Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 648/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Małgorzata Jarecka (spr.), , Sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk, Sędzia WSA Krystyna Tomaszewska, , Protokolant st. ref. Piotr Czyżewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2018 r. sprawy ze skarg A.K. i K. N. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290), po rozpatrzeniu odwołania E. K., P.K. oraz A. K., uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] nakazującej K. M. N., E. K., P. K. - współwłaścicielom dz. nr ewid. [...] oraz A. K. - właścicielowi działki nr ewid. [...], dokonanie rozbiórki ogrodzenia o wysokości 1,50 m z siatki na słupkach w rozstawie co 2-3 m o łącznej długości 10,78 m, wybudowanego w pasie drogowym ulicy D. na działce nr ewid. [...] z obrębu [...], od strony działki nr ewid. [...] oraz ogrodzenia o wysokości 1,50 m z siatki na słupkach w rozstawie co 2-3 m, o łącznej długości 10,85 m, wybudowanego w pasie drogowym ulicy D. na działce nr ewid. [...] z obrębu [...], od strony działki nr ewid. i orzekł na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy - Prawo budowlane, nakazując K. M. N., E. K. i P. K. - współwłaścicielom dz. nr ewid. [...] oraz A.K.- właścicielowi działki nr ewid. [...] dokonanie rozbiórki ogrodzenia o wysokości 1,50 m z siatki na słupkach w rozstawie co 2-3 m o łącznej długości 10,78 m, wybudowanego w pasie drogowym ulicy D. na działce nr ewid. [...] z obrębu [...], od strony działki nr ewid. [...] oraz ogrodzenia o wysokości 1,50 m z siatki na słupkach w rozstawie co 2-3 m, o łącznej długości 10,85 m, wybudowanego w pasie drogowym ulicy D. na działce nr ewid. [...] z obrębu [...], od strony działki nr ewid. [...].

Rozstrzygnięcie to zostało wydane w następujących okolicznościach sprawy.

