Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 496/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6171 Radcowie prawni i aplikanci radcowscy
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 75b ust. 6
journal: Dz.U. 2009 nr 146 poz 1188
law: Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze - tekst jednolity.
article: art. 33(1) ust. 3, art. 33(2), art. 33(5) ust. 1 - 4a, art. 33(9) ust. 4, art. 33(10) ust. 3
journal: Dz.U. 2010 nr 10 poz 65
law: Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych - tekst jednolity.
article: art. 6, 7, 8, 11, 15, 107 par. 3, 134
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 12, art. 57a par. 1, art. 64 par. 1, art. 76 par. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 88 poz 553
law: Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny.
article: art. 339
journal: Dz.U. 2000 nr 94 poz 1037
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2011 r. sprawy ze skargi T. S. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską oddala skargę


UZASADNIENIE

Minister Sprawiedliwości decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r., Nr [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., dalej: "k.p.a.") w zw. z art. 3310 ust. 3 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 10, poz. 65 z późn. zm., dalej: "ustawa o radcach"), po rozpoznaniu odwołania T. S. od uchwały Nr [...] z dnia [...] września 2010 r. Komisji Egzaminacyjnej do spraw aplikacji radcowskiej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w [...] w sprawie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską utrzymał w mocy zaskarżoną uchwałę.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Uchwałą Nr [...] z dnia [...] września 2010 r. Komisja Egzaminacyjna do spraw aplikacji radcowskiej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w [...], zwana dalej "Komisją Egzaminacyjną, Komisją Kwalifikacyjną", stwierdziła negatywny wynik egzaminu wstępnego na aplikację radcowską T. S. Z uzasadnienia uchwały wynika, że T. S. uzyskał z testu 99 punktów. Komisja Kwalifikacyjna podniosła, że zgodnie z treścią art. 339 ust. 3 ustaw o radcach, pozytywny wynik z egzaminu wstępnego uzyskuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 100 punktów.

Pismem z dnia [...] października 2010 r. skarżący złożył odwołanie od ww. Uchwały, wnosząc o jej uchylenie w całości, przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz uwzględnienie przy ponownym sprawdzeniu testu odpowiedzi udzielonych przez skarżącego w pytaniach o numerach 2, 3, 91, 97 i 117, jako odpowiedzi poprawnych.

Skarżący podniósł, że wskazane pytania zostały sformułowane w taki sposób, że żadna z odpowiedzi nie była prawidłowa, a udzielenie jednoznacznej odpowiedzi z uwagi na konieczność dokonania dodatkowych założeń nie było możliwe.

Minister Sprawiedliwości rozpatrując odwołanie, wskazał na wstępie, że zgodnie z art. 3310 ust. 1 ustawy o radcach, po przeprowadzeniu egzaminu wstępnego na aplikację radcowską Komisja Kwalifikacyjna ustala wynik kandydata w drodze uchwały i doręcza jej odpis kandydatowi oraz Ministrowi Sprawiedliwości.

Zgodnie z art. 339 ust. 1 ustawy o radcach, egzamin wstępny polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 150 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt. Z art. 33 ust. 2 ustawy o radcach wynika natomiast, że wynik pozytywny z egzaminu otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 100 punktów.

Minister Sprawiedliwości, realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, o której mowa w art. 15 k.p.a. – ponownie merytorycznie rozpatrzył i rozstrzygnął całokształt sprawy oraz ponownie ocenił wszystkie zebrane dowody dotyczące egzaminu (w tym także zestaw pytań testowych), jak i przebieg samego egzaminu. Działając w tym trybie, organ II instancji ustalił, że egzamin, którego skarżący był uczestnikiem, przeprowadzony został zgodnie z wymogami cytowanej wyżej ustawy i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 czerwca 2009 r. w sprawie komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji radcowskiej oraz przeprowadzania egzaminu wstępnego (Dz. U. Nr 91, poz. 749).

Z przebiegu egzaminu sporządzono protokół podpisany przez członków Komisji Kwalifikacyjnej. Protokół nie wskazuje, aby w trakcie egzaminu wystąpiły nieprawidłowości mogące mieć wpływ na wynik egzaminu skarżącego. Również wynik egzaminu wskazany w uchwale Komisji Kwalifikacyjnej został ustalony zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Minister Sparwiedliwości stwierdził, że wszystkie pytania egzaminacyjne były sformułowane jednoznacznie, a wśród propozycji odpowiedzi była wyłącznie jedna prawidłowa odpowiedź, oparta na przepisach prawa obowiązujących w dniu przeprowadzenia egzaminu. Organ uznał więc, że test egzaminacyjny spełniał kryteria z art. 339 ust. 1 ustawy o radcach.

Organ II instancji po ponownym przeliczeniu punktów ustalił, że skarżący udzielił prawidłowych odpowiedzi na 99 pytań, uzyskując 99 punktów. Tym samym kandydat nie osiągnął wymaganego ustawowo progu 100 punktów.

Minister Sprawiedliwości nie podzielił zarzutów skarżącego dotyczących zakwestionowania pytania nr 2 które brzmiało:

"Zgodnie z Kodeksem karnym, sąd stosuje (obligatoryjnie) nadzwyczajne obostrzenie kary skazując

A. sprawcę za występek o charakterze chuligańskim,

B. jeżeli sprawca skazany za przestępstwo umyślne na karę pozbawienia wolności popełnia w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary umyślne przestępstwo podobne do przestępstwa, za które był już skazany,

C. jeżeli sprawca dopuszcza się przestępstwa, podejmując dwa lub więcej zachowań, w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru".

Prawidłową odpowiedzią na to pytanie jest odpowiedź "A" oparta na art. 57a § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm., dalej: k.k.:). Przepis ten stanowi: "Skazując za występek o charakterze chuligańskim, sąd wymierna karę przewidzianą przypisane sprawy przestępstwo w wysokości nie niższej dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę."

Skarżący udzielił odpowiedzi "B". W odwołaniu zarzucił, że zawarte w pytaniu sformułowanie "nadzwyczajne obostrzenie kary" nie jest sformułowaniem ustawowym i nie ma ono swojej definicji legalnej, więc należy przyjąć, iż pytanie nr 2 wykracza poza zakres materiału wskazany w wykazie aktów prawnych obowiązujących na egzaminie wstępnym na aplikację radcowską w 2010 r. Stwierdził, że nie można traktować analogicznie pojęcia "nadzwyczajnego złagodzenia kary", które występuje w k.k. i dorobiło się obfitej literatury przedmiotu, a sformułowaniem nadzwyczajnego obostrzenia kary, które choć pojawia się w k.k., to nie ma jednak swojej definicji ustawowej i jest sformułowaniem potocznym, a co więcej budzi uzasadnione wątpliwości w doktrynie.

Skarżący zauważył nadto, że każde z pytań rozpoczyna się od słów "Zgodnie z Kodeksem karnym..." (np. przy omawianym pytaniu nr 2) lub "Zgodnie z ustawą..., co w jego ocenie sugeruje, iż w pytaniu chodzi o literalne brzmienie przepisu. Na egzaminie, nie może zatem pojawić się pytanie, powołujące się na definicję, której nie zawiera wskazany w podstawie prawnej prawidłowej odpowiedzi przepis.

Skarżący zarzucił, że nie można przyjąć, że pojęcia kary w wysokości nie niższej od dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę oraz nadzwyczajnego obostrzenia kary są pojęciami tożsamymi.

Ponadto skarżący wskazał, że pytanie nr 2, zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych, nie spełnia wymagań kwalifikujących je jako pytanie egzaminacyjne, jako że istnieje oczywisty spór doktrynalny co do interpretacji instytucji, którą reguluje przepis art. 57a k.k. W doktrynie można wyodrębnić co najmniej dwa zupełnie różne poglądy odnośnie tego przepisu, wskazujące na to, iż jest to kwalifikowana forma występku o charakterze chuligańskim, a także postulujące uznanie tego przepisu za nadzwyczajne obostrzenie kary. W celu wykazania odmiennych poglądów dotyczących regulacji zawartej w art. 57a k.k. skarżący przytoczył komentarze doktryny.

Organ II instancji odrzucając argumentację skarżącego podniósł, że istota kwestionowanego pytania polegała na tym, aby spośród opisanych przypadków wskazać ten, w którym zastosowanie nadzwyczajnego obostrzenia kary jest obligatoryjne, w związku z czym odpowiedzi "B" i "C" były oczywiście błędne, co również według organu zauważył skarżący w swoim odwołaniu.

Organ zauważył, że odpowiedź "B" opiera się na art. 64 § 1 k.k., który reguluje tzw. recydywę szczególną podstawową, będącą jednym z przykładów fakultatywnego obostrzenia kary — sąd zatem może, ale nie musi obostrzać kar. Organ podkreślił, że skarżący udzielił właśnie odpowiedzi "B". Odpowiedź ,,C" zasadza się natomiast na treści art. 12 k.k., regulującego instytucję tzw. czynu ciągłego, który w ogóle nie przewiduje nadzwyczajnego obostrzenia kary - ani obligatoryjnego, ani fakultatywnego.

Organ zaznaczył, że poprawność odpowiedzi "A" nie wynika z faktu, że dwie pozostałe odpowiedzi są błędne, a znajduje swoje uzasadnienie w art. 57a § 1 k.k., który mówi wprost o "skazaniu za występek o charakterze chuligański". Wyjaśnił, że użyte w w/w przepisie sformułowanie "sąd wymierza" oznacza, że sąd ma obowiązek, jest zobligowany, a więc obligatoryjnie stosuje przewidziane w tej regulacji obostrzenie kary.

