprowadzając przewidziany tryb zamierzał w ten sposób zapobiec ewentualnemu nieuprawnionemu ograniczeniu dostępności do miejsc publicznych. W zaistniałych okolicznościach faktycznych trudno uznać, przy założeniu, iż przedmiotowy potok jest "innym miejscem publicznym", iż wzniesione ogrodzenie, jak również brak jakiejkolwiek ścieżki, czy drogi bezpośrednio prowadzącej do niego, uniemożliwia swobodny, publiczny i nieskrępowany dostęp nieograniczonej liczby niezidentyfikowanych osób do niego. W związku z powyższych skarżący zarzucił, że organy uchybiły obowiązkowi wyjaśnienia charakteru potoku [....] , biorąc pod uwagę jego lokalizację, stopień funkcjonalności, jak również jego dostępność do nieograniczonej liczby niezidentyfikowanych osób, co czyni zaskarżoną decyzję wadliwą.

W odpowiedzi na skargę [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.153.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące przy tym są przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - zwanej dalej p.p.s.a.- tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga jest zasadna i jako taka zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 29 października 2013 r. utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta N. z dnia 8 marca 2013 r. orzekającą nakaz rozbiórki ogrodzenia działki nr [....] (obr......) usytuowanego od strony potoku [....] .

Stosownie do treści art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane budowa ogrodzenia, co do zasady, nie wymaga uzyskania pozwolenie na budowę. Wyjątek stanowi sytuacja o jakiej mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy. Zgodnie z tym przepisem budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi.

W przedmiotowej sprawie organy nadzoru budowlanego stanęły na stanowisku, że przedmiotowe ogrodzenie od strony potoku (którego wysokość nie przekracza 2,20 m, co nie było kwestionowane) zostało usytuowane od strony miejsca publicznego, a zatem, że jego wybudowanie wymagało uprzedniego zgłoszenia organowi. Za "inne miejsce publiczne", organy uznały potok [....] .

Zdaniem Sądu ustalenia dokonane przez organy prowadzące kontrolowane postępowanie nie są wystarczające, by uznać, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z "innym miejscem publicznym" o jakim mowa w powołanym art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że przepisy prawa nie zawierają legalnej definicji "innego miejsca publicznego".

W orzecznictwie przyjmuje się, że przez inne miejsce publiczne należy rozumieć miejsce, z którego potencjalnie dozwolone jest korzystanie przez nieograniczony krąg osób. W ocenie Sądu rozpoznającego przedmiotową sprawę szczególnie istotne z punktu widzenia uznania danego miejsca za inne miejsce publiczne ma jego faktyczne wykorzystanie. Swobodny dostęp do danego miejsca przez nieograniczoną liczbę osób nie może, zdaniem Sądu, stanowić głównego kryterium przy ustalaniu "innego miejsca publicznego".

Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 marca 2006 r. sygn. akt II OSK 675/05 pojęcia innych miejsc publicznych nie można rozumieć zbyt szeroko jako przeciwstawnych do miejsc niepublicznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 20 grudnia 2010 r. sygn. akt II SA/Gl 1064/10 wyraził pogląd, który Sąd rozpoznający przedmiotową sprawę w pełni podziela, że uznanie publicznego charakteru jakiegoś miejsca nie jest zależne od spełniania jakichś standardów normatywnych, lecz jest pochodną stanu faktycznego. O publicznym charakterze miejsca, o jakim mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego decyduje w przekonaniu Sądu jego komunikacyjna funkcja oraz względnie powszechna dostępność w celu korzystania z tej właśnie funkcji.

Na podobny stanowisku stanął także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 17 września 2008 r. sygn. akt II SA/Gd 284/07 stwierdzając, że istota uregulowania art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego nie odnosi się do formy własności - osoby prywatnej bądź podmiotu publicznoprawnego i nie wymaga normatywnego zdefiniowania danego miejsca jako publicznego przepisami ustawy. Wymienione w tym przepisie "drogi, ulice, place" muszą spełniać kryterium "miejsca publicznego" w potocznym znaczeniu tego słowa, czyli być ogólnie dostępne, bez względu na to, czy są drogami publicznymi i ulicami w rozumieniu ustawy o drogach publicznych.

W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z ogrodzeniem wybudowanym od strony potoku, za którym z kolei znajduje się niezabudowany teren.

Z akt sprawy, w szczególności z załączonych zdjęć nie wynika by do tego potoku prowadziła jakakolwiek droga umożliwiająca i świadcząca o tym, iż jest on wykorzystywany jako miejsce publiczne, na co zasadnie zwrócił uwagę skarżący. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji (jak i decyzji pierwszoinstancyjnej) nie wynika, jaki jest w istocie charakter potoku, czyli jakie jest jego faktyczne wykorzystanie. Zgromadzone w aktach sprawy zdjęcia sugerują, że teren wokół potoku nie jest uporządkowany w sposób zorganizowany, zaplanowany, mogący świadczy o tym, iż z terenu tego korzystają inne osoby. Zdjęcia wskazują, iż za potokiem znajduje się teren niezagospodarowany, niczym niezabudowany, praktycznie pozbawiony zieleni, bez żadnych dróg (ścieżek) prowadzących do potoku. Teren ten, jak wynika z materiału dowodowego nie służy także obsłudze komunikacyjnej terenów doń przyległych. Zdaniem Sądu, sama ewentualna możliwość okazjonalnego wejścia na ten teren nie może jeszcze świadczyć o tym, iż mamy do czynienia z miejscem publicznym.