Wskutek przeprowadzonej kontroli zabudowy przy ul. D. i [...] w W. dotyczącej ogrodzenia wybudowanego w pasie drogowym ul. D. stwierdzono, że na nieruchomości przy ul. D. wybudowane zostało ogrodzenie z siatki metalowej, mocowanej do słupków stalowych oraz podpórek z prętów w kształcie wrzecionowatym usytuowane w odległości 3,50 - 3,80 m od krawędzi jezdni (chodnik szer. 2,0 m + pas zieleni z żywopłotem wys. ok. 1,8 m). Ogrodzenie ma wysokość 1,5 m. Odległość furtki i bramy wjazdowej na posesję od krawędzi jezdni wynoszą odpowiednio 5,65 m i 5,97 m. Furtka oraz brama wjazdowa usytuowane są 3,45 m i 3,50 m od ciągu dla pieszych. Szerokość pasa zieleni za ogrodzeniem 1,45 - 1,50 m. Natomiast na nieruchomości przy ul. D. ustalono, że ogrodzenie z siatki stalowej, mocowanej do słupków i podpórek metalowych w rozstawie co 2,0 - 3,0 m, usytuowane jest w odległości 3,50 m od krawędzi jezdni (chodnik z płyt betonowych szer. 2,0 m, pas zieleni z żywopłotem wys. ok. 1.8 m i szer. 1,5 m) Stalowa brama wjazdowa (3x2 skrzydła) wraz z furtką usytuowane zostały w odległości 5,65 m od krawędzi jezdni. Przedmiotowe ogrodzenie miało zostać wykonane w latach 1981-1982 przez ówczesnych właścicieli nieruchomości J. i J. K., podział działki nastąpił w dniu 31 maja 2011 r.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. umorzył postępowanie administracyjne prowadzone w ramach nadzoru budowlanego w sprawie dotyczącej budowy ogrodzenia nieruchomości przy ul. D. i [...] w W. w pasie drogowym ulicy D. na działce ew. nr [...] z obrębu [...], przyjmując, że ogrodzenie to w obecnym kształcie zostało naniesione na mapę geodezyjną powykonawczą wraz z budynkiem objętym pozwoleniem na budowę wydanym na podstawie decyzji Urzędu [...] W. – Ż. z dnia [...] maja 1986 r. Dokumentacja została przyjęta przez organ architektoniczno – budowlany wraz ze zgłoszeniem zakończenia robót budowlanych z dnia 23 października 2000 r.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] września 2014 r., działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania Burmistrza Dzielnicy Ż. [...], uchylił zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że ustalenie, iż ogrodzenie zostało wybudowane w latach 1981-1982 nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Z dokumentacji nieruchomości przy ul. D. i [...] przekazanej przez Wydział Architektury i Budownictwa z dnia 5 września 2013 r. zawierającej m.in. mapę sytuacyjną (dla nieruchomości przy ul. D.- dawny numer nieruchomości o obecnym oznaczeniu [...] i [...]) wynika, że ogrodzenie nieruchomości jest usytuowane w linii prostej na wysokości bramy wjazdowej na nieruchomość o obecnym nr [...]. Dokumentacja ta zawiera również inwentaryzację domu dwurodzinnego usytuowanego przy ww. nieruchomości, która obrazuje lokalizację ogrodzenia w linii prostej - na wysokości bram wjazdowych na posesje o obecnym numerze [...] i [...]. Wskazana dokumentacja nie zawiera jednak oznaczenia daty jej wykonania. Ponadto, analiza akt sprawy dowodzi, że sporne ogrodzenie nieruchomości w obecnym jego przebiegu ( w pasie drogowym ulicy) usytuowane jest odmienne od wskazanego na inwentaryzacji, jak również mapie sytuacyjnej dla nieruchomości o dawnym nr [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 maja 2015 r. sygn. VII SA/Wa 2627/14 oddalił skargę A. K. na powyższą decyzję z dnia [...] września 2014 r. Zdaniem Sądu, organ odwoławczy prawidłowo uznał, iż zgromadzony w toku postępowania wyjaśniającego materiał dowodowy jest niewystarczający do rozstrzygnięcia sprawy. Kwestią wymagającą wyjaśnienia, w ocenie Sądu, powinno być ustalenie, czy przedmiotowe ogrodzenie było objęte w tym kształcie i przebiegu w jakim obecnie istnieje pozwoleniem na budowę. Z dokumentów, na które powołuje się organ II instancji, nie wynika, czy ogrodzenie było objęte pozwoleniem na budowę. Powyższe jest o tyle istotne, iż zgodność posadowienia ogrodzenia z pozwoleniem na budowę wyłączyłaby na tym etapie postępowania konieczność jego legalizacji. O zgodności posadowienia ogrodzenia zgodnie z pozwoleniem na budowę (jeżeli ogrodzenie było objęte pozwoleniem na budowę) nie świadczy inwentaryzacja powykonawcza stanowiąca załącznik do zgłoszenia z dnia 23 października 2000 r. o zakończeniu robót budowlanych. Przebieg ogrodzenia uwidoczniony na mapie sytuacyjnej dołączonej do inwentaryzacji znajdującej się w aktach sprawy nie jest zgodny z obecnym stanem faktycznym. Powyższe niewątpliwe wymaga poczynienia dalszych ustaleń, zwłaszcza, że inwentaryzacja, na która powołuje się organ odwoławczy, stanowiła najprawdopodobniej podstawę przyjęcia obiektu budowlanego, w tym ogrodzenia do użytkowania. Z dokumentacji tej wynika inny przebieg ogrodzenia, co oznaczałoby, iż ogrodzenie powstało nie tylko w niezgodzie z obowiązującym prawem, lecz również z ewentualnym pozwoleniem na budowę. Powyższe podważa jednocześnie ustalenie organu, że ogrodzenie powstało w latach 1981-1982. Przyjmując bowiem za organem I instancji, że ogrodzenie powstało na początku lat osiemdziesiątych, zdaniem Sądu, rozważenia wymaga, czy należy nadal traktować je jako urządzenie budowlane i zastosować tryb legalizacji określony w art. 50 i 51 ustawy - Prawo budowlane, czy też jest ono obiektem budowlanym, do którego stosuje się art. 48 i 49b ustawy - Prawo budowlane.

Ponownie rozpatrując sprawę, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla [...] decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane nakazał K. M. N., E. K., P. K. - współwłaścicielom dz. nr ewid. [...] oraz A. K. - właścicielowi działki nr ewid. [...], dokonanie rozbiórki ogrodzenia o wysokości 1,50 m z siatki na słupkach w rozstawie co 2-3 m o łącznej długości 10,78 m, wybudowanego w pasie drogowym ulicy D. na działce nr ewid. [...] z obrębu [...], od strony działki nr ewid. [...] oraz ogrodzenia o wysokości 1,50 m z siatki na słupkach w rozstawie co 2-3 m, o łącznej długości 10,85 m, wybudowanego w pasie drogowym ulicy D. na działce nr ewid. [...] z obrębu [...], od strony działki nr ewid. [...]. W uzasadnieniu decyzji organ podał, że w oparciu o wskazania lokalizacyjne z dnia 13 stycznia 1986 r. wydana została decyzja z dnia [...] maja 1986 r. zezwalającą na budowę budynku mieszkalnego 2-rodzinnego przy u D.(obecnie [...] i [...]). Decyzją zatwierdzono projekt budowlany, który zawiera plan sytuacyjny usytuowania obiektu zgodnie z warunkami lokalizacyjnymi. Budynek mieszkalny usytuowany jest w odległości 3 m od ogrodzenia zlicowanego w linii prostej z granicami działek sąsiednich. Budynek garażu dwustanowiskowego usytuowany był bezpośrednio w granicy z wjazdem z ul. D.. W dokumentach znajduje się również dokument o nazwie "zmiany w projekcie zatwierdzonym" stanowiący załącznik do zgłoszenia zakończenia budowy obiektu, w którym plan sytuacyjny wskazuje na zmianę lokalizacji na działce budynku garażowego - został on cofnięty w głąb działki na odległość 3 m od granic działki od strony ul. D., tzn. zachowano linię zabudowy zgodną z warunkami lokalizacyjnymi określającymi 3-metrową odległość od granicy posesji.

