Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 654/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art 4 pkt 8, art. 32 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 9 pkt. 2, art. 33 ust. 1, art. 44 ust. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 85, art. 91 ust. 1, art. 91 ust. 5
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Irena Wiszniewska-Białecka Sędziowie sędzia NSA Andrzej Kuba sędzia del. WSA Dorota Dąbek /spr./ po rozpoznaniu w dniu 9 czerwca 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej sprawy ze skargi kasacyjnej Wójta Gminy A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 5 października 2016 r. sygn. akt I SA/Lu 779/16 w sprawie ze skargi Wójta Gminy A na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Lubelskiego z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności zarządzenia w sprawie wprowadzenia regulaminu udzielania zamówień publicznych oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 5 października 2016r., sygn. akt I SA/Lu 779/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie (zwany dalej także: Sąd lub Sąd I instancji) oddalił skargę Wójta Gminy A (zwanego dalej także: Skarżący) na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Lubelskiego z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w zakresie zarządzenia Wójta Gminy A.

Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W dniu [...] sierpnia 2015r. Wójt Gminy A wydał zarządzenie Nr [...] w sprawie zmiany załącznika nr 1 do zarządzenia nr [...] Wójta Gminy A z dnia [...] czerwca 2014r. w sprawie wprowadzenia Regulaminu udzielania zamówień w Urzędzie Gminy A, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30.000 euro netto lub zamówień, dla których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych. W § 1 pkt 3 tego zarządzenia do § 3 w/w Regulaminu został dodany ust. 9 w brzmieniu: "Niniejszy regulamin może nie mieć zastosowania również w stosunku do zamówień udzielanych Wykonawcom wpisanym na listę rekomendowanych Wykonawców. Lista zawiera Wykonawców, którym zamawiający udzielił zamówienia w oparciu o niniejszy Regulamin. Kierownik Zamawiającego udziela zamówienia Wykonawcy z listy rekomendowanych Wykonawców jeżeli zapewni to uzyskanie najlepszych efektów z konkretnych nakładów finansowych, w szczególności gdy Wykonawca zrealizował z należytą starannością, bez wad i usterek, bez naliczania kar umownych, zamówienie na rzecz Gminy A i istnieje potrzeba:

- kontynuacji usług, dostaw i robót budowlanych;

- udzielenia zamówienia o takich samym lub zbliżonym charakterze i zakresie.

Powyższe nie dotyczy robót budowlanych, których wartość oszacowana została na kwotę powyżej 60 000,00 PLN netto.

Wpisu na listę wykonawców rekomendowanych dokonuje pracownik na stanowisku ds. zamówień publicznych na wniosek Kierownika Zamawiającego.

Lista obejmuje: nazwę / adres wykonawcy, rodzaj wykonywanego/wykonywanych zamówień oraz przedmiot zamówienia.

Listę rekomendowanych wykonawców prowadzi pracownik na stanowisku ds. zamówień publicznych".

W dniu [...] lipca 2016r. Wojewoda Lubelski wydał rozstrzygnięcie nadzorcze, stwierdzające nieważność przytoczonego § 1 pkt 3. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia nadzorczego wskazano przepis art. 91 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016r. poz. 446, zwanej dalej u.s.g.). Organ nadzoru stwierdził, że wszystkie zamówienia publiczne, nawet te, do których nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015r. poz. 2164, zwanej dalej: p.z.p.), powinny być dokonywane zgodnie z generalnymi zasadami z niej wynikającymi. Podmioty dokonujące zamówień publicznych powinny zatem urzeczywistniać zasadę jawności wydatków, zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania podmiotów mogących wykonać zamówienie oraz zachowywać zasadę pisemności. Zdaniem organu nadzoru, przy udzielaniu zamówień publicznych nie może zaistnieć nawet tylko potencjalna sytuacja pozwalająca na to, aby zamawiający mógł arbitralnie wybierać wykonawcę, nie bacząc na wolny rynek i udzielał zamówień nawet na niskie kwoty subiektywnie wybranemu, faworyzowanemu wykonawcy.

W ocenie Wojewody Lubelskiego, przedmiotową zmianą zarządzenia Wójt Gminy A wyłączył spod generalnych reguł udzielania zamówień podprogowych wskazanych przez siebie wykonawców zamieszczonych na tzw. liście rekomendowanych wykonawców. W ocenie organu nadzoru stanowi to nieuprawnione ograniczenie konkurencyjności wykonawców, nie znajdując uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa. Wskazanie w zarządzeniu, że "regulamin może nie mieć zastosowania w stosunku do zamówień udzielanych Wykonawcom wpisanym na listę rekomendowanych Wykonawców" świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne i stanowi naruszenie zasady równości podmiotów określonej w art. 32 Konstytucji RP oraz art. 7 Konstytucji RP, zgodnie z którym organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa.