Podkreślić w tym miejscu należy, że przepisy ustawy Prawo wodne stanowią o własności wód. Należy dokonać wyraźnego rozgraniczenia między własnością wód, a własnością gruntów. Zgodnie z art. 10 ust. 1a ustawy Prawo wodne wody morza terytorialnego, morskie wody wewnętrzne wraz z morskimi wodami wewnętrznymi Zatoki Gdańskiej, śródlądowe wody powierzchniowe płynące oraz wody podziemne stanowią własność Skarbu Państwa. W myśl ust. 2 wody stanowiące własność Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego są wodami publicznymi. Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 3 lit. a śródlądowe wody powierzchniowe dzielą się na płynące, do których zalicza się wody w ciekach naturalnych, kanałach oraz w źródłach, z których cieki biorą początek. Przepis art. 9 ust. 1 pkt 1c stanowi z kolei, że przez cieki naturalne należy rozumieć rzeki, strugi, strumienie i potoki oraz inne wody płynące w sposób ciągły lub okresowy, naturalnymi lub uregulowanymi korytami.

Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 listopada 2004 r. sygn. akt II CK 146/04 na tle sformułowań obowiązującej ustawy - Prawo wodne pozostają aktualne nadal stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów, której nadano moc zasady prawnej, z 18 listopada 1971 r., III CZP 28/71, OSNC 1972/3/43, iż Prawo wodne rozróżnia własność wód oraz własność gruntów, które są pokryte wodami powierzchniowymi. Własność wody jest kategorią prawną prawa wodnego, odmienną od własności w rozumieniu art. 140 k.c. Cywilistyczne określenie prawa własności w pełni odnosi się do gruntów pokrytych wodami, nie obejmuje natomiast własności wody, jako nie będącej rzeczą w rozumieniu art. 45 k.c.

Na potrzeby niniejszej sprawy można więc przykładowo wskazać, iż w sytuacji gdyby przez teren ogrodzonej działki stanowiącej własność osoby prywatnej przepływał potok, teren wokół tego potoku nie stanowiłby automatycznie miejsca publicznego, lecz byłby dalej miejscem niepublicznym, będącym przedmiotem własności osoby prywatnej, przy czym właścicielowi takiej działki nie przysługiwałby status podmiotu prawa własności wody takiego potoku. (art. 10 ust. 2 ustawy Prawo wodne). Samo ustalenie, że potok zaliczany jest przez ustawę Prawo wodne do wód publicznych nie może automatycznie przesądzać o tym, iż teren wokół potoku stanowi miejsce publiczne.

Z tego też względu kluczowe znaczenie dla ustalenia, czy w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z innym miejscem publicznym ma ustalenie faktycznego wykorzystania i zagospodarowania nie tylko potoku [....] ale i terenu bezpośrednio do niego przyległego. To z kolei pozwoli na wyjaśnienia podstawowej kwestii związanej z orzeczeniem nakazu przymusowej rozbiórki ogrodzenia, a mianowicie, czy skarżący miał obowiązek zgłoszenia budowy tego ogrodzenia.

Zgodnie z wyrażoną w art. 7 k.p.a. zasadą prawdy obiektywnej organy administracji publicznej w toku postępowania stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Stosownie do art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej ma obowiązek wyczerpująco zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Zgodnie natomiast z art. 80 k.p.a. organ ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

W związku z tym, że okoliczności mające zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy nie zostały należycie wyjaśnione, stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja jak i decyzja ją poprzedzająca, zostały wydane z naruszeniem art. 7 i 77 k.p.a. w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

Z powyższych względów Sąd orzekł o uchyleniu obu kontrolowanych decyzji biorąc za podstawę art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.. Podstawą uchylenia decyzji organu pierwszej instancji był art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, który stanowi, że sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Skoro także i to orzeczenie zostało wydane z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów postępowania administracyjnego , jego uchylenie stało się konieczne.

O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji orzeczono w pkt II wyroku na mocy art. 152 p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 powołanej wyżej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Na kwotę kosztów postępowania w niniejszej sprawie złożyła się kwota 500 zł tytułem zwrotu wpisu uiszczonego od skargi (§ 2 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2003 r., Nr 221, Póz. 2193 z późn. zm.) oraz kwota 240 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego strony przed sądem administracyjnym (§ 18 ust.1 pkt 1 lit.c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U.2013.461 j.t.), oraz kwota 17 zł uiszczona tytułem opłaty skarbowej o udzielonego pełnomocnictwa.

Rozpoznając sprawę ponownie organy nadzoru budowlanego zobowiązane będę, przy ustalaniu, czy w sprawie mamy do czynienia z "innym miejscem publicznym", uwzględnić powyższe uwagi Sądu, w szczególności te odnoszące się do wyjaśnienia faktycznego wykorzystania i zagospodarowania potoku oraz terenu do niego bezpośrednio przyległego. Ewentualne ustalenie, że ogrodzenie nie zostało wzniesione od strony miejsca publicznego skutkować winno stwierdzeniem, iż jego wzniesienie mogło nastąpić bez dokonania uprzedniego zgłoszenia.