Oba plany sytuacyjne znajdujące się w projekcie podstawowym, jak również zamiennym (jakkolwiek w części opisowej nie ujęto ogrodzenia nieruchomości) obrazują bramy wjazdowe i furtki wejściowe w oznaczonym ogrodzeniu na długości 34,41 m (w lin prostej) od strony ul. D.. Pismem z dnia 7 listopada 2000 r potwierdzono przyjęcie zgłoszenia zakończenia robót. Z powyższego zdaniem organu wynika, że w dniu oddania budynku do użytkowania ogrodzenie nieruchomości nie zajmowało pasa drogowego, było bowiem w linii prostej zlicowane z granicami działki sąsiedniej nr ew [...]. W aktach sprawy znajduje się oświadczenie K. N. oraz A. K., zgodnie z którym ogrodzenie nieruchomości zostało wykonane w czasie budowy budynku w aktualnym jego przebiegu. Na potwierdzenie tego wymienieni przedstawili kopię zdjęcia lotniczego z 1995 (bez pieczęci właściwej jednostki kartograficznej), z zaznaczonym przebiegiem ogrodzenia. Natomiast w poglądowym serwisie internetowym mapa W., w zakładce W. historyczna, odnaleziono zdjęcie nieruchomości z lat 1990-1995 r. wskazujące, że ogrodzenie w tych latach nie istniało.

W wyniku rozpatrzenia odwołania E. K., P. K. oraz A. K. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przywołaną wyżej decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] z dnia [...] listopada 2016 r. i nakazał na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy - Prawo budowlane K. M. N., E. K. i P. K. - współwłaścicielom dz. nr ewid. [...] oraz A.K. - właścicielowi działki nr ewid. [...] dokonanie rozbiórki ww. ogrodzenia wybudowanego w pasie drogowym ulicy D. Odrębną decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. umorzył postępowanie odwoławcze wszczęte odwołaniem złożonym na powyższą decyzję z dnia [...] listopada 2016 r. przez K. N. z uwagi na wpłynięcie odwołania do organu odwoławczego po wydaniu decyzji z dnia [...] stycznia 2017 r.

Uzasadniając rozstrzygnięcie reformatoryjne (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), organ odwoławczy dokonał uzupełnienia podstawy prawnej decyzji wskazując jednocześnie, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla [...] dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego, uznając, że ogrodzenie w obecnej lokalizacji i formie nie zostało wykonane w ramach inwestycji polegającej na budowie domu mieszkalnego. Okoliczność, że sporne ogrodzenie zostało zrealizowane w okresie późniejszym potwierdza znajdujący się w aktach sprawy wydruk zdjęcia historycznego przedstawiającego zabudowę nieruchomości przy ul. D. w W.w okresie 1990-1995 r., na którym przedmiotowe ogrodzenie w obecnym kształcie nie istniało. W związku z powyższymi ustaleniami organ prawidłowo zastosował tryb postępowania określony w art. 50-51 Prawa budowlanego. Zgodnie bowiem z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego obowiązującego w dacie wszczęcia przez organ I instancji postępowania, zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg. ulic, placów, torów kolejowych i inny miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. W przedmiotowej sprawie wymaganego zgłoszenia nie dokonano, co dawało organowi nadzoru budowlanego podstawę do prowadzenia postępowania naprawczego w myśl art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Ogrodzenie zostało zlokalizowane na terenie pasa drogowego, tj. ul. D. w W. w związku z czym należało nałożyć obowiązek określony w przepisie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane. Wynika to z faktu, że art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 460) zabrania w pasie drogowym lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W ocenie organu odwoławczego, toczące się przed sądem powszechnym postępowanie o zasiedzenie części działki, na której znajduje się sporne ogrodzenie nie ma bezpośredniego wpływu na przebieg postępowania, w konsekwencji czego wyrok zapadły w tym przedmiocie nie stanowi zagadnienia wstępnego, o którym mowa w art. 97 § 4 k.p.a.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję z dnia [...] stycznia 2017 r. złożył A. K., zaskarżając ją w całości i wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, jak również poprzedzającej jej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego dla [...].

