Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2179/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Protokolant ref. staż. Katarzyna Smaga po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2011 r. sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] stycznia 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej A. S.A. z siedzibą w W. kwotę 5330 (pięć tysięcy trzysta trzydzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r., Nr [...], na podstawie art. 127 w związku z art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), dalej: "k.p.a.", art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 856 z późn. zm.) i art. 40 ust. 12 i ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm.), dalej: "u.d.p." oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania A. S.A. z siedzibą w [...] (nazywanej dalej skarżącą) z dnia 25 stycznia 2010 r. od decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] stycznia 2010 r., Nr [...], którą nałożono na skarżącą karę pieniężną w wysokości 85,635,60 zł za zajęcie pasa drogowego drogi krajowej Al. S. w rejonie Kanału G. ([...]) bez zezwolenia w okresie od dnia [...] grudnia 2006 r. do dnia 26 kwietnia 2007 r. (143 dni) i umieszczenie w nim reklamy o łącznej powierzchni reklamowej 34,22 m2 podczas gdy Spółka posiadała zezwolenie na reklamę o powierzchni 17,11 m2, utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia [...] października 2005 r. Nr [...] Zarząd Dróg Miejskich w [...] (dalej nazywany ZDM) zezwolił skarżącej na zajęcie odcinka pasa drogowego (drogi krajowej) Al. S. w rej. Kanału G. ([...]) o powierzchni 7,20 m² , na okres od dnia 29 października 2005 r. do dnia 26 kwietnia 2007 r. oraz umieszczenia w nim reklamy (jednostronnej) o łącznej powierzchni reklamowej 17,11 m².

Pismem z dnia 12 czerwca 2006 r. skarżąca zwróciła się o zmianę decyzji z dnia ...] października 2005 r. dotyczącej nośnika reklamowego przy Al. S. w rej. Kanału G. ([...]) z nośnika jednostronnego o łącznej powierzchni reklamowej 17,11 m² na nośnik dwustronny o łącznej powierzchni reklamowej 34,22 m².

Decyzją z dnia [...] września 2006 r. Nr [...],[...] odmówił zgody na zmianę istniejącego nośnika jednostronnego o powierzchni 17,11 m² na dwustronny o powierzchni 34,22 m2 w pasie drogowym Al. S. Kanału G. ([...]).

W wyniku rozpatrzenia odwołania strony wniesionego od w/w decyzji, Samorządowe Kolegium Odwoławczego w [...] (dalej nazywane SKO), decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. Nr [...] uchyliło w całości zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W dniu [...] grudnia 2006 r. w trakcie rutynowej kontroli pasa drogowego Al. S. ZDM stwierdził funkcjonowanie reklamy A. S.A. w postaci dwustronnej tablicy reklamowej o łącznej powierzchni reklamowej 34,22 m2, która znajdowała się w pasie drogowym Al. S. w rej. Kanału G. W trakcie kontroli sporządzono protokół z dnia [...] grudnia 2006 r.

ZDM decyzją z dnia [...] lutego 2007 r. Nr [...] nie wyraził zgody na zmianę istniejącego nośnika reklamowego jednostronnego o powierzchni 17,11 m² na nośnik dwustronny o powierzchni 34,22 m² w pasie drogowym drogi krajowej Al. S. w rej. ul. O.

W wyniku rozpatrzenia odwołania wniesionego przez skarżąca Spółkę, SKO decyzją z dnia [...] października 2007 r. Nr [...] uchyliło w całości zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia.

ZDM rozpatrując ponownie wniosek strony, decyzją z dnia [...] lipca 2008 r. Nr [...] odmówił Spółce zmiany decyzji z dnia [...] października 2005 r. w części dotyczącej zmiany powierzchni reklamowej.

Pismem z dnia 26 lutego 2007 r. skarżąca złożyła kolejny wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcia pasa drogowego Al. S. w rej. Kanału G. w celu umieszczenia wolnostojącego, jednostronnego nośnika reklamowego o łącznej powierzchni reklamowej 17,11 m2 w okresie od dnia 27 kwietnia 2007 r. do dnia 26 listopada 2008 r.

Rozpatrując powyższy wniosek, ZDM decyzją z dnia [...] lipca 2008 r. Nr [...] odmówił wydania zezwolenia na umieszczenie reklamy w ww. pasie drogowym.

