Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 105/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-07-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Adam Nita, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Marta Mielczarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi M. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r. nr [...] wymierzającą "[...] " Spółka z o.o. z siedzibą w K. i M. J. karę pieniężną w kwocie 12000,00 zł, jako podmiotom urządzającym gry na automacie poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., w skrócie op) oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4 , art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze. zm., w skrócie ugh).

W dniu 22.09.2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu o nazwie "[...] ", mieszczącym się w C. przy ul. [...], do którego tytuł prawny posiadał Pan M. J. , działający pod firmą "A"

W lokalu znajdowały cztery urządzenia do gier, z których jedno o nazwie APEX, oznaczone nr [...] było podłączone do zasilania elektrycznego i gotowe do prowadzenia gier. Na urządzeniu tym funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment w postaci gier kontrolnych, który wykazał, że gry na urządzeniach spełniają definicje gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3, ust.4 ustawy o grach hazardowych. Szczegółowy opis przebiegu gier na automacie zawarty jest w protokole z eksperymentu procesowego w zakresie możliwości odtworzenia gry na urządzeniu elektronicznym nr [...] z dnia 22.09.2015r. Przebieg eksperymentu został utrwalony i zarejestrowany na nośniku DVD.

Kontrolującym okazano ramową umowę dzierżawy powierzchni, która zawarta została pomiędzy Panem M. J. (Wydzierżawiający), posiadającym tytuł prawny do lokalu o nazwie "[...] " mieszczącego się w C. przy ul. [...], a "B" Sp. z o.o. (Dzierżawca), przedmiotem której jest dzierżawa części lokalu, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier. Załącznik do umowy dzierżawy powierzchni stanowi Lista aktualizacji urządzeń, w której wymienione zostało urządzenie o numerze [...]. Podczas oględzin ww. urządzenia Kontrolujący stwierdzili na nim naklejkę o treści ""B" Sp. z o.o., ul. [...] lok. [...] , [...] ".

W związku z ustaleniami dokonanymi podczas przeprowadzonej kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w C. postanowieniem znak sprawy: [...] z dnia [...]r . wszczął z urzędu wobec Pana M. J. oraz wobec Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ""B" " postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej związku z urządzaniem gier na należącym do ""B" " automacie o nazwie APEX nr [...] .

Postępowanie pierwszoinstancyjne zakończone zostało poprzez wydanie w dniu [...]r. decyzji znak sprawy: [...], którą Naczelnik Urzędu Celnego w C. wymierzył wymienionym wyżej podmiotom karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji Strony, reprezentowane przez pełnomocnika radcę prawnego D. S. , pismem z dnia [...]r. złożyły odwołanie, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji Strony zarzuciły:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącym kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art.. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 206/96/WE z dnia 20 listopada 2009r. (Dz. U. UE.L.98.204.3 z późn. zm.) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości Stron tj. z naruszeniem art. 121 §1 i §2 Ordynacji podatkowej,

II. obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu ww. ustawy wynika wprost, iż ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 01 lipca 2016r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, iż prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od dnia 03 września 2015r. do dnia 01 lipca 2016r. nie jest penalizowane,

III. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

IV. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

V. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych,

VI. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

Jednocześnie w odwołaniu Strony, na podstawie art. 201 §1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, wniosły o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w dniu 24 kwietnia 2015 r. (sygn. V Kz 142/15), ugruntowania linii orzeczniczej w kwestii przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik Stron wskazał, iż Naczelnik Urzędu Celnego w C. wymierzył Panu M. J. oraz Spółce z o.o. ""B" " karę pieniężną na podstawie decyzji wydanej w oparciu o nieprawidłową podstawę prawną.

Organ odwoławczy po ponownym rozpatrzeniu sprawy w kontekście obowiązujących w tym zakresie przepisów oraz przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu stwierdza, decyzja z dnia 28 .11.2016r. postanowił utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję, stwierdzając , iż przepisy prawa materialnego, związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach, zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych(tekst jednolity: Dz. U. z 06.05.2015r. poz. 612), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r.