Organ zaprzeczył jakoby sformułowanie "nadzwyczajne obostrzenie kary" nie było sformułowaniem ustawowym podnosząc, że jest ono jedną z najistotniejszych instytucji tego Kodeksu i wprost jest o niej mowa w § 1 i § 2 art. 38 oraz w art. 57, czyli w jednostce redakcyjnej bezpośrednio poprzedzającej art. 57a § 1 k.k., na którym oparto kwestionowane pytanie. Istotnie, brak jest w Kodeksie karnym definicji legalnej "nadzwyczajnego obostrzenia kary" co nie oznacza jednak, że termin ten jest niezrozumiały, czy wątpliwy. Organ stwierdził, że w Kodeksie karnym, który jest bardzo obszernym aktem prawnym, niewiele instytucji, czy pojęć zostało zdefiniowanych poprzez sformułowanie ich definicji legalnych. Nie można jednak z tego faktu wyprowadzać wniosku, że kodeks ten jest aktem niezrozumiałym. Gdyby przyjąć tok myślenia skarżącego, to w teście mogłyby znaleźć się wyłącznie pytania, co do których ustawodawca sformułował definicje legalne.

Organ odwoławczy spuentował, że skarżący błędnie utożsamia "wiedzę z zakresu prawa karnego", wymaganą na egzaminie wstępnym na aplikację radcowską, jedynie z umiejętnością literalnego odtworzenia treści przepisów.

Odnosząc się do poruszonej w odwołaniu kwestii sporu w doktrynie dotyczącego spornego sformułowania stanął na stanowisku, że zawarta w

art. 57a § 1 k.k. regulacja nigdy nie wywoływała "sporów w doktrynie i orzecznictwie" odnośnie tego, czy ustanawia ona "kwalifikowany typ występków", czy też "jest to obostrzenie". Wyjaśnił, że spór, o którym wspomniał skarżący w odwołaniu (choć ewidentnie dominował drugi z poglądów) istniał na tle nie obowiązującego już Kodeksu karnego z 1969 r., a konkretnie dotyczył art. 59 tego Kodeksu. Według obecnego Kodeksu karnego, zarówno w piśmiennictwie, jak i orzecznictwie bezspornie przyjmuje się, że przepis ten przewiduje przypadek obligatoryjnego (nadzwyczajnego) obostrzenia kary, na co wskazują przywołane przez skarżącego komentarze pod redakcją profesora Mariana Filara, profesora Andrzeja Zolla, a także profesora Roberta Zabłockiego i doktora Michała Królikowskiego.

Skarżący zakwestionował pytanie nr 3 o treści: "Zgodnie z Kodeksem karnym, skazanie na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (bez orzeczenia grzywny i środka karnego) za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, jeżeli pokrzywdzony był małoletnim poniżej lat 15:

A. ulega zatarciu z mocy prawa z upływem 6 miesięcy od zakończenia okresu próby,

B. ulega zatarciu dopiero z upływem 10 lat od uprawomocnienia się wyroku,

C. nie podlega zatarciu."

Prawidłową odpowiedzią na to pytanie jest "A" oparta na art. 76 § 1 k.k. Przepis ten stanowi: "Skazanie ulega zatarciu z mocy prawa z upływem 6 miesięcy od zakończenia okresu próby."

Skarżący udzielił odpowiedzi "C". W odwołaniu zarzucił, że w świetle art. 76 k.k. będącego podstawą prawną prawidłowej odpowiedzi, widoczna jest oczywista omyłka, jaka nastąpiła przy formułowaniu pytania nr 3, bowiem przepis w § 2 zawiera spójnik "lub", podczas gdy w pytaniu znajduje się spójnik "i". Skarżący wskazał nadto, że w przedmiotowym pytaniu zastosowano koniunkcję, wyłączając grzywnę i środek karny, natomiast w art. 76 § 2 k.k. występuje alternatywa nierozłączna zwykła. W powołanym przez skarżącego orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego pojawia się sformułowanie, iż spójnik "lub", zgodnie z zasadami poprawnej legislacji, wyraża tzw. alternatywę zwykłą, nierozłączną. Według skarżącego, istnieje więc zasadnicza różnica i rozbieżność pomiędzy treścią pytania a przepisem, który zgodnie z kluczem odpowiedzi stanowić ma podstawę prawną prawidłowej odpowiedzi. Zdaniem skarżącego, w tej sytuacji nie można zatem przyjąć, iż odpowiedź, wskazana w kluczu jako prawidłowa, faktycznie odzwierciedla aktualny stan prawny. W ocenie skarżącego, użycie sformułowania "lub" oznaczać może jedną z trzech sytuacji, gdy: zastosowano grzywnę (A), zastosowano środek karny (B), zastosowano i grzywnę, i środek karny (A i B). Wobec czego - w jego opinii - pytanie nr 3 wyłącza tylko trzecią sytuację, nie wyłączając samej grzywny lub samego środka karnego. Świadczy to o tym, że przedmiotowe pytanie nie wyłącza w całości art. 76 § 2 k.k. Zatem, odpowiedź "A" w tak sformułowanym pytaniu nie może być uznana za prawidłową.

Ponadto, skarżący podniósł, że art. 76 § 1 k.k. jest regułą ogólną, natomiast art. 107 § 1 k.k. przewiduje wyjątek od niej. W świetle tego przepisu prawidłowe wydają się wszystkie trzy odpowiedzi, co jest niedopuszczalne z punktu widzenia zasad formułowania pytań egzaminacyjnych.

Zdaniem skarżącego, zapewne przez przeoczenie doszło do omyłki, podczas której zamiast brzmienia ustawowego w pytaniu nr 3 znalazło się sformułowanie "bez orzeczenia grzywny i środka karnego" o odmiennym znaczeniu. Skarżący wskazał także, że pytanie nr 3 nie precyzuje, czy w omawianym wypadku doszło do zarządzenia wykonania kary, a także nie wyklucza tego jednoznacznie. Bez takiej informacji, wskazywana jako prawidłowa odpowiedź "A" nie może być uznana za odpowiedź dobrą. W przypadku wykonania kary w sytuacji opisanej w art. 107 k.k. zatarcie skazania następuje nie po 6 miesiącach od zakończenia okresu próby, a dopiero z upływem 10 lat od wykonania lub darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania. Skarżący nie zgadza się zatem z poglądem, że pytanie nr 3 powinno się "interpretować w ten sposób, że skoro nie napisano w nim bezpośrednio nic o tym, czy zarządzono wykonanie kary, to po prostu do tego nie doszło." Wobec czego, zdaniem skarżącego jest to przykład pytania kazusowego, bowiem podana podstawa prawna nie jest wystarczająca żeby na nie odpowiedzieć.

Ponadto, użycie w pytaniu zwrotu "bez orzeczenia grzywny i środka karnego" odsyła niejako do § 2 art. 76 k.k. Nie sposób zatem - według skarżącego - nie wziąć pod uwagę wszystkich możliwych na gruncie tego przepisu sytuacji, szczególnie, że w pytaniu wykluczono tylko jedną z nich. Poza tym, skarżący zaznaczył, że w pytaniu podano w całości Kodeks karny, jako podstawę prawną udzielenia prawidłowej odpowiedzi.

W jego opinii, wadliwość pytania nr 3 można także argumentować tym, iż aby uzyskać prawidłową odpowiedź, należało posiadać wiedzę z zakresu logiki, która nie była objęta wykazem aktów prawnych obowiązujących na egzaminie wstępnym.

Skarżący podniósł również, że skoro nie wyłączono całej regulacji

art. 76 § 2 k.k., to oczywiste jest, że zatarcie skazania nie może tutaj nastąpić przed upływem okresu od roku do 15 lat, na który orzeczono omawiany zakaz.

W ocenie skarżącego nie jest także jasne, czy sformułowania "przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajności" użyto w pytaniu w ujęciu systemowym (a więc jako tytuł rozdziału XXV Kodeksu karnego), czy też chodzi o konkretne w danej sytuacji przestępstwo skierowane przeciwko tym dobrom. Dlatego — według skarżącego - należy uznać, że pytanie nr 3 sformułowano w sposób wadliwy, poprzez wymaganie od kandydata na aplikanta radcowskiego rozstrzygania zagadnień prawnych, co do których nie są zgodne również autorytety prawnicze. W literaturze przedmiotu można bowiem spotkać się z poglądem, jakoby przestępstwa zawarte w rozdziale XXV Kodeksu karnego naruszały albo wolność seksualną albo obyczajność (dwa zasadniczo różne dobra). Naruszenie obyczajności nie jest jednak zawsze jednoznaczne z naruszeniem wolności seksualnej.

Minister Sprawiedliwości nie zgodził się ze skarżącym, stwierdzając, że treść kwestionowanego pytania jest jasna i oczywista. W pytaniu chodziło o wskazanie, kiedy nastąpi zatarcie skazania za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, jeżeli pokrzywdzony był małoletnim poniżej lat 15, a sprawcy tego przestępstwa wymierzono karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, przy czym zaznaczono jednocześnie w nawiasie, że sprawcy nie wymierzono grzywny i środka karnego.