Na powyższe rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Lubelskiego skargę złożył Wójt Gminy A, domagając się jego uchylenia. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie :

1) art. 85 w zw. z art. 91 ust. 1 u.s.g. poprzez:

- podjęcie kontroli i wydanie rozstrzygnięcia nadzorczego w stosunku do zarządzenia Wójta Gminy A, które nie pozostaje w wyraźnej sprzeczności z jakimkolwiek przepisem prawa i spełnia wszelkie wymogi prawne dla jego funkcjonowania w obrocie prawnym,

- wydanie rozstrzygnięcia bez jakiejkolwiek analizy przedmiotowej regulacji wprowadzonej zarządzeniem nr [...], opierając się na czysto teoretycznych rozważaniach, których w żaden sposób nie można odnieść do regulacji wprowadzonych przez wójta Gminy A;

2) art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 885 ze zm., zwanej dalej u.f.p.), poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że spełnienie warunków, o których mowa w normie prawnej zawartej w tym przepisie jest możliwe jedynie w warunkach dopuszczenia przez zamawiającego konkurencji między wykonawcami;

3) art. 4 ust. 8 p.z.p., poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż:

- regulacja zawarta w zarządzeniu umożliwia Wójtowi Gminy A udzielenie tego rodzaju zamówień wyłącznie grupie wybranych - faworyzowanych wykonawców, w sytuacji gdy regulacja ta zawiera obiektywne przesłanki warunkujące odstąpienie od stosowania przedmiotowego regulaminu,

- przedmiotową zmianą zarządzenia Wójt Gminy A wyłączył spod generalnych reguł udzielania zamówień podprogowych wskazanych przez siebie wykonawców zamieszczonych na tzw. liście rekomendowanych wykonawców, w sytuacji gdy regulacja ta zawiera obiektywne przesłanki warunkujące odstąpienie od stosowania przedmiotowego regulaminu;

4) art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016r. poz. 23, zwanej dalej k.p.a.), poprzez niezastosowanie zasady praworządności, w myśl której organ administracji państwowej ma obowiązek działania na podstawie i w granicach prawa, co w niniejszej sprawie wiązało się z wydaniem rozstrzygnięcia nadzorczego wbrew przepisom prawa materialnego i przyznanych w tym zakresie organowi norm kompetencyjnych, jak również wbrew przepisom postępowania administracyjnego;

5) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. polegające na niepodjęciu jakichkolwiek kroków w celu rozpatrzenia materiału dowodowego i jego dowolnej ocenie wyrażającej się w szczególności w przyjęciu, że działanie Wójta Gminy A w zakresie zmiany zarządzenia nr [...] nosi znamiona arbitralności i umożliwia wójtowi gminy udzielanie zamówień publicznych, których wartość nie przekracza 30.000,00 euro wyłącznie określonej grupie wybranych - faworyzowanych wykonawców, w sytuacji gdy regulacja ta zawiera obiektywne przesłanki warunkujące odstąpienie od stosowania przedmiotowego regulaminu;

6) art. 7 k.p.a. przez naruszenie zasady dochodzenia prawdy obiektywnej przy wydawaniu przedmiotowego rozstrzygnięcia nadzorczego, skutkującej przyjęciem, że działanie wójta Gminy A w zakresie zmiany zarządzenia nr [...] nosi znamiona arbitralności i umożliwia wójtowi gminy udzielanie zamówień publicznych, których wartość nie przekracza 30.000,00 euro wyłącznie określonej grupie wybranych - faworyzowanych wykonawców, w sytuacji gdy regulacja ta zawiera obiektywne przesłanki warunkujące odstąpienie od stosowania przedmiotowego regulaminu;

7) art. 10 k.p.a. przez niezapewnienie właściwego, czynnego udziału strony w postępowaniu z uwagi na fakt, iż Wójt Gminy A zawiadomienie o wszczęciu postępowania otrzymał w dniu 27 czerwca 2016r., natomiast termin na złożenie wyjaśnień organ nadzoru wyznaczył na dzień 30 czerwca 2016r., odmawiając skarżącemu przedłużenia tegoż terminu celem złożenia dodatkowych wyjaśnień, a następnie w dniu [...] lipca 2016r. wydał rozstrzygnięcie nadzorcze bez odniesienia się do wyjaśnień złożonych przez skarżącego w dniu 28 czerwca 2016r., co uniemożliwiło w konkretny i rzeczowy sposób ustosunkowanie się do argumentacji przedstawionej w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania;

8) art. 81 k.p.a. przez uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się w sposób rzeczowy i konkretny co do okoliczności mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy przed wydaniem rozstrzygnięcia nadzorczego, w związku z czym okoliczności faktyczne ustalone w postępowaniu nie mogą być uznane za udowodnione;