W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 06.05.2015r. poz. 613) chyba, że ustawa stanowi inaczej.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy).

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Z kolei rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy).

W świetle powołanych wyżej przepisów istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnienie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy.

Z analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w C. w dniu [...] r. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu o nazwie "[...] ", mieszczącym się w C. przy ul. [...] , którego dysponentem był Pan M. J. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "A" . . W ramach czynności kontrolnych funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment w postaci gier kontrolnych na urządzeniu o nazwie APEX nr [...], które w momencie rozpoczęcia czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych było włączone i gotowe do prowadzenia gier. Szczegółowy opis przebiegu gier zawarty został w protokole z eksperymentu procesowego w zakresie możliwości odtworzenia gry na urządzeniu elektronicznym nr [...] z dnia 223.09.2015r.

Z zapisów zawartych w ww. protokole wynika, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu na ujawnionym w lokalu urządzeniu o nazwie APEX nr [...] ustalono cyt.." W wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego ustalono, że na automacie można uzyskać wygrana rzeczową w postaci wartości wyrażonych w złotych, za które możemy przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także rozpocząć nowa grę przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Ponadto gry posiadają element losowości tzn. grający nie mam wpływu na wynik gry. Grający nie ma możliwości zatrzymania kręcących się z dużą szybkością bębnów, wyświetlanych na monitorze w dogodnym dla siebie momencie, gwarantującym wygraną. Po uruchomieniu przez gracza bębnów za pomocą przycisku "start/odbierz" ich zatrzymanie następuje automatycznie przez program gry (sterujący grami). W kilku grach nie uzyskano wygranych pieniężnych łub rzeczowych, ale ustalono, że gry na urządzeniu elektronicznym były organizowane w celach komercyjnych, gdyż aby zagrać na urządzeniu o wygrane rzeczowe lub pieniężne musimy do automatu wrzucić środki pieniężne (zakredytować automat).

Gry mają również charakter losowy, gdyż grający, po uruchomieniu gry, nie jest w stanie w żaden sposób wpłynąć na jej wynik, czy przewidzieć, jaki będzie końcowy układ symbołi uzyskany na zatrzymanych bębnach (wynik gry jest nieprzewidywalny dła grającego). Ustalono również, że w grze istnieje możliwość zamiany posiadanych (zdobytych) punktów kredytowych na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty bezpośrednio z automatu (wygrana pienięina)za pomocą urządzenia wypłacającego tzw. Hoppera ".

Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, iż urządzenie o nazwie APEX oznaczone numerem APO [...] jest automatem do gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, bowiem spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3, w związku z ust.4 wyżej powołanej ustawy.

Drugim istotnym elementem, niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej, jest określenie podmiotu urządzającego grę na automacie poza kasynem gry

Analizując materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, Dyrektor Izby Celnej w K. zauważył, że wbrew twierdzeniom pełnomocnika Stron poza sporem w niniejszej sprawie jest określenie osób urządzających gry na spornym automacie.

Z materiału dowodowego wynika, że gry na automacie APEX nr [...] poza kasynem gry urządzali:

1. Pan M. J. , prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...] - posiadający tytuł prawny do lokalu o nazwie "[...] " mieszczącego się w C. przy ul. [...] .

2. Spółka z o.o. ""B" " z siedzibą w K. przy ul. [...] , która dokonała wstawienia do należącego do Pana M. J. lokalu przedmiotowego w sprawie urządzenia APEX oznaczonego numerem [...].

Jak już wyżej wskazano, w aktach sprawy znajduje się ramowa umowa dzierżawy powierzchni, obowiązująca od dnia 14.09.2015r., która zawarta została pomiędzy Panem M. J. (Wydzierżawiający), posiadającym tytuł prawny do lokalu o nazwie "[...]" mieszczącego się w C. , przy ul. [...] , a "B" Sp. z o.o. (Dzierżawca), przedmiotem której jest dzierżawa części lokalu, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier. Na podstawie listy aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni ustalono, że "B" Sp. z o.o. zainstalowała w dniu 17.09.2015r. w należącym do Pana M. a J. a lokalu 4 urządzenia do gier, w tym także urządzenie o numerze [...].