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. przez bezpodstawne jego zastosowanie wobec braków postępowania dowodowego i konieczności uzupełnienia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia rzeczywistego przebiegu ogrodzenia w czasie budowy budynku mieszkalnego na nieruchomości, jak również w momencie odbioru tego budynku do użytkowania, co niewątpliwie stanowi brak rozpoznania istoty sprawy i powinno skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji w całości i przekazaniem sprawy przez organ odwoławczy do ponownego rozpoznania, czego tenże wszakże nie uczynił. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił również naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. przez brak zastosowania tego przepisu, pomimo braku przedsięwzięcia przez organ I instancji wszelkich możliwych środków dla prawidłowego ustalenia rzeczywistego stanu rzeczy i rozstrzygnięcia istoty sprawy, w szczególności przeprowadzenia dowodu z oględzin pozostających w dyspozycji organu zdjęć lotniczych nieruchomości celem ustalenia przebiegu ogrodzenia w poszczególnych datach i istnienia ogrodzenia tak na etapie budowy, jak i odbioru technicznego budynku. Decyzji z dnia [...] stycznia 2017 r. A. K. zarzucił naruszenie art. 97 § 4 k.p.a. wskutek oceny, że prowadzone z wniosku stron postępowanie sądowe o stwierdzenie zasiedzenia nieruchomości położonej w granicach kwestionowanego ogrodzenia nie ma znaczenia dla przebiegu niniejszego postępowania. Skarżący wskazał, że orzeczenie o zasiedzeniu ma charakter deklaratoryjny i potwierdza stan prawny zaistniały z mocy samego prawa już w 2005 r., a zatem jego wydanie mogło potwierdzić w sposób urzędowy tytuł prawny skarżącego do nieruchomości i pozwolić na ewentualne przeprowadzenie postępowania naprawczego i wykluczyć konieczność nakazania rozbiórki tego ogrodzenia. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie art. 75 § 1 w zw. z art. 76 § 1, art. 78 § 1, art. 86 i art. 81 w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez brak rozstrzygnięcia w przedmiocie zgłoszonych przez skarżącego wniosków dowodowych i ich uwzględniania tak w zakresie wniosku o zwrócenie się do Sądu Rejonowego dla W. [...] o akta postępowania o zasiedzenie celem przeprowadzenia dowodów ze znajdujących się tam dokumentów, jak również o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka oraz stron niniejszego postępowania, które to dowody z całą pewnością skutkowałyby koniecznością zweryfikowania prawidłowości ustaleń faktycznych poczynionych przez organ I instancji, ewentualnie rodziły konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji na skutek konieczności przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił ponadto naruszenie art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 w zw. z art. 140 k.p.a. przez: 1) brak wyjaśnienia wszystkich istotnych w sprawie okoliczności zgodnie z zasadą legalizmu i dążenia do wyjaśnienia prawdy obiektywnej oraz nieprawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe i brak ustalenia daty wzniesienia kwestionowanego ogrodzenia oraz osoby dokonującej tej inwestycji, jak również przebiegu tego ogrodzenia w dacie dokonania odbioru budynku do użytkowania, 2) pominięcie elementu przysługiwania skarżącemu prawa własności do leżącej w granicach ogrodzenia części gruntu, co powoduje brak możliwości uznania tego gruntu za część pasa drogowego, a w konsekwencji dopuszczało możliwość postępowania naprawczego w przypadku stwierdzenia wybudowania ogrodzenia bez stosownego zgłoszenia, 3) błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w zakresie ogrodzenia oddzielającego działkę [...] od ul. D. około 2000 r. i oparcie się w zakresie jego przebiegu wyłącznie na jednym dokumencie z pominięciem zdjęć lotniczych wskazujących zarówno okres istnienia ogrodzenia, jak i jego przebieg, 4) brak przeprowadzenia dowodu z przesłuchania stron na okoliczność ustalenia czasu powstania kwestionowanego ogrodzenia w jego aktualnym przebiegu oraz tego, kiedy i w jakim przebiegu ogrodzenie powstało oraz kiedy i w jakim zakresie było ono zmieniane, 5) błędną ocenę zgromadzonej w sprawie dokumentacji architektoniczno-budowlanej jako nie dającej rzekomo podstawy do przyjęcia istnienia ogrodzenia od ul. D. na etapie realizacji inwestycji budowy domu i jego zatwierdzenia w ramach tej procedury, 6) bezpodstawne przyjęcie, że mapa "Sytuacja 1:500 D. Nr [...] " oraz inwentaryzacja ww. budynku dawały podstawę do przyjęcia, że ogrodzenie od strony ul. D. miałoby wówczas przebiegać po linii granicy działek [...] oraz drogowej, gdy tymczasem ogrodzenie nigdy w tej linii nie przebiegało, o czym mogą świadczyć chociażby załączone do skargi zdjęcia, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że istnienie tego ogrodzenia jest wynikiem samowoli budowlanej i powinno prowadzić do nakazania jego rozbiórki oraz że w sprawie brak jest możliwości ewentualnego zastosowania procedury naprawczej.

