Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1259/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2007-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 39 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2007 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] maja 2007 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2007r. nr [...]Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. utrzymało w mocy decyzję Dyrektora ds. Inwestycji w Zarządzie Dróg Miejskich działającego w imieniu Prezydenta [...]W. z dnia [...] marca 2007. o odmowie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Wnioskiem z dnia 23 listopada 2006 r. M. Sp. z o.o. z siedzibą w W., dalej zwanej skarżącą, wystąpiła do Zarządu Dróg Miejskich w W. (dalej ZDM) wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przy ul. L. w rejonie ul. O., pod nośnik reklamowy dwustronny o łącznej powierzchni reklamowej 36 m2, na okres od dnia 1 stycznia 2007 r. do dnia 30 czerwca 2008 r. Do wniosku dołączono podkład geodezyjny z zaznaczoną lokalizacją reklamy.

Pismem z dnia 11 grudnia 2006 r. ZDM poinformował skarżącą, iż w sprawie zostanie wydana decyzja odmowna na zajęcie ww. terenu. Wskazał, że zgodnie z art. 10 Kpa skarżąca może zapoznać się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Na piśmie tym znajduje się adnotacja z dnia 2 stycznia 2007r., że pełnomocnik skarżącej zapoznał się z aktami.

Decyzją z dnia [...] marca 2007 r. nr [...] Dyrektor ds. Inwestycji ZDM, działając z upoważnienia Prezydenta [...]W., na podstawie art. 19 ust. 5, art. 39 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115, dalej zwana u.d.p.), art. 104 Kpa, odmówił wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi wojewódzkiej) ul. L. w rej. ul. O. w celu umieszczenia w nim obiektu reklamowego o łącznej powierzchni reklamowej 36 m2.

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, iż od czasu wydania poprzedniego zezwolenia na lokalizację reklamy w pasie drogowym stan faktyczny sprawy uległ istotnej zmianie.

Organ powołał się na fakty powszechnie znane dotyczące przyrostu natężenia ruchu drogowego na sieci ulic w W., który to wzrost w W. wynosi 6-7 % rocznie. Wskazał też na stałą tendencję wzrostu liczby wypadków drogowych oraz założenia dołączonego do akt sprawy, przyjętego przez Radę Ministrów na posiedzeniu w dniu 19 kwietnia 2005 r. Krajowego Programu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 - 2007 - 2013 GAMBIT 2005.

Organ powołał się także na opinię w sprawie zagrożeń kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w [...]W. sporządzoną na druku Instytutu Badawczego Dróg i Mostów - Pracownię Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego, a podpisaną przez mgr inż. L.K., z której wynika, m.in., że w 2005r. wzrosła liczba wypadków, a szczególne zagrożenie powodują reklamy, które rozpraszają uwagę kierowcy, powodują zatrzymanie jego wzroku na reklamie /fiksację/ i przyczyniają się do zwiększenia liczby wypadków.

Organ przytoczył też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. OSK 1026/04, w którym wyrażony jest pogląd, iż "nie ma podstaw do wniosku, że reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarza zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych tj. niepowoduje zagrożenia w ruchu drogowym".

Organ zwrócił uwagę, iż odległość reklamy od krawędzi jezdni wynosi 3 metry i jest mniejsza od odległości minimalnych określonych w art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Ponadto zaznaczył, iż reklama znajduje się w odległości 44 metrów od skrzyżowania, zaś zgodnie z opinią Instytutu Badawczego Dróg i Mostów odległość ta nie powinna być mniejsza niż 60 metrów, ulica L. jest zaś wpisana do rejestru zabytków.

Organ podniósł, że reklama jest usytuowana w miejscu, gdzie limit dopuszczalnej prędkości to 50 km/h. W przypadku konieczności zatrzymania pojazdu (stosownie do cytowanych wyżej wyników badań zawartych w opinii inż. K.) w czasie, kiedy oko kierowcy "spoczywa" na reklamie, droga potrzebna do zatrzymania pojazdu wynosi od 33,7 m do 51,7 m. Biorąc pod uwagę warunki ruchu drogowego w przedmiotowej lokalizacji, w szczególności podczas wzmożonego natężenia ruchu szczytu porannego i wieczornego, funkcjonowanie nośnika reklamowego będzie powodować poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa i życia uczestników ruchu drogowego.