Podkreślił organ, że faktu bycia właścicielem spornego automatu Spółka "B" Sp. z o.o. nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania.

Z kolei Pan M. J. , posiadający tytuł prawny do lokalu "[...]", na podstawie zawartej umowy dzierżawy powierzchni użytkowej wyraził zgodę na umieszczenie w swoim lokalu urządzeń do gier, czerpiąc z tego korzyści w postaci comiesięcznego czynszu.

Co istotne, wysokość czynszu ustalona została procentowo od uzyskiwanego przez Dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na wydzierżawionej powierzchni. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosiła 40% od sumy przychodów.

Z umowy wynika zatem, że zarówno właściciel lokalu, jak i właściciel urządzenia stworzyli wspólnie warunki, w których klienci lokalu mieli możliwość uczestniczenia w grach hazardowych. Urządzanie gier na automatach znajdujących się w lokalu, w którym nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza, było ich wspólnym przedsięwzięciem. Pracodawcą osoby zatrudnionej w lokalu, obecnej podczas przeprowadzenia kontroli był M. J. . Pracownik lokalu zobowiązany był do nadzoru lokalu oraz utrzymywania w nim czystości.

Jak już wyżej wskazano, w przedmiotowym lokalu nie była prowadzona inna działalność gospodarcza. Kontrolowany lokal na zewnątrz posiadał oznaczenia w postaci napisu "Dozwolone od lat +18" oraz napisu "[...] ", które jednoznacznie wskazywały, że w przedmiotowym lokalu prowadzona była działalność związana z grami hazardowymi oraz informowały o możliwości uczestniczenia w grach dla osób powyżej 18-go roku życia. Ponadto nad wejściem lokalu znajdowała się kamera.

Organ podniósł, iż niniejsza sprawa nie jest jedyną, w której M. J. został uznany za osobę urządzająca gry na automatach. Naczelnik Urzędu Celnego w C. wskazał w zaskarżonej decyzji, iż w dniu 14.04.2015r. wydał wobec M. a decyzję nr [...] oraz [...] , wymierzające kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto w dniu 26.01.2016r. do Izby Celnej w K. wpłynęło odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. nr [...] z dnia 21.12.2015., w którym M. J. także został uznany za osobę urządzająca gry na automatach.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. przyznać należy rację Naczelnikowi Urzędu Celnego w C. , że zarówno Spółka z o.o. ""B" " - właściciel urządzenia jak i M. J. - posiadający tytuł prawny do lokalu, w którym urządzane były gry, pobierający czynsz dzierżawny w wysokości uzależnionej od sumy przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych w lokalu urządzeń, poprzez stworzenie w swoim lokalu dogodnych warunków dla prowadzenia gier hazardowych stali się podmiotami urządzającymi gry na przedmiotowym w sprawie automacie poza kasynem gry i ponoszą solidarną odpowiedzialność z tego tytułu.

Przepis art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowi, że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Zgodnie z art. 91 ustawy Ordynacja podatkowa do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. W myśl art. 366 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121), kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalania pozostałych dłużników (solidarność dłużników). Aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani.

O solidarnej odpowiedzialności przesądza ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal lub jego część w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane - w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy w tych czynnościach, przy czym jego zachowania powiązane są w porozumieniu dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) por. wyr. WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 18.012 2016r., sygn. akt II SA/Go 824/15.

Dodał organ, iż urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach, uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne (vide: ramowa umowa dzierżawy powierzchni).

Za bezsporne w sprawie organ uznał to , iż lokal o nazwie "[...]" nie jest kasynem gry, a zarówno M. J. , jak i Spółka z o.o. ""B" ", nie posiadali określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie kasyna, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu. Dlatego też właśnie ww. podmioty jako osoby urządzające gry na automatach poza kasynem gry, nie posiadające koncesji na tego typu działalność, ponoszą konsekwencje z tego faktu, przewidziane w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższych wyjaśnień za niesłuszne uznał organ zarzuty pełnomocnika Stron o skierowaniu decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Ustalenia dokonane podczas kontroli stanowiły w ocenie organu odwoławczego podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym. Z przepisu art. 89 ust. 1 wynika bowiem , że każdy kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego grę i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 ustawy o grach hazardowych) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry a to bezspornie w sprawie ustalono .