Skargę na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2017 r. (zarejestrowaną pod sygn. VII SA/Wa 649/17) złożyła również K. N., wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, jak również poprzedzającej jej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Zaskarżonej decyzji K. N. zarzuciła bezpodstawne zastosowanie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i jednoczesne zaniechanie zastosowania art 138 § 2 k.p.a., wobec decydujących dla rozstrzygnięcia braków i konieczności uzupełnienia postępowania dowodowego w zakresie rzeczywistego usytuowania ogrodzenia w czasie prowadzenia budowy i po jej zakończeniu. W szczególności przeprowadzenia dowodu z dokumentów, określających datę przebudowy ul. D., oględzin zdjęć lotniczych nieruchomości celem ustalenia przebiegu ogrodzenia w poszczególnych datach, przyjęcia wyjaśnień od M. K. - współwłaściciela nieruchomości do 2011 r. Skarżąca zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. w związku z nieprawidłową oceną, że prowadzone z wniosku stron postępowanie sądowe o stwierdzenie zasiedzenia nieruchomości położonej w obszarze przedmiotowego ogrodzenia nie ma znaczenia dla przebiegu niniejszego postępowania administracyjnego, pomimo że orzeczenie o zasiedzeniu ma charakter jedynie deklaratoryjny i jedynie potwierdza stan prawny zaistniały z mocy samego prawa w 2005 r. Zaskarżonej decyzji skarżąca postawiła również zarzut naruszenia art. 75 § 1 w zw. z art. 76 § 1, art. 78 § 1, art. 86 kpa i art. 81 k.p.a. poprzez pozostawienie bez rozstrzygnięcia zgłoszonych przeze nią wniosków dowodowych (w zakresie dopuszczenia dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o stwierdzenie zasiedzenia toczącym się przed Sądem Rejonowym dla [...] przesłuchania świadków i stron), a także art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i w sposób wyczerpujący zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co skutkowało błędną oceną zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w całym zakresie i doprowadziło do przyjęcia przez organ, że istnienie ogrodzenia jest wynikiem samowoli budowlanej i powinno podlegać nakazowi rozbiórki.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skarg, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 23 stycznia 2018 r. Sąd postanowił, na podstawie art. 111 § 2 p.p.s.a. połączyć sprawy o sygn. VII SA/Wa 648/17 i VII SA/Wa 649/17 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skargi zasługują na uwzględnienie.

Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2017 r. została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wydanie powyższej decyzji nie zostało poprzedzone prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem wyjaśniającym, które pozwalałoby w sposób właściwy ocenić, które przepisy prawa materialnego powinny w rozpoznawanej sprawie znaleźć zastosowanie. Według Sądu, uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia również wymogów stawianych decyzji wydawanej na skutek odwołania. Ma to związek w szczególności z brakiem odniesienia się przez organ odwoławczy – co trafnie zarzucają skarżący w obu skargach - do wniosków dowodowych zgłoszonych przez strony postępowania. Powyższa wadliwość postępowania, którą dostrzegł Sąd, jest o tyle istotna, że prowadząc postępowanie wyjaśniające, organy był związane oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 maja 2015 r. sygn. VII SA/Wa 2627/14 (art. 153 p.p.s.a.). Wprawdzie w orzeczeniu tym Sąd nie wyraził oceny prawnej, z którą stanowisko organu nadzoru budowlanego zawarte w zaskarżonej decyzji pozostawałoby w oczywistej sprzeczności, niemniej z treści wyroku wyinterpretowany powinien zostać jednoznaczny wymóg wyjaśnienia przez organy prowadzące postępowanie wszystkich relewantnych z punktu widzenia przepisów prawa budowlanego okoliczności, w szczególności tego, czy działka, na której znajduje się budynek mieszkalny pierwotnie (przed rozpoczęciem robót budowlanych) była ogrodzona, a jeżeli tak, to czy jego kształt i przebieg był zgodny z jego aktualną postacią. Powyższe zagadnienie łączyło się z potrzebą udzielenia również odpowiedzi na pytanie, czy jeżeli pierwotnie działka nie była ogrodzona, to w jakich warunkach ogrodzenie aktualnie istniejące i przebiegające w pasie drogowym ulicy D. powstało i kto był jego inwestorem. Można założyć, że wniosek, jaki organ wysnuł wskutek włączenia do akt zdjęcia nieruchomości wykonanego w latach 1990-1995, pośrednio na część wskazanego pytania konkludentnie odpowiada, niemniej trudno powyższe działanie organu traktować jako wypełnienie nałożonego przez Sąd obowiązku wyczerpującego i wszechstronnego wyjaśnienia i rozważenia wskazanej wyżej kwestii. Powyższa trudność nie jest przy tym spowodowana wyłącznie tym, że odwołując się do "poglądowego serwisu internetowego mapa W.", w uzasadnieniu decyzji organ zawarł jednozdaniową konstatację, zgodnie z którą odnalezione zdjęcie nieruchomości z lat 1990-1995 wskazuje, że "ogrodzenie w tych latach nie istniało". Wynika ona przede wszystkim z faktu, że w toku postępowania organ zupełnie pominął liczne wnioski dowodowe dotyczące określenia daty budowy ogrodzenia zgłaszane przez strony postępowania (A. K., K. N.), przez co odrzucić należy możliwość, by proceduralna zgodność czynności podjętych przez organ z zasadami ogólnymi postępowania (art. 7, art. 8, art. 10, art. 11 k.p.a.) oraz relewantnymi przepisami Rozdziału 4 Działu II k.p.a. mogła zostać przez Sąd w niniejszym postępowaniu potwierdzona.