Organ stwierdził, że lokalizacja przedmiotowej reklamy nie może zostać uznana za przypadek szczególnie uzasadniony, kiedy możliwe jest umieszczenie w pasie drogi publicznej obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W sprawie nie zachodzi przesłanka umożliwiająca wyrażenie zgody na lokalizację reklamy wskazana w art. 39 ust. 3 u.d.p., który to przepis dopuszcza lokalizowanie wyżej wymienionych obiektów jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Natomiast naczelną zasadą wynikającą z art. 39 ust. 1 u.d.p. jest generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, w szczególności zabronione jest lokalizowanie obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust. 1 p.1 u.d.p.).

Skarżąca odwołała się od powyższej decyzji do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. (dalej SKO). Wniosła o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Decyzji zarzuciła naruszenie :

1/ art. 6 KPA poprzez nadużycie prawa do odmowy wydawania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pomimo braku zmiany stanu faktycznego, które to działanie zmierza do usunięcia "z dnia na dzień" nawet do 90% wszystkich reklam w pasie drogowym należących do Skarżącej oraz innych firm,

2/ art. 38 ust. 1 u.d.p. poprzez jego niezastosowanie w sprawie,

3/ art. 39 ust. 3 u.d.p. poprzez niewłaściwą interpretację i zastosowanie,

4/ art. 43 ust. 2 w zw. z art. 38 ust. 3 u.d.p.,

5/ art. 77 KPA i 81 KPA poprzez zebranie i uwzględnienie tylko dowodów niekorzystnych dla skarżącej z pominięciem innych dowodów, poprzez uwzględnienie jako dowód opinii L. K., co do której skarżąca nie mogła wypowiedzieć się przed wydaniem zaskarżonej decyzji,

6/ art. 79 KPA poprzez niezastosowanie,

7/ art. 84 KPA poprzez przyjęcie do akt sprawy opinii, która nie została sporządzona przez biegłego powołanego w trybie przewidzianym przez KPA,

8/ art. 107 § 3 KPA poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła m.in., iż opinia wydana przez inż. K. nie znajdowała się w aktach przed wydaniem decyzji, zatem nie może stanowić dowodu w sprawie, gdyż strona nie mogła się co do niej wypowiedzieć. Opinia ta jest ogólnikowa, jednostronna, nie poparta źródłami, na których autor oparł swoje tezy i twierdzenia, co uniemożliwia jej weryfikację.

Skarżąca zarzuciła, że ZDM błędnie stosuje art. 39 ust. 3 u.d.p. zamiast 38 ust.1 u.d.p. w sytuacji, gdy nośnik reklamowy jest już umieszczony w pasie drogowym i chodzi o jego dalsze tam usytuowanie. Zgodnie z art. 38 u.d.p. reklamy już istniejące mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Decyzja, o którą ubiega się skarżąca nie jest decyzją lokalizacyjną, ponieważ reklama jest już zlokalizowana w pasie drogowym na mocy wcześniejszych decyzji. ZDM dotychczas "zezwalał na zajęcie pasa" a nie na "zlokalizowanie nośnika reklamowego". Art. 38 u.d.p. nie jest przepisem przejściowym i nie jest umieszczony wśród przepisów przejściowych i końcowych.

Zdaniem skarżącej nośnik reklamowy nie narusza art. 43 ust. 1 u.d.p., gdyż ZDM wyraził już zgodę na odstępstwo od wymogów tego przepisu. Strona korzysta z praw nabytych zarówno, co do lokalizacji i jej odległości od krawędzi jezdni.

Skarżąca zarzuciła także, że nie dostała wezwania do zapoznania się z materiałami sprawy, w programie GAMBIT 2005 problem reklam nie został w ogóle poruszony, rok 2006 był najbezpieczniejszym rokiem na drogach w Polsce od 17 lat, w uzasadnieniu decyzji brak jest wyjaśnienia, co zmieniło się w stosunku do ubiegłych lat, kiedy zgody były wydawane, a to narusza art.107 § 3 KPA

Skarżąca dołączyła wydruk ze strony internetowej Policji z informacją o wypadkach drogowych w 2006r. i poprawiającym się bezpieczeństwie na drogach w W..

