Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 662/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 233 par. 1 pkt 1, art. 245 par 1 pkt 2, art. 240 par. 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 135 ust.2, art. 33 ust. 1, art. 50 ust. 1, art. 59 pkt 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4,
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 35 ust. 1, art. 29 ust. 2
journal: Dz.U. 1992 nr 68 poz 341
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.
article: art. 29 ust.2
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.C 2007 nr 306 poz 1 art. 34, art. 49, art. 56,
law: Traktat z Lizbony Zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską (2007/C 306/01).

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2014 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji umarzającej postępowanie oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.; dalej: O.p.) w zw. z art. 8 oraz art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201. poz. 1540 z późn. zm.; dalej: u.g.h.), po rozpatrzeniu odwołania C. G. Sp. z o.o. z/s w W. od decyzji Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] lutego 2010 r.-. utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Mianowicie, strona wniosła o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2010 r. Przedmiotową decyzją Minister Finansów umorzył postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w B.

We wniosku strona odwołała się do treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 F. i inni) wskazując, iż przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi i jako takie wymagały stosownej notyfikacji.

Przytoczony powyżej wyrok został opublikowany w Dz. Urz. UE w dniu 29 września 2012 r.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. Minister Finansów odmówił wznowienia przedmiotowego postępowania. Następnie w wyniku odwołania strony z dnia [...] grudnia 2012 r., Minister Finansów decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. uchylił ww. decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Pismem z dnia [...] października 2012r. C. G. Sp. z o.o. ponownie złożyła wniosek ci wznowienie postępowania dotyczącego umorzenia postępowania w przedmiocie udzielenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w B.

Z uwagi na fakt, iż z żądaniem wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkl 11 Ordynacji podatkowej wystąpił uprawniony podmiot, a jednocześnie nie zaistniały przesłanki skutkujące odmową wznowienia postępowania, Minister Finansów, postanowieniem z dnia [...] września 2013 r. wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną z dnia [...] lutego 2010 r. w celu przeprowadzenia postępowania, o którym mowa w art. 243 § 2 O.p.

Po przeprowadzeniu postępowania Minister Finansów nie stwierdził istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p. i tym samym - stosownie do art. 245 § pkt 2 powołanej ustawy - decyzją z dnia [...] października 2013 r. odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] lutego 2010 r.

Pismem z dnia [...] października 2013 r. strona wniosła odwołanie od ww. decyzji.

Pismem z dnia [...] listopada 2013 r. organ, zgodnie z art. 200 O.p., poinformował stronę o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

W wyniku rozpatrzenia ww. odwołania Minister Finansów, decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] października 2013 r. w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] lutego 2010 r.

Skargę na powyższą decyzję Ministra Finansów wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie strona, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie "fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony (...) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego".

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, a także zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Ponadto Strona wniosła o zwolnienie z kosztów sądowych.

W odpowiedzi na powyższą skargę Minister Finansów stwierdza, co następuje.

W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Tym samym, utraciła moc ustawa z dnia l lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.)

Stosownie do art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. O.p., chyba że ustawa stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 120 O.p, organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Oznacza to, że podejmują tylko takie czynności, do których są umocowane wyraźnym przepisem prawa i tylko w zakresie upoważnienia.

W myśl art. 129 ust. 2 u.g.h., postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Artykuł 6 ust. 1 przedmiotowej ustawy reguluje dopuszczalne miejsca prowadzenia działalność w zakresie gier na automatach. Zgodnie z przedmiotowym przepisem działalność taka może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zatem, w świetle powyższych przepisów udzielenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne, a postępowanie w tej sprawie wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych należało umorzyć.

Podkreślić należy, że wznowienie postępowania jest instytucją dającą możliwość ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy podatkowej zakończonej ostatecznym rozstrzygnięciem, jeżeli postępowanie, w którym została ona wydana, było dotknięte wadą określoną w art. 240 § 1 ustawy O.p. (wyrok WSA z dnia [...] stycznia 2009 r. sygn. akt [...]). O.p. opiera wznowienie postępowania na dwóch przesłankach:

a) rozstrzygnięcia sprawy decyzją ostateczną,

b) wystąpienia jednej z wyliczonych wyczerpująco w art. 240 § 1 powołanej ustawy podstaw wznowienia.

W pierwszej kolejności organ miał obowiązek zbadać formalne podstawy żądania wznowienia postępowania z punktu widzenia w ogóle dopuszczalności uruchomienia wskazanego trybu nadzwyczajnego. Negatywny wynik takiego badania uzasadnia odmowę wznowienia postępowania, co nastąpić może w związku z jego podmiotową lub przedmiotową niedopuszczalnością albo w związku z uchybieniem terminu do wniesienia żądania o wznowienie postępowania, w zakresie określonym w art. 241 § 1 pkt 2 O.p. już we wstępnym (wyjaśniającym) etapie postępowania o wznowienie postępowania.

Jeśli postępowanie jest dopuszczalne, organ podatkowy, do którego wpłynął wniosek o wznowienie postępowania zakończonego rozstrzygnięciem ostatecznym, wydaje postanowienie o wznowieniu postępowania, które następnie stanowi podstawę do przeprowadzenia postępowania, co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy (art. 243 § 1 i 2 O.p.).

Celem wznowionego postępowania jest ustalenie, czy postępowanie zwykłe było dotknięte określonymi wadami i usunięcie ewentualnych wadliwości zakończonego postępowania zwykłego. Konieczne następnie staje się także ustalenie, czy i w jakim zakresie wadliwość postępowania zwykłego wpłynęła na byt prawny decyzji ostatecznej wydanej w zwykłym postępowaniu (wyrok WSA z dnia [...] sierpnia 2009 r. sygn. akt. [...]).

Należy również podkreślić, że wznowienie postępowania jest instytucją procesową, która umożliwia weryfikację ostatecznych decyzji podatkowych z powodu wad postępowania, samej decyzji (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 października (sygn. akt II SA 1241/98).

W postępowaniu w sprawie wznowienia postępowania organ nie może ponownie weryfikować sprawy we wszystkich jej aspektach, nie bacząc na istnienie podstaw wznowienia.

Art. 245 O.p. zawiera wyczerpujący katalog rozstrzygnięć organu podatkowego po przeprowadzeniu postępowania w sprawie wznowienia postępowania. Mianowicie, treścią decyzji wydanej w sprawie wznowienia postępowania może być:

- uchylenie w całości lub w części decyzji dotychczasowej - w przypadku wskazanym w art. 245 § 1 pkt 1;

- odmowa uchylenia decyzji dotychczasowej w całości albo w części - w przypadkach wskazanych w art. 245 § 1 pkt 2 i 3.

Ustalenie, że nie wystąpiła żadna z okoliczności, stanowiących przesłanki wznowienia postępowania, uniemożliwia ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy. Odejście od zasady trwałości decyzji ostatecznej jest uzasadnione zaistnieniem jednej z przesłanek wznowienia postępowania. Brak przesłanek wznowienia postępowania powoduje, że decyzji ostatecznej nie można uchylić. W przypadku nie stwierdzenia istnienia przesłanek wznowienia, organ prowadzący to postępowanie wydaje decyzję odmawiającą uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części (wyrok WSA z dnia [...] września 2006 r. sygn. akt [...]).

W niniejszej sprawie strona wniosła o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2010 r., na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 O.p., wskazując jako przesłankę uzasadniającą wznowienie postępowania wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (sprawa F. i inni).

W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, iż norma art. 240 § 1 pkt 11 O.p. nie wskazuje, że do jej zastosowania wystarczy samo istnienie wyroku ETS lub wprowadzenie w jego wyniku zmian w ustawodawstwie krajowym. Przeciwnie, ustawa ta jednoznacznie i bezwarunkowo wskazuje, iż wyrok ETS musi mieć wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. O tym czy dany wyrok ETS może być podstawą do wznowienia postępowania nie przesądza sam fakt wydania go po wydaniu decyzji ostatecznej, wyrok ten musi dotyczyć również wykładni przepisów prawa stanowiących podstawę wydania danej decyzji i mieć wpływ na dokonywaną po wydaniu decyzji ostatecznej ocenę jej zgodności z prawem unijnym w ten sposób, że: "w świetle orzeczenia Trybunału powinna zapaść decyzja o innej treści" (wyrok WSA z dnia [...] stycznia 2009 r. sygn. akt [...], wyrok WSA z dnia [...] listopada 2008 r. sygn. akt [...]).

Nietrafna jest uwaga strony, że TSUE przesądził techniczny charakter przepisów u.g.h. Analiza orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości prowadzi bowiem do wniosku, że zakwestionowane przepisy u.g.h. zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. Określenia użyte w orzeczeniu, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, czy że "mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne oznacza, ze ustalenia, czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach procedury krajowej. Zatem w sprawie należy dokonać dodatkowych ustaleń pozwalających na odpowiedź na pytania zawarte w pkt 37, 38 i 39 uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości (wyrok WSA z dnia [...] maja 2013 r. sygn. akt III SA/Kr 119/13, wyroki NSA: z dnia 20 lutego 2013r. sygn. akt II GSK 424/11, sygn. akt II GSK 423/11. sygn. akt II GSK 307/11, z dnia 19 maja 2013r., sygn. akt II GSK 476/11).