Należy przypomnieć, że organ administracji publicznej prowadzący postępowanie administracyjne jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.) i dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.), co powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu skonstruowanym stosownie do wymagań określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Odnosząc powyższe wymogi do przebiegu kontrolowanego postępowania, w pierwszym rzędzie nie można traktować odnalezionego zdjęcia lotniczego nieruchomości jako dowodu, który potwierdzałby w sposób prawidłowy, że ogrodzenie zlokalizowane aktualnie w pasie drogowym ul. D. w latach 1990-1995 jeszcze nie istniało.

Po pierwsze, wartość dowodowa dokumentacji fotograficznej jest pochodną ustalenia źródła, z którego ona pochodzi. W aktach sprawy brak jest tymczasem urzędowego wyjaśnienia zasad, w oparciu o które określony materiał fotograficzny został wykonany i udostępniony pod adresem internetowym Urzędu [...]. Organ powinien był z tego względu potwierdzić, czy udostępnione zdjęcia w sposób jednoznaczny dają się przypisać do deklarowanego okresu ich faktycznego wykonania, jeżeli zakresem dowodzenia objęta była kwestia tego, kiedy ogrodzenie znajdujące się w pasie drogowym ul. D. zostało wybudowane. Okoliczność ta jest tym bardziej istotna, jeżeli się zważy, że sporządzonemu wydrukowi zdjęcia towarzyszy zastrzeżenie, że prezentowana internetowa mapa ma charakter wyłącznie poglądowy i w żądnym razie nie może być traktowana jako dokument oficjalny. Nie może być także postawą jakichkolwiek czynności administracyjnych czy urzędowych. Wprawdzie odmiennie należy w tym zakresie oceniać wartość dokumentu stanowiącego plan miasta oraz jego mapę fotograficzną sporządzoną w oparciu o zdjęcia lotnicze, tym niemniej organ wskazywane podstawowe dane powinien był ustalić, by nie budziły one jakichkolwiek wątpliwości. Sąd jednocześnie zobowiązany jest zauważyć, że opisany na zdjęciu przedział dat (1990-1995 r.) nie odpowiada w pełni datom wskazanym w serwisie internetowym (1990-1994 r.).

Po drugie, wpływ na wartość dowodową określonego dowodu ma nie tylko zespół faktów, który z niego ma wynikać, ale także sposób w jaki określony dowód został przeprowadzony. Zasadnicze znaczenie ma tu ocena sposobu realizacji wymogu, zgodnie z którym, by środek dowodowy, z którego organ prowadzący postępowanie skorzystał, mógł zostać uznany za potwierdzenie ujawnionej w oparciu o jego treść okoliczności, strony postępowania powinny mieć możliwość wypowiedzenia się odnośnie do niego, gdyż tylko w takich warunkach można mówić o realizacji dyspozycji określonej w art. 80 k.p.a. W dotychczasowym orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości teza, że organ prowadzący postępowanie ma obowiązek zagwarantowania stronie możliwości wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i dowodów. Realizacją zasady czynnego udziału strony w postępowaniu jest bowiem wprowadzenie warunku, od spełnienia którego uzależnione jest uznanie przez organ administracji publicznej okoliczności faktycznej za udowodnioną. Warunkiem tym jest stworzenie przez organ administracji publicznej przesłanek realizacji przez stronę prawa do wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Przeprowadzenie dowodu dopiero wtedy czyni wiarygodną okoliczność faktyczną, gdy strona mogła się wypowiedzieć co do dowodu (por. wyrok NSA z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. I OSK 1533/14; wyrok NSA z dnia 10 grudnia 2009 r. sygn. II OSK 1922/08).