Decyzją z dnia [...] maja 2007 r. nr [...]SKO w W., po rozpoznaniu odwołania, na zasadzie przepisów art. 138 § 1 pkt 1 KPA, utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji SKO podniosło, że zgodnie z art. 39 ust. 3 u.d.p. lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem zarządcy drogi i w szczególnie uzasadnionych wypadkach, a organ zawsze działa w granicach swobodnego uznania tzn. może wydać zezwolenie, ale nie musi. Z art. 39 ust. 1 u.d.p. wynika wyraźny zakaz czynności, które mogłyby zagrażać bezpieczeństwu ruchu. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Za takie obiekty należy uznać reklamy. Sam zamiar umieszczenia nośnika reklamy nie uzasadnia odstępstwa od zakazu umieszczania w pasie drogowym urządzeń zmniejszających bezpieczeństwo. Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia zasad postępowania dowodowego, bowiem zarządca drogi nie jest zobowiązany wykazać wnioskodawczyni, że reklama zagraża bezpieczeństwu. To zainteresowana powinna wykazać, że reklama nie będzie miała wpływu na bezpieczeństwo. Skarżąca została powiadomiona o możliwości zapoznania się z materiałem postępowania pismem z dnia 11 grudnia 2006r. Gdy chodzi o zastosowanie art. 38 ust. 1 u.d.p. organ wskazał, że zezwolenie jest wydawane na określony czas, po którego upływie traci moc i wniosek o zezwolenie na dalszy okres jest rozpoznawany od nowa, bez automatyzmu.

Skargę na tę decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego M. spółka z o.o. . Skarżąca zarzuciła decyzji naruszenie :

1/ art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez niezastosowanie oraz art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie;

2/ art. 7, 77 k.p.a. poprzez niewłaściwe przeprowadzone postępowanie dowodowe w ramach postępowania odwoławczego;

3/ art. 81 k.p.a. poprzez niezastosowanie, tj. poprzez to, że SKO zaakceptowało fakt uznania przez ZDM za dowody dokumenty (np. kopię opinii L. K.), które nie mogły stanowić w ogóle materiału dowodowego i w stosunku do których skarżąca nie mogła w postępowaniu w I instancji zająć stanowiska, a które to dowody okazały się istotne z punktu widzenia uzasadnienia decyzji organu I instancji,

4/ art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skarżąca zarzuciła organowi, iż nie wziął pod uwagę faktu, że posiadała zezwolenie na zajęcie przedmiotowego pasa drogowego od 9 lutego 2003 do 31 grudnia 2006 r. Podtrzymała pogląd, że jej nośnik reklamowy, jako już istniejący w pasie drogowym i nie powodujący zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego, może pozostać w pasie drogowym. W sprawie nie znajduje zastosowania art. 39 ust. 3 u.d.p., zatem nie jest potrzebne rozważanie czy zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p. Obiekty już istniejące zgodnie z art. 38 u.d.p. – mogą nadal pozostać w pasie drogowym.

Organ naruszył art. 7 i art. 77 kpa i nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego. Opinia L.K. była "konsultowana" co do treści z a adwokatem B., zatem dowód ten jest niewiarygodny i nierzetelny. Skarżąca nie znała opinii przed wydaniem decyzji I instancji. Opinia ta jest nierzetelna, a inne badania prowadzone za granicą prowadzą do odmiennych wniosków, że reklama w pasie drogowym nie wpływa na bezpieczeństwo ruchu.

Organ naruszył art. 107 § 3 KPA, bowiem nie uzasadnił szczegółowo dlaczego nie zastosował art. 38 ust. 1 u.d.p. oraz pominął fakt, że skarżąca miała zezwolenie pasa drogowego w tym samym miejscy przez prawie 4 lata i posiadała pozytywną opinię komunikacyjną ważną do dnia 20 stycznia 2008r.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. wniosło o jej oddalenie. Organ wyjaśnił, że w sprawie nie może znaleźć zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, gdyż oznaczałoby to, że decyzja taka niezależnie od okresu na jaki została wydana w istocie byłaby wydana bez żadnych ograniczeń czasowych. SKO podniosło, że skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu dlaczego umieszczenie przez nią reklamy należy traktować jako szczególnie uzasadniony przypadek. Art. 7 i art. 77 kpa mają zastosowanie przede wszystkim do oceny, czy to wnioskodawca wykazał należycie, że chodzi o szczególnie uzasadniony przypadek, a wnioskowana reklama nie zagraża bezpieczeństwu ruchu. Sama tylko wątpliwość obliguje organ do wydania decyzji odmownej. Skarżąca mogła w każdym czasie zapoznać się z materiałami postępowania, gdyż była zastępowana przez profesjonalnego pełnomocnika.