Prawidłową odpowiedzią na to pytanie jest odpowiedź "A", która znajduje swoje oparcie w treści art. 76 § 1 k.k. i tworzy - wbrew temu co próbuje udowodnić skarżący - w połączeniu z treścią pytania, w świetle obowiązującego prawa, zdanie prawdziwe. Udzielając odpowiedzi "C" skarżący błędnie uznał, że w sytuacji opisanej w pytaniu, wchodzi w grę regulacja zawarta w art. 106a k.k. Zgodnie bowiem z tym ostatnim nie podlega zatarciu skazanie na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, jeżeli pokrzywdzony był małoletnim poniżej lat 15". Również odpowiedź "B" jest odpowiedzią błędną, bowiem opiera się ona na regulacji art. 107 § 1 k.k., a więc skazaniu na karę pozbawienia wolności wymienioną

w art. 32 pkt 3 lub karę 25 lat pozbawienia wolności.

Aby udzielić prawidłowej odpowiedzi należało dostrzec, że pytanie dotyczy sytuacji, w której za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, wymierzono karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. W takim bowiem przypadku nie znajduje zastosowania ani regulacja

art. 106a k.k., ani też art. 107 § 1 k.k., do którego odnosił się skarżący w odwołaniu, lecz ogólne zasady zatarcia skazania odnoszące się do kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania. Skarżący tego nie dostrzegł i udzielił błędnej odpowiedzi.

Zarzut skarżącego, że udzielenie prawidłowej odpowiedzi wymagało poczynienia założenia, że nie nastąpiło zarządzenie wykonania kary warunkowo zawieszonej jest całkowicie chybiony. Czynienie takiego założenia było niedopuszczalne, gdyż z pkt 4 pouczenia zawartego w teście egzaminacyjnym dla kandydatów na aplikantów adwokackich i radcowskich wynika w sposób niewątpliwy, że "niedopuszczalne jest dokonywanie dodatkowych założeń, wykraczających poza treść pytania.". Na zapis ten kilkakrotnie wskazuje również w swoim odwołaniu skarżący.

Odnosząc się do zarzutu zastosowania w pytaniu koniunkcji w sformułowaniu "bez orzeczenia grzywny i środek karny", podczas gdy w art. 76 § 2 k.k. występuje alternatywa nierozłączna zwykła organ uznał, że skarżący myli się natomiast twierdząc, że zapis "bez orzeczenia grzywny i środka karnego" nie eliminuje wyjątku zawartego w art. 76 § 2 k.k. w całości. Rzecz bowiem w tym, że przedmiotowe sformułowanie nie jest zdaniem warunkowym. Jest to zdanie "wtrącone", ujęte od strony pozytywnej, które zawiera stosowną informację. Z uwagi na taki sposób ujęcia tego zdania, nie negując zasad logiki Zygmunta Ziembińskiego przywołanym w odwołaniu, niedopuszczalne było posłużenie się w nim alternatywą "lub", ponieważ dopiero wówczas doszłoby do błędu opisanego w odwołaniu. Wywody skarżącego świadczą o nie dostrzeżeniu różnic kontekstu, w jakim sformułowany został art. 76 § 2 k.k. i "zdanie wtrącone", o którym tu mowa. W tym ostatnim zdaniu wręcz konieczne było posłużenie się spójnikiem "i". Tylko takie ujęcie gwarantowało osiągnięcie oczekiwanego efektu, tj. całkowite wyeliminowanie wyjątku zawartego w art. 76 § 2 k.k. Zapis "bez orzeczenia grzywny i środka karnego" oznacza, że nie orzeczono ani grzywny, ani środka karnego.

Odnosząc się natomiast do uwagi skarżącego, jakoby pomiędzy treścią pytania, a przepisem istniała wyraźna różnica organ wskazał na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2009 r., sygn. akt VI SA/WA 566/09, w którym to sąd wskazał, iż "egzamin na aplikację radcowską jest egzaminem konkursowym i nie można oczekiwać, że pytania w teście będą wiernie przytaczać jeden, konkretny przepis prawa. Egzamin na aplikację radcowską ma sprawdzić wiedzę kandydata na aplikanta a nie jego pamięć odnośnie dosłownego brzmienia wybranego przepisu prawnego z danej dziedziny".

Kolejne zakwestionowane pytanie nr 91 brzmiało: "Zgodnie z ustawą - Prawo zamówień publicznych, w wypadku postępowania w trybie zapytania o cenę:

A. nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny, a każdy z wykonawców może zmienić zaproponowaną cenę przed upływem terminu składania ofert,

B. prowadzi się negocjacje w sprawie ceny, a wykonawcy mogą zmienić zaproponowaną cenę,

C. nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny, a wykonawcy nie mogą zmienić zaproponowanej ceny".

Według klucza odpowiedzi prawidłową odpowiedzią na to pytanie jest odpowiedź "C", oparta na art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm., dalej: "p.z.p."). Przepis ten stanowi: "Każdy z wykonawców może proponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. Nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny."

Skarżący udzielił odpowiedzi "A". W odwołaniu zarzucił, że art. 84 ust. 1 p.z.p. ma zastosowanie do wszystkich trybów udzielania zamówień publicznych, poza licytacją elektroniczną oraz zamówieniem z wolnej ręki, a zatem również do trybu, którego dotyczy pytanie nr 91, tj. zapytania o cenę. Innymi słowy — według skarżącego - nie można stwierdzić, iż w świetle tego przepisu, odpowiedź "A" zakreślona przez skarżącego jest nieprawidłowa. Na poparcie swojego stanowiska skarżący przywołał poglądy doktryny w powyższym zakresie.

Organ II instancji uznał zarzut skarżącego za niezasadny, stwierdzając, że prawidłowa odpowiedź jasno wynika z podanego w kluczu odpowiedzi artykułu, w myśl którego w szczególnym trybie udzielenia zamówienia, jakim jest zapytanie o cenę, zaproponowana przez wykonawcę, niepodlegająca negocjacji cena jest podstawowym elementem oferty. Organ podkreślił, że art. 72 ust. 1 p.z.p. stanowi normę szczególną w stosunku do art. 84 ust. 1 tej samej ustawy. Oznacza to, że

art. 84 ust. 1 p.z.p. regułę ogólną, w myśl której dopuszczalne jest dokonanie zmiany oferty przed upływem terminu do składania ofert, natomiast art. 72 ust. 1 p.z.p. wyłącza stosowanie w/w reguły w zakresie trybu zapytania o ofertę.

Organ podkreślił, że zmiana oferty, o której mowa w art. 84 ust. 1 p.z.p. nie musi oznaczać zmiany ceny, może przecież polegać na zmianie treści złożonego oświadczenia lub zmianie dokumentów (art. 44 w zw. z art. 73 p.z.p.). Może także polegać na zmianie już choćby błędnie oznaczonej firmy wykonawcy lub złożonych pod ofertą podpisów. Jednocześnie ustawa wyraźnie i wprost zakazuje dokonywania zmiany zaproponowanej ceny. Urzeczywistnienie się zatem możliwości, o której mowa w art. 84 ust. 1 p.z.p. nie stoi w kolizji z regułą wyrażoną w art. 72 ust. 1 p.z.p., którą osoby przystępujące do egzaminu winny znać.

Odnosząc się do powołanego przez skarżącego w odwołaniu sporze w doktrynie na gruncie przedmiotowej kwestii, organ zaznaczył, że pojawienie się na rynku publikacji wyrażających różne stanowiska nie przesądza o istnieniu sporu doktrynalnego lub orzeczniczego. Doktryna jest pojęciem bardzo poważnym, związanym z ugruntowanymi wypowiedziami największych autorytetów i formułowaniem naukowych teorii. Samo przedstawianie sprzecznych poglądów formułowanych przez osoby zajmujące się problematyką prawniczą nie oznacza jeszcze sporu doktrynalnego. Organ stwierdził, że w wypadku art. 72 ust. 1 p.z.p. nie ma też mowy o sporze orzeczniczym.

Kolejne zaskarżone przez skarżącego pytanie nr 97 brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem spółek handlowych, przeniesienie akcji imiennej spółki akcyjnej może nastąpić przez:

A. pisemne oświadczenie na samym dokumencie akcji i wymaga przeniesienia posiadania akcji,

B. pisemne oświadczenie woli złożone w osobnym dokumencie sporządzonym w formie aktu notarialnego i nie wymaga przeniesienia posiadania akcji,

C. oświadczenie złożone w dowolnej formie i wymaga przeniesienia posiadania akcji."

Prawidłową odpowiedzią na to pytanie jest odpowiedź "A" oparta na art. 339 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm., dalej: "k.s.h.").

Wyżej wymieniony przepis ten stanowi, że: "Przeniesienie akcji imiennej lub świadectwa tymczasowego następuje przez pisemne oświadczenie albo na samym dokumencie akcji, albo na świadectwie tymczasowym, albo w osobnym dokumencie oraz wymaga przeniesienia posiadania akcji lub świadectwa tymczasowego".

Skarżący udzielił odpowiedzi "B". W odwołaniu zarzucił, że pomiędzy treścią pytania, a treścią przepisu prawnego występuje wyraźna różnica, bowiem w pytaniu pojawia się sformułowanie przeniesienie "może nastąpić", podczas gdy przepis jednoznacznie wskazuje na to, że przeniesienie "następuje". Zdaniem skarżącego, sformułowanie "może" wskazuje, że chodzi jedynie o możliwość, dowolność, a nie jedyną drogę przeniesienia akcji imiennej. Stwierdził, że przy takim sformułowaniu pytanie wraz z odpowiedzią wskazaną w wykazie prawidłowych odpowiedzi nie tworzy zdania prawdziwego. W ocenie skarżącego, zarówno odpowiedź "B", jak i "C", są odpowiedziami nieprawidłowymi, nie można jednak z tego faktu wywnioskować, iż prawidłowa jest odpowiedź "A". Skarżący wskazał, że z orzecznictwa wynika, iż niedopuszczalne jest, aby udzielenie prawidłowej odpowiedzi było możliwe tylko wówczas, kiedy dwie pozostałe są oczywiście nieprawidłowe. Prawidłowa odpowiedź musi wynikać jedynie z treści pytania i odpowiedzi. Skarżący przytoczył także komentarze doktryny optujące "za przyznaniem regulacji art. 339 k.s.h. formy pod rygorem nieważności", jak również interpretujące powyższy przepis "jako formę zastrzeżoną dla celów dowodowych".