9) art. 107 k.p.a. w zw. z art. 91 ust. 5 u.s.g., poprzez niewskazanie w sentencji rozstrzygnięcia nadzorczego właściwych przepisów prawa materialnego, z którymi akt organu gminy jest niezgodny;

10) art. 91 ust. 3 u.s.g., poprzez niewskazanie w sentencji rozstrzygnięcia nadzorczego właściwych przepisów prawa materialnego, z którymi akt organu gminy jest niezgodny, a więc niezawarcie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia uzasadnienia prawnego, przedstawienie stanu faktycznego, który nie wypełnia hipotezy żadnych przepisów prawa prowadzących do wniosku o sprzeczności z prawem przedmiotowego zarządzenia, niezawarcie w uzasadnieniu wykładni przepisu prawa i jego zastosowania do przedmiotowego rozwiązania przyjętego w zarządzeniu wójta Gminy A, a tym samym nie wykazał naruszenia prawa, tym samym uzasadnienie to uniemożliwia kontrolę przez Sąd przedmiotowego rozstrzygnięcia nadzorczego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Lubelski wniósł o jej oddalenie i poparł stanowisko prezentowane w zaskarżonym akcie.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie stwierdził, że zgodnie z art. 4 pkt 8 p.z.p. przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30.000 euro. Ustawodawca dążył w ten sposób do uelastycznienia procedury udzielania zamówień publicznych i skróceniu czasu trwania postępowań o mniejszej wartości, tzw. podprogowych lub bagatelnych.

Ustawodawca nie nałożył na podmioty uczestniczące w obrocie gospodarczym obowiązku sporządzania regulaminów udzielania zamówień podprogowych, jednak jeżeli już regulamin taki został w gminie opracowany i stanowi akt prawa miejscowego, winien on pozostawać w zgodzie z obowiązującymi normami prawa. W omawianym zaś wypadku krąg wykonawców został zawężony do wskazanych na liście wykonawców rekomendowanych, która została opracowana w taki sposób, że dotyczy szerokiego spektrum przedmiotowego i w zasadzie wyczerpuje dziedziny aktywności gospodarczej gminy. Oznacza to, zdaniem Sądu, że w większości zamówień o wartości podprogowej nie mogliby uczestniczyć inni niż wskazani na liście wykonawcy. W takim wypadku bez znaczenia pozostaje rekomendacja, wynikająca z pozytywnych doświadczeń gminy z wcześniejszych kontraktów z danym wykonawcą. Jednostka publiczna winna bowiem wykazać, że ponosi wydatki publiczne w ramach określonej inwestycji w sposób celowy, oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadania. Taka weryfikacja jest natomiast możliwa wyłącznie w wypadku dopuszczenia konkurencyjności ofert, a brak konkurencyjności wyklucza obiektywizm postępowania i stanowi pole do nadużyć.

Zdaniem Sądu, warunki udziału w postępowaniu muszą być więc obiektywne i nie mogą sprowadzać się do wskazania podmiotu, z którym gmina już współpracowała, bowiem taki sposób działania wyklucza konkurencyjność. W ten sposób w oczywisty i istotny sposób narusza prawo, w tym zasadę wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP.

Sąd I instancji wskazał również, że postanowienie Regulaminu, wprowadzone zaskarżonym zarządzeniem, zawiera pojęcia niedookreślone (np. "kontynuacja usług, dostaw i robót budowlanych"), które mogą budzić wątpliwości co do zgodności z art. 32 ust. 2 p.z.p. Udzielanie bowiem kolejnych zamówień lub wielu zamówień w jednym czasie, dotyczących tego samego przedmiotu, na zbliżonych zasadach i temu samemu wykonawcy może być uznane za podział zamówienia, naruszający dyspozycję wskazanego przepisu.

Dlatego za bezzasadne Sąd uznał formułowane w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak też zarzut naruszenia przepisu art. 107 k.p.a., gdyż uzasadnienie prawne rozstrzygnięcia nadzorczego jest pełne i w wyczerpujący sposób przedstawia motywację organu, dzięki czemu poddaje się kontroli instancyjnej. Realizuje przy tym podstawowe zasady postępowania, w tym zasadę praworządności i zaufania do władzy publicznej.