Na rozprawie w dniu 6 listopada pełnomocnik skarżącej złożył pismo , w którym uzupełnił skargę o zarzut naruszenia art. 40 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 43 ust. 1 u.d.p. poprzez błędna wykładnię pojęć "umieszczenie", "zajęcie", "usytuowanie", art. 7, 77 Kpa poprzez niewskazanie przez organ, że nośnik reklamowy skarżącej powoduje zagrożenie i utrudnienia w ruchu drogowym i zakłóca wykonywanie zarządu drogi. Przywołał wyrok NSA I OSK 889/06.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153 z 2002r. poz. 1270, dalej zwanej p.p.s.a.) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Badając w ten sposób zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że nie narusza ona prawa, zatem skarga podlega oddaleniu.

Ustosunkowując się kolejno do zarzutów skargi Sąd zważył co następuje.

Nie jest zasadny zarzut niezastosowania w tej sprawie art. 38 u.d.p. Nie jest bowiem trafny pogląd skarżącej, że w przypadku, gdy zezwolenie na zajęcie pasa drogowego było ograniczone terminem, kolejne wnioski o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego są już tylko rodzajem kontynuacji zezwolenia wydanego po raz pierwszy, a co do zasady, reklama raz umieszczona staje się "obiektem już istniejącym w pasie drogowym", który może pozostać w dotychczasowym stanie.

W ocenie Sądu art. 38 u.d.p. znajduje zastosowanie w sytuacjach, gdy "pas drogowy przyszedł do istniejącego obiektu" tzn. obiekt dotychczas znajdujący się poza pasem drogowym, został objęty tym pasem np. na skutek zmiany planów zagospodarowania, lub przepisów o szerokości pasa drogowego. Z woli ustawodawcy mocą art. 38 u.d.p. te obiekty, o ile nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządcy drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Ich właściciele nie muszą występować o żadne zezwolenia, ani ponosić żadnych opłat, gdyż ustawodawca sam zdecydował, że "mogą pozostać". Taki pogląd wyraził też Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniach z dnia 1 lutego 2007r. I OSK 400/06 i z dnia 5 lipca 2007r. I OSK 1151/06.

Odmienna jest sytuacja, gdy to "obiekt przychodzi do pasa drogowego". Taka jest sytuacja w sprawie niniejszej. Po zakończeniu terminowego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego skarżąca ponownie wniosła o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Gdyby jej sytuacja mieściła się w hipotezie art. 38 u.d.p. żadne wnioski, zezwolenia i opłaty nie byłyby potrzebne, bowiem z woli ustawodawcy urządzenia istniejące, jeżeli nie powodują zagrożenia i utrudnienia w ruchu - mogą pozostać. Nie ulega wątpliwości, że zezwolenie na umieszczenie reklamy w pasie drogowym /pierwsze czy też ponowne/ dotyczy zupełnie odmiennej sytuacji, kiedy po raz kolejny wnioskodawca chce na kolejny okres zająć pas drogowy za zezwoleniem i opłatą. Zwrócić należy uwagę, że jak wynika z powiązania art. 40 ust. 6 u.d.p. oraz zgodnie z § 1 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004r. w sprawie warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego /Dz.U. Nr 140 z 2004r. poz. 1481/ wydanego na podstawie art. 40 ust. 16 udp, - wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego składa podmiot, który zamierza zająć pas drogowy, a we wniosku tym określa okres zajęcia pasa drogowego. Zgodnie ze wskazanymi przepisami zezwolenie jest zawsze udzielane na określony czas, a z jego długością wiąże się wysokość opłaty. Po upływie okresu zezwolenia wnioskodawca, jeśli chce utrzymać nadal obiekt w pasie drogowym, musi ubiegać się o nowe zezwolenie i spełnić wszystkie warunki do jego uzyskania. Zarządca drogi ponownie ocenia, czy nadal może się godzić na umieszczenie obiektu w pasie drogowym.