W opinii skarżącego wbrew temu, jak sformułowano pytanie, które sugeruje, że forma pisemna jest jedną z kilku dopuszczalnych form przedmiotowej czynności prawnej, nie stanowi ona według skarżącego jednej z możliwych form przeniesienienia akcji imienne, a jedyną dopuszczalną. Skarżący wskazał także na istniejący spór co do kwestii, dla jakich celów forma pisemna jest zastrzeżona.

Minister Sprawiedliwości uznał zarzut skarżącego za chybiony, powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 sierpnia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 914/09, z którego wynika, że zespół do przygotowywania pytań testowych na egzamin wstępny nie jest zobowiązany do wyczerpania treści przepisu w formułowanych przez siebie pytaniach. Jeśli zatem przepis art. 339 k.s.h. stanowi, że przeniesienie akcji następuje albo na samym dokumencie akcji (możliwość I) albo w osobnym dokumencie (możliwość II), ale niezależnie od opcji, z jakiej skorzysta przenoszący i tak wymaga przeniesienia posiadania akcji lub świadectwa tymczasowego, to wskazać należy, że wciągnięcie tylko części przepisu w treść pytania nie stanowi błędu w jego sformułowaniu.

Zdaniem organu zastąpienie słowa "następuje", słowem "może nastąpić" nie oznacza, że pytanie jest nieprawidłowe, wyjaśniając, że jeśli ktoś jest zobowiązany do określonego działania, to tym bardziej jest do niego uprawniony. Według organu w przedmiotowym pytaniu zastosowanie ma jedna z podstawowych zasad logiki prawniczej wskazująca, że z dalej idącego uprawnienia, czy zobowiązania wynika bezpośrednio uprawnienie, czy zobowiązanie do węższego zakresu tego prawa, a poprawne zastosowane tej zasady czyni przedmiotowe zdanie zawsze prawdziwym.

Minister uznał za bez znaczenia dla oceny prawidłowości przedmiotowego pytania wskazany przez skarżącego spór co do kwestii, dla jakich celów forma pisemna w tym przypadku jest zastrzeżona, stwierdzając, że istotą pytania było wskazanie jednej z możliwych form przeniesienia akcji imiennej, a nie celów dla jakich dana forma jest stosowana.

Skarżący zakwestionował także pytanie nr 117, które brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego, wniesienie odwołania z uchybieniem terminu skutkuje wydaniem przez organ odwoławczy:

A. postanowienia o odrzuceniu odwołania,

B. decyzji o niedopuszczalności odwołania,

C. postanowienia o uchybieniu terminu do wniesienia odwołania".

Zgodnie z kluczem odpowiedzi prawidłową odpowiedzią jest odpowiedź "C", oparta na art. 134 k.p.a., który stanowi, że "Organ odwoławczy stwierdza w drodze postanowienia niedopuszczalność odwołania oraz uchybienie terminu do wniesienia odwołania. Postanowienie w tej sprawie jest ostatecznie."

Skarżący udzielił odpowiedzi "A". W odwołaniu podniósł, że odpowiedź "C" nie zawiera pełnej odpowiedz na przedmiotowe pytanie, jako że wskazuje jedynie na pierwszy z dwóch członów treści postanowienia, jakie w opisanej sytuacji wydaje organ odwoławczy. Drugi człon tego postanowienia to według skarżącego postanowienie o niedopuszczalności odwołania.

Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu skarżącego odrzucając postulat, że sporne pytanie i odpowiedź na nie powinny zawierać pełną treść art. 134 k.p.a.

Organ stwierdził prawidłowość konstrukcji spornego pytania, powołując się na ustawę o radcach prawnych, która w jego mniemaniu nie reguluje kwestii odnoszących się do konstrukcji pytań, a określa jedynie zakres przedmiotowy testu, stan prawny jakiemu mają odpowiadać pytania oraz łączną liczbę pytań. Organ stwierdził, że ustawodawca nie określił merytorycznej struktury wewnętrznej testu i pozostawił uznaniu zespołu do przygotowania pytań testowych na egzamin wstępny, czy dane pytanie ma być literalnym odzwierciedleniem treści przepisu, czy też stanowić jedynie jego "wycinek".

Minister Sprawiedliwości odnosząc się do powołanych przez skarżącego wyroków sądów administracyjnych dotyczących formułowania pytań testowych na egzamin wstępny dla kandydatów na aplikantów zauważył, że analiza pytań i propozycji odpowiedzi potwierdziła, że wymagania stawiane pytaniom w przytoczonych przez skarżącego w wyrokach zostały spełnione we wszystkich pytaniach egzaminacyjnych, także tych zaskarżonych przez skarżącego. Organ stwierdził, że test egzaminacyjny, w oparciu o który przeprowadzony był egzamin wstępny, odpowiadał kryteriom, o których mowa w ustawie o radcach prawnych.

Pismem z dnia 1 lutego 2011 r. skarżący złożył do tutejszego Sądu skargę na omawianą decyzję Ministra Sprawiedliwości, wnosząc o jej uchylenie w całości.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

A. Naruszenie prawa materialnego w postaci: :

1. art. 331 ust. 3 ustawy o radcach poprzez umieszczenie w teście pytań nr 2, 3 i 97 dotyczących zagadnień wykraczających poza wynikające z tego przepisu ramy zagadnień i nieuwzględnienie faktu, iż swoboda doboru pytań nie oznacza dowolności,

2. art. 339 ust. 1 ustawy o radcach poprzez sformułowanie niejednoznacznych i niezrozumiałych pytań nr 2, 3, 91, 97 i 117, budzących spory w doktrynie i orzecznictwie oraz zamieszczenie w teście pytań, na których odpowiedź nie wynika wprost z przepisu,

3. art. 339 ust. 1 ustawy o radcach poprzez jego niezastosowanie, polegające na nieprzyznaniu punktów za poprawne odpowiedzi, które nie zostały uwzględnione w kluczu odpowiedzi,

4. art. 331 ust. 1 w zw. z art. 33 ust. 1 w zw. z art. 332 ust. 4 w zw. z art. 331 ust. 3 w zw. z art. 339 ust. 1 ustawy o radcach w zw. z art. 54 ust. 1 w zw. z art. 32 Konstytucji RP poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że na egzaminie jest dozwolone ocenianie nie tylko wiedzy kandydatów, lecz również ich poglądów w zakresie kwestii problematycznych oraz na przyjęciu, że dozwolone jest wartościowanie poglądów konkurencyjnych w judykaturze i doktrynie, na podstawie przyjętych przez autora pytań subiektywnych kryteriów,

5. art. 32 Konstytucji RP poprzez nieuwzględnienie, że odpowiedzi, jakich skarżący udzielił na pytania egzaminacyjne o numerach 2, 3, 91, 97 i 177, nie tworzyły w połączeniu z treściami pytań zdań prawdziwych.

B. Naruszenie prawa procesowego w postaci:

1. art. 7, 77 i 80 k.p.a. poprzez:

a. naruszenie zasady prawdy obiektywnej, wskutek zaniechania przez organ obowiązków polegających na wyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, dokonaniu wszechstronnej analizy całokształtu zgromadzonego i przedstawionego przez skarżącego materiału dowodowego oraz poprzez nieustosunkowanie się organu do wszystkich przedstawionych zarzutów;

b. błędne ustalenie, iż strona otrzymała negatywny wynik z egzaminu konkursowego na aplikację radcowską, gdyż po analizie pytań testowych i uwzględnieniu pytań błędnie sformułowanych względnie wykraczających poza zakres materiału wymagalnego na egzamin konkursowy oraz niejednoznacznie sformułowanych organ winien uznać, iż skarżący uzyskał wynik pozytywny.

2. art. 8 k.p.a. poprzez:

a. naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, wskutek nieprzestrzegania wymogu rozstrzygania wątpliwości na korzyść obywatela, poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy, pominięcie korzystnych dla niego okoliczności, pominięcie wskazanego przez skarżącego materiału dowodowego i obarczenie go skutkami błędnej interpretacji przepisów prawa,

b. prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z podstawowymi zasadami procedury administracyjnej, a w szczególności poprzez brak odniesienia się przez stronę przeciwną do podniesionych przez skarżącego argumentów w przedmiocie niedopuszczalności pojawienia się w pytaniach testowych zagadnień będących przedmiotem sporu w doktrynie i orzecznictwie oraz poprzez dopuszczenie powołanych pytań do przedmiotowego egzaminu konkursowego;

3. art. 11 i 107 § 3 k.p.a. poprzez naruszenie zasady przekonywania, wskutek niedołożenia przez organ szczególnej staranności w celu uzasadnienia swojego rozstrzygnięcia w stosunku do wszystkich podniesionych przez skarżącego zarzutów;

4. art. 7, art. 8, art. 9, art. 11, art. 77, art. 80 i art. 107 k.p.a. poprzez brak wykazania przez Ministra okoliczności przekonywujących o trafności swego rozstrzygnięcia w zakresie kwestionowanych pytań w odwołaniu, w sytuacji gdy zabrakło skarżącemu jedynie 1 punktu do osiągnięcia wyniku pozytywnego, a także poprzez nie wyjaśnienie przez organ podstawy faktycznej i zasadności przesłanek, które były podstawą wydania decyzji Ministra Sprawiedliwości nr [...];

5. art. 128 k.p.a. poprzez ograniczenie merytorycznego rozpoznania złożonego przez skarżącego odwołania do przywołanych w nim zagadnień, z pominięciem analizy innych pytań, których konstrukcja mogła uzasadniać konieczność ich anulowania jako wadliwych;

6. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji utrzymującej w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ I instancji w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie to (uchwała Komisji Egzaminacyjnej) dotknięte było wadami uzasadniającymi jego uchylenie.