Skarżąca wniosła odwołanie od wspomnianej decyzji. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r. Nr [...] SKO utrzymało w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Decyzja ta została zaskarżona przez Spółkę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 3 lutego 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2306/08 oddalił skargę. Wyrok jest prawomocny.

Pismem z dnia 16 września 2009 r. ZDM, działający z upoważnienia Prezydenta [...] zawiadomił Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nielegalnego zajęcia pasa drogowego (drogi krajowej) Al. S. w rej. Kanału G. i usytuowanie w nim reklamy (dwustronnej) o łącznej powierzchni reklamowej 32,22 m² tj. o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi.

Następnie decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. w imieniu Prezydenta [...] wymierzył A. S.A. z siedzibą w [...] karę pieniężną w wysokości 85.635,60 zł za zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) Al. S. rejonie Kanału G. bez zezwolenia i umieszczenie w nim reklamy dwustronnej o łącznej powierzchni 34,22 m2 w okresie od dnia 5 grudnia 2006 r. do dnia 26 kwietnia 2007 r.

W ocenie ZDM, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w postaci wydanych decyzji oraz protokołu z dnia [...] grudnia 2006 r. jednoznacznie wynikało, że pas drogi Al. S. zajmowała skarżąca Spółka, która wbrew zezwoleniu zawartemu w decyzji z dnia [...] października 2005 r., w okresie od dnia 5 grudnia 2006 r. do dnia 26 kwietnia 2007 r. zajmowała wskazany odcinek pasa drogowego pod reklamę o łącznej powierzchni reklamowej 34,22 m², a więc większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi. ZDM powołał się na ustalenia protokołu z dnia [...] grudnia 2006 r.

ZDM, powołując się na treść art. 40 ust. 12 u.d.p., przyjął, że reklama skarżącej Spółki zajmowała pas drogi o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu. Ponieważ reklama zajmowała pas drogowy przez 143 dni, a różnica powierzchni całkowitej reklamy wynosiła 17,11 m² opłata stanowiąca podstawę do wyliczenia kary ustalona została w wysokości 8.563,56 zł stanowiących iloczyn dni zajęcia pasa drogowego pod reklamę, różnicy stwierdzonej powierzchni reklamy 17,11 m² i dziennej opłaty w wysokości 3,50 zł/ m² . Stosownie do art. 40 ust. 12 u.d.p. wysokość kary pieniężnej ustalono na kwotę 85.635,60 zł.

Organ zaznaczył, że skarżąca miała zapewniony czynny udział w toczącym się postępowaniu, na co wskazuje zawiadomienie z dnia 16 września 2009 r. o wszczęciu postępowania administracyjnego oraz pismo z dnia 20 października 2009 r. informujące o prawie wypowiedzenia się strony przed wydaniem decyzji przez organ.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie, zarzucając organowi szereg uchybień, w tym niewłaściwe przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego. Zdaniem strony, organ nie udowodnił, że sporna reklama znajdowała się w pasie drogowym przez 143 dni, a jej powierzchnia reklamowa wynosiła 34.22 m². Nadto, skarżąca zarzuciła naruszenie prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu.

SKO, w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r. uznało argumenty skarżącej Spółki za bezpodstawne. SKO nie podzieliło stanowiska strony, że Spółka powinna być powiadomiona o przeprowadzeniu pierwszej kontroli pasa drogowego, gdyż z obowiązków nałożonych na zarządcę drogi wynika, że musi on prowadzić stały i systematyczny nadzór nad stanem pasów drogowych. Dostrzegając więc fundament po nośniku reklamowym, znajdujący się w pasie drogowym bez stosownego zezwolenia, zarządca jest zobowiązany wszcząć postępowanie zmierzające do ukarania sprawcy zalegania tego fundamentu w miejscu przeznaczonym dla ruchu drogowego. Dopiero po wszczęciu postępowania organ administracji może zapewnić stronie czynny w nim udział.

SKO przyznało, że wszczęcie postępowania administracyjnego dotyczącego nałożenia kary nastąpiło bardzo długo po kontroli pasa drogowego. Jednakże ta okoliczność pozostaje bez znaczenia dla stwierdzonego braku posiadania przez Spółkę zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na reklamę o tak dużej powierzchni.