Ponadto wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w powołanych wyżej wyrokach zawarł zalecenia co do postępowania organu w przedmiocie wniosków o udzieleniu przedłużeniu zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach. Tym samym, należy bezspornie uznać, że, wbrew twierdzeniom Strony, TSUE w wydanym wyroku, nie przesądził o technicznym charakterze wskazanych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych. W przeciwnym razie rozważania NSA byłyby bezprzedmiotowe.

Sądy administracyjne w ukształtowanej, po wyroku TSUE, linii orzeczniczej, potwierdzają powyższą interpretację orzeczenia TSUE. I tak, WSA w Opolu w wyroku z dnia [...] września 2013 r., sygn. akt [...] podkreślił, że "W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż". Podobne stanowisko zajął WSA w Opolu w wyroku z dnia [...] listopada 2013 r., sygn. akt [...]) 1 3. a także WSA we Wrocławiu (patrz wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia [...].10.2013r. - sygn. akt [...], sygn. akt [...], [...].10.20131- sygn. akt [...], sygn. akt [...], z [...].10.2013r. - sygn. akt [...], sygn. akt [...], z [...].10.2013r. - sygn. akt [...], sygn. akt [...], z [...].10.2013r. - sygn. akt [...], sygn. akt [...], z [...].10.2013r. - sygn. akt [...], sygn. akt [...], sygn. akt [...], z [...].09.2013r. - sygn. akt [...], sygn. akt [...]).

Na uwagę zasługuje także stanowisko przedstawione przez WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia [...] października 2013 r., sygn. akt [...]. Sąd, w odniesieniu do art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wskazał, że gdyby przepis ten automatycznie jako przepis techniczny utracił moc obowiązującą z chwilą wydania przedmiotowego wyroku TSUE, to Trybunał Konstytucyjny nie zajmowałby się tym przepisem w kontekście oceny jego zgodności z ustawą zasadniczą.

Jak wskazał Sąd "Nie bez znaczenia przy badaniu legalności zaskarżonej decyzji pozostaje więc fakt, że Trybunał Konstytucyjny - mimo wcześniejszego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. - nie umorzył postępowania w sprawie obejmującej art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze odmienny zakres kompetencji obu Trybunałów, nie można jednak pominąć unormowania zawartego w art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.).

Gdyby bowiem podzielić pogląd, że skutkiem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. jest niedopuszczalność stosowania art. 135 ust. 2 u.g.h., wówczas Trybunał Konstytucyjny - który nie jest właściwy do weryfikacji wykładni prawa unijnego i oceny jej skutków - powinien był umorzyć postępowanie, skoro akt normatywny w zakwestionowanym zakresie (art. 135 ust. 2 u.g.h.) utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał".

Skoro zatem Trybunał Konstytucyjny uznał moc obowiązującą art. 135 ust. 2, to nie można podważyć mocy obowiązującej także innych przepisów przejściowych u.g.h. tylko dlatego, że były one przedmiotem ww. orzeczenia TSUE. Nie sposób także przyjąć, jak tego chce strona, że charakter techniczny przepisu "wynika (...) z treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE".

przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią żadnych barier.

Strona w skardze, przytaczając argumenty, przemawiające jej zdaniem za technicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych, odwołuje się do rynku automatów do gier o niskich wygranych. Tymczasem przedmiotem niniejszego postępowanie jest działalność w zakresie gier na automatach w salonie gier na automatach. Gry te podlegają zasadniczo różnemu reżimowi niż gry na automatach o niskich wygranych.

Strona w skardze wskazuje na charakter techniczny przepisów przejściowych u.g.h. oraz ich wpływ na sprzedaż automatów, a wpływ ten, w opinii strony, potwierdzają dane dotyczące ilości eksploatowanych na rynku polskim automatów do gier o niskich wygranych. Strona przy tym pomija, iż dla stwierdzenia wpływu regulacji na rynek nie wystarczy ograniczyć się wyłącznie do liczby eksploatowanych automatów do gier bez uwzględnienia innych czynników mających wpływ na tę liczbę, a także możliwości wykorzystywania automatów do gier. Próba takiej jednostronnej "analizy" jest obarczona błędem i nieobiektywna. Z góry zakłada bowiem, że wyłączny wpływ na rynek automatów do gier ma u.g.h. Przepisy ustawy u.g.h. nie stoją na przeszkodzie dalszej eksploatacji automatów do gier na rynku unijnym.

Sprowadzając możliwe wykorzystanie automatów do gier do rynku polskiego strona ogranicza się w swoich rozważaniach wyłącznie do automatów do gier o niskich wygranych, co jak wskazano powyżej, ze względu na przedmiot niniejszego postępowania, nie jest uzasadnione.

Strona w skardze, posługując się argumentem spadku popytu na automaty do gier ogranicza się wyłącznie do rynku krajowego, pomijając całkowicie możliwość prowadzenia wymiany handlowej także z podmiotami z innych państw, a także możliwość wykorzystania automatów do gier w innych państwach UE. Tymczasem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych przepisów u.g.h. automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć. aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie", a nie bynajmniej o "obrocie krajowym", i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót tego typu towarami, ale także o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, i iiwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Należy zatem podkreślić, że rynek automatów do gier w Europie jest znaczny. Natomiast ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE.

Wskazał na to WSA w Rzeszowie, który w wyroku o sygn. akt [...] podkreślił że znaczenie działalności w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych dla integracji europejskiej ma charakter marginalny - odnosi się to w sposób oczywisty także do automatów do gier, które urządzane były w salonach gier na automatach.

Prawidłowość stanowiska organu w powyższej kwestii potwierdza także stanowisko sądów administracyjnych wyrażone w wielu orzeczeniach, zapadłych już po ww. wyroku TSUE. I tak, WSA w Opolu z dnia [...] września 2013r., sygn. akt [...] wskazał, że "Jeśli zaś chodzi o ustalenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, Sąd zgadza się z organami, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym, ponadto w tej mierze organ celny trafnie wywiódł, wspierając swe twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych. Tego rodzaju okoliczności zdecydowanie nie pozwalają zaaprobować twierdzenia, że na zmniejszenie obrotu ocenianymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania u.g.h., ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie". Podobne stanowisko zajął także WSA we Wrocławiu w ww. wyrokach.

Skoro zatem u.g.h. nie ustanawia barier dla swobodnego przepływu automatów do gier, to nie można mówić o technicznym charakterze przepisów tej ustawy. Przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są bowiem jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE, a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TFUE).

Sam Trybunał Sprawiedliwości zauważa, że w dyrektywie 98/34/WE dlatego został ustanowiony mechanizm prewencyjnej kontroli przepisów technicznych, gdyż przepisy, które mieszczą się w zakresie tej dyrektywy mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Podkreślić należy, że działalność w zakresie gier na automatach w salonie gier na automatach prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie u.g.h. może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Natomiast, zgodnie ze stanowiskiem TSUE, wyrażonym w pkt 34 ww. wyroku, "z uwagi na to, że przepis przejściowy u.g.h. pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie u.g.h., to trzeba wobec tego stwierdzić. iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych". Stwierdzenie to w pełni dotyczy także działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier.

Oceniając wpływ ww. wyroku TSUE na właściwości lub sprzedaż automatów, podkreślić należy, że działalność w zakresie gier na automatach może być kontynuowana w kasynach gry. Natomiast zakres działalności w kasynie gry jest szerszy, z uwagi na oferowanie obok gier na automatach także gier cylindrycznych oraz gier w karty, co wpływa na poszerzenie kręgu klientów, a tym samym ma wpływ na zwiększenie dochodów.

Jednocześnie wskazać należy, iż zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami, jeżeli podmiot ten jest nadal zainteresowany wykonywaniem działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach. Procedura uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przebiega w zasadzie w tożsamy sposób co niegdyś procedura uzyskania zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. Odmienność stanowią jedynie zmienione w stosunku do poprzedniej regulacji limity lokalizacyjne, określone w art. 15 ust. 1 u.g.h. Zatem, w tym wypadku nie można mówić o zwiększeniu się formalności w zakresie podejmowania działalności.

Wskazać ponadto należy, iż przepisy obowiązującej obecnie u.g.h., w stosunku do obowiązującej poprzednio ustawy o grach i zakładach wzajemnych umożliwiają nowym podmiotom łatwiejszy dostęp do rynku hazardowego. Należy bowiem mieć na uwadze, że u.g.h. w odróżnieniu od obowiązujących wcześniej przepisów, nie przewiduje możliwości przedłużania udzielonych koncesji. Tym samym, urządzania gier na automatach w kasynach gry w miejscowości, w której prowadzona jest taka działalność, nie musi już czekać na wygaśnięcie obowiązującej koncesji [...] lat, a jedynie [...]. Powyższe, w połączeniu z określonymi w u.g.h. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie zawierała tych wymogów) wymogami ogłaszania przez Ministerstwo Finansów na bieżąco informacji, zarówno o wygasających koncesjach na kasyna gry (art. 50 ust. 1 ustawy), jak i o złożonych przez poszczególne podmioty wnioskach o udzielenie zezwolenia na prowadzenie kasyn gry w poszczególnych miejscowościach (art. 33 ust. 1 ustawy), stanowi czynnik zwiększający dostęp do reglamentowanego rynku gier hazardowych dla podmiotów, które są zainteresowane kontynuowaniem dotychczasowej działalności w zakresie gier na automatach prowadzonej dotychczas w salonach gier czy też punktach gier na automatach o niskich wygranych, w nowych ośrodkach gier - kasynach gry.