C. Zasad dotyczących konkursu na aplikację radcowską określonych i ugruntowanych w orzecznictwie, m. in. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie o sygn: II GSK 655/08 z dnia 21 stycznia 2009 r., II GSK 551/08 z dnia 11 grudnia 2008 r., II GSK 329/08 z dnia 11 września 2008 r., II GSK 234/08 z dnia 2 lipca 2008 r., II GSK 512/07 z dnia 7 kwietnia 2008 r., II GSK 432/07 z dnia 24 kwietnia 2008 r., II GSK 473/07 z dnia 17.03.2008 r., II GSK 415/07 z dnia 7 marca 2008 r., II GSK 414/07 z dnia 6 marca 2008 r., II GSK 289/07 z dnia 4 marca 2008 r., II GSK 378/07 z dnia 12 lutego 2008 r., II GSK 326/07 z dnia 24 stycznia 2008 r., II GSK 323/07 z dnia 17 stycznia 2008 r., II GSK 310/07 z dnia 10 stycznia 2008 r., II GSK 308/07 z dnia 10 stycznia 2008 r., II GSK 355/07 z dnia 7 lutego 2008 r.,

II. na zasadzie art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a.") -wzięcie pod uwagę z urzędu wszelkich znanych Sądowi przypadków stwierdzenia w egzaminie wstępnym na aplikację radcowską w 2010 r. błędów w sformułowaniu pytań testowych lub odpowiedzi, i przyznanie każdorazowo po 1 punkcie skarżącemu z tego tytułu,

III. na zasadzie art. 152 p.p.s.a. stwierdzenie, że zaskarżana decyzja Ministra Sprawiedliwości nr [...] ER z [...].12.2010, utrzymująca w mocy uchwałę nr [...] z [...].09.2010 Komisji Egzaminacyjnej do spraw aplikacji radcowskiej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w [...] w sprawie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską, nie podlega wykonaniu,

III. zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych,

IV. przeprowadzenie rozprawy także pod nieobecność skarżącego.

Odnośnie zarzutów naruszenia przez Ministra Sprawiedliwości prawa materialnego skarżący w całości podtrzymał obszerną argumentację zawartą w odwołaniu z dnia [...] października 2010 r.

Kwestionując argumentację Ministra Sprawiedliwości zamieszczoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, skarżący – w odniesieniu do poszczególnych pytań testowych – podniósł dodatkowe zarzuty.

Odnosząc się do zawartej w uzasadnieniu decyzji organu II instancji argumentacji dotyczącej pytania nr 2 skarżący podniósł, że sformułowanie nadzwyczajne obostrzenia kary nie pojawia się w przepisie wskazanym w kluczu w odpowiedzi, jako podstawa odpowiedzi na w/w pytanie.

Skarżący powołując się na pogląd J. Majewski w A. Zoll zawarty w "Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz" do art. 1 -116 KK, Warszawa, s. 663 podkreślił, że skoro z nadzwyczajnym obostrzeniem mamy do czynienia, gdy kara ma być bezwzględnie wyższa od górnej granicy sankcji, a więc w wypadku instytucji z art. 57a § 1 k.k. nie może być mowy o tej instytucji jako że przepisie tym jest mowa o karze w wysokości nie niższej od dolnej granicy. Nawet jeśli przyjąć, iż pogląd wspomnianych powyżej autorów jest odosobniony w doktrynie - to po raz kolejny wskazuje to dobitnie, iż przepis, stanowiący podstawę pytania egzaminacyjnego nr 2 nie spełnia wymogów stawianym przez orzecznictwo pytaniom egzaminacyjnym.

Odnosząc się do zawartej w uzasadnieniu decyzji organu II instancji argumentacji dotyczącej pytania nr 3 skarżący zauważył, że dowód na błędność tego pytania przytoczył sam Minister na s. 15 uzasadnienia swojej decyzji - pisząc: Czytając pytanie nr 3, skarżący nie miał żadnych podstaw, aby zakładać, że okres próby nie upłynął pomyślnie, bowiem treść pytania w ogóle na to nie wskazywała. Informacja odnośnie tego, czy okres próby upłynął, czy upłynął pomyślnie czy też nie, jest - wbrew stanowisku Ministra - kluczowa dla udzielenia odpowiedzi na powyższe pytanie. Pytanie egzaminacyjne nr 3 nie precyzuje według niego, czy w omawianym wypadku doszło do zarządzenia wykonania kary, a także nie wyklucza tego jednoznacznie. Bez takiej informacji, wskazywana jako prawidłowa odpowiedź "A" nie może być uznana za odpowiedź dobrą, biorąc pod uwagę art. 75 w związku z art. 76 i wspomnianym już art. 107 k.k. W przypadku wykonania kary w sytuacji opisanej w art. 107 k.k., zatarcie skazania następuje nie po 6 miesiącach od zakończenia okresu próby (jako że dochodzi do naruszenia tego okresu i skazania na podstawie art. 75 k.k.), a dopiero z upływem 10 lat od wykonania lub darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania

Skarżący podniósł, że nie można zgodzić się z poglądem, iż powinno się pytanie nr 3 interpretować w ten sposób, że skoro w nie napisano w nim bezpośrednio nic o tym, czy zarządzono wykonanie kary, to po prostu do tego nie doszło. Stąd też zarzut, iż należy uznać to pytanie za kazus - jako, że podana podstawa prawna nie jest wystarczająca żeby na nie odpowiedzieć - z uwagi na funkcjonalny związek pomiędzy § 1 i 2 art. 76 oraz art. 75 k.k. Sugerowałoby to, iż zastrzeżenie w nawiasie w treści pytania (bez orzeczenia grzywny i środka karnego) było uczynione celem zmylenia zdających i faktycznie nie ma żadnego znaczenia, zaś samo pytanie egzaminacyjne nr 3 mogłoby się bez niego obyć. Skarżący nie zgodził sięz powyższym, dodając, że nie można wymagać od kandydata na aplikanta radcowskiego wskazania odpowiedzi prawidłowej wbrew wiedzy, którą ten kandydat posiadł. Według niego w przedmiotowym zadaniu mamy do czynienia ze zdaniem pozornie prawdziwym (nie zaś - jak twierdzi w uzasadnieniu decyzji Minister - zdaniem wtrąconym, ujętym od strony pozytywnej), zaś wymaganie od zdającego pominięcia § 2 art. 76 k.k. jest nieuprawnione i skutkuje wadliwością pytania.

W kwestii nieuznanego przez Ministra Sprawiedliwości powoływanego w odwołaniu sporu w doktrynie co do przedmiotowej materii, w skardze dodano, że w zasadzie na podstawie wszystkich dostępnych na rynku obecnie komentarzy fakt istnienia sporu doktrynalnego na tle materii będącej przedmiotem przepisu stanowiącego podstawę prawną przyjętej jako poprawna odpowiedzi na pytanie egzaminacyjne nr 3 wydaje się bezsprzeczny. Skarżący podniósł, że w literaturze przedmiotu można bowiem spotkać się z poglądem, jakoby przestępstwa zawarte w rozdziale XXV Kodeksu karnego naruszają albo wolność seksualną albo obyczajność (dwa zasadniczo różne dobra); że naruszenie obyczajności nie jest zawsze jednoznaczne z naruszeniem wolności seksualnej (niektórzy autorzy twierdzą wręcz, iż nie jest możliwe jednoczesne naruszenie obydwu tych przedmiotów ochrony).

Odnosząc się do zawartej w uzasadnieniu decyzji organu II instancji argumentacji dotyczącej pytania nr 91 skarżący zaznaczył, że jest mu znana różnica pomiędzy pojęciem oferty (jako całości, na którą składa się m.in. cena) a pojęciem ceny (jako jednej ze składowych części oferty), o czym Minister pisze na s. 22 uzasadnienia decyzji. To, że zmiana oferty nie musi oznaczać zmiany ceny jest zrozumiałe. Regulacja art. 84 p.z.p. oznacza jednak, iż owa zmiana może dotyczyć właśnie ceny jako jednego z elementów oferty. Zatem z faktu, iż zmiana - którą art. 84 p.z.p. przewiduje - może odnosić się do innych elementów oferty niż cena, nie można wyciągać wniosku, iż odpowiedź "A" do pytania egzaminacyjnego nr 91 jest nieprawidłowa. Skarżący nigdy nie twierdził, iż urzeczywistnienie się możliwości wskazanej w art. 84 p.z.p. stoi w sprzeczności z regułą z art. 72 tej ustawy - wskazuje jednak, iż wykorzystanie art. 84 p.z.p. może oznaczać skorzystanie z możliwości zmiany ceny, czego sam art. 72 nie umożliwia, ale całościowe ujęcie ustawy w przypadku trybu zapytania o cenę nie wyklucza. Skarżący podniósł, że trudno jest znaleźć w jakimkolwiek komentarzu relację pomiędzy przepisami art. 72 i 84 p.z.p., zobrazowaną tak, jak to przedstawia w uzasadnieniu decyzji Minister. Systematyka ustawy – Prawo zamówień publicznych także przemawia za stanowiskiem skarżącego.