Mając na uwadze, że wydruk zdjęcia został włączony do akt po zawiadomieniu stron o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym (zawiadomienie z dnia 14 września 2015 r., k. 172; wydruk wskazuje na datę 21 października 2016 r., k. 195), nie może, zdaniem Sądu, budzić wątpliwości fakt naruszenia przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego art. 81 k.p.a. By ocenić wpływ powyższej wadliwości na prawidłowość zaskarżonej decyzji, należy zauważyć, że w toku postępowania odwoławczego organ nie oparł się na nowym materiale dowodowym, stąd odnośnie do wskazywanej fotografii z serwisu internetowego strony miały możliwość wypowiedzieć się w treści odwołania. Gdyby zatem wiarygodności tego dowodu i jego znaczenia dla wyniku postępowania strony w odwołaniu w żaden sposób nie podważały, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie miałby podstaw, by naruszenie, którego dopuścił się organ I instancji, uznawać za naruszenie wpływające na wynik sprawy rozstrzygniętej decyzją organu odwoławczego (por. wyrok NSA z dnia 16 czerwca 2009 r. sygn. II OSK 965/08). W rozpoznawanej sprawie takiego założenia jednakże w żaden sposób nie można przyjąć, jeżeli się zważy, że w treści odwołania A. K. wystąpił o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka (M. T.) na okoliczność istnienia ogrodzenia na etapie realizacji inwestycji dotyczącej budowy budynku mieszkalnego, a także o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy dotyczącej zasiedzenia prowadzonej przed Sądem Rejonowym dla W.-[...] (podobny wniosek K. N. obejmował osobę M. K.). Nie może budzić wątpliwości, że poprzez żądanie skorzystania z powyższych środków dowodowych strona odwołująca zamierzała zakwestionować wnioski, jakie organ wyciągnął w odniesieniu do daty budowy ogrodzenia z włączonej do akt spornej fotografii, przez co brak jakiejkolwiek reakcji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na formalnie zgłoszone wnioski dowodowe strony nie tylko uchybiał bezpośrednio art. 78 § 1 k.p.a., ale jego wpływ na wynik sprawy należało rozważyć również przez pryzmat naruszenia, które w zakresie art. 81 k.p.a. dopuścił się organ I instancji. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy nie wskazał jakichkolwiek przyczyn, z powodu których wniosek A.K. nie został uwzględniony. Wojewódzki Sąd Administracyjny w tym zakresie wyraża zaś stanowisko, zgodnie z którym organ administracji publicznej nie może nie uwzględnić wniosku dowodowego strony zgłoszonego co do tezy dowodowej odmiennej niż przyjęta na niekorzyść strony zgłaszającej wniosek. Odmienna interpretacja art. 78 k.p.a. prowadziłaby bowiem do pozbawienia strony jedynego instrumentu, za pomocą którego w warstwie dowodzenia realizuje ona swoje prawo do czynnego udziału w sprawie.

Jeśli zatem w rozpatrywanej sprawie strona podjęła działania mające na celu ochronę jej interesów i wystąpiła nie tyle o wyjaśnienie przez organ sprawy w sposób przez nią żądany, ile o przeprowadzenie konkretnych dowodów, które miały podważyć ustalenia poczynione przez organ I instancji, to trafnie zarzucają w skardze skarżący, że powinnością organu odwoławczego było przeprowadzenie tych dowodów i ich ocenienie. Nie ulega przy tym wątpliwości, że okoliczności, które w oparciu o przeprowadzenie powyższych dowodów miałyby zostać ujawnione, miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W związku z tym [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nie mógł a priori uznać, że nie mają on istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a tym bardziej, opierając się na tej domniemanej ocenie, w ogóle do wniosków dowodowych się nie odnieść. Sąd ma na uwadze, że zdjęcia lotnicze ukazujące historyczny sposób zabudowy nieruchomości ze swej istoty mają wysoką wartość dowodową i ich konfrontowanie z innymi środkami dowodowymi (np. zeznaniami świadka) z reguły prowadzi do przyjęcia ustaleń wynikających ze zgromadzonego materiału zdjęciowego, jeżeli jest on dobrej jakości. Rzecz jednak w tym, by włączenie takiego materiału dowodowego i oparcie orzekania na wnioskach z niego wypływających było zgodne z przepisami procesowymi i dawało możliwość rozważenia wszystkich wątpliwości, jakie pod kątem tego dowodu wysuwa strona postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny równocześnie w tym miejscu za konieczne uznaje zauważenie, że wyłączną podstawą faktyczną decyzji organu nadzoru budowlanego wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane nie jest ustalenie tego, czy określony obiekt w określonej dacie istniał lub nie. Gdyby tak było, zawężenie ustaleń faktycznych do tejże kwestii mogłoby zostać uznane w kontrolowanym postępowaniu za uzasadnione. Tymczasem postępowanie naprawcze nakierowane powinno być na wszechstronne wyjaśnienie przez organ nadzoru budowlanego wszystkich kwestii, które wiążą się z samowolnie przeprowadzonymi robotami budowlanymi. Powinno zatem pozwalać odpowiedzieć w sposób pełny, a zarazem stanowczy na pytanie, kiedy dany obiekt powstał, w jakich warunkach został samowolnie wybudowany, a także komu można przypisać prowadzenie tychże prac z pominięciem obowiązku dokonania ich zgłoszenia lub wystąpienia o udzielenie pozwolenia na budowę (kogo organ uznaje za inwestora). Orzekanie przez organ w oparciu o szczątkową wiedzą o popełnionej samowoli budowlanej, bo tak należy traktować zgromadzony materiał dowodowy ograniczający się do ustalenia, że w określonej dacie obiekt w danej lokalizacji nie istniał, powinno być ograniczone wyłącznie do przypadków, w których poszerzenie wiedzy organu nadzoru budowlanego z przyczyn obiektywnych, jeżeli w ogóle nie jest możliwe, to jest znacznie utrudnione. W kontrolowanym postępowaniu z pewnością taka sytuacja nie zachodziła, skoro przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy prowadzonej przed sądem powszechnym mogło uzupełnić, a przynajmniej potwierdzić wiarygodność materiału dowodowego zebranego przez organ nadzoru budowlanego. Przesłuchanie świadków wskazanych przez strony skarżące, nie przesądzając treści ich zeznań, również mogłoby wpłynąć na poszerzenie wiadomości zgromadzonych przez organ odnośnie do przebiegu robót związanych z wykonaniem ogrodzenia spornej nieruchomości, w tym akcentowanej przez strony okoliczności dokonywanych w tym zakresie zmian (przesuwania ogrodzenia). Jeżeli traktować, tak jak chce tego [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, odnalezione przez organ zdjęcie lotnicze nieruchomości jako podstawę do wyprowadzenia zobiektywizowanego wniosku o braku istnienia ogrodzenia nieruchomości w dacie wykonania zdjęcia, to podczas składanych zeznań świadkowie mieliby okazję odnieść się do tejże kwestii i albo wyjaśnić, dlaczego sporne zdjęcie nie odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy, albo potwierdzić wnioski wyprowadzone już przez organ prowadzący postępowanie. To ostatnie pozwalałoby znacznie wzmocnić warstwę argumentacyjną stanowiska organu podważającego zarówno prezentowaną w protokole z dnia 2 sierpnia 2013 r. wersję stron (K. N. i A. K.) o budowie ogrodzenia w latach 1981-1982, jak też późniejszy zmodyfikowany zarzut dotyczący jego wykonania wraz z budową budynku mieszkalnego.