W sprawie niniejszej w związku z upływem okresu objętego zezwoleniem, wnioskodawczyni, aby nadal umieszczać reklamę w pasie drogowym wystąpiła o nowe zezwolenie na nowy okres czasu. Do udzielenia tego zezwolenia znajdowały więc zastosowanie reguły zawarte w art. 39 u.d.p., a w szczególności zasada ogólna z ust.1, że zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby zagrażać bezpieczeństwu ruchu, oraz zasada z ust. 3 że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym urządzeń nie związanych z potrzebami ruchu drogowego może nastąpić za zezwoleniem zarządcy drogi. To te przepisy powinny znaleźć zastosowanie do wniosku skarżącej i te przepisy zostały powołane jako podstawa prawna decyzji. Zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego nie jest więc trafny.

Nie jest też trafny zarzut naruszenia art. 7 i 77 KPA. Przede wszystkim podkreślić należy, że to wnioskodawczyni powinna wskazać argumenty i dowody, że jej reklama w ruchliwym punkcie miasta nie zagraża bezpieczeństwu ruchu, oraz że chodzi o przypadek szczególnie uzasadniony, a także iż usytuowanie reklamy w odległości 3 m od krawędzi jezdni, wobec wymaganych przez art. 43 u.d.p. - 8m, jest podyktowane szczególnymi względami. Mimo, iż to na skarżącej spoczywał ciężar dowodu istnienia okoliczności uzasadniających wydanie zezwolenia na umieszczenie reklamy, żadne takie okoliczności nie zostały wskazane ani udowodnione. Oprócz dwuzdaniowego wniosku, skarżąca złożyła nieczytelną kopię podkładu geodezyjnego z nieczytelną pieczęcią dotyczącą opinii komunikacyjnej i mimo informacji z dnia 11 grudnia 2006r., że będzie wydana decyzja odmowna, nie uzupełniła materiału dowodowego. W ocenie Sądu wnioskodawczyni nie wykazała, że jej nośnik, w konkretnym miejscu, nie pogorszy warunków bezpieczeństwa ruchu lub z jakich względów jest szczególnie pożądany. Zabrakło więc podstaw do wydania decyzji pozytywnej.

Skarżąca stawia też zarzuty znajdującej się w aktach opinii inż. K., do której organ odwoływał się w decyzji. Biegłym jest osoba fizyczna powołana do udziału w postępowaniu dotyczącym innego podmiotu w celu wydania opinii w danej sprawie ze względu na swą wiedzę fachową /por. B. Adamiak/J. Borkowski "Kodeks Postępowania Administracyjnego. Komentarz" Wyd. C.H. Beck s. 403/. Biegły jest pomocnikiem organu w ustalaniu lub ocenie stanu faktycznego. W sprawie niniejszej inż. K. z Pracowni Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w Instytucie Badawczym Dróg i Mostów przedstawił organowi swoją wiedzę na temat wpływu reklam na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Sporządzony przez niego materiał zawierający spostrzeżenia natury ogólnej na temat wpływu reklam na bezpieczeństwo ruchu drogowego, organ włączał do materiału dowodowego wielu spraw dotyczących zajęcia pasa drogowego przez reklamy i podpierał nim swoje stanowisko, co do niebezpieczeństwa związanego z umieszczaniem reklam w pasie drogowym. Nie stanowi naruszenia zasad postępowania, że materiał ten włączył również do sprawy niniejszej. Organ nie jest związany opinią biegłego i nie jest skrępowany tą opinią. Ocenia ją swobodnie na podstawie zasad wiedzy. Opinia biegłego jest dla organu materiałem pomocniczym, który ma pomóc w podjęciu prawidłowego rozstrzygnięcia. Strona może polemizować z tą opinią, prezentować pogląd odmienny i wskazywać na jej braki. Tak też czyniła w sprawie niniejszej już w odwołaniu. Organ odwoławczy mógł więc rozważyć racje strony i głębię argumentacji biegłego. Zarzuty skarżącej dotyczące ogólnikowych i nie popartych wiarygodnymi badaniami stwierdzeń zawartych w opinii sporządzonej przez inż. K. nie mają wpływu na ocenę decyzji, bowiem opinia ta mogła być tylko materiałem pomocniczym uzasadniającym /"usprawiedliwiającym"/ zmianę dotychczasowego sposobu działania organu. W istocie rzeczy treść opinii nie wpływa na treść decyzji. Rozstrzygnięcie organu spowodowane było bowiem faktem, iż strona nie wykazała, że udzielenie zezwolenia na umieszczenie konkretnego nośnika reklamy w konkretnym miejscu jest szczególnie uzasadnione.