W skardze do WSA w Gliwicach organowi II instancji zarzucono:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) (dalej "UGH") wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 UGH, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

II. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 ugh, jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 ugh nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh ;

III. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. (dalej UGH) poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh

IV. naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa, przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez Skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

Ewentualnie, w przypadku nie podzielania przez Sqd zarzutu IV., podniesiono V. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do Skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności Skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

VI. obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu ww- ustawy wynika wprost, iż ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 01 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, iż prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od dnia 03 września 2015 r. do dnia 01 lipca 2016 r. nie jest penalizowane;

VII. naruszenie prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie przez Dyrektora Izby Celnej iż okres dostosowawczy, o którym mowa w powołanym przepisie nie dotyczy wszystkich przedsiębiorców, a jedynie prowadzących działalność na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenia kasyna gry, w sytuacji gdy z wykładni literalnej (znajdującej potwierdzenie również w wykładni funkcjonalnej i systemowej) powołanego przepisu wprost wynika, iż ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 (m.in. gra na automatach), a nie zgodnie z art. art. 6 ust. 1-3, a tym samym wbrew ustaleniom Dyrektora Izby Celnej okres dostosowawczy, o którym mowa w art. 4 ustawy nowelizującej ma zastosowanie do Skarżącego., który w dniu wejścia w życie powołanej ustawy prowadził działalność w zakresie gier na automatach, co skutkuje tym, iż Skarżący nie może być ukarany za prowadzenie gier na automatach poza kasynem we wskazanym przez Dyrektora Izby Celnej okresie;

VIII. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

W nawiązaniu do powyższego, wniesiono o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej utrzymania w mocy wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł M. J. i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia 21.12.2015 r. nr [...]w części dotyczącej wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł M. J. ; ewentualnie:

2. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w części dotyczącej utrzymania w mocy wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł M. owi J. owi;

a ponadto o: zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz Skarżącego kosztów postępowania sądowo- administracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego Skarżącego w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych.

Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Badaniu podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do prawidłowo ustalonego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni zastosowanych do niego przepisów materialnych. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 powoływanej ze zm., dalej jako ppsa).

W tych granicach Sąd rozstrzygając sprawę uznał, iż sporna decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego i przepisów prawa procesowego uzasadniających jej wyeliminowanie z obrotu prawnego, choć nie wszystkie zarzuty skargi okazały się zasadne.

Na wstępie zatem wskazać należy, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną, a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną, zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Ustawodawca wyraźnie określił, że karze podlega ten kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a w ten sposób odróżnia stan faktyczny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od tego, który ma miejsce w niniejszej sprawie. W konsekwencji podmiot wypełniający dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiada na zasadzie określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W omawianej uchwale zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach poza kasynem gry.

Podkreślić należy również, że powołana wyżej uchwała z 16 maja 2016r. jest uchwałą podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. Z U.2016, poz. 718, ze zm., dalej: p.p.s.a.), a zatem ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale i przyjmuje za własny.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny, ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający). W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Stosownie do art. 91 O.p do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych.

Zgodnie natomiast z art. 369 ustawy Kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy solidarności nie domniemywa się, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa. Zatem tylko czynność prawna mogłaby być źródłem solidarnej odpowiedzialności właściciela automatu i wynajmującego powierzchnię lokalu. Należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie źródłem solidarnej odpowiedzialności wynajmującego i najemcy nie była umowa dzierżawy powierzchni z 14.09.2015r., co wprost wynika z jej treści.

Wskazać też należy, że nie jest również prawnie możliwe wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną na dwa podmioty bez ich odpowiedzialności solidarnej z uwagi na niemożność wskazania w jakiej części ciąży na tych obowiązek zapłaty kary pieniężnej. Decyzja taka byłaby niewykonalna.