Wraz z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył maksymalną ilość automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry do [...] sztuk (co odpowiada maksymalnemu limitowi automatów eksploatowanych w salonach gier na automatach, na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych).

Ponadto, aby użytkować dalej automat przeznaczony do salonu gier w kasynie gry nie jest konieczna zmiana jego właściwości.

Tym samym, nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier, które wykorzystywane były w salonach gier na automatach. Mogą one bowiem funkcjonować jako automaty w kasynach gry. Ponadto nie można wykluczyć takiej much li kaci i automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych.

Analiza, której konieczność przeprowadzenia wynika z ww. wyroku TSUE, nie może ograniczyć się tylko do jednego aspektu, ale dla oceny wpływu przepisów u.g.h na właściwości lub sprzedaż automatów do gry należy uwzględnić kompleksowo całą sytuację na rynku gier hazardowych, w tym wszystkie możliwości wykorzystania automatów.

Zwiększenie liczby możliwych do zainstalowania automatów w kasynach maksymalnie z [...] do [...] sztuk jest równowagą dla przepisów u.g.h. ograniczających urządzanie, gier na automatach poza kasynami, a eksploatacja automatów do gry w kasynach gry jest tylko jedną z możliwości ich zagospodarowania. Co więcej, przeniesienie automatów do gry z salonów gier na automatach do kasyn gry nie wymaga ich przeprogramowania. Jak jednak wskazują Sądy Administracyjne w swych orzeczeniach, jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu - jak niewadliwie ustaliły organy celne - nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi" (tak m.in. wyrok WSA w Opolu z dnia 30 września 2013 r.).

Natomiast trafnie w swych wyrokach przyjął WSA we Wrocławiu, że "Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc, nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur.

Sam fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu".

Możliwość eksploatacji automatów do gry w kasynach gry należy rozpatrywać w szczególności z ogólną liczbą kasyn, których prowadzeniem są w ogóle zainteresowane same podmioty. Mamy bowiem do dnia dzisiejszego do czynienia z utrzymującą się sytuacją, w której limit kasyn gry na terenie Polski nie został wykorzystany, zatem możliwość użytkowania automatów w kasynach gry (czyli bez zmiany właściwości urządzeń) ciągle istnieje. Jedynie więc od samych zainteresowanych podmiotów zależy, czy wyrażą chęć uzyskania stosownej koncesji na prowadzenie kasyna gry i tym samym możliwość użytkowania automatów do gier.

Również podkreślenia wymaga, iż przez cały okres obowiązywania u.g.h., podmioty działające na rynku gier na automatach nie wykorzystały w pełni oferowanych przez ww. ustawę możliwości w zakresie urządzania gier na automatach w ośrodkach gier. I tak, wskazać należy, że na koniec roku 2010 na 52 kasyna gry, jakie mogły być zlokalizowane na terenie Polski, na wniosek zainteresowanych podmiotów udzielono jedynie 33 koncesji. Na koniec roku następnego liczba udzielonych koncesji wzrosła jedynie do 34. Również na koniec roku 2012 nadal pozostawały wolne lokalizacje na urządzanie gier na automatach w kasynach gry na terenie Polski.

W tym miejscu podkreślić także należy, że podmioty prowadzące działalność zarówno w kasynach gry, jak i salonach gier na automatach, nie wykorzystywały w pełni możliwości jakie dawały im przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz przepisu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie eksploatowania maksymalnej ilości automatów do gier w poszczególnych ośrodkach gier.

Co prawda nie jest możliwe ze względów czysto praktycznych szczegółowe przedstawienie sytuacji w tym zakresie, należałoby bowiem przedstawić osobno statystykę na kiedy z poszczególnych dni roku z uwzględnieniem ilości automatów, które były użytkowane dokładnie w tym czasie. Jednakże dla zobrazowania ogólnej sytuacji można posłużyć się przybliżonymi danymi ukazującymi średnie wykorzystanie limitów automatów do gier jakie mogły być eksploatowane w salonach gier na automatach oraz kasynach gry w latach 2008-2011.

I tak, na przestrzeni roku 2008 prowadzono działalność średnio w 242 salonach gier na automatach, w których eksploatowanych było 6508 automatów. Z powyższego wynika, że średnio w jednym salonie gier eksploatowanych było 27 automatów. Analogiczna sytuacja miała miejsce w latach 2008-2011. Na przestrzeni roku 2009 prowadzono działalność średnio w 279 salonach gier na automatach, w których eksploatowanych było 7623 automatów. Średnio w jednym salonie gier eksploatowanych było więc blisko 27 automatów. W roku 20! i> prowadzono działalność średnio w 276 salonach gier na automatach, w których eksploatowanych było 7603 automatów. Średnio w jednym salonie gier eksploatowanych było więc ponownie 27 automatów. Analogiczna sytuacja miała miejsce w roku 2011 kiedy prowadzono działalność średnio w 253 salonach gier na automatach, w których eksploatowanych było 6992 automatów. Ponownie średnia eksploatowanych automatów na jeden salon gier wyniosła więc jedynie 27 urządzeń.

Przypomnieć w tym miejscu należy, iż zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych maksymalna dopuszczalna liczba automatów eksploatowanych w salonie gier wynosiła [...].

W przypadku kasyn gry sytuacja kształtowała się w sposób następujący. Na przestrzeni roku 2008 prowadzono działalność średnio w 27 kasynach gry na automatach, w których eksploatowanych było 668 automatów. Z powyższego wynika, że średnio w jednym kasynie gry były eksploatowane 24 automaty. Analogiczna sytuacja miała miejsce w latach 2009-2011. I tak, na przestrzeni roku 2009 prowadzono działalność średnio w 28 kasynach gry, w których eksploatowanych było 699 automatów. Średnio w jednym kasynie były więc 24 automaty. W odniesieniu do roku 2010 prowadzono działalność średnio w 30 kasynach gry, w których eksploatowanych było 705 automatów. Średnio w jednym kasynie eksploatowane były więc 23 automaty. Analogiczna sytuacja miała miejsce w roku 2011, kiedy prowadzono działalność średnio w 33 kasynach gry, w których eksploatowanych było 760 automatów. Ponownie średnia eksploatowanych automatów na jedno kasyno wyniosła więc 23.

Natomiast zgodnie z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych maksymalna dopuszczalna liczba automatów eksploatowanych w kasynie gry wynosiła 30. Dopiero wejście w życie u.g.h. umożliwiło użytkowanie w kasynach gry automatów do gier w ilości 70 sztuk. Niemniej jednak, w okresie, gdy obowiązywał zwiększony maksymalny limit automatów do gier (od 1 stycznia 2010 r.) średnia liczba eksploatowanych automatów do gier w kasynach gry nie uległa zwiększeniu.

Z powyższego wynika, że pomimo istniejącej możliwości umieszczenia i eksploatowania w jednym salonie gier 70 automatów oraz jednym kasynie gry 30 (a od 1 stycznia 2010 r. - 70) automatów w przeważającej części ośrodków maksymalne limity nie były wykorzystywane.

Co więcej, w przypadku salonów gier na automatach ustawowe limity były wykorzystywane w mniej niż 50%. Oznacza to, że podmioty same wpływały i wpływają na wielkość obrotów automatami, nie wykorzystując w pełni możliwości wynikających z ustawy.

Mając na uwadze realny stopień wykorzystania przez podmioty limitów dotyczących ilości automatów eksploatowanych w salonach gier na automatach stwierdzić należy, że przepisy obowiązującej od początku 2010 r. u.g.h. dawały i dają nadal możliwość wykorzystywania użytkowanych dotychczas w salonach gier na automatach urządzeń a nowych ośrodkach gier - kasynach gry, jednakże podmioty z przyczyn niezależnch od organu, nie wykorzystują w pełni możliwości, jakie daje im w tym zakresie powołana wyżej ustawa. Co szczególnie istotne, przeniesienie urządzeń użytkowanch dotychczas w salonach gier na automatach do kasyn gry nie wiąże się dla podmiotów żadnymi dodatkowymi nakładami (brak zmiany właściwości urządzeń).

Wskazać w tym miejscu należy, iż nastąpił również przepływ podmiotów z segmentu salonów gier na automatach do sektora kasyn gry. Podmioty te uzyskały koncesje na prowadzenie kasyn gry i prowadzą w tym zakresie działalność. Należy więc stwierdzić, że kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów Zatem w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla tych automatów.

Ponadto w segmencie salonów gier na automatach zaobserwować można tendencję do rezygnacji przez podmioty posiadające zezwolenia na prowadzenie salonów gier na automatach z ich prowadzenia (na długo przed wygaśnięciem zezwolenia), bądź też do zawieszania działalności na okresy przekraczające ustawowy okres zawieszenia, co w konsekwencji skutkuje cofnięciem zezwolenia, w oparciu o art. 59 pkt 4 u.g.h.