Za niezasadny Sąd uznał także zarzut naruszenia przez organ nadzorczy przepisów postępowania, normujących udział strony w postępowaniu, tj. m.in. art. 10 § 1 k.p.a. i art. 81 k.p.a. W niniejszej sprawie Skarżący został bowiem powiadomiony o wszczęciu postępowania, zakreślono mu też termin na złożenie wyjaśnień i wniosków. Pomimo tego, że termin ten był obiektywnie krótki, Skarżący złożył obszerne pismo, w którym przedstawił swoje stanowisko (zbieżne ze stanowiskiem prezentowanym w skardze). Zostało ono poddane analizie organu przed wydaniem rozstrzygnięcia nadzorczego, o czym świadczy treść jego uzasadnienia. Wywody strony organ potraktował co prawda lakonicznie, jednak było to związane z tym, że ich w całości nie podzielił, przedstawiając własną argumentację i zauważając, że stanowisko strony pozostaje bez wpływu na dokonaną ocenę. Wcześniej organ wyjaśnił przyczyny odmowy przedłużenia stronie terminu na złożenie wyjaśnień. Strona nie została zatem pozbawiona czynnego udziału w postępowaniu i była w stanie podjąć efektywne działania w kierunku zapewnienia ochrony swoich interesów.

Dodatkowo Sąd stwierdził, że stosownie do art. 91 ust. 5 u.s.g., w postępowaniu nadzorczym przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się odpowiednio. W postępowaniu nadzorczym nie zbiera się materiałów i dowodów mających na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy, a zatem nie mają w nim zastosowania przepisy regulujące gromadzenie i przeprowadzanie dowodów, w tym wskazywana w skardze zasada prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 k.p.a, zasada oficjalności postępowania dowodowego wyrażona w art. 77 k.p.a. i zasada oceny dowodów wyrażona w art. 80 k.p.a. Rozstrzygnięcie nadzorcze stwierdza bowiem sprzeczność uchwały lub zarządzenia organu gminy z prawem materialnym oraz przepisami ustrojowymi, a nie z przepisami regulującymi postępowanie w indywidualnych sprawach rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych. Sąd I instancji uznał zatem, że zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Lubelskiego odpowiada prawu, a podniesione w nim argumenty są trafne.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skargę kasacyjną wniósł Wójt Gminy A, domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie w razie zaistnienia przesłanek z art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.) jego uchylenia i uchylenia w całości zaskarżonego rozstrzygnięcia nadzorczego Wojewody Lubelskiego z dnia [...] lipca 2016r. nr [...], a w każdym z tych przypadków także zasądzenia kosztów postępowania. Wyrokowi Sądu I instancji skarżący kasacyjnie zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 148 p.p.s.a. polegające na tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie uwzględnił skargi i nie uchylił zaskarżonego rozstrzygnięcia na podstawie art. 148, mimo naruszenia w toku postępowania przez organ nadzoru przepisów:

a) art. 6 k.p.a., poprzez niezastosowanie zasady praworządności, w myśl której organ administracji państwowej ma obowiązek działania na podstawie i w granicach prawa, co w niniejszej sprawie wiązało się z wydaniem rozstrzygnięcia nadzorczego wbrew przepisom prawa materialnego i przyznanych w tym zakresie organowi norm kompetencyjnych, jak również wbrew przepisom postępowania administracyjnego;

b) art. 7 k.p.a., przez naruszenie zasady dochodzenia prawdy obiektywnej przy wydawaniu przedmiotowego rozstrzygnięcia nadzorczego, skutkującej przyjęciem, że działanie Wójta Gminy A w zakresie zmiany zarządzenia nr [...] z dnia [...] czerwca 2014r. nosi znamiona arbitralności i umożliwia Wójtowi Gminy udzielanie zamówień publicznych, których wartość nie przekracza 30.000,00 euro wyłącznie określonej grupie wybranych - faworyzowanych wykonawców, w sytuacji gdy regulacja ta zawiera obiektywne przesłanki warunkujące odstąpienie od stosowania przedmiotowego regulaminu;

c) art. 10 k.p.a., przez niezapewnienie właściwego, czynnego udziału strony w postępowaniu z uwagi na fakt, iż Wójt Gminy A zawiadomienie o wszczęciu postępowania otrzymał w dniu 27 czerwca 2016r., natomiast termin na złożenie wyjaśnień Organ Nadzoru wyznaczył na dzień 30 czerwca 2016r. odmawiając Skarżącemu przedłużenia tegoż terminu celem złożenia dodatkowych wyjaśnień, a następnie w dniu [...] lipca 2016r. wydał rozstrzygnięcie nadzorcze bez odniesienia się do wyjaśnień złożonych przez Skarżącego w dniu 28 czerwca 2016r. co uniemożliwiło Skarżącemu w konkretny i rzeczowy sposób ustosunkowanie się do argumentacji przedstawionej w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania;

d) art. 81 k.p.a., przez uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się w sposób rzeczowy i konkretny co do okoliczności mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy przed wydaniem rozstrzygnięcia nadzorczego, w związku z czym okoliczności faktyczne ustalone w postępowaniu nie mogą być uznane za udowodnione;