W ocenie SKO, strona, składając wnioski o wydanie zezwolenia na funkcjonowanie nośnika reklamowego o powierzchni reklamowej tożsamej z powierzchnią wymienioną w decyzji organu I instancji oraz o wydanie zezwolenia na sporną reklamę oraz skargę do WSA w tym zakresie, cały czas mówiła o tej samej reklamie położonej w pasie drogowym. Dlatego też SKO nie podzieliło argumentu strony, iż nie zostało udowodnione położenie nośnika w pasie drogowym.

SKO nie znalazło również podstaw do kwestionowania powierzchni reklamowej opisanej w notatce z grudnia 2006 r. Organ wskazał, że w aktach sprawy znajdują się zdjęcia z późniejszych miesięcy niż ujęte w decyzji ZDM, pokazujące konstrukcję nośnika reklamowego, z których wynika niezbicie, że był to nośnik dwustronny. Zgodnie z warunkami zezwolenia Spółka była zobowiązana do powiadomienia zarządcy drogi o usunięciu reklamy. Z akt sprawy nie wynika, aby Spółka taką informację przekazała. Ponieważ dowodami w tym zakresie dysponowała jedynie skarżąca, SKO zwróciło się do strony o nadesłanie wszelkich posiadanych dowodów wskazujących termin, w jakim Spółka usunęła z pasa drogowego Al. S. należące do niej reklamy, na których lokalizację w pasie drogowym w/w drogi krajowej zezwolenia wygasły już w 2007 r.

SKO podało, że pismem z dnia 25 czerwca 2010 r. strona poinformowała, iż prawie cała dokumentacja dotycząca nośników była przechowywana w formie elektronicznej i została utracona w związku z awarią systemu. W związku z tym SKO uznało, że aczkolwiek możliwe jest, że zmiana nośnika reklamowego na większy nastąpiła już wcześniej, jednakże potwierdzenie istnienia w pasie drogowym większej powierzchni reklamowej, na nośniku której widoczne jest logo Spółki, nastąpiło dopiero w dniu 5 grudnia 2006 r. Natomiast brak jest jakichkolwiek dowodów wskazujących, iż przedmiotowy nośnik reklamowy został usunięty z pasa drogowego przed dniem 26 kwietnia 2007 r. Istnieją zaś dowody stwierdzające, że nośnik istniał po tej dacie, co stało się przedmiotem odrębnego postępowania.

Stanowisko zarządcy drogi dotyczące wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia reklamy o powierzchni większej niż wskazana w posiadanym zezwoleniu, było więc, w ocenie SKO, słuszne.

Pismem z dnia 9 września 2010 r. skarżąca Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie z dnia [...] sierpnia 2010 r., żądając jej uchylenia w całości.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie:

1. art. 7 w związku z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego;

2. art. 75 § 1 k.p.a. poprzez dopuszczenie dowodu z protokołu z dnia [...] grudnia 2006 r. pomimo tego, że protokół ten został sporządzony wbrew przepisom ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155 poz. 1095);

3. art. 11 w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewłaściwe i niepełne uzasadnienie decyzji.

Skarżąca przyznała, że podjęcie czynności kontrolnych przed formalnym wszczęciem postępowania administracyjnego, wyklucza stosowanie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, jednakże z uwagi na fakt, że skarżąca jest przedsiębiorcą kontrola powinna być dokonywana w trybie ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, w tym zgodnie z art. 79 ust. 1 w/w ustawy, który stanowi, że czynności kontrolne mogą być wykonywane przez pracowników organów kontroli po okazaniu legitymacji służbowej upoważniającej do wykonywania takich czynności oraz po doręczeniu upoważnienia do przeprowadzenia kontroli działalności przedsiębiorcy, chyba że przepisy szczególne przewidują możliwość przeprowadzenie kontroli po okazaniu legitymacji. Czynności kontrolnych dokonuje się w obecności kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej (art. 80 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).

Skarżąca nie brała udziału w przeprowadzonej kontroli. W aktach brak upoważnienia dla osób dokonujących kontroli. Skarżąca podkreśliła, że od obowiązku przeprowadzenia kontroli z udziałem strony można odstąpić, w szczególności w przypadku, gdy przeprowadzenie kontroli jest uzasadnione zagrożeniem życia, zdrowia lub środowiska naturalnego. Z uzasadnienia decyzji organu I instancji, ani też z "notatki" nie wynikało, aby którakolwiek z przytoczonych wyżej przesłanek zaistniała w niniejszej sprawie.