Odnośnie pytania nr 97 skarżący jeszcze raz wskazał, że prawidłowa według Ministra odpowiedź "A" na pytanie nie jest powtórzeniem brzmienia art. 339 k.s.h., co powoduje, że odpowiedź ta w rzeczywistości nie jest jedyną prawidłową. Poprzez zawarcie w pytaniu sformułowania "może nastąpić" żadna z odpowiedzi może nie być prawidłowa. Nie może być tak, że odpowiedź prawidłowa będzie tylko wówczas, gdy pozostałe okażą się nieprawidłowe. Odpowiedź powinna być tak skonstruowana, aby była prawidłowa, wynikała z treści pytania i nie było potrzeby przy jej wyborze czynić żadnych dodatkowych założeń. Skarżący odwołał się do różnorodności poglądów w doktrynie dotyczących formy przeniesienia akcji imiennej.

Odnosząc się do zawartej w uzasadnieniu decyzji organu II instancji argumentacji dotyczącej pytania nr 117 skarżący stwierdził, że pytanie nie tyle jest sformułowane błędnie, co nieprecyzyjnie. Posiadając bowiem wiedzę z zakresu procedury administracyjnej, znając kolejność - badanie samej (A) dopuszczalności odwołania i dopiero następnie (B) zachowania (lub nie) terminu do jej wniesienia - należałoby wydać najpierw (A) postanowienie w przedmiocie niedopuszczalności odwołania, a dopiero później (B) postanowienie, o jakim mowa we wskazanej jako prawidłowa odpowiedzi do pytania egzaminacyjnego nr 117, tj. postanowienie o uchybieniu terminu do wniesienia odwołania. Zatem w sytuacji opisanej w treści pytania, wydanie samego tylko postanowienia o uchybieniu terminu do wniesienia odwołania oznacza przyjęcie dodatkowego założenia, iż nastąpił już pierwszy etap - kontrola wymogów formalnych (dopuszczalności odwołania) i wydane zostało już w tym przedmiocie postanowienie. Tylko w takiej sytuacji wystarczającym działaniem organu pozostaje wydanie samego postanowienia o uchybieniu terminu do wniesienia odwołania (bez postanowienia w przedmiocie niedopuszczalności odwołania).

Przy okazji wywodu dotyczącego w/w pytania skarżący zarzucił Ministrowi Sprawiedliwości niekonsekwencję w ocenie konstrukcji pytań. W przypadku uzasadniania decyzji odnośnie niektórych pytań wskazywał on na błąd w postaci literalnego doszukiwania się treści przepisu, podczas gdy jako prawidłowe wskazywał poszukiwanie odpowiedzi poprawnej na podstawie całości znajomości problematyki danego zagadnienia; w innym zaś pytaniu - dokładnie na odwrót - poszukiwanie odpowiedzi poprawnej na podstawie całości znajomości problematyki danego zagadnienia uznawał za dokonywanie dodatkowych, niedopuszczalnych założeń, jako prawidłowe wskazując literalne brzmienie przepisu.

Minister Sprawiedliwości w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie stwierdzając, że nie zasługuje ona na uwzględnienie i podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzj.

Pismem z dnia [...] maja 2011 r. skarżący zlożył do Sądu pismo procesowe, w którym ustosunkował sie do odpowiedzi na skargę Ministra Sprawiedliwości, podtzrymując w całości swoje stanowisko wyrażone w odwołaniu od uchwały Komisji Egzaminacyjnej z dnia [...] września 2010 r. Nr [...] oraz w skardze na decyzję Ministra sprawiedliwosci z dnia [...] grudnia 2010 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sądy administracyjne sprawują kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z obowiązującym w dacie ich wydania prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Ponadto w myśl art. 134 p.p.s.a.), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami.

Rozpoznając skargę T. S. w świetle powołanych powyżej kryteriów Sąd uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

W ocenie sądu zestaw pytań objętych omawianym testem rozwiązywanym podczas egzaminu wstępnego w 2010 r. został przygotowany z zakresu określonego przez art. 331 ust. 3 ustawy o radcach, to jest z zakresu: materialnego i procesowego prawa karnego, materialnego i procesowego prawa wykroczeń, prawa karnego skarbowego, materialnego i procesowego prawa cywilnego, prawa rodzinnego i opiekuńczego, prawa gospodarczego, spółek prawa handlowego, prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, materialnego i procesowego prawa administracyjnego, postępowania sądowoadministracyjnego, prawa Unii Europejskiej, prawa konstytucyjnego oraz prawa o ustroju sądów i prokuratur, samorządu adwokackiego, radcowskiego i innych organów ochrony prawnej działających w Rzeczypospolitej Polskiej. Ponadto został spełniony warunek wynikający z art. 332 ustawy o radcach prawnych w zw. z art. 75b ust. 6 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2009 r. Nr 146, poz. 1188 z późn. zm.), iż nie później niż 90 dni przed terminem egzaminu wstępnego, przewodniczący zespołu do przygotowania pytań testowych podał do publicznej wiadomości na stronie internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości oraz w Biuletynie Informacji Publicznej, przygotowany przez zespół do przygotowania pytań testowych i zatwierdzony przez Ministra Sprawiedliwości wykaz tytułów aktów prawnych, według stanu prawnego obowiązującego w dniu ogłoszenia, z których wybrane stanowią podstawę opracowania pytań testowych na egzamin wstępny.

Zatem zdający mieli rozeznanie, z jakich dziedzin prawa będą egzaminowani.

Odnosząc się do omawianego egzaminu wstępnego na aplikację radcowską, należy podkreślić, że egzamin ten, przeprowadzony przez Komisję Egzaminacyjną do spraw aplikacji radcowskiej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w [...], łącznie z uchwałą Nr [...] z dnia [...] września 2010 r. w sprawie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską skarżącego został przeprowadzony od strony formalnej z zachowaniem wszelkich wymagań przepisów ustawy o radcach prawnych.

Zarzut skarżącego, iż doszło do naruszenia prawa procesowego, tj.

art. 6, 7, 8 i 11 k.p.a. nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślić przy tym należy, że skarżący, wywodząc naruszenie powyższych zasad przez Ministra, w gruncie rzeczy odwołuje się do reguł obowiązujących przy wydawaniu decyzji uznaniowych. W ocenie Sądu takie założenie, podczas gdy decyzja Ministra jest decyzją związaną jest błędne. Badając powyższe zarzuty, Sąd rozpoznający niniejszą sprawę stwierdził, że w jego ocenie zarówno postępowania przeprowadzone przez organ I, jak i II instancji, odbyły się w zgodzie z kodeksowymi i ustawowymi wymaganiami.

Nabór na aplikację przeprowadzono w drodze egzaminu wstępnego, zgodnie z art. 33 ust 1 i art. 331 ustawy o radcach prawnych. Minister Sprawiedliwości powołał Komisję Egzaminacyjną odpowiadającą wymaganiom z art. 335 ust. 1 – 4a ww. ustawy, co nie było kwestionowane przez skarżącego.

Egzamin wstępny polegający na rozwiązaniu testu składał się – zgodnie

z art. 339 ust. 1 ustawy o radcach - z zestawu 150 pytań. Kandydat mógł wybrać tylko jedną odpowiedź, którą zaznaczał na karcie odpowiedzi stanowiącej integralną część testu. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskiwał 1 punkt. Prawidłowość odpowiedzi oceniana była według stanu prawnego obowiązującego w dniu egzaminu wstępnego, w myśl art. 339 ust. 1a ustawy o radcach. Test sprawdziła Komisja Egzaminacyjna w składzie, który przeprowadzał egzamin wstępny

(art. 339 ust. 2 ustawy o radcach). Pozytywny wynik z egzaminu wstępnego, z mocy art. 339 ust. 3 ustawy o radcach ustalano wówczas, gdy kandydat uzyskał z testu co najmniej 100 punktów.

Zgodnie z art. 339 ust. 4 omawianej ustawy z przebiegu egzaminu wstępnego sporządzono niezwłocznie protokół, który podpisali członkowie Komisji Kwalifikacyjnej uczestniczący w egzaminie wstępnym, nie zgłaszając uwag do protokółu. Po przeprowadzeniu egzaminu Komisja Egzaminacyjna, zgodnie z

art. 3310 ust. 1 ustawy o radcach, w drodze uchwały nr [...] z dnia [...] września 2010 r. ustaliła wynik egzaminu T. S. jako negatywny, gdyż kandydat uzyskał z testu 99 punktów, zamiast minimalnych 100 punktów i doręczyła odpis uchwały zdającemu z pouczeniem o możliwości wniesienia odwołania do Ministra Sprawiedliwości, z którego to prawa kandydat (z zachowaniem terminu do jego wniesienia) skorzystał.

Nie budzi wątpliwości, że postępowanie konkursowe na aplikację radcowską jest postępowaniem administracyjnym. Uchwała komisji ustalająca wynik egzaminu ma niewątpliwie charakter decyzji administracyjnej, a odwołanie, o którym mowa w przepisie art. 3310 ust. 3 ustawy o radcach, jest odwołaniem w rozumieniu

art. 127 § 1 k.p.a. Zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, określona w art. 15 k.p.a., polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu tej samej sprawy wyznaczonej treścią zaskarżonej decyzji. Działanie organu odwoławczego nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym. Dlatego w rozpatrywanej sprawie Minister Sprawiedliwości miał obowiązek ponownego rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie, niezależnie od tego, czy strona podnosiła zarzuty związane z procedurą przeprowadzenia egzaminu konkursowego, czy też ich nie podnosiła.