Stanowisko organów wskazujące na solidarną odpowiedzialność "B" jako właściciela automatów i M. J. jako podmiotu wynajmującego temu podmiotowi część lokalu o nazwie [...] w celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej – hazardowej, wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) stanowiło zatem wadliwą wykładnię przepisu prawa materialnego art. 89 ust. 1 u.g.h., w zw. z art. 91 O.p. i art. 366 Kc. W konsekwencji powyższego w oparciu o powołane regulacje art. 91 O.p i art. 366 k.c w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej solidarnie na "B" i M. J. . To, iż w zaskarżonej decyzji organ powołał się na łączącą stronę skarżącą umowę dzierżawy powierzchni lokalu, a także na fakt, że skarżąca strona otrzymywała czynsz w wysokości 40 % sumy przychodów z tytułu eksploatacji zainstalowanego urządzenia nie mogło bowiem w świetle przywołanych regulacji prawnych uzasadniać przyjęcia iż M. J. był solidarnie odpowiedzialny wraz z właścicielem urządzenia z tytułu nałożonej kary pieniężnej za urządzanie gry losowej na automacie Apex nr [...] . Samo oddanie lokalu do używania (lub części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry na tych automatach i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal lub jego część w urządzaniu gry można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go w zakresie wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier na automatach (gier hazardowych). W rozpoznawanej sprawie organy takich okoliczności nie wykazały. W szczególności nie wskazały czy i które z postanowień umowy zawartej przez skarżącego oraz z jakich przyczyn decydują o zasadności przypisania skarżącemu zachowania określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako "urządzanie gier". Nie przeprowadzono także żadnego dodatkowego postępowania dowodowego mającego na celu ustalenie, czy skarżący uczestniczył w jakichś czynnościach, które można kwalifikować jako urządzanie gry na automatach. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna pozostawała analiza wskazanych regulacji umownych w kontekście oceny, które z nich mogą dotyczyć "urządzania gier" przez skarżącego. Niezbędne było także wyjaśnienie jak te regulacje umowne były realizowane w praktyce przez skarżącego, jakie faktycznie czynności podejmował on w związku z zawartą umową i czy wskazywałaby one na aktywne i bezpośrednie uczestniczenie skarżącego w działaniach związanych z czerpaniem korzyści z urządzania gier na automatach o niskich wygranych, a nie jedynie na realizowaniem przez niego umowy dzierżawy powierzchni i dbałością o uzyskiwanie zysku z czynszu z tego tytułu. Bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego we wskazanym zakresie i bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników, przedwczesne było przypisanie skarżącemu przez organy orzekające w sprawie przymiotu podmiotu "urządzającego gry" i nałożenie na niego sankcji w postaci kary pieniężnej. Organy prowadzące postępowanie nie dopełniły obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dokładnego wyjaśnienia sprawy, nie zebrały i nie rozpatrzyły w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, nie dokonały oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy przyjęta w sprawie okoliczność została udowodniona.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, w tym w pierwszej kolejności prawidłowo ustalić i przyjąć adresata tej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokona pełnej analizy wskazanej wyżej umowy dzierżawy powierzchni a także - przy wykorzystaniu wszelkich dostępnych środków dowodowych, ustali czy skarżący był "urządzającym gry", tzn. rzeczywiście gry takie urządzał. Samo stwierdzenie pobierania czynszu dzierżawnego w wysokości 40% przychodów z eksploatacji urządzenia z tytułu dzierżawy nie jest automatycznie równoznaczne z urządzaniem gier na automatach i czerpaniem przez skarżącego z tego korzyści, jak wadliwie przyjęły organy w dotychczasowym postępowaniu.

A zatem co najmniej przedwczesna jest obecna decyzja organu nakładająca na stronę skarżącą solidarny obowiązek uregulowania kary pieniężnej w związku z faktem urządzania gry na automacie znajdującym się w wynajmowanym przez nią lokalu.

Wobec powyższego Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.