e) art. 107 k.p.a. w zw. z art. 91 ust. 5 u.s.g., poprzez niewskazanie w sentencji rozstrzygnięcia nadzorczego właściwych przepisów prawa materialnego, z którymi akt organu gminy jest niezgodny;

f) art. 91 ust. 3 u.s.g., poprzez niewskazanie w sentencji rozstrzygnięcia nadzorczego właściwych przepisów prawa materialnego z którymi akt organu gminy jest niezgodny, a więc niezawarcie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia uzasadnienia prawnego, przedstawienie stanu faktycznego, który nie wypełnia hipotezy żadnych przepisów prawa prowadzących do wniosku o sprzeczności z prawem przedmiotowego zarządzenia, niezawarcie w uzasadnieniu wykładni przepisu prawa i jego zastosowania do przedmiotowego rozwiązania przyjętego w zarządzeniu Wójta Gminy A, a tym samym nie wykazał naruszenia prawa, tym samym uzasadnienie to uniemożliwia kontrolę przez Sąd przedmiotowego rozstrzygnięcia nadzorczego;

2. art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Lubelskiego, które powinno być wyeliminowana z obrotu prawnego;

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. albowiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie nie wyjaśnił w sposób należyty podstawy prawnej rozstrzygnięcia;

4. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. wobec nieprzedstawienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku takich ustaleń, jakie mogłyby być podstawą do oddalenia skargi;

II. przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

1. art. 85 w zw. z art. 91 ust. 1 u.s.g., poprzez ich błędną wykładnię a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Lubelskiego z dnia [...] lipca 2016r. odpowiada prawu, w sytuacji gdy:

– zarządzenie Wójta Gminy A nr [...] z dnia [...] sierpnia 2015r. nie pozostaje w wyraźnej sprzeczności z jakimkolwiek przepisem prawa i spełnia wszelkie wymogi prawne dla jego funkcjonowania w obrocie prawnym,

– Wojewoda Lubelski wydał rozstrzygnięcie bez jakiejkolwiek analizy przedmiotowej regulacji wprowadzonej zarządzeniem nr [...], opierając się na czysto teoretycznych rozważaniach, których w żaden sposób nie można odnieść do regulacji wprowadzonych przez Wójta Gminy A;

2. art. 44 ust. 3 u.f.p., poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że spełnienie warunków, o których mowa w normie prawnej zawartej w tym przepisie jest możliwe jedynie w warunkach dopuszczenia przez zamawiającego konkurencji między wykonawcami;

3. art. 4 ust. 8 pzp w zw. z art. 91 ust. 1 u.s.g., poprzez ich błędną wykładnię a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż przedmiotowa regulacja w sposób oczywisty i istotny narusza prawo, w tym zasadę wyrażona, w art. 32 Konstytucji RP (zasada równości podmiotów), w sytuacji gdy regulacja ta zawiera obiektywne przesłanki warunkujące odstąpienie od stosowania przedmiotowego regulaminu.

W uzasadnieniu skarżący kasacyjnie stwierdził, że zarządzenie Wójta Gminy A nr [...] z dnia [...] sierpnia 2015r. nie stoi w wyraźnej sprzeczności z jakimkolwiek przepisem prawa, a w szczególności z art. 32 Konstytucji RP, a organ nadzoru i WSA w Lublinie pominęli istotę zamówień podprogowych. W ocenie skarżącego kasacyjnie, regulacja zawarta w zarządzeniu spełnia wszystkie wymogi zawarte w ustawie o finansach publicznych. Natomiast zarówno Sąd I instancji, jak i organ nadzoru powołują się na argumentację, która ma charakter wyłączenie spekulatywny i wyłącznie teoretyczny i nie odnosi się w żaden sposób do regulacji, której nieważność stwierdzono zaskarżonym rozstrzygnięciem nadzorczym. Skarżący kasacyjnie zarzucił też, że wyznaczenie mu zbyt krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień jedynie fikcyjnie zapewniało realizację prawa do czynnego udziału strony w postępowaniu, czego WSA w Lublinie nie zauważył.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm., cyt. dalej jako p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być:

1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna jest sformalizowanym i profesjonalnym środkiem prawnym, co oznacza, że sposób ujęcia jej zarzutów wyznacza granice rozpoznawania sprawy kasacyjnej.

Skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych oraz ich uzasadnienie (art. 176 p.p.s.a.). Przytoczenie podstaw kasacyjnych to wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania, które w ocenie skarżącego zostały naruszone przez sąd pierwszej instancji i precyzyjne wyjaśnienie, na czym polegało niewłaściwe zastosowanie lub błędna wykładnia prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez sąd pierwszej instancji. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Rozpoznając skargę kasacyjną w tak zakreślonych granicach, stwierdzić należy, że nie została ona oparta na usprawiedliwionych podstawach i z tego powodu nie została przez Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniona.

W skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia zarówno przepisów postępowania, które miało mieć istotny wpływ na wynik sprawy jak i przepisów prawa materialnego. Zasadniczo w pierwszej kolejności rozpatrzeniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania. W niniejszej sprawie zarzuty te jednak w sposób bezpośredni zostały powiązane z zarzutami naruszenia przez Sąd I instancji prawa materialnego przez błędną wykładnię i podniesione jako konsekwencja naruszenia prawa materialnego, stąd ocena przez Naczelny Sąd Administracyjny zarzutów naruszenia przepisów postępowania wymaga uprzedniego odniesienia się do istoty problemu w niniejszej sprawie, tj. do poprawności dokonanej przez Sąd I instancji wykładni przepisów wskazanych w skardze kasacyjnej i opartego na jej podstawie wniosku, że wydane rozstrzygnięcie nadzorcze było zgodne z prawem, gdyż zakwestionowane przepisy zarządzenia Wójta Gminy A naruszały prawo.

Zakwestionowana regulacja zawarta w zarządzeniu Wójta Gminy A dotyczyła ustalonych Regulaminem zasad udzielania zamówień w Urzędzie Gminy A, których wartość nie przekracza 30.000 euro, wyłączając zastosowanie tego Regulaminu w stosunku do zamówień udzielanych wykonawcom wpisanym na listę wykonawców rekomendowanych i ustalając zasady wpisu wykonawców na tę listę.

Z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że w odniesieniu do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30.000 euro, nie stosuje się przepisów tej ustawy (art 4 pkt 8 p.z.p.). W odniesieniu zatem do zamówień o mniejszej wartości niż próg wskazany w ustawie, procedura ich udzielania nie musi być sformalizowana w takim stopniu, jak przewiduje to ustawa Prawo zamówień publicznych. Nie zwalania to jednak podmiotów publicznych wydatkujących środki publiczne w kwotach poniżej progu przewidzianego w ustawie Prawo zamówień publicznych z konieczności przestrzegania przepisów regulujących zasady wydatkowania środków publicznych. Procedury udzielania takich zamówień mogą być uproszczone, nie mogą one jednak być zupełnie dowolne, naruszając obowiązujące podmioty publiczne zasady gospodarowania środkami publicznymi.

Należy uznać, że w rozpoznawanej sprawie organ nadzoru zasadnie zakwestionował rozwiązanie zawarte w dodanym ust. 9 do § 3 Regulaminu udzielania zamówień w Urzędzie Gminy A. Zasadnie bowiem przyjął organ nadzoru, że wyłączając zastosowanie tego Regulaminu w stosunku do zamówień udzielanych wykonawcom wpisanym na listę wykonawców rekomendowanych i ustalając zasady wpisu wykonawców na tę listę, krąg potencjalnych wykonawców w istocie został zawężony do podmiotów umieszczonych na liście wykonawców rekomendowanych. Sporządzenie tej listy zostało powierzone pracownikowi na stanowisku ds. zamówień publicznych na wniosek Kierownika Zamawiającego, a kryteria dokonania tego wpisu zostały ustalone w sposób ograniczający, a nawet wręcz uniemożliwiający konkurencję. Takie uregulowanie kręgu podmiotowego potencjalnych wykonawców oznacza, że w większości zamówień o wartości podprogowej nie mogliby uczestniczyć wykonawcy inni niż wskazani na liście rekomendowanych wykonawców.

Gmina jako jednostka samorządu terytorialnego, jest jednostką sektora finansów publicznych, o których mowa w art. 9 pkt. 2 u.f.p. Wydatkowanie przez nią środków publicznych podlega zatem zasadom właściwym dla tego sektora. Jej gospodarka finansowa ma więc być jawna (art. 33 ust. 1 u.f.p.), a wydatki publiczne w ramach określonej inwestycji muszą być ponoszone w sposób celowy, oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadania (art. 44 ust. 3 u.f.p.).

Weryfikacja przestrzegania przez jednostkę sektora finansów publicznych powyższych zasad jest możliwa wyłącznie w wypadku dopuszczenia konkurencyjności ofert. Przyjęte w zakwestionowanej regulacji kryterium w postaci rekomendacji wynikającej z pozytywnych doświadczeń gminy z wcześniejszych kontraktów z danym wykonawcą, odrywa się od powyższych, wskazanych przez ustawodawcę kryteriów wydatkowania środków publicznych. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia finansowanego ze środków publicznych muszą być obiektywne i nie mogą sprowadzać się do wskazania podmiotu, z którym gmina już współpracowała, bowiem taki sposób wyklucza konkurencyjność. Zasadnie zatem w rozstrzygnięciu nadzorczym uznano, że wprowadzony zakwestionowanym przez organ nadzoru przepisem brak konkurencyjności ofert, narusza powyższe zasady dokonywania wydatków ze środków publicznych i może stanowić pole do nadużyć. Zasadnie zatem Sąd I instancji za zgodny z prawem uznał pogląd organu nadzoru, że poprzez wprowadzenie przez organ gminy takiej regulacji doszło do naruszenia przytoczonych powyżej przepisów prawa, a także wynikającego z zasady równości (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP) zakazu dyskryminacji w życiu gospodarczym, wyrażonego w art. 32 ust. 2 Konstytucji RP.