Same spółki w innych postępowaniach toczących się przed Ministrem Finansów jako główną przyczynę spadku przychodów w kategorii gier na automatach wskazywały rentowność. Co więcej, także w ostatnim czasie w postępowaniu prowadzonym przed Ministrem Finansów ze względu na spadek popytu na tego rodzaju gry jedna ze spółek sama wniosła o zmniejszenie wskazanej w zezwoleniu liczby automatów do gier w salonie gry.

W ramach innego z postępowań spółka stwierdziła natomiast, że "główną przyczyną spadku rentowności w tej kategorii (automatów do gier o niskich wygranych - przyp. organu) było zmniejszenie ilości aktywnych punktów gier oraz ograniczanie ilości aktywnych automatów w punktach z uwagi na ich rentowność. (...) nawet przy ograniczeniach co do liczby posiadanych zezwoleń Spółka posiada wystarczający potencjał do wykorzystania w latach następnych".

Wskazane czynniki, w szczególności związane ze spadkiem rentowności działalności w zakresie gier na automatach, przełożyły się bezpośrednio nie tylko na wycofywanie się podmiotów z sektora gier na automatach w salonach gier, ale także miały wpływ na ilość automatów eksploatowanych w salonach gier poniżej maksymalnych limitów określonych dla tego rodzaju działalności.

I tak, wskazać należy, że przykładowo w roku 2010 podmioty zrezygnowały z prowadzenia [...] salonów gier, w roku 2011 z [...] salonów, a w roku 2012 z dalszych [...]. Ponadto we wskazanym okresie Minister Finansów cofnął [...] zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach.

Zatem zmniejszenie się liczby salonów gier jest spowodowane upływem okresu, na jaki zostały udzielone zezwolenia (co i tak by nastąpiło), ale także wcześniejszą rezygnacją z ich prowadzenia oraz cofnięciem zezwoleń przez Ministra Finansów z powodu działania przez podmioty z naruszeniem przepisów prawa. W tym miejscu należy podkreślić, iż rezygnacja z prowadzenia salonu gier na automatach dotyczyła m.in. lokalizacji salonu gier na automatach w W.

Mając na uwadze wykazane powyżej zmiany stanu prawnego polegające na możliwości umieszczania w kasynach gry większej ilości automatów do gier, podnieść należy, że jest możliwe przesunięcie segmentu gier na automatach do kasyn gry, a dla spółek dotychczas prowadzących działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier nie musi oznaczać to likwidacji działalności, ale jej przekształcenie (tworzenie kasyn) lub możliwość włączenia się do działalności w kasynach (np. poprzez dostrzegalne na rynku aporty posiadanych automatów do spółek ubiegających się o koncesje na prowadzenie kasyna gry W tym miejscu podkreślić należy, że w toczącej się przed Ministrem Finansów w |2012 r. sprawie, w której tytułem aportu do spółki ubiegającej się o koncesję na prowadzenie kasyna gry wniesiono przez spółkę działającą dotychczas na rynku gier na automatach o niskich wygranych, automaty do gier, wartość każdego z nich oceniono na kwotę [...] zł, co zaprzecza prezentowanej w skardze tezie o drastycznym spadku wartości automatów do gry.

Strona w skardze, koncentrując się na liczbie automatów do gier o niskich wygranych podaje liczby dotyczące automatów do gier o niskich wygranych zakupionych przez inne spółki w związku z planowanymi zezwoleniami. Zdaniem strony, późniejsze umorzenie postępowań w sprawie udzielenia zezwoleń spowodowało realny wpływ na obrót automatami skoro nie będą mogły być one wykorzystane.

Podkreślając, że niniejsza sprawa nie dotyczy automatów do gier o niskich wygranych, wskazać jednak należy, że przyjęte przez stronę założenie jest obarczone błędem. Nie sposób bowiem oceniać wpływu ustawy na rynek automatów skoro, jak sama strona, zaznacza spółki, które je zakupiły nie miały możliwości ich legalnego użytkowania, ani też nie miały gwarancji uzyskania stosownych zezwoleń. Ustawa o grach i zakładach wzajemnych uzależniała uzyskanie zezwolenia od spełnienia przesłanek podmiotowych i przedmiotowych, określonych w jej przepisach. Zatem sam fakt wystąpienia z wnioskiem o udzielenie albo przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier nie oznaczał absolutnego obowiązku po stronie organu uwzględnienia każdorazowo takiego wniosku.

Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia [...] sierpnia 2009 r., sygn. akt [...] "Zezwoleniem jest nie tylko zezwolenie wydane po raz pierwszy, ale również określone rodzajowo zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry, w salonie gier na automatach, w salonie gry bingo pieniężne oraz w zakresie zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych, bez względu na to, czy zostało udzielone po raz pierwszy, czy też raz kolejny. Skoro ustawa nie reguluje odrębnie treści zezwolenia "przedłużanego" oznacza to, iż przepis art. 35 ust. 1 ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, określający treść (zakres) zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier, stosuje się zarówno w przypadku udzielania zezwolenia po raz pierwszy, jak i w przypadku przedłużania go. Zezwolenie "przedłużane" wydaje się zatem tak samo jak zezwolenie nowe, wydawane po raz pierwszy".

Podkreślić należy, że zgodnie z art. 29 ust. 2 ww. ustawy salony gier na automatach oraz salony gry bingo pieniężne mogły być lokalizowane w miejscowościach liczących do 100 tys. mieszkańców - jeden salon. Na każde kolejne rozpoczęte 100 tys. mieszkańców liczba dozwolonych salonów gier zwiększał się o 1.

Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia [...] kwietnia 2006 r., sygn. akt [...] "w dziedzinie gier losowych i zakładów wzajemnych przewidziana w art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) "możliwość lokalizacji" odnosi się do uprawnień organu właściwego do udzielania zezwoleń i jest jednym z podstawowych wyznaczników przyznanego mu uznania administracyjnego, obejmującego również możliwość - w ramach ustalonego limitu - decydowania o ilości salonów gier w określonej miejscowości".

Z uwagi na to, że ww. ustawa przewidywała limity lokalizacyjne dla salonów gier na automatach, to w przypadku, gdy o jedno zezwolenie ubiegał się więcej niż jeden podmiot spełniający określone w ustawie warunki, minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłaszał i przeprowadzał przetarg, co z istoty powodowało, że nie każdy zainteresowany podmiot mógł uzyskać zezwolenie.

Jak podkreśla się w orzecznictwie w przypadku działalności reglamentowanej zainteresowany musi liczyć się z tym, że plany podjęcia działalności, w związku z tym nawet złożenie kompletnego wniosku o udzielenie koncesji czy zezwolenia, jak również kompletnej oferty w postępowaniu przetargowym, nie gwarantuje, że wnioskowaną koncesję albo zezwolenie uzyska (wyrok WSA sygn. akt [...] z dnia [...] lutego 2013r., sygn. akt [...] z dnia [...] maja 2013 r.).

Nieuprawnione są twierdzenia strony o wpływie art. 135 ust. 2 u.g.h. na "drastyczny" spadek liczby eksploatowanych automatów do gier.

Podkreślić należy, że WSA we Wrocławiu w powołanym wyroku z dnia [...] października 2013 r., sygn. akt [...], nie stwierdził jakoby przepis ten miał charakter techniczny, podkreślając iż Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się w kwestii zgodności tego przepisu z Konstytucją. Gdyby zaś podzielić pogląd, że skutkiem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. jest niedopuszczalność stosowania art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (tzn., gdyby uznać, że jest to przepis techniczny), wówczas Trybunał Konstytucyjny - który nie jest właściwy do weryfikacji wykładni prawa unijnego i oceny jej skutków - powinien był umorzyć postępowanie, skoro akt normatywny w zakwestionowanym zakresie (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał".

Także WSA w Opolu w wyroku z dnia [...] września 2013, sygn. akt [...] uznał, że "sama konstrukcja przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach".

Nie sposób pominąć stanowiska samego Trybunału Konstytucyjnego w tej sprawie, który w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, wskazał, że uprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie dawała podmiotom prawa do żądania zmiany lokalizacji punktu gier, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Zmiana taka dopuszczalna była w trybie art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego. Jednakże spółki prowadzące działalność nie mogły zakładać, że na ich żądanie zostanie ona dokonana.

Odnosząc się do krytycznych uwag strony odnośnie ograniczenia funkcjonowania branży hazardowej po wprowadzeniu nowych przepisów, wskazać należy, że nie można uznać, iż przepisy u.g.h. stanowią barierę niemożliwą do pokonania skoro, jak już zaznaczono, spółki przenoszą działalność z salonów gier do kasyn, a niejednokrotnie uzyskawszy koncesję na prowadzenie kasyna gry decydują się na wcześniejsze zamknięcie salonów gier. Także Strona miała i nadal ma możliwość ubiegania się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie znajduje przy tym uzasadnienia twierdzenie zawarte w skardze, iż nie ma realnych możliwości ubiegania się "operatorów automatów do gier o niskich wygranych o koncesje na prowadzenie kasyn gry". W praktyce bowiem szereg spółek, które działały i działają na rynku gier na automatach w salonach gier / powodzeniem ubiegało się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyn gry.