Organ odwoławczy miał zatem obowiązek poddać analizie, zarówno prawidłowość przygotowania egzaminu (w tym także testu egzaminacyjnego), jak i jego przebieg. Obowiązek ten w rozpoznawanej sprawie został zrealizowany. Organ prawidłowo, w sposób wszechstronny i przekonywający odniósł się do każdego z zarzutów podniesionych przez skarżącego w odwołaniu od powołanej uchwały Komisji Egzaminacyjnej. Minister w sposób pełny przedstawił obowiązujący w tej materii stan prawny oraz wyjaśnił stronie skarżącej, dlaczego jej stanowisko nie znajduje uzasadnienia.

Jednocześnie Sąd stwierdził, iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera wszystkie elementy, o których mowa w art. 107 § 3 k.p.a., gdyż zawiera wskazanie przepisów prawa i faktów będących podstawą orzekania, a także wymienienie okoliczności, z powodu których stanowisko skarżącego nie zostało przez organ uwzględnione.

Sąd podziela też stanowisko organu odwoławczego, że decyzja w sprawie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską nie jest decyzją uznaniową w takim rozumieniu, że Minister Sprawiedliwości ma możliwość dowolnego wyboru wyniku egzaminu. Nie jest więc uzasadniony zarzut naruszenia słusznego interesu strony, ponieważ ustalenie pozytywnego wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską może mieć miejsce jedynie w sytuacji stwierdzenia uzyskania przez kandydata co najmniej 100 punktów z testu egzaminacyjnego. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie wystąpiła.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 339 ust. 1 ustawy o radcach, sąd podziela stanowisko skarżącego, że pytania testowe winny być jasne, precyzyjne, jednoznaczne i niebudzące wątpliwości. Jednakże zarzut co sformułowania pytań egzaminacyjnych w sposób niejasny, nieprecyzyjny, niepełny oraz formułowanie propozycji odpowiedzi, które zawierały więcej niż jedną prawidłową odpowiedź albo nie zawierały żadnej prawidłowej odpowiedzi nie znajduje uzasadnienia w niniejszej sprawie. Podkreślić trzeba, że zgodnie ze stanowiskiem judykatury, kwestia merytorycznej oceny poprawności pytań i odpowiedzi wskazanych jako prawidłowe w kluczu testowym, jest istotnym zadaniem organu na tym etapie postępowania. Od tej oceny zależy rzetelność ustalenia wyniku egzaminu kandydata i zgodność z prawem decyzji w tym względzie (por. wyrok NSA z 17 marca 2008 r., sygn. akt II GSK 473/07). Inaczej mówiąc, prawidłowe ustalenie wyniku egzaminu zależy nie tylko od prawidłowości zastosowanych procedur egzaminacyjnych, ale także od prawidłowości sformułowanych pytań egzaminacyjnych i odpowiedzi w tzw. "kluczu" oraz prawidłowości odpowiedzi wskazanych przez kandydata.

Co do zasad, które winny być przestrzegane przy formułowaniu pytań testowych na egzamin wstępny na aplikację, wypowiadał się wielokrotnie Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd podziela przedstawioną przez NSA argumentację. Jednocześnie należy zauważyć, że NSA w wyroku z dnia 19 listopada 2008 r.,

sygn. akt II GSK 641/08, LEX nr 526677 stwierdził, że "ustawodawca ustanowił szereg wymagań, którym powinny odpowiadać pytania, znajdujące się w zestawach egzaminacyjnych na aplikację notarialną. W szczególności pytania te (oraz podane w nich trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa) powinny być sformułowane w sposób jasny, precyzyjny, jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości. Sposób formułowania pytań testowych nie może także wprowadzać w błąd uczestników konkursu, zaś sposób ich redagowania powinien być tak samo precyzyjny, jak precyzja, której wymaga się od kandydatów na aplikantów. Jedynie pytania spełniające powyższe wymogi gwarantują, iż test na aplikację będzie stanowił uczciwą weryfikację osób biorących udział w egzaminie na aplikację notarialną.". Stanowisko to rozwinął w wyroku z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt II GSK 27/10, LEX nr 596704, w którym stwierdził, że "Takie stanowisko (jak wyżej) nie oznacza jednak, że niedopuszczalne jest wymaganie od kandydatów na aplikantów znajomości podstawowych zasad wykładni prawa, czy analitycznego myślenia. Zdający muszą chociażby umieć rekonstruować nieskomplikowane normy prawne, czy potrafić rozstrzygać proste problemy interpretacyjne.". Skład orzekający w pełni aprobuje także powyższą argumentację.

Ponadto zdający, przy udzielaniu odpowiedzi powinni byli bezwzględnie przestrzegać wskazówki nr 4 zawartej na zestawie pytań wręczanemu każdemu zdającemu, a mówiącej m.in., że niedopuszczalne było dokonywanie dodatkowych założeń, wykraczających poza treść pytania.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Sąd dokonał ponownej i niezależnej od organu oceny kwestionowanych przez skarżącego pytań nr 2, 3, 91, 97 i117 w aspekcie kryterium wskazanego w art. 339 ust. 1 ustawy o radcach.

W wyniku powyższego, Sąd podzielił dokonaną przez Ministra Sprawiedliwości materialnoprawną ocenę stawianych zarzutów, uznając, iż w świetle obowiązujących, a wskazanych wcześniej przepisów prawa, skarżący nie udzielił poprawnych odpowiedzi na wymienione wyżej pytania. Tym samym nie doszło do naruszenia

art. 339 ust. 3 ustawy o radcach.

Zarzut, że w pytaniu odsyłano do aktu prawnego, bez wskazywania jego konkretnych jednostek redakcyjnych, jest nieuzasadniony, skoro prawidłowa odpowiedź była oparta na części jednostki redakcyjnej albo na kilku przepisach, a z kolei pozostałe (nieprawidłowe) odpowiedzi w danym pytaniu były oparte na innych przepisach tej samej ustawy. Wprowadzenie do treści pytania konkretnych przepisów, pozbawiłoby te pytania waloru jasności i jednoznaczności, a w pewnych sytuacjach doprowadziłoby rzeczywiście do nadmiernej szczegółowości, kwestionowanej zresztą przez skarżącego. Ponadto odesłanie w treści pytania do konkretnej jednostki redakcyjnej aktu sugerowałoby, że całe pytanie zostało oparte tylko na danym przepisie. W konsekwencji mogłaby taka konstrukcja pytań prowadzić do zarzutu, że egzamin wstępny polegał na zbadaniu umiejętności zapamiętania konkretnych przepisów, a nie na zbadaniu wiedzy - z wymienionych w art. 331 ustawy o radcach - dziedzin prawa.

Co do pytania nr 2 prawidłową odpowiedzią, opartą o art. 57a § 1 k.k. jest odpowiedź "A". Przepis art. 57a § 1 k.k. brzmi: "Skazując za występek o charakterze chuligańskim, sąd wymierza karę przewidzianą za przypisane sprawcy przestępstwo w wysokości nie niższej od dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę.". Przede wszystkim należy podkreślić, że przepis ten został wprowadzony do Kodeksu karnego na mocy art. 1 pkt 12 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 226, poz. 1648) i zaczął obowiązywać od dnia 12 marca 2007 r. Ponadto w Kodeksie karnym nie ma definicji "nadzwyczajnego obostrzenia kary", w przeciwieństwie do "nadzwyczajnego złagodzenia kary", zresztą funkcjonującego już w Kodeksie karnym z 1969 r. Zatem rozważania dotyczące uregulowań nadzwyczajnego obostrzenia kary przed nowelą z 2007 r. i występku o charakterze chuligańskim w oparciu o przepisy Kodeksu karnego z 1969 r. mają głównie walor historyczny. Skarżący, z jednej strony zauważa, że w Kodeksie karnym nie ma definicji :"nadzwyczajnego obostrzenia kary", a drugiej strony pragnie wykazać, że instytucję tę należy definiować w analogiczny sposób jak nadzwyczajne złagodzenie kary, które zostało wyraźnie zdefiniowane w Kodeksie karnym. Takie podejście skarżącego nie znajduje uzasadnienia w szczegółowych regulacjach Kodeksu karnego, na podstawie których charakteryzuje się nadzwyczajne obostrzenie kary. Ponadto, co należy podkreślić, odpowiedzi "B" i "C" są oczywiście nieprawidłowe. Odpowiedź "B" dotyczy tzw. recydywy szczególnej podstawowej, gdzie sąd może, ale nie musi obostrzać kary, opisanej w art. 64 § 1 k.k. Z kolei odpowiedź "C" dotyczy tzw. czynu ciągłego, opisanego w art. 12 k.k., w którym w ogóle nie przewiduje się nadzwyczajnego obostrzenia kary - ani fakultatywnego, ani obligatoryjnego.