Zasadnie również wobec zakwestionowanej regulacji podniesiono zarzut potencjalnej możliwości naruszania zasad wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych. Trafnie bowiem zwrócono uwagę na nieprecyzyjność regulacji polegającą na objęciu nią "kontynuacji usług, dostaw i robót budowlanych", co może prowadzić do obchodzenia wymogów formalnych wynikających z Prawa zamówień publicznych polegającego na niezgodnym z prawem dzieleniu zamówień. Udzielanie bowiem kolejnych zamówień lub wielu zamówień w jednym czasie, dotyczących tego samego przedmiotu "o takim samym lub zbliżonym charakterze i zakresie" temu samemu wykonawcy, może prowadzić do podziału zamówienia naruszającego dyspozycję przepisu art. 32 ust. 2 p.z.p., który przewiduje, że "Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia". Przy udzielaniu zamówień publicznych nie może zaistnieć nawet tylko potencjalna możliwość arbitralnego wyboru wykonawcy przez zamawiającego, w oparciu o subiektywną ocenę faworyzowanego ("rekomendowanego") wykonawcy. Dotyczy to wszelkich zamówień finansowanych ze środków publicznych, także zatem tych, które formalnie nie są objęte ustawą Prawo zamówień publicznych (por. m.in. J. Andała-Sępkowska, Zamówienia publiczne do 30.000 euro. Komentarz praktyczny ABC, Lex). Podkreślono to zresztą w uzasadnieniu do projektu ustawy z dnia 14 marca 2014r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2014r., poz. 423; druk sejmowy nr 1638) wskazując, że podniesienie kwoty progowej do 30.000 euro jest możliwe przy zapewnieniu przejrzystych i jednoznacznych oraz nienaruszających zasady niedyskryminacji lub swobodnego przepływu towarów i usług procedur wewnętrznych zamawiającego, dotyczących zamówień podprogowych. Wprowadzenie zatem bez podstawy prawnej kryterium naruszającego wskazane powyżej zasady, prawidłowo zostało uznane w sprawie za naruszające wynikającą z art. 7 Konstytucji RP zasadę praworządności i legalności działania organów władzy publicznej.

Zasadnie również organ nadzoru odwołał się do zasad wynikających z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 24 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, z której § 18 wynika, że "Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężenie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców". W Komunikacie wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) wskazano, że postanowienia Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczące rynku wewnętrznego mają również zastosowanie do zamówień nieobjętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych. W Komunikacie tym wskazano najważniejsze zasady postępowania w przypadku zamówień o małej wartości, wskazując m.in. obowiązek odpowiedniego upublicznienia informacji, związany z obowiązkiem przejrzystości, który polega na zapewnieniu konkurencji i umożliwieniu dostępu do zamówienia; zagwarantowanie bezstronnych i uczciwych procedur udzielania zamówień podprogowych, niedyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, równy dostęp dla podmiotów gospodarczych, zaś w przypadku ograniczenia liczby wnioskodawców zaproszonych do składania ofert – zapewnienie przejrzystości i niedyskryminacji. Wprowadzone zakwestionowaną regulacją zarządzenia ograniczenie konkurencyjności te zasady narusza.

Mając powyższe na uwadze, za bezzasadne uznać należy podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące zarówno naruszenia prawa materialnego, jak i prawa procesowego.

Niezasadny jest podniesiony w punkcie II.1. skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 85 w zw. z art. 91 ust. 1 u.s.g., poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Lubelskiego z dnia [...] lipca 2016r. odpowiada prawu. Wobec wskazanych powyżej argumentów nie jest bowiem trafny pogląd skarżącego kasacyjnie, że zakwestionowane zarządzenie Wójta Gminy A nr [...] z dnia [...] sierpnia 2015r. nie pozostaje w wyraźnej sprzeczności z jakimkolwiek przepisem prawa i spełnia wszelkie wymogi prawne dla jego funkcjonowania w obrocie prawnym, a organ nadzoru wydał rozstrzygnięcie bez jakiejkolwiek analizy przedmiotowej regulacji, opierając się na czysto teoretycznych rozważaniach. Analiza argumentacji zawartej w rozstrzygnięciu nadzorczym dowodzi, że sformułowano w nim wobec zakwestionowanych przepisów zarządzenia konkretne zarzuty naruszenia zasad udzielania zamówień ze środków publicznych, które uznać należy za prawidłowe. Rozstrzygnięcie nadzorcze zostało zatem wydane zgodnie ze wskazanym w art. 85 kryterium nadzoru, tj. kryterium zgodności z prawem i przy zachowaniu zasad wydawania rozstrzygnięć nadzorczych wynikających w art. 91 ust. 1 u.s.g.