Strona podkreśliła, że organy dokonujące czynności kontrolnych były zobowiązane ustalić - poprzez dokonanie stosownych obliczeń i pomiarów - czy nośnik rzeczywiście znajdował się w pasie drogowym i jaka była jego powierzchnia. Brak przeprowadzenia takich dowodów sprawił, iż poczynione przez organ ustalenia nie znalazły odzwierciedlenia w zebranym w sprawie materiale dowodowym.

Skarżąca podkreśliła, że biorąc pod uwagę fakt, iż w trakcie czynności kontrolnych, które zostały przeprowadzone w dniu [...] grudnia 2006 r. bez udziału strony, nie przeprowadzono żadnych pomiarów czy też obliczeń potwierdzających, iż nośnik rzeczywiście znajduje się w pasie drogowym, nie mogła odnieść się do prawidłowości poczynionych ustaleń. W ocenie strony, trudno jest podważać materiał dowodowy, który został zebrany bez jej udziału.

Oceniając wartość dowodową "protokołu" z dnia [...] grudnia 2006 r. skarżąca podkreśliła, że nie wynika z niego sposób, w jaki pracownicy ZDM ustalili, że przedmiotowy nośnik reklamowy miał powierzchnię 34,22 m² i znajdował się w pasie drogowym.

Zdaniem skarżącej, ze względu na fakt, iż organy administracji publicznej nie udowodniły, że doszło do niezgodnego z prawem zajęcia pasa drogowego, bezpodstawnie zastosowały art. 40 ust. 12 pkt 1 i 2 u.d.p., wymierzając stronie karę pieniężną.

W ocenie skarżącej Spółki, SKO bezprawnie wywiodło negatywne dla strony skutki z faktu niepowiadomienia zarządu drogi o demontażu reklamy, gdyż skarżąca nie miała takiego obowiązku. Punkt 8i załącznika nr 2 pt "Warunki Zajęcia Pasa Drogowego i Umieszczenia Reklamy" będący integralną częścią decyzji stanowi, iż "wnioskodawca zobowiązany jest do usunięcia reklamy i doprowadzenia miejsca jej ustawienia do stanu poprzedniego oraz powiadomienia o tym zarządu drogi w przypadku wcześniejszej rezygnacji, cofnięcia lub wygaśnięcia decyzji". Biorąc pod uwagę wykładnię literalną i funkcjonalną powołanego wyżej przepisu, strona obowiązana jest bezwzględnie zrealizować dwa pierwsze obowiązki, tj. usunąć reklamę i doprowadzić miejsca jej ustawienia do stanu poprzedniego.

Realizacja trzeciego obowiązku (powiadomienie zarządu drogi) uzależniona jest od wystąpienia jednej z przesłanek określonych w punkcie 8i: wcześniejszej rezygnacji, cofnięcia lub wygaśnięcia decyzji. Biorąc pod uwagę fakt, iż strona nie zrezygnowała wcześniej z zajęcia pasa drogowego, jak również nie cofnięto jej zgody na zajmowanie tego pasa, obowiązek informacyjny nigdy się nie zaktualizował.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 75 § 1 k.p.a., strona podała, że mając na względzie fakt, iż przedmiotowa kontrola została przeprowadzona wbrew przepisom ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w tym bez udziału strony, sporządzony w jej toku protokół nie mógł posłużyć jako dowód w postępowaniu administracyjnym.

Zdaniem Spółki, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jak również w aktach sprawy nie było dowodów, które przesądzałyby, iż skarżąca zajmowała pas drogowy bez wymaganego prawem zezwolenia przez okres 143 dni i że wielkość powierzchni reklamy wynosiła 34,22 m².

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] podtrzymało stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji lub postanowienia. Sąd nie bada więc celowości, czy też słuszności zaskarżonego aktu.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, z mocy art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a."), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpatrując sprawę w świetle powyższych kryteriów należy stwierdzić, że skarga A. S.A. z siedzibą w [...] jest uzasadniona, gdyż w trakcie przeprowadzonego postępowania doszło do naruszenia procedury administracyjnej w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik postępowania, a które uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej.