WSA w Opolu w powołanym wyżej wyroku opowiedział się "za poglądem wyrażonym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu między innymi w sprawach: sygn. akt [...] - wyrok z dnia [...] sierpnia 2013 r., [...] wyrok z dnia [...] lipca 2013 r., że wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości UE zawarta w punkcie 34 orzeczenia prciudycjalnego nie zawiera jednoznacznego stwierdzenia o marginalizacji czy też zapaści wilku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (a więc także jej art. 135 ust. 2 - uwaga Sądu) nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Z ostrożności procesowej, odnosząc się do wywodów strony odnośnie możliwości wy korzystania automatów do gier o niskich wygranych w kasynach gry, podkreślić należy, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki i wysokości wygranej. Dla gracza, wizualnie te automaty (automaty do gier o niskich wygranych i automaty do gier) niczym się nie różnią:

Jak wynika z posiadanych przez organ informacji w praktyce w kasynach gry są umieszczane automaty, w których stawka jest bardzo niska wynosząca nawet 2 gr, a więc nawet niższa niż ta, jaka jest w automatach niskowygraniowych (dane pochodzą z Izby Celnej w S.). Zatem podmioty działające na rynku przystosowują się do istniejących warunków, a kasyna gry otwierają się na mniej zasobnych klientów. Przyczynia się to zatem do rozwoju kasyn gry. Nie można zatem mówić o marginalizacji rynku gier na automatach, ale o jego ewolucji.

Nie jest również prawdą, że automat do gier o niskich wygranych, aby mógł być wykorzystany w kasynie jako automat do gier musiałby zmienić swój status prawny i przejść powtórny proces rejestracji, którą poprzedzają badania automatu. Należy bowiem podkreślić, że poświadczenie rejestracji automatów jest ważne przez [...] lat, co oznacza że każdy automat do gier o niskich wygranych może zostać przeniesiony w tym okresie do kasyna gry bez ponownego badania jeżeli nie ingeruje się w oprogramowanie m.in. poprzez zmianę wysokości stawki i wygranej. A jak z powyższego wynika stawki, za które gra się na automatach w kasynach wynoszą nawet [...] gr. Natomiast ponowne badanie przez jednostkę badającą i ponowna rejestracja będzie rzeczywiście konieczna, jeżeli nastąpi ingerencja w oprogramowanie np. jeżeli automat będzie miał zmienianą wysokość stawki i wygranej. Niemniej obowiązek ponownej rejestracji w przypadku zmiany wysokości stawek i wygranych dotyczy wszystkich automatów, a nie tylko automatów do gier o niskich wygranych.

O rzekomym wpływie przepisów u.g.h. na rynek automatów do gier nie mogą także świadczyć powołane przez stronę w skardze dane dotyczące automatów do gier o niskich wygranych.

Ponownie podkreślić bowiem należy, że niniejsza sprawa dotyczy działalności w zakresie automatów do gry w salonach gier na automatach. Ponadto tok rozumowania Spółki, zakładający, że "wszystkie dotychczas eksploatowane na rynku automaty do gier powinny znaleźć miejsce w kasynach gry" jest nieuzasadniony. Jak wynika z przedstawionego w niniejszej odpowiedzi na skargę stanowiska nie można ograniczyć możliwości eksploatacji automatów do gier wyłącznie do jednego aspektu - ich wykorzystania w kasynach gry z pominięciem innym możliwych zastosowań.

Nie można także, jak to robi strona, bazować wyłącznie na teoretycznych rozważaniach w oderwaniu od realiów, a już zupełnie nieuzasadnione jest posługiwanie się argumentem braku możliwości wykorzystania automatów do gier zakupionych na potrzeby potencjalnych przyszłych zezwoleń. Żadna spółka nie miała bowiem gwarancji uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Zatem podejmowanie ryzyka w postaci zakupu urządzeń, które nie wiadomo, czy w ogóle będą mogły być użyte do legalnej działalności, z samej swej istoty było nieracjonalne i obarczone dużym ryzykiem, które teraz strona próbuje przerzucić na państwo.

Bez znaczenia jest także podnoszony przez stronę czynnik ekonomiczny w postaci spadku wartości automatów do gier. Podkreślić należy, że prowadzenie działalności gospodarczej zawsze obarczone jest pewnym ryzykiem, w które należy wliczyć zarówno spadek wartości towarów, zmianę koniunktury na rynku czy zmiany prawa. Z konstytucyjnej zasady ochrony zaufania do prawa stanowionego przez państwo nie wynika bowiem, że każdy może zawsze ufać, iż prawne unormowanie jego praw i obowiązków nie ulegnie na przyszłość zmianie na jego niekorzyść. Ocena zależy od treści dokonywanych przez prawodawcę zmian i sposobu ich wprowadzenia, przy uwzględnieniu całokształtu okoliczność i oraz konstytucyjnego systemu wartości (wyrok Trybunału Konstytucyjnego K 3/99 z dnia. 28 kwietnia 1994 r.)

Ponadto, co strona w skardze sama przyznaje, powołując się na orzeczenie TSUE w sprawie c-267/03, "większa lub mniejsza wartość produktu lub usługi bądź wielkość rynku produktu bądź usługi nie są okolicznościami istotnymi z punktu widzenia obowiązku notyfikacji." Tym bardziej niezrozumiałe jest, że strona usiłuje wykazać, że mimo wszystko spadek wartości towaru wskazuje na techniczny charakter przepisów. Teza ta, jak z powyższego wynika, jest nieuprawniona.

0ceniając wpływ przepisów na sprzedaż automatów należy wziąć pod uwagę również następujące kwestie:

1. automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji,

2. nasycenie rynku,

3. zapasy magazynowe, nadwyżki automatów do gier,

4. możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej); wskazać przy tym należy, że maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (z przyczyn spowodowanych awariami, wymianą sprzętu, zakończeniem eksploatacji automatów). Wskazać tu należy, iż w przypadku automatów stosowanych w salonach gier na automatach nie ma potrzeby ich przeprogramowania, bowiem są to automaty tożsame z automatami wykorzystywanymi w kasynach gry (nie ma zmiany właściwości produktu),

5. na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich, pozwalające na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier,

6. faktyczną ilość eksploatowanych automatów do gier przed i po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego należy jednoznacznie stwierdzić, że na poziom eksploatacji automatów do gier wykorzystywanych w salonach gier na automatach mają wpływ różne czynniki, w tym ekonomiczne. Tym samym, nie można zaakceptować tezy prezentowanej przez stronę, iż wpływ taki wywarły wyłącznie uregulowania u.g.h. Podobne stanowisko prezentowane jest również przez sądy w wyrokach powołanych w odpowiedzi na skargę.

Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przedstawioną analizę, nie sposób przyjąć, iż przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przeszkodę w handlu automatami do gier.

Przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i nie stanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy.

Przepisami nie stanowiącymi przeszkód w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE są w szczególności regulacje prawne dotyczące nie samego towaru jako takiego, ale dotyczące sposobów sprzedaży towaru, a odnoszące się np. do jego reklamy, promocji, miejsca, czasu lub sposobu wprowadzania na rynek, sposobu jego używania. Jeżeli dana regulacja krajowa wpływa w identyczny sposób (zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym) na sprzedaż (komercjalizację) towarów krajowych oraz pochodzących z innych państw członkowskich, to wówczas nie stanowi zakazanej przez art. 34 TFUE przeszkody w swobodnym przepływie towarów (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 17 grudnia 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1899/12).

W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości nie są przepisami technicznymi przepisy krajowe, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej wymogowi uprzedniego zezwolenia (wyrok z dnia 22 stycznia 2002r., C-390/99), czy przepisy dotyczące godzin zamknięcia sklepów, nieregulujące wymaganych cech produktu (wyrok z dnia 20 czerwca 1996 , C -418/93 do C-421/93).

Reasumując, przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane tutaj przepisy me są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wskazać należy, iż obowiązek notyfikacji norm i aktów prawnych wynika z przepisów prawa. Obowiązek ten ma miejsce tylko i wyłącznie w odniesieniu do norm i aktów prawnych, dla których przepisy taki obowiązek przewidują. O tym, czy dany akt podlega notyfikacji decydują zatem przepisy określające obowiązek notyfikacji, nie zaś strona, która tezę o takim obowiązku formułuje na potrzeby konkretnego postępowania. Zatem, procesowi notyfikacji nie podlega każdy akt prawny, lecz tylko taki który zawiera regulację, co do której obowiązek notyfikacji został przewidziany.

Nie może świadczyć o obowiązku notyfikacji u.g.h. wskazywana w skardze dokonana przez stronę analiza bliżej nieokreślonych projektów aktów prawnych przesyłanych przez inne państwa członkowskie do Komisji Europejskiej celem notyfikacji. Polski ustawodawca przyjął tryb, polegający na wyłączeniu na etapie przygotowywania projektu u.g.h. część przepisów, która w opinii ekspertów bezdyskusyjnie podlegała obowiązkowi notyfikacji, została wyodrębniona z projektu ustawy o grach hazardowych do odrębnego procedowania. Przepisy te zostały notyfikowane Komisji Europejskiej pod numerem 2010/225 i dopiero po zakończeniu procesu notyfikacji weszły w życie jako nowelizacja u.g.h. pod nazwą ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). W pozostałym zakresie uznano natomiast, że nie ma obowiązku notyfikacji projektowanych przepisów. Zatem Komisji Europejskiej zostały przesłane wyłącznie przepisy, które takiemu obowiązkowi podlegały.