Niezasadny jest także podniesiony w punkcie II.2. skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 44 ust. 3 u.f.p. W świetle powołanych powyżej argumentów zasadnie przyjęto w rozpoznawanej sprawie, że spełnienie warunków, o których mowa w normie prawnej zawartej w tym przepisie jest możliwe jedynie w warunkach dopuszczenia przez zamawiającego konkurencji między wykonawcami.

Nie jest też uzasadniony zarzut podniesiony w punkcie II.3. skargi kasacyjnej naruszenia art. 4 ust. 8 pzp w zw. z art. 91 ust. 1 u.s.g., poprzez ich błędną wykładnię a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż przedmiotowa regulacja w sposób oczywisty i istotny narusza prawo, w tym zasadę wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP. Nietrafnie bowiem uważa skarżący kasacyjnie, że zakwestionowana regulacja zarządzenia zawiera obiektywne przesłanki warunkujące odstąpienie od stosowania przedmiotowego regulaminu. Zgodnie z powołanymi powyżej argumentami, regulacja ta przewidując sporządzenie listy wykonawców rekomendowanych, może prowadzić do subiektywizmu w wyborze wykonawców, ograniczającej konkurencyjność, a więc prowadzącej do dyskryminacji w rozumieniu art. 32 Konstytucji RP.

W konsekwencji, wobec niezasadności podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów materialnoprawnych, nieuzasadnione są stanowiące ich następstwo zarzuty naruszenia przepisów postępowania, podniesione w punktach I.1-4 skargi kasacyjnej.

Wobec niezgodności z prawem zakwestionowanego rozstrzygnięciem nadzorczym przepisu zarządzenia, nie doszło do naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 148 p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. Zasadnie bowiem Sąd I instancji oddalił skargę, przedstawiając w sposób należyty, zgodny z wymogami art. 141 § 4 p.p.s.a., podstawy prawne rozstrzygnięcia i jego uzasadnienie.

Niezasadne są także podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Trafnie zwrócił uwagę Sąd I instancji, że postępowanie nadzorcze nie jest klasycznym postępowaniem administracyjnym. Zgodnie z treścią art. 91 ust. 5 u.s.g., w postępowaniu nadzorczym przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się odpowiednio. Wskazane w skardze kasacyjnej przepisy art. 6, art. 7, art. 10, art. 81 i art. 107 k.p.a. znajdują zatem w postępowaniu nadzorczym jedynie odpowiednie zastosowanie. Celem rozstrzygnięcia nadzorczego jest ocena zgodności z prawem materialnym oraz przepisami ustrojowymi uchwały lub zarządzenia organu gminy, a nie z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego regulującymi postępowanie w indywidualnych sprawach rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych, te bowiem co do zasady nie mają zastosowania w procedurze podejmowania uchwały lub wydawania zarządzenia. Należy zatem za trafną uznać dokonaną przez Sąd I instancji ocenę, że w tej sprawie nie doszło do naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów k.p.a.

Oceniając, czy przy wyznaczeniu terminu na złożenie wyjaśnień nie doszło do nadmiernego ograniczenia uprawnień jednostki samorządu terytorialnego do udziału w postępowaniu nadzorczym, należy mieć na uwadze fakt, że organ nadzoru związany jest relatywnie krótkim terminem na wydanie rozstrzygnięcia nadzorczego (30 dni od dnia doręczenia mu kwestionowanej uchwały lub zarządzenia). Wyznaczony skarżącemu kasacyjnie termin na zapoznanie się z aktami i złożenie wyjaśnień był rzeczywiście krótki, ale nie pozbawił go czynnego udziału w tym postępowaniu i możliwości ustosunkowania się do argumentacji przedstawionej przez organ nadzoru w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania nadzorczego. Z tej możliwości skarżący kasacyjnie skorzystał i do tej argumentacji odniósł się organ nadzoru w wydanym rozstrzygnięciu nadzorczym, nie podzielając jednak jej zasadności.

Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że prawidłowo Sąd I instancji ocenił, iż rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Lubelskiego odpowiada prawu, a podniesione w nim argumenty są trafne. Wobec uznania, że skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, zaś wyrok Sądu I instancji jest zgodny z prawem, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną, działając na podstawie art.184 p.p.s.a.