Każde postępowanie administracyjne musi odpowiadać podstawowym zasadom określonym w Kodeksie postępowania administracyjnego. W szczególności istotne znaczenie dla praworządności działania organów administracji mają zasady wskazane w rozdziale 2 tego Kodeksu.

Organ administracji publicznej zobowiązany jest stosować się do zasady wynikającej z art. 7 k.p.a. i "stać na straży praworządności i podejmować wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywatela", zasady określonej w art.8 k.p.a., zgodnie z którą ma działać w taki sposób, aby "pogłębiać zaufanie obywateli do organów państwa" oraz zasady wynikającej z art. 9 k.p.a., która nakłada na organ obowiązek należytego i wyczerpującego informowania strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenia jej praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Nadto, zgodnie z art. 10 k.p.a. organ zobowiązany jest zapewnić stronie czynny udział w każdym stadium postępowania.

Rozwinięciem tych zasad jest art. 77 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy w rozumieniu art. 75 k.p.a. Stosownie do treści art. 76 § 1 k.p.a. dokumenty urzędowe powinny być sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy państwowe w zakresie ich działania. Stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo stwierdzone.

Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie było wymierzenie stronie kary, ustanowionej w art. 40 ust. 12 pkt 3 u.d.p., za zajęcie pasa ruchu drogowego, celem umieszczenia reklamy o powierzchni większej niż określona w decyzji z dnia 28 października 2005 r. (k. 5 akt administracyjnych). Zawarte w niej zezwolenie obejmowało prawo do umieszczenia w pasie drogowym (drogi krajowej) Al. S. w rej. Kanału G. ([...]) reklamy jednostronnej o łącznej powierzchni reklamowej 17,11 m².

Zatem, ścisłe i nie budzące wątpliwości oraz dokonane z uwzględnieniem w/w zasad, ustalenie rzeczywistej powierzchni reklamy miało zasadnicze znaczenie dla wyniku postępowania.

Z okoliczności sprawy wynika, iż pracownicy Wydziału Zarządzania Pasem Drogowym ZDM w dniu [...] grudnia 2006 r. skontrolowali pas drogowy Al. S. w rej. Kanału G. (ul. [...]), ustalając, że we wspomnianym pasie drogowym usytuowana jest reklama dwustronna (zawsze) (k. 16 akt administracyjnych). Z czynności kontrolnych został sporządzony dokument nazwany przez kontrolujących "protokołem".

Do protokołu dołączono dokumentację fotograficzną tablicy reklamowej, obejmującą jedynie jedną jej stronę, mimo że organ wskazał na jej dwustronny charakter. Nie sporządzono wówczas żadnej dokumentacji fotograficznej, z której wynikałoby, że na nośniku umieszczona jest dwustronna reklama.

W świetle podjętych później przez organ działań w postaci zawiadomienia z dnia 16 września 2009 r. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nielegalnego zajęcia pasa drogowego (drogi krajowej) Al. S. w rej. Kanału G. ([...]) i usytuowania w nim reklamy (dwustronnej) o łącznej powierzchni reklamowej 34,22 m² czyli powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi oraz powoływania się w uzasadnieniu obu decyzji na protokół z dnia [...] grudnia 2006 r. rozważenia wymaga wartość dowodowa wskazanego dokumentu.

Protokół jest zasadniczym dokumentem w rozpatrywanym postępowaniu dowodowym, gdyż od daty jego sporządzenia organ rozpoczął naliczanie kary. Protokół, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać warunkom określonym w art. 68 k.p.a. Powinno więc z niego wynikać kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono. Protokół z dnia [...] grudnia 2006 r. nie odpowiada powyższym wymogom.

W protokole stwierdzono co prawda kategorycznie, iż skontrolowany obiekt stanowił reklamę dwustronną (zawsze), bez podania jej powierzchni. Jednakże ustalenie to nie zostało poparte właściwą dokumentacją, w tym dokumentacją fotograficzną, która wydaje się niezbędna dla przesądzenia stwierdzonego naruszenia w sytuacji, gdy decyzją z dnia [...] października 2005 r. zezwolono stronie na umieszczenie w pasie drogowym reklamy jednostronnej o łącznej powierzchni reklamowej 17,11 m². W konsekwencji, nie wiadomo, na jakiej podstawie ustalono powierzchnię reklamową obiektu, wskazując w decyzjach obu instancji na wielkość 34,22 m².