Należy też mieć na względzie, że istotą reklamy jest właśnie skupienie na sobie uwagi odbiorcy. Ten powszechnie znany fakt, niezależnie od oceny omawianej opinii, organ mógł i powinien wziąć pod uwagę. Umieszczenie reklamy w pasie drogowym zawsze powoduje odwrócenie uwagi kierowców od spraw związanych z kierowaniem pojazdami. W tym aspekcie istnienie reklamy w pasie drogowym zawsze wpływa na bezpieczeństwo ruchu. Mogą być jednak okoliczności, które negatywny wpływ reklam na bezpieczeństwo ruchu, równoważą swym pozytywnym społecznym oddziaływaniem. Zezwalając na zajęcie pasa drogowego przez reklamę organ musi wyważyć pozytywne i negatywne aspekty każdej konkretnej reklamy. Rzeczą wnioskodawcy jest przekonać organ, że oddziaływanie negatywne nie występuje lub jest niewielkie, a istnieją okoliczności przemawiające za udzieleniem zgody na zajęcie pasa drogowego przez reklamę. Takimi okolicznościami mogą być np. społeczne oddziaływanie treści jakie niesie reklama, rodzaj i wielkość nośników, ich odległość od krawędzi jezdni, od znaków drogowych, skrzyżowań itd.

Pamiętać też należy, że z woli ustawodawcy, to zarządca drogi decyduje o zgodzie na umieszczanie reklam, zatem to on ma przy podejmowaniu decyzji wyważyć negatywne i pozytywne skutki umieszczenia konkretnej reklamy w konkretnym miejscu, biorąc pod uwagę konieczność eliminowania działań, które zagrażają bezpieczeństwu ruchu drogowego. Jeżeli strona nie wykazała żadnej okoliczności przemawiającej za zgodą na zajęcie pasa drogowego, organ zasadnie odmówił zgody. Zasadą jest bowiem ochrona pasa drogowego i nieumieszczanie w nim urządzeń nie związanych z ruchem drogowym, zaś umieszczanie takich urządzeń jest wyjątkiem, który musi być uzasadniony, a ciężar dowodu okoliczności uzasadniających to odstępstwo spoczywa na stronie.

Za nieuzasadniony Sąd uznał zarzut naruszenia art. 107 § 3 KPA. Organ wyjaśnił dlaczego obecnie odmówił wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Wskazał na konieczną dbałość o bezpieczeństwo ruchu, zwiększające się natężenie ruchu, rozpraszanie uwagi kierowców przez reklamy. Fakty te należą do notoriów i także bez opinii inż. K. oraz powoływania się na program GAMBIT powinny być wzięte pod uwagę przez organ przy wydawaniu decyzji o zgodzie na umieszczenie reklamy. Wieloletnia wadliwa praktyka organów administracji w tej kwestii i dotychczasowy pełny automatyzm nie zmieniają faktu, że obowiązuje zasada ochrony pasa drogowego oraz reguła, co do ciężaru dowodu okoliczności uzasadniających odstępstwo od tej zasady.

Zgoda na umieszczenie reklamy powinna być zatem poprzedzona wykazaniem przez wnioskodawcę, że konkretna reklama w konkretnym miejscu nie zagrozi bezpieczeństwu drogowemu, a jej umieszczenie jest uzasadnione np. z uwagi na zawartą w reklamie informację o dojeździe do określonego obiektu, apelem o ostrożność na drodze itp.

Jak wskazano wyżej, strona żadnych okoliczności uzasadniających zgodę na zajęcie pasa drogowego pod reklamę nie powołała. Odmowa zgody była więc uzasadniona.

Zważywszy powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa i działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.