W tym miejscu organ przywołał stanowisko Prokuratora Generalnego zawarte w piśmie z dnia 31 lipca 2013 r. w sprawie ozn. P 32/12, iż cyt: "Treść art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/UE jasno wskazuje, że obowiązek notyfikacji obejmuje jedynie te przepisy krajowe, które w istocie stanowią przepisy techniczne, a nie przepisy krajowe, które mogą zostać uznane za przepisy techniczne dopiero w przyszłości".

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Grecji (C-65/05) podkreślił, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, że przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem unijnym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego wymienionymi w art. 30 WE lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału (zob. wyrok w sprawie C-65/05, pkt 31 oraz wyrok z dnia 24 listopada 2005 r. w sprawie (-366/04 Schwarz, Zb. Orz. 2005, str. 1-10139, pkt 30).

Należy także zwrócić uwagę na stanowisko wyrażone m.in. w rezolucji Parlamentu Europejskiego nr 2008/2215 (INI) z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych on linę. W dokumencie tym podkreślono prawo państw członkowskich poddania rynków gier hazardowych szczególnej regulacji i kontroli z uwagi na negatywne skutki uboczne hazardu i pojawiające się przy tej okazji zjawiska patologiczne.

Dodatkowo należy zauważyć, iż art. 49 TFUE i następne nie stoją na przeszkodzie takiemu ustawodawstwu krajowemu, pod warunkiem, że jest ono uzasadnione względami polityki społecznej i przeciwdziałania nadużyciom finansowym.

Co więcej, okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidziane w przedmiotowych przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnich z prawem unijnym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią.

"Do władz krajowych wyłącznie należy także wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu." (pkt 75, 79, 81, 87-88 uzasadnienia wyroku ETS z dnia 11 września 2003 r. w sprawie C-6/01, Anomar i in.).

Bezpodstawne jest twierdzenie, że nie istniała na rynku gier hazardowych sytuacja uzasadniająca wprowadzone regulacje. Przeczy temu dokonana przez ustawodawcę analiza sytuacji, znajdująca odzwierciedlenie w uzasadnieniu projektu ustawy o grach hazardowych. Ponadto sądy administracyjne, oceniając charakter spornych przepisów ustawy o grach hazardowych wskazały, że kwestionowane uregulowania zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to i z tego względu nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE (tak m.in. wyrok WSA w Opolu z dnia [...] września 2013 r., sygn. akt [...], z dnia [...] listopada 2013 r., sygn. akt [...] i powołane wyżej wyroki WSA we Wrocławiu).

Celowość wprowadzenia ww. ustawy potwierdziły także w swoich wyrokach sądy administracyjne. I tak, zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (wyrok z dnia [...] grudnia . sygn. akt [...]), przepisy ustawy o grach hazardowych nie tyle ograniczają działalność w zakresie gier hazardowych, co raczej mają na celu ucywilizowanie tej działalności, która nota bene nie jest zwykłą działalnością gospodarczą i niesie ze sobą wiele poważnych zagrożeń dla społeczeństwa.

Podzielając pogląd wyrażony w ww. wyroku WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia [...] października 2013 r., sygn. akt [...], dodatkowo wskazał, że "przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa. Nie sposób nie dostrzec, że przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia [...] stycznia 2013 r. sygn. akt III [...], wskazał, że "wprowadzane regulacje potwierdzają działanie rządu w celu ochrony życia i zdrowia obywateli, praworządności. Fakt stopniowego (w okresie 6 lat) ograniczenia dostępu do hazardu osób poniżej 18 roku zapewnia ich realizację" Powyższe, jak wynika z orzeczenia sądu, w zestawieniu z treścią § 5 ww. rozporządzenia Rady Ministrów wyłącza ustanowione regulacje z obowiązku ich notyfikacji.

Sądy w swych wyrokach wskazały, że przyjęte w u.g.h. rozwiązania są kompleksowe i proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych celów ochrony interesu publicznego. Stanowią one spójną i adekwatną całość zmierzającą do osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów i nie mogły być zastąpione innymi.

Podkreślić należy, że wskazane w zaskarżonej decyzji cele, jakie stawiał sobie ustawodawca uchwalając ustawę o grach hazardowych zostały wskazane w uzasadnieniu ustawy zatem, wbrew twierdzeniom strony, organ nie dokonywał uzasadnienia wprowadzonych przepisów ex post. Celowość ich wprowadzenia potwierdziły także w swoich wyrokach sądy administracyjne. I tak, zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (wyrok z dnia [...] grudnia 2012 r., sygn. akt [...]). przepisy ustawy o grach hazardowych nie tyle ograniczają działalność w zakresie gier hazardowych, co raczej mają na celu ucywilizowanie tej działalności, która nota bene nie jest zwykłą działalnością gospodarczą i niesie ze sobą wiele poważnych zagrożeń dla społeczeństwa.

Zauważyć nadto należy, że także Trybunał Sprawiedliwości (UE w ww. wyroku nie zakwestionował regulacji u.g.h. z punktu widzenia zasady proporcjonalności.

Z orzecznictwa Trybunału wynika, że proporcjonalność podejmowanych działań oceniać należy z uwzględnieniem celu, jakiemu działanie to ma służyć. Wziąć zatem należy pod uwagę cel, jaki przyświeca przepisom ustawy. Trybunał wielokrotnie orzekł, że uregulowanie gier losowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych. W braku harmonizacji w tym zakresie, do każdego państwa członkowskiego z osobna należy ocena w tych dziedzinach według własnej skali wartości wymogów związanych z ochroną danych interesów (wyrok w sprawie C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Bwin International, pkt 57 i tam przytoczone orzecznictwo).

Państwo członkowskie zmierzające do zapewnienia szczególnie wysokiego poziomu ochrony może w konsekwencji, jak przyznał to Trybunał w swym orzecznictwie, w sposób zasadny uznać, że jedynie nadanie praw wyłącznych jednemu podmiotowi, poddanemu ścisłemu nadzorowi ze strony organów władzy publicznej, może pozwolić zapanować nad ryzykiem związanym z sektorem gier losowych i realizować cel obejmujący przeciwdziałanie zachęcaniu do nadmiernych wydatków związanych z grami oraz zwalczanie uzależnienia od gier w sposób wystarczająco skuteczny (zob. podobnie w sprawach połączonych C-316/07, od C-358/07 do C-360/07, C-409/07 i C-410/07 StoB i in., pkt 81, 83; a także w sprawie (-212 08/eturf. pkt 41).

Skoro zatem, cel, jakim jest kontrola nad rynkiem gier hazardowych i ochrona graczy, uzasadnia w opinii Trybunału ustanawianie monopoli państwowych, a więc istotne ograniczenie możliwości świadczenia usług, to tym bardziej dopuszczalne są inne środki wprowadzane w celu ochrony graczy przed zagrożeniami związanymi z hazardem, mające mniej radykalny charakter.

Organ podtrzymuje także stanowisko dotyczące skutków prawnych przyjęcia przez państwo członkowskie określonych przepisów technicznych przy braku uprzedniej notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej. W dyrektywie 98/34/WE nie wskazano, jakie skutki prawne rodzą tego rodzaju działania. Tego rodzaju skutki prawne dopiero w swoim orzecznictwie określił Trybunał Sprawiedliwości, wskazując, iż jego stanowisko w tym zakresie jest jedynie przejawem pewnej interpretacji (wykładni) przepisów dyrektywy 98/34 WE i me wynika ono z przepisów tej dyrektywy expressis verbis, lecz jest przejawem wykładni celowościowej (tzn. wykładni słusznościowej, a nie literalnej), zmierzającej do zapewnienia dyrektywie większej skuteczności,

Jednocześnie podkreślić należy, iż mówiąc o sankcji prawnej Trybunał posługuje się trybem warunkowym, nie zaś trybem oznajmującym. Trybunał stwierdza bowiem w swoich wyrokach, że efektywność unijnej kontroli przewidzianej w dyrektywie 98/34/WE będzie większa, "jeżeli" przyjęta zostanie wskazana przez Trybunał interpretacja przepisów tejże dyrektywy. Nadto, w orzecznictwie dotyczącym dyrektywy 98/34/WE Trybunał konsekwentnie stwierdza, że ..niedopełnienie obowiązku notyfikowania stanowi istotne uchybiene proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd" (orzeczenia TS w sprawach: C-194/94 CIA Security International SA przeciwko Signalson SA and Securitel SPRL, Zbiór Orzeczeń 1996, s. 1-2201. pkt 48, 54-55; C-.2J(v97 Postępowanie karne przeciwko Johannes Martinus Lemmens, Zbiór Orzeczeń 1998. . 1-3711, pkt 33; C-443/98 Unilever Italia SpA przeciwko Central Food SpA, Zbiór Orzeczeń 2000, s. 1-7535, pkt 44; C-l59/00 Sapod Audic przeciwko Eco-Emballages SA. Zbiór Orzeczeń 2002, s. 1-5031. pkt 49; C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella. Zbiór Orzeczeń 2005, s. 1-7865, pkt 23; C-20/05 Postępowanie karne przeciwko Karłowi Josefowi Wilhelmowi Schwibbertowi, Zbiór Orzeczeń 2007, s. 1-9447, pkt 44; C-433 ;05 Postępowanie karne przeciwko Larsowi Sandstrómowi, Zbiór Orzeczeń 2010, s. I-2885. pkt 43; C-26/11 Belgische Petroleum Unie VZW i inni przeciwko Belgii, 31 stycznia 2()13r.. pkt 50).