Odnosząc się do pytania nr 3 w ocenie Sądu zarzuty skarżącego są bezzasadne, gdyż odpowiedź "A" na to pytanie ma wprost oparcie w art. 76 § 1 k.k., który stanowi, że "Skazanie ulega zatarciu z mocy prawa z upływem 6 miesięcy od zakończenia okresu próby". Założenie odnośnie zatarcia skazania w przypadku zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszonej, konieczne przy odpowiedzi "B", było dodatkowym założeniem, zbędnym dla udzielenia prawidłowej odpowiedzi, w sytuacji, gdy w pytaniu wprost mowa była o skazaniu na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Z kolei odpowiedź "C" oparta była na art. 106a k.k. stanowiącym, że "Nie podlega zatarciu skazanie na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, jeżeli pokrzywdzony był małoletnim poniżej lat 15.". Dotyczyła więc sytuacji, gdy nie orzeczono warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności czyli nie objętej zakresem pytania.

Nietrafnymi są także wywody skarżącego, iż wadliwość pytania nr 3 wynika z poczynienia dodatkowych założeń, zawartych w nawiasie, nie będących odzwierciedleniem treści § 2 art. 76 k.k. z powodu użycia spójnika "i" (koniunkcji) zamiast spójnika "lub" (alternatywy nierozłącznej), jak to wynika z literalnego brzmienia § 2 art. 76 k.k. Należy zauważyć, że użycie spójnika "i" w zdaniu wtrąconym ("bez orzeczenia grzywny i środka karnego") i warunkowym ("jeżeli") było redakcyjnie konieczne i uzasadnione, ponieważ tylko takie sformułowanie gwarantowało całkowite wyeliminowanie wyjątku zawartego w art. 76 § 2 k.k. Zapis "bez orzeczenia grzywny i środka karnego" oznacza, że nie orzeczono ani grzywny, ani środka karnego, co jednoznacznie eliminowało wątpliwości, które mogłyby się pojawić na tle art. 76 § 2 k.k.

Mając powyższe na uwadze, należało podzielić stanowisko organu, że pytanie było prawidłowo i jasno sformułowane, a tylko jedna odpowiedź była poprawna, pod warunkiem, że zdający nie czynili dodatkowych założeń.

Skarżący kwestionował także prawidłowość sformułowania pytania nr 91.

W tym zakresie Sąd także nie podzielił jego argumentacji. W pytaniu tym była tylko jedna prawidłowa odpowiedź "C", oparta na treści art. 72 ust. 1 p.z.p. Przepis ten bowiem wyraźnie stanowi, że "Każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. Nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny".

W ocenie skarżącej jej stanowisko potwierdza wykładnia 84 ust. 1 i art. 91 ust. 5 i 6 p.z.p. oraz również liczne komentarze doktryny do art. 72 p.z.p., które pozwalają na przyjęcie, że również odpowiedź "A" może być prawidłowa. Wobec tak zakreślonego zarzutu, sprowadzającego się do zakwestionowania zgodności pytania z przepisami ustawy o radcach prawnych z uwagi na więcej niż jedną poprawną odpowiedź, organ zarówno w postępowaniu odwoławczym, jak i w odpowiedzi na skargę podniósł, że "pojawienie się na rynku publikacji wyrażających różne stanowiska nie przesądza o istnieniu sporu doktrynalnego lub orzeczniczego", a w przypadku art. 72 ust.1 p.z.p., nie ma mowy o sporze orzeczniczym. Niezależnie od powyższego, ustosunkowując się merytorycznie do podniesionego zarzutu wyraził pogląd, że przepis art. 72 ust. 1 p.z.p., na podstawie którego sformułowano pytanie, stanowi lex specialis w stosunku do art. 84 ust. 1 tej ustawy. Pytanie nr 91 nawiązywało wprost do treści art. 72 ust. 1 p.z.p., było jednoznaczne i umożliwiało udzielenie wyłącznie jednej poprawnej odpowiedzi. Zdaniem Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę ze stanowiskiem organu należy się zgodzić. W trybie zapytania o cenę w ust. 1 art. 72 p.z.p. przewidziano zakaz prowadzenia negocjacji w sprawie ceny. Przepis ten nie wyłącza natomiast możliwości prowadzenia negocjacji w innych sprawach, aniżeli cena. Zamawiający może więc prowadzić negocjacje w takich sprawach, jak terminy dostaw, miejsce dostaw, spełnienie świadczenia częściami, etc. Jednocześnie zamawiający może udzielić zamówienia i zawrzeć umowę tylko i wyłącznie z tym wykonawcą, który zaoferował najniższą cenę (a nie najkorzystniejszą ofertę – jak w przypadku innych trybów postępowania). Inaczej mówiąc, tryb zapytania o cenę jest trybem szczególnym, w którym każdy wykonawca może zaproponować tylko jedną cenę i dlatego nie może jej zmieniać. I właśnie tej sytuacji dotyczy pytanie nr 91, które oparte jest wprost na treści przepisu art. 72 ust. 1 p.z.p. Przepis art. 84 ust.1 p.z.p. nie stoi w żaden sposób w kolizji z art. 72 ust. 1 p.z.p., gdyż zmiana oferty może polegać na zmianie treści złożonego oświadczenia lub zmianie dokumentów (np. w związku z błędnie oznaczoną firmą, złożonych pod ofertą podpisów), natomiast ustawa w omawianym art. 72 ust. 1 p.z.p. wyraźnie i wprost zakazuje dokonywania zmiany zaproponowanej ceny. Skoro ustawodawca zdecydował się na tryb szczególny, jakim jest zapytanie o ocenę, to jest oczywistym, że każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. Zdanie drugie tego przepisu, wskazujące, że "nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny" jest tylko potwierdzeniem słuszności tej wykładni. Inne przepisy:

art. 87 czy 91 p.z.p. dotyczą już innego etapu postępowania – badania i oceny ofert, a potem ich wyboru. Jak już stwierdzono wcześniej, kwestionowane przez skarżącego pytanie oraz wynikającą z niego odpowiedź oparto wprost na treści omawianego art. 72 ust.1 p.z.p. i dlatego uznać trzeba, że odpowiada ono wymogom określonym w art. 339 ust. 1 ustawy o radcach, gdyż ma charakter jednokrotnego i prawidłowego wyboru. W ocenie Sądu, osoba która zna treść tego przepisu i reguły rządzące trybem szczególnym zamówienia – z zapytania ocenę, nie powinna mieć żadnych wątpliwości w wyborze właściwej odpowiedzi.

Odnosząc się do pytania nr 97, w ocenie sądu, zarzuty skarżącego są również bezzasadne. Prawidłowa odpowiedź "A" została oparta na treści art. 339 k.s.h., który brzmi: "Przeniesienie akcji imiennej lub świadectwa tymczasowego następuje przez pisemne oświadczenie albo na samym dokumencie akcji, albo na świadectwie tymczasowym, albo w osobnym dokumencie oraz wymaga przeniesienia posiadania akcji lub świadectwa tymczasowego." Odpowiedź "A" została oparta na treści powołanego przepisu, podczas gdy pozostałe odpowiedzi; "B, C" już nie obejmowały pozostałych wariantów przeniesienia akcji imiennej przewidzianych przez art. 339 k.s.h. Inne uregulowania Kodeksu spółek handlowych nie dotyczą już wprost kwestii objętych kwestionowanym pytaniem. Ujęcie w pytaniu "może nastąpić" zamiast kodeksowego "następuje" nie miało wpływu na jasność i jednoznaczność pytania w powiązaniu z propozycjami odpowiedzi. Rozważania skarżącego dotyczą już skutku niedochowania formy przeniesienia akcji imiennej, przewidzianej przez art. 339 k.s.h. czyli prowadzą do dokonywania dodatkowych założeń, zbędnych do udzielenia prawidłowej odpowiedzi na omawiane pytanie. Pytanie bez dodatkowych założeń wraz z propozycjami odpowiedzi zostało sformułowane w sposób jasny i jednoznaczny.

Należy przy tym zauważyć, że rozważania podważające prawidłowość pytania nr 97 sprowadzają się do polemiki ze sposobem sformułowania odpowiedzi "C", która nie została zakreślona przez skarżącego w arkuszu ocen.

T. S. podważył także prawidłowość sformułowania pytania nr 117. Prawidłowa odpowiedź na nie czyli "C" była oparta na treści art. 134 k.p.a., stanowiącego: "Organ odwoławczy stwierdza w drodze postanowienia niedopuszczalność odwołania oraz uchybienie terminu do wniesienia odwołania.". Skarżący udzielił odpowiedzi "A", w ogóle nie objętej uregulowaniem art. 134 k.p.a. Rozważania skarżącego co do zasad badania środka odwoławczego przez organ i wydawania w zależności od ustaleń odpowiednich rozstrzygnięć, było czynieniem przez zdającego dodatkowych założeń co do treści pytania. W treści pytania było zawarte, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem terminu czyli charakteryzowało się tylko tym uchybieniem. W takiej sytuacji organ postąpiłby tak, jak przewidywała odpowiedź "C". Co do tego nie ma sporu ani w orzecznictwie, ani w doktrynie. Uregulowanie w odpowiedzi "A" nie jest znane Kodeksowi postępowania administracyjnego, a przewidziane jest w uregulowaniach dotyczących postępowań sądowych: ustawa – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Kodeks postępowania cywilnego. Z kolei odpowiedź "B" była nieprawidłowa choćby z tego powodu, że mówiła o decyzji, podczas gdy w przypadku niedochowania terminu do wniesienia odwołania lub wystąpienia niedopuszczalności odwołania, zawsze wydawane jest rozstrzygnięcie w formie postanowienia. Zatem i to pytanie należało uznać za sformułowane w jednoznaczny, jasny i nie budzący wątpliwości sposób.

Wobec powyższego, skargę T. S. jako bezzasadną należało na mocy art. 151 p.p.s.a. oddalić.