Organy, stosując się do zasad zawartych w Kodeksie postępowania administracyjnego, powinny w sposób niebudzący wątpliwości ustalić, jaki rodzaj reklamy był umieszczony w skontrolowanym pasie drogowym – reklama jednostronna czy dwustronna - a w dalszej kolejności wykazać jej rzeczywiste rozmiary, których przekroczenie w stosunku do wielkości przyznanej w zezwoleniu miało wpływ na wysokość wymierzonej kary.

Nadto, skoro organy obu instancji przypisały protokołowi z dnia [...] grudnia 2006 r. wartość dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 76 k.p.a., to z jego treści powinno wynikać, jaki organ dokonał czynności i dlaczego nie uczestniczyła w jego sporządzaniu strona postępowania.

Treść i forma protokołu z dnia [...] grudnia 2006 r. pozwala jedynie na przypisanie mu waloru notatki służbowej sporządzonej na potrzeby organu. Zrównanie jego wartości dowodowej z dowodem z oględzin, o którym mowa w art. 67 § 2 pkt 3 k.p.a., z których sporządza się protokół odpowiadający warunkom z art. 68 k.p.a., należy uznać za bezpodstawne.

W świetle powyższego, sporządzony w niniejszej sprawie protokół z dnia [...] grudnia 2006 r. nie stanowił, zdaniem Sądu, dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 76 § 1 k.p.a., nie stanowiąc tym samym dowodu tego, co zostało w nim urzędowo stwierdzone.

Ponadto brak jest dowodów, aby reklama dwustronna w omawianym pasie miała być umiejscowiona w okresie objętym zaskarżonymi decyzjami od dnia 5 grudnia 2006 r. do dnia 26 kwietnia 2007 r. Sam fakt prowadzenia postępowania z wniosku strony o wyrażenie zgody na umieszczenie na nośniku Al. S. rejon Kanału G. reklamy dwustronnej nie może przesądzać, że na tym nośniku w trakcie tego postępowania reklama dwustronna została zamontowana. W żadnym z pism skarżącej składanych w trakcie owego postępowania ani w decyzjach organów obu instancji nie ma twierdzeń bądź ustaleń w tym zakresie.

Dołączona do akt administracyjnych dokumentacja fotograficzna z dnia 14 lipca 2008 r. i z dnia 1 sierpnia 2008 r. nie może stanowić dowodu, że prawie półtora roku wcześniej na omawianym nośniku zamontowana była dwustronna reklama (k.-37 i 42 akt adm.).

Reasumując: ani założenia organu dotyczące powierzchni reklamy (nierozstrzygnięta kwestia dwustronności bądź jednostronności spornej reklamy), ani przedłożone Sądowi dokumenty nie świadczą o tym, iż decyzja o nałożeniu kary pieniężnej jest prawidłowa. Umieszczenie reklamy o powierzchni większej niż wskazana w posiadanym zezwoleniu winna być precyzyjnie udokumentowana, czego w rozpatrywanej sprawie nie uczyniono. Powinien być także w sposób nie budzący wątpliwości wykazany okres, w jakim taka reklama była umieszczona w pasie drogowym.

Nie można natomiast podzielić stanowiska skarżącej, że do przeprowadzanych kontroli winny mieć zastosowanie przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przepisy jej Rozdziału 9 dotyczą kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy w rozumieniu art. 2 tej ustawy. Natomiast zarządca drogi, w myśl art. 20 i art. 39 ust. 1 u.d.p. ma obowiązek podejmować czynności, które zapobiegałyby niszczeniu lub uszkadzaniu drogi i jej urządzeń albo zmniejszaniu jej trwałości oraz zagrażałyby bezpieczeństwu ruchu drogowego. Do czynności takich należą kontrole dróg będących w jego zarządzie. Jednakże protokoły z przeprowadzonych kontroli powinny spełniać wymagania nałożone przez k.p.a., szczególnie w sytuacji, gdy mają stanowić materiał dowodowy w późniejszym postępowaniu administracyjnym.

W tym stanie rzeczy uprawnione jest twierdzenie Sądu, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co z kolei uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej, stosownie do art. 145 § 1 pkt 1c) p.p.s.a.

Odnośnie pkt 2 wyroku orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a.

O kosztach postępowania obejmujących wpis oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej będącego radcą prawnym orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. i art. 205 p.p.s.a.