Zatem, skoro, zdaniem Trybunału, brak dopełnienia przez państwo członkowskie wymaganej przez dyrektywę 98/34/WE notyfikacji przepisów technicznych jedynie "może" powodować niemożność stosowania tychże przepisów przez sąd krajowy, to tym samym, w opinii Trybunału, do tego rodzaju niestosowania przez sąd krajowy nienotyfikowanych uprzednio Komisji Europejskiej przepisów technicznych bynajmniej nie zawsze musi koniecznie dojść i nie jest to w związku z tym sankcja bezwzględna i bezwarunkowa.

W tym miejscu wskazać należy na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 14/13. Sąd wskazał mianowicie, że "Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych została formalnie uchylona (z pewnymi wyjątkami) z dniem wejścia w życie nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych na mocy klauzuli derogacyjnej zawartej w art. 144 ust. 1. (...) Żadne, nawet najsilniejsze uzasadnienie aksjologiczne, nie daje podstaw do unieważnienia przez sądy decyzji ustawodawcy o uchyleniu określonego aktu normatywnego i przywrócenia w ten sposób jego mocy obowiązującej. Konstytucyjne regulacje dotyczące źródeł prawa oraz sposobów jego stanowienia nie przewidują takiego "odżywania" mocy obowiązującej ustaw, mającego na celu usuwanie domniemanych luk aksjologicznych, polegających na potrzebie ochrony interesów państwa. Kwestia ta jest oczywista (...)".

Odnosząc się do pozostałych zarzutów strony zawartych w skardze dotyczących naruszenia szeregu przepisów Konstytucji, wskazać należy, że strona nie sprecyzowała tych zarzutów w uzasadnieniu skargi. Powyższe uniemożliwia precyzyjne odniesienie się przez organ do stanowiska strony. Niezależnie od powyższego wskazać należy, co następuje.

Niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 61 Konstytucji. Strona nie wskazała bowiem, v\ jaki sposób jej zdaniem organ naruszył sformułowane w tym przepisie prawo obywateli do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Nie sposób zatem odnieść się do tego twierdzenia. W ocenie organu żadne z działań podejmowanych w niniejszej sprawie prawa tego nie naruszyło.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji, wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem Rzeczypospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Podkreślić należy, iż z konstytucyjnej zasady ochrony zaufania do prawa stanowionego przez państwo nie wynika, że każdy może zawsze ufać, iż prawne unormowanie jego praw i obowiązków nie ulegnie na przyszłość zmianie na jego niekorzyść. Ocena zależy od treści dokonywanych przez prawodawcę zmian i sposobu ich wprowadzenia, przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności oraz konstytucyjnego systemu wartości (wyrok Trybunału Konstytucyjnego sygn. K >/99 z dnia 28 kwietnia 1994r.).

Odnośnie zaś zarzutu naruszenia art. 7 Konstytucji, organ zauważa, iż wyrażona w nim zasada iż, "Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa" wraz z wyrażonymi w art. 120 i art. 121 Ordynacji podatkowej zasadami postępowania obligują organy podatkowe do prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów państwowych, tym samym organ obowiązany jest wydawać rozstrzygnięcia odpowiadające aktualnemu stanowi prawnemu.

Należy podkreślić, iż także zasada praworządności (art. 120 Ordynacji podatkowej), zobowiązuje organy administracji do czuwania nad tym, by prowadzone przez nie postępowania, jak i wydane rozstrzygnięcia, były zgodne z obowiązującym porządkiem prawnym.

W niniejszej sprawie działania organu mieściły się w granicach prawa i znajdują oparcie w przepisach prawa. Zaznaczyć przy tym należy, że zasada zaufania wyrażona w art. 121 Ordynacji podatkowej nie może być rozumiana jako konieczność wydawania decyzji sprzecznych z obowiązującym prawem (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lodzi z dnia [...] października 2008r. sygn. akt [...], wyrok NSA z dnia 8 grudnia 1999 r., SA/Sz 1775/98, "Serwis Podatkowy" 2001, nr 4, poz. 12; wyrok NSA z dnia 30 września 2005 r., FSK 2528/04, LexPolonica nr 401550).

Organ szczegółowo wyjaśnił przesłanki, jakimi kierował się wydając rozstrzygnięcie, a także szczegółowo uzasadnił swoje stanowisko. W związku z tym uznać należy, iż organ działał zgodnie z powołanymi zasadami prowadzenia postępowania, wynikającymi z Ordynacji podatkowej i tym samym nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia art. 7 Konstytucji.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 22 i 31 ust. 3 Konstytucji, organ zauważa co następuje.

Zgodnie z art. 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Natomiast zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji, ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

Artykuł 22 Konstytucji RP stanowi uzupełnienie postanowień zawartych w art. 20 tejże ustawy. Nawiązuje on bowiem do wyrażonej w art. 20 zasady wolności działalności gospodarczej obejmującej wolność wyboru rodzaju działalności gospodarczej oraz wolność wykonywania wybranej sfery tej działalności. Przepis art. 22 dopuszcza ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Aby owe ograniczenia mogły zostać dopuszczone konieczne jest spełnienie dwóch warunków. Pierwszy z nich to zastosowanie drogi ustawowej. W związku z powyższym nie można wprowadzać tego typu ograniczeń innym aktem prawnym niż ustawa. Oznacza to, że tylko przedstawicielstwo narodu realizujące władzę ustawodawczą może decydować o wprowadzeniu ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Drugi warunek polega na tym, że ograniczenie jest dopuszczalne tylko ze względu na ważny interes publiczny ([w:] W. Skrzydło, Konstytucja Rzec/pospolitej Polskiej. Komentarz, Zakamycze, 2002, wyd. IV).

Ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi, jak organ wyjaśnił już w niniejszej odpowiedzi na skargę, zostały wprowadzone ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny. Konsekwencją tej regulacji było wprowadzenie w u.g.h. dodatkowych obostrzeń odnośnie gier urządzanych na automatach w salonach gier na automatach oraz w punktach gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie przedmiotowej ustawy.

Podkreślić należy, iż przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności w tym zakresie może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach zaś - ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej.

Reasumując, stwierdzić należy, iż zarzuty przedstawione przez stronę w skardze są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy. Jak wykazano wyżej, zaskarżona decyzja wydana została bez naruszenia wskazanych przez stronę przepisów. Minister Finansów dokonał również prawidłowej wykładni przepisów u.g.h. mających zastosowanie w niniejszej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2012 r., poz. 270, z późn. zm..; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r., którą po rozpatrzeniu odwołania C. G. Sp. z o.o. z/s w W. od decyzji tegoż organu z dnia [...] października 2013 r. w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] lutego 2010 r.-. utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie "fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony (...) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego".

Przypomnieć tutaj należy, że praktycznie takie same, równie ogólnikowe zarzuty zostały podniesione w rozpatrywanej przez tut. Sąd i powołanej wyżej sprawie o sygn. akt [...] z dnia [...] grudnia 2012 r., gdzie zaskarżonej decyzji zarzucono również naruszenie przepisów "...w postaci fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203 poz. 1569)". Zarzut ten jednak skonkretyzowano, ograniczając go do naruszenia konkretnych przepisów, tj.:

1) art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską;);

2) art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE);

3) art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE);

w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

Nadto skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie:

1) art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

2) art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

3) art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

4) art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu,

5) art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady przyzwoitej legislacji,

poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe;

a więc praktycznie te same zarzuty jakie podniesione zostały w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu skarga jest niezasadna. Sąd w całości aprobuje argumentację organu podniesioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz odpowiedzi na skargę.

Powołana wyżej sprawa, której dotyczy wyrok WSA w Warszawie z dnia [...] grudnia 2012 r. o sygn. akt [...] odnosi się do zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, natomiast sprawy niniejszej jest zezwolenie na prowadzenie salonu gier na automatach. Inaczej mówiąc, strona w skardze, przytaczając argumenty przemawiające, jej zdaniem, za technicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych, odwołuje się do rynku automatów do gier o niskich wygranych. Tymczasem przedmiotem niniejszego postępowanie jest działalność w zakresie gier na automatach w salonie gier na automatach. Gry te podlegają innemu reżimowi niż gry na automatach o niskich wygranych.

Dostrzegając tę różnicę Sąd uznał jednak, że należy wziąć pod uwagę treść wyroku Trybunału (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11) z wniosków F. Sp. z o.o., G. Sp. z o.o., Fo. Sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G. powołanego w wyroku. o sygn. akt [....]). W wyroku tym stwierdzono, co następuje:

"23. Formułując powyższe pytania, sąd krajowy dąży w istocie do ustalenia, czy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu wspomnianego przepisu dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

24. Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. 1-10341, pkt 61).

25. W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

26. Po dokonaniu tego wstępnego zastrzeżenia należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. 1-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. 1-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Federation de 1'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10).

