Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2051/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2001 nr 126 poz 1381 art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1;
law: Ustwa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2;
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
article: art. 6 oraz art. 105 § 1;
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 60 pkt 7;
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 1745/17 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2017 r., nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 18 kwietnia 2018r., sygn. akt VI SA/Wa 1745/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017r., poz. 1369 ze zm., obecnie Dz.U. 2019 poz. 2325, dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę [...] (dalej też: "strona", "skarżąca", "Spółka") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też: "GIF" "organ odwoławczy", "organ II instancji") z [...] maja 2017r., nr [...] w przedmiocie niezgodnej z przepisami reklamy apteki.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

Decyzją z [...] marca 2016r., Nr [...], znak: [...], Łódzki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Łodzi (dalej: "WIF"):

I. nakazał przedsiębiorcy [...] prowadzącemu apteki ogólnodostępne o nazwie [...] zlokalizowane: w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...] zaprzestanie prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, polegającej na dostępności w lokalach ww. aptek gazetek reklamowych [...], wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

II. nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 20.000 zł w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy aptek i ich działalności o jakiej mowa w art. 94a ust, 1 u.p.f. aptek ogólnodostępnych o nazwie [...] położonych w:

1) [...] przy ul. [...]; 2) [...] przy ul. [...]; 3) [...] przy ul. [...] poprzez udostępnianie w lokalach ww. aptek gazetek reklamowych [...], oraz aptek ogólnodostępnych o nazwie [...] położonych w: 1) [...] przy ul. [...], 2) [...] przy ul. [...], 3) [...] przy ul. [...], 4) [...] przy ul. [...], 5) [...] przy ul. [...]- poprzez udostępnianie w lokalach ww. aptek gazetek reklamowych [...], [...] wydanie Nr [...] oraz apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] położonej w [...], przy ul. [...] poprzez udostępnianie w lokalu apteki dwustronnych ulotek reklamowych z ofertą promocyjną apteki;

III. umorzył postępowanie prowadzone w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. wobec zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy aptek i ich działalności - aptek ogólnodostępnych o nazwie [...] położonych w: 1) [...] przy ul. [...], 2) [...] przy ul. [...], 3) [...] przy ul, [...], 4[...] przy ul. [...], 5) [...] przy ul. [...] -  poprzez udostępnianie w lokalach ww. aptek gazetek reklamowych [...],[...] wydanie Nr [...][...], apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej w [...], przy ul. [...] poprzez udostępnianie w lokalu apteki dwustronnych ulotek reklamowych z ofertą promocyjną apteki oraz gazetek reklamowych [...] w zakresie, w jakim art. 94a ust. 2 tej ustawy nakłada na Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 P.f.;

IV. umorzył postępowanie prowadzone w sprawie naruszenia art 94a ust. 1 u.p.f. w zakresie reklamy aptek [...] zlokalizowanych w: [...] przy ul. [...],[...] przy ul. [...],[...] przy ul. [...],[...] przy ul. [...],[...] przy ul. [...] - w części dotyczącej udostępniania w ww. aptekach magazynu [...]" nr [...] oraz wobec aptek [...] zlokalizowanych w: 1) [...] przy ul. [...], 2) [...] przy ul. [...] - w części dotyczącej dostępności w ww. aptekach gazetki reklamowej [...]

V. decyzji w pkt 1 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Spółka wniosła odwołanie od decyzji z [...] marca 2016r.

GIF zaskarżoną do WSA decyzją z [...] maja 2017r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z [...] marca 2016r. Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu strony skarżącej co do naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. poprzez uznanie, że umieszczanie w lokalach aptek ogólnodostępnych skarżącej gazetek [...],[...],[...] wydanie nr [...] oraz dwustronnej ulotki informacyjnej stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy prawidłowa analiza wyżej wymienionych materiałów w świetle obowiązujących przepisów Prawa farmaceutycznego powinna doprowadzić organ II instancji do konkluzji, iż wskazane powyżej działania stanowią dozwoloną przez prawo prezentację oferty handlowej apteki ogólnodostępnej. GIF wskazał, że niedopuszczalne jest jednak takie prowadzenie reklamy leków, które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece (sieci aptek) - ze względu na art. 94a ust. 1 P.f., z czym mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Wskazał, że gazetki odnosiły się do oferty handlowej aptek [...]. Wszystkie materiały reklamowe opatrzone były logo nawiązującym do logo sieci aptek [...], prezentowały szeroką gamę produktów dostępnych w aptece, wraz ze wskazaniem obowiązujących cen oraz informacją o okresie obowiązywania oferty. Obok produktów leczniczych umieszczono ponadto informację o wskazaniach, przeciwskazaniach do stosowania, oraz podmiocie odpowiedzialnym. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, poprzez ich dystrybucję w aptece, strona skarżąca chciała zachęcić osoby zapoznające się z ich treścią do zakupu w aptece. W ocenie organu takie działanie odpowiada więc definicji reklamy aptek i ich działalności, wypracowanej przez judykaturę w oparciu o art. 94a ust. 1 P.f. Oceniając materiał reklamowy w postaci dwustronnej ulotki reklamowej (zawierającej informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki wraz dopiskami: [...] i [...] oraz prezentującej ofertę produktów leczniczych opatrzonych hasłem [...]), organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą sądów administracyjnych należy przyjąć, że reklamą apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 P.f. może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych.

Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Oddalając skargę na powyższą decyzję wskazanym na wstępie wyrokiem z 18 kwietnia 2018r., WSA podzielił stanowisko organów, że rozpowszechnianie przez skarżącą i udostępnianie w lokalach wymienionych w decyzji aptek gazetek reklamowych: [...], [...] wydanie [...]- apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej w [...], przy ul. [...], oraz gazetek reklamowych [...] stanowiło w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej zachęcającą do zakupu w aptece należącej do wspólnej sieci aptek prowadzonych przez skarżącą, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy apteki, gdyż miało na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach i w konkretnej aptece, przy czym czas obowiązywania oferty był ograniczony. Wskazane w gazetce produkty wraz z ich cenami stanowiły informację adresowaną do pacjentów, nakierowaną na zakup wymienionych produktów w danej aptece. Działania takie zostały podjęte w celu zainteresowania pacjentów ofertą (w zakresie asortymentu i cen) konkretnej apteki. Zdaniem Sądu I instancji działania skarżącej odpowiadały reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 P.f. , gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej. WSA zauważył, że informacja zawarta w przedmiotowej gazetce ma charakter publiczny. Następnie wskazał, że nie stwierdził, aby organ dopuścił się naruszenia art. 4 ust. 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U.2014.915 z dnia 2014.07.10. WSA wskazał też, że prawidłowa jest ocena organu, że kwota 20.000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Stan faktyczny sprawy, w ocenie WSA wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana.

W skardze kasacyjnej Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości oraz uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowań przed organami, a z ostrożności procesowej o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła .

I. Naruszenie przepisów postępowania, polegające na:

1. niezastosowaniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (GIF) z [...] maja 2017r. (sygn. akt: [...]), w sytuacji, w której decyzja GIF została wydana z naruszeniem art. 105 § 1 k.p.a. oraz art. 6 k.p.a. Uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ uwzględnienie wskazanych wyżej błędów w decyzji GIF skutkowałoby uwzględnieniem skargi skarżącej;

2. niewłaściwym zastosowaniu art. 151 p.p.s.a., poprzez niezasadne oddalenie skargi na decyzję GIF (sygn. akt: [...]) w sytuacji, w której decyzja GIF wydana została z naruszeniem art. 105 § 1 k.p.a. oraz art. 6 k.p.a. Uchybienie to, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ uwzględnienie wskazanych błędów w decyzji GIF skutkowałoby uwzględnieniem skargi skarżącej.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego t.j.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 zd. pierwsze P.f. poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust. 1 zd. pierwsze P.f., polegające na uznaniu, że działania Spółki, będące przedmiotem postępowania, stanowiły zabronioną reklamę apteki;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 129b Prawa Farmaceutycznego, poprzez niewłaściwe (nieuzasadnione) zastosowanie art. 129b Prawa Farmaceutycznego, prowadzące do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł, podczas gdy skarżąca nie prowadziła reklamy apteki;

3. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2001/83/WE z 6 listopada 2001r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi oraz z art. 37 i 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Ponadto wniosła o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie wniesienia pytania prejudycjalnego na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w kwestii zgodności zakazu reklamy aptek tj. art. 94a Prawa Farmaceutycznego z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2001/83/WE z dnia 6 listopada 2001r., w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi oraz z art. 37 i 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz.U. z 2020r., poz. 1842) Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, przy czym na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach Sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Przystępując do rozważań na tle podstaw kasacyjnych wyjaśnić na wstępie należy, iż według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. w brzmieniu nadanym na podstawie art. 1 pkt 56 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015r. o zmianie ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. poz. 658; dalej: nowela), a obowiązującym od 15 sierpnia 2015r., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2016r., sygn. akt I FSK 1376/16, z 17 stycznia 2017r., sygn. akt. I GSK 1294/16, z 8 lutego 2017r., sygn. akt I GSK 1371/16, z 5 kwietnia 2017r., sygn. akt I GSK 91/17; z 27 czerwca 2017r., sygn. akt II GSK 1869/17; publ. CBOSA). Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej, albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych, a istotą tego postępowania jest weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Rozpoznając sprawę w tych granicach skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna jest niezasadna. Podstawy, na których ją oparto, nie znajdują bowiem usprawiedliwienia.

W skardze kasacyjnej wskazano zarówno na naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), jak i przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Podnieść trzeba, że zarzuty dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny stanowiący podstawę wyroku został ustalony w sposób prawidłowy. Tym samym w pierwszej kolejności ocenie powinny podlegać zarzuty naruszenia przepisów postępowania zmierzające do podważenia prawidłowości ustaleń faktycznych sprawy. Z zasady prawdy obiektywnej należy jednak wywieść, że podjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia oraz załatwienia sprawy (art. 7 k.p.a.) oraz wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie zgromadzonego materiału dowodowego (art. 77 § 1 k.p.a.) wymaga przede wszystkim rozważenia, jakie fakty mają w sprawie znaczenie. O tym decydują zaś norma prawa materialnego.

W rozpoznawanej sprawie kontroli instancyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego i art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy. Pierwszy z powołanych przepisów stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W myśl natomiast art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego, karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Autor skargi kasacyjnej sformułował następujące zarzuty naruszenia prawa materialnego: art. 94a ust. 1 zd. 1 Prawa farmaceutycznego, poprzez błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że działania skarżącej, będące przedmiotem postępowania, stanowiły zabronioną reklamę apteki (zarzut II.1 petitum skargi kasacyjnej), a w konsekwencji niewłaściwe (nieuzasadnione) zastosowanie art. 129b Prawa farmaceutycznego, prowadzące do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł, podczas gdy skarżąca nie prowadziła reklamy apteki (zarzut II.2 petitum skargi kasacyjnej).

Odnosząc się do pierwszego z wymienionych zarzutów należy zauważyć, że z treści art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie wynika, że ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym nie zdefiniował pojęcia reklamy, a jedynie wskazał, co reklamy nie stanowi (informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego).

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia: 18 października 2017r., sygn. akt II GSK 5143/16; 12 kwietnia 2018r., sygn. akt II GSK 1737/16; 11 października 2016r., sygn. akt II GSK 682/15; 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 2583/15; 25 sierpnia 2016r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017r., sygn. akt II GSK 2310/15). Sąd w składzie orzekającym w sprawie stanowisko to podziela, jak również pogląd Sądu Najwyższego prezentowany w wyroku z dnia 2 października 2007r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. W analizowanym zakresie nie można również pomijać argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podobnie, a więc również stosunkowo szeroko reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U. UE. L z 2006r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Z tak właśnie rozumianym pojęciem reklamy mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

W świetle powyższego należy przyjąć, że reklama, w tym reklama aptek zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści oraz celu przekazu, który jako przekaz celowy musi ze swej istoty pochodzić od konkretnego podmiotu, jako jego nadawcy, a więc tego kto prowadzi reklamę.

Uwzględniając więc w kontekście przywołanego stanowiska judykatury oraz normatywnej treści art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne podmiotowy aspekt popełnienia deliktu naruszenia zakazu reklamy aptek, a więc istnienia konkretnego co do treści oraz celu przekazu pochodzącego od konkretnego podmiotu będącego tym, który podlega karze pieniężnej, jako ten "(...) kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności", za uzasadnione należy uznać stanowisko, że w odniesieniu do przypisania skarżącej Spółce cechy podmiotu prowadzącego niedozwoloną reklamę aptek, a więc cechy stanowiącej konsekwencję intencjonalności podejmowanych przez nią w tym zakresie działań ukierunkowanych na realizację konkretnego celu, a mianowicie wywołania zachęty nabycia towaru -działanie organu administracji publicznej, które zaakceptował Sąd I instancji było prawidłowe, albowiem znajdowało swoje potwierdzenie w ustaleniach faktycznych sprawy, a skarga kasacyjna ustaleń tych nie podważa, co z oczywistych względów nie może pozostawać bez wpływu na ocenę zasadności oraz skuteczności zarzutu nieprawidłowego zastosowania art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

.Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wykładnia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego dokonana przez Sąd I instancji jest prawidłowa, a zatem biorąc pod uwagę brak zarzutów skargi kasacyjnej skutecznie podważających dokonane ustalenia faktyczne w sprawie, prawidłowe było również zaakceptowanie przez WSA zastosowania przepisu zakazującego reklamy apteki oraz nakładającego karę za nieprzestrzeganie tego zakazu. Nie budzi bowiem wątpliwości Sądu kasacyjnego, że działania skarżącej, polegające na zachęceniu do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach i w konkretnej aptece stanowiły informację adresowaną do pacjentów, nakierowaną na zakup wymienionych produktów w danej aptece. Działania takie zostały podjęte w celu zainteresowania pacjentów ofertą (w zakresie asortymentu i cen) konkretnej apteki, stanowiły reklamę apteki ogólnodostępnej w rozumieniu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego podlegającą sankcji na podstawie art. 129b ust. 1 tej ustawy.

W konsekwencji, nie można uznać za zasadny zarzut naruszenia przez organy art. 6 k.p.a. oraz art. 105 § 1 k.p.a. poprzez nieumorzenie jako bezprzedmiotowego postępowania w przedmiocie kary za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej.

Strona skarżąca kasacyjnie próbuje też wykazać niezgodność ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f. zakazu reklamy aptek z art. 37 i 49 i art.56 TFUE, a także zarzuca nieprawidłową implementację dyrektywy 2001/83/WE (pkt II.3 petitum skargi kasacyjnej). Wyjaśnić trzeba, że Dyrektywa 2001/83/WE zawiera wyłącznie regulacje odnoszące się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Dlatego pełnej implementacji podlegały przepisy dotyczące produktów leczniczych, w tym przepisy regulujące ich reklamę. Natomiast do uznania państw członkowskich pozostały regulacje w zakresie działalności aptek, w tym ograniczenia ich reklamy. Nieuzasadnione jest więc twierdzenie spółki, że przepis art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f ma charakter dyskryminacyjny. Jak trafnie zauważył Sąd I instancji oraz Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 2583/15, art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w związku z koniecznością implementacji m.in. dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności - w zakresie reklamy - dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34). Powyższy przepis został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696). Na skutek właśnie tej zmiany art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazując, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz reklamy aptek został w ten sposób rozszerzony w porównaniu do poprzedniego stanu prawnego. Przyjęcie więc przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje wbrew wywodom skargi kasacyjnej, w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług, a potwierdzeniem tej tezy jest również wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017r. w sprawie C-339/15 p-ko [...], opubl curia.europa.eu – (pkt 69, 70).

Z powyższego wynika , iż zakaz reklamy aptek i ich działalności nie narusza swobód zagwarantowanych przez TFUE. Cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym zabieganie o maksymalizację zysków ze sprzedaży, muszą być podporządkowane nadrzędnemu celowi w postaci ochrony zdrowia ludzi. W przeciwieństwie do sklepu ogólnodostępnego, który pełni funkcje wyłącznie komercyjne, personel apteki służy fachową obsługą i poradą w zakresie wydawanych leków bądź innych produktów.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do zwrócenia się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w kwestii zgodności zakazu reklamy aptek tj.art.94a ustawy Prawo farmaceutyczne z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2001/83/WE z dnia 6 listopada 2001r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi oraz z art.37, art.49 i art.56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzuty skargi kasacyjnej są bezzasadne. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie prawidłowo przeprowadził kontrolę działalności administracji publicznej i w sposób uzasadniony zaakceptował zaskarżoną decyzję zarówno w zakresie nakazania zaprzestania zabronionej reklamy jak i nałożenia kary, uznając, że wskazane przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne zostały prawidłowo zastosowane

Mając na uwadze, że nie doszło do naruszenia wymienionych wyżej przepisów, za niezasadne należało także uznać zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. Skoro autor skargi kasacyjnej nie wykazał skutecznie, że organy administracji naruszyły prawo materialne w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub naruszyły przepisy postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, to tym samym za prawidłową należało uznać ocenę WSA, że skarga podlegała oddaleniu.

Biorąc pod uwagę, że żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie okazał się trafny, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 184 p.p.s.a.