27. W tym kontekście trzeba przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 wynika, iż pojęcie "przepis techniczny" obejmuje - poza kategorią zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5, która nie jest przedmiotem spraw przed sądem krajowym, jako że przepisy rozpatrywane w tych sprawach dotyczą automatów do gier o niskich wygranych jako "produktów" w rozumieniu art. 1 pkt 1 - trzy kategorie przepisów, to jest "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy (zob. wyroki: z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/07 Lindberg, Zb.Orz. s. 1-3247, pkt 54; z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05 Schwibbert, Zb.Orz. s. 1-9447, pkt 34; ww. wyrok w sprawie Intercommunale Intermosane i Federation de 1'industrie et du gaz, pkt 11).

28. Trzeba zaznaczyć w pierwszym rzędzie, że przepis krajowy należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych wskazanej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, to jest do "specyfikacji technicznych", tylko jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu (zob. ww. wyrok w sprawie Intercommunale Intermosane i Federation de l'industrie et du gaz, pkt 15).

29. Wystarczy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie odnoszą się więc do automatów do gier o niskich wygranych ani do ich opakowania, nie określają zatem żadnej ich cechy.

30. W konsekwencji przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34.

31. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (zob. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76).

32. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77).

33. W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych.

34. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

35. Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Lindberg,

36. Należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami.

37. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78).

38. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

39. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

40. W świetle powyższych rozważań na postawione pytania trzeba odpowiedzieć, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Na tle powołanych ustaleń ETS Sąd zwraca uwagę, że w ocenie ETS powołane przepisy u.g.h. zostały uznane jedynie za przepisy "potencjalnie techniczne" – w świetle przywołanego przez Trybunał art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. W ocenie Trybunału należą one do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (teza 31 wyroku). Trybunał zwrócił uwagę, że "...przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi..." (teza 26), i że "przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów..."(teza 40). Jednocześnie jednak w tezie 26 wyroku Trybunał uznał, że przeszkody, o których mowa, są dopuszczalne, choć (jedynie) pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Natomiast sądom krajowym pozostawiono ustalenie, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tzn. automatów do gier o niskich wygranych. Nadto ustalając, że zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (teza 36), Trybunał zobowiązał sądy krajowe do ustalenia przed wydaniem orzeczenia:

- czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (teza 37), przy uwzględnieniu okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane(teza 38), a także

- czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy; mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (teza 39).

Korzystając z potwierdzonych przez ETS prerogatyw Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę uznał, że w obowiązującym w Rzeczypospolitej Polskiej systemie prawnym dokonanie tego rodzaju ustaleń, o których wyżej mowa, należy do kompetencji organów administracji, a dopiero kontrola ich prawidłowości, mających formę odpowiedniego aktu administracyjnego (decyzji) mieści się we właściwości Sądu.

Z tym zastrzeżeniem, Sąd jest jednocześnie zobowiązany przypomnieć, że celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować. Sąd wskazuje również, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem polskich sądów administracyjnych działalność polegająca na prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych, jak zresztą wszelka działalność w zakresie hazardu, nie jest zwykłą działalnością gospodarczą i ze względu na zagrożenia społeczne jakie za sobą niesie może łączyć się ze wprowadzeniem pewnych ograniczeń ustawowych.

Zgadzając się zatem z oceną skarżącej, wyrażoną na wstępie uzasadnienia skargi, że Unia Europejska to przede wszystkim unia celna, której celem jest stworzenie wspólnego rynku, a w związku z tym konieczna jest (...) wspólna polityka handlowa, zmierzająca do stopniowego usuwania ograniczeń w handlu międzynarodowym, Sąd zarazem zauważa, że:

- ETS stwierdził (teza 33), że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych,

- gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy i grach hazardowych są po prostu przewidzianymi w tej ustawie grami na automatach, które mogą być prowadzone w kasynach gry,

- w tezie 26 wyroku Trybunał uznał, że przeszkody (tzn. zakazy wprowadzone ustawą), o których mowa, są dopuszczalne pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Sąd uważa zatem za uprawnioną ocenę (tezę), że w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny.

Pozostaje natomiast do wyjaśnienia kwestia wpływu nowych przepisów prawnych (przewidzianych w nich m.in. zakazów i nakazów), w tym również w przepisach przejściowych, na obrót automatami do gier o niskich wygranych. Podkreślić należy, że zgodnie z ww. wyrokiem TSUE konieczne jest zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37) oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Zatem sam Trybunał nie ograniczał dopuszczalnego wpływu przepisów ustawy wyłącznie do wykorzystania automatów do gry w kasynach gier. Nie ulega bowiem wątpliwości, że skoro u.g.h. nie ustanawia barier dla swobodnego przepływu automatów do gier, to nie można mówić o technicznym charakterze przepisów tej ustawy. Przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są bowiem jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE, a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TFUE).

W ocenie Sądu, w rozpatrywanej sprawie organ odwoławczy dokonał prawidłowych ustaleń w przedstawionym zakresie.

Po pierwsze, organ trafnie zauważył, że analiza możliwości i warunków obrotu automatami do gier o niskich wygranych pod rządami u.g.h., której konieczność przeprowadzenia wynika zarówno z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a także ww. wyroku TSUE, nie może ograniczyć się tylko do jednego aspektu (prawnego), ale dla oceny wpływu przepisów u.g.h na właściwości lub sprzedaż automatów do gry należy uwzględnić kompleksowo całą sytuację na rynku gier hazardowych, w tym wszystkie możliwości wykorzystania automatów.

Po wtóre, opierając się na tym trafnym – w ocenie Sądu – założeniu metodycznym, popartym odpowiednimi materiałami ekonomiczno-statystycznymi organ odwoławczy ustalił, że oceniając wpływ przepisów (u.g.h.) na sprzedaż automatów należy wziąć pod uwagę również następujące kwestie:

1. automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji,

2. nasycenie rynku,

3. zapasy magazynowe, nadwyżki automatów do gier,

4. możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej); wskazać przy tym należy, że maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (z przyczyn spowodowanych awariami, wymianą sprzętu, zakończeniem eksploatacji automatów). Wskazać tu należy, iż w przypadku automatów stosowanych w salonach gier na automatach nie ma potrzeby ich przeprogramowania, bowiem są to automaty tożsame z automatami wykorzystywanymi w kasynach gry (nie ma zmiany właściwości produktu),

5. na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich, pozwalające na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier,

6. faktyczną ilość eksploatowanych automatów do gier przed i po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego organ jednoznacznie stwierdził, że na poziom eksploatacji automatów do gier wykorzystywanych w salonach gier na automatach mają wpływ różne czynniki, w tym ekonomiczne. Tym samym, nie można zaakceptować tezy prezentowanej przez stronę, iż wpływ taki wywarły wyłącznie uregulowania u.g.h.

W konsekwencji Minister Finansów zasadnie stwierdził, że nieuprawnione są twierdzenia strony o wpływie art. 135 ust. 2 u.g.h. na "drastyczny" spadek liczby eksploatowanych automatów do gier.

0ceniając wpływ przepisów na sprzedaż automatów należy wziąć pod uwagę również następujące kwestie:

1. automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji,

2. nasycenie rynku,

3. zapasy magazynowe, nadwyżki automatów do gier,

4. możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej); wskazać przy tym należy, że maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (z przyczyn spowodowanych awariami, wymianą sprzętu, zakończeniem eksploatacji automatów). Wskazać tu należy, iż w przypadku automatów stosowanych w salonach gier na automatach nie ma potrzeby ich przeprogramowania, bowiem są to automaty tożsame z automatami wykorzystywanymi w kasynach gry (nie ma zmiany właściwości produktu),

5. na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich, pozwalające na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier,

6. faktyczną ilość eksploatowanych automatów do gier przed i po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego należy jednoznacznie stwierdzić, że na poziom eksploatacji automatów do gier wykorzystywanych w salonach gier na automatach mają wpływ różne czynniki, w tym ekonomiczne. Tym samym, nie można zaakceptować tezy prezentowanej przez stronę, iż wpływ taki wywarły wyłącznie uregulowania u.g.h.

W podsumowaniu organ wskazał, że pod rządami spornych przepisów u.g.h. automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć. aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie", ale nie tylko o "obrocie krajowym", i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Nadto organ odwołał się ponownie do przytoczonych wyżej wyroków: WSA w Opolu z dnia [...] września 2013r., sygn. akt [...], w którym Sąd ten wskazał, że "Jeśli zaś chodzi o ustalenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, Sąd zgadza się z organami, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym, ponadto w tej mierze organ celny trafnie wywiódł, wspierając swe twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych. Tego rodzaju okoliczności zdecydowanie nie pozwalają zaaprobować twierdzenia, że na zmniejszenie obrotu ocenianymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania u.g.h., ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie". Podobne stanowisko zajął także WSA we Wrocławiu w powołanych wyżej wyrokach.

Minister Finansów stwierdził nadto, że skoro u.g.h. nie ustanawia barier dla swobodnego przepływu automatów do gier, to nie można mówić o technicznym charakterze przepisów tej ustawy. Przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są bowiem jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE, a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TFUE).

Reasumując, organ uznał, że przepisy u.g.h. regulujące problematykę zezwoleń i koncesji i ich wpływ na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów. Tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane tutaj przepisy me są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.