Zdaniem Sądu, szczegółowe ustalenia dotyczące podnoszonej kwestii powinny pomóc wyjaśnić to, na czym polegały przeprowadzone w sprawie roboty budowalne, w tym odpowiedzieć na pytanie, jakie przyczyny stały za sporządzeniem planu zagospodarowania terenu załączonego do zawiadomienia o zakończeniu budowy z dnia 23 października 2000 r. nie odpowiadającego rzeczywistości i kto ponosi za to odpowiedzialność. Biorąc pod uwagę, że powyższe zawiadomienie zostało złożone przez skarżącego A. K. zasadnym było jego przesłuchanie (art. 86 k.p.a.) w celu wyjaśnienia przez stronę, jak należy wytłumaczyć z jednej strony jego pogląd, że wskazane w załączniku do zawiadomienia zmiany w projekcie zatwierdzonym dotyczące przebiegu ogrodzenia były zgodne z rzeczywistym zlokalizowaniem ogrodzenia w miejscu niewykraczającym poza teren objęty pozwoleniem na budowę, a z drugiej - w świetle podtrzymywanego stanowiska o braku jakichkolwiek prac przy ogrodzeniu – sytuację aktualnego usytuowania ogrodzenia znajdującego się w pasie drogowym ulicy D. Zważywszy, że na poprzednim etapie postępowania A. K. deklarował chęć wyjaśnienia w trakcie przesłuchania okoliczności związanych z wykonaniem ogrodzenia (pismo z dnia 12 maja 2014 r., k. 91) organy nadzoru budowlanego powinny były to żądanie skorzystania z dowodu posiłkowego uwzględnić, mając na uwadze, że zgromadzony przez nie materiał dowodowy nie był pełny, a ponadto udzielenie przez stronę odpowiedzi na szczegółowe pytania organu w trakcie przesłuchania mogło dawać szansę wyjaśnienia powyższych spornych kwestii w sposób niemożliwy do uzyskania przy ograniczeniu się przez organ wyłącznie do analizy wyjaśnień złożonych przez stronę pisemnie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdza również, że z naruszeniem art. 52 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane organy nadzoru budowlanego rozważyły kwestię określenia adresata swojego rozstrzygnięcia. Jeżeli bowiem kryterium ustalenia adresata nakazu rozbiórki były uprawnienia rzeczowe przysługujące w dacie wydania decyzji konkretnym osobom do działek nr ewid. [...] i nr ewid. [...], to formułując w treści decyzji nakaz rozbiórki, organ powinien go skierować w sposób adekwatny do tych osób, którym odpowiednie uprawnienie wynikające z pozostawania samoistnym posiadaczem i władającym spornym obiektem przysługuje, co będzie pozwalało im na wykonanie nakazu. Tejże zasady rozstrzygnięcie zamieszczone w zaskarżonej decyzji nie spełnia, albowiem [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego orzekł o nałożeniu na K. N., E. K., P. K. i A. K. łącznego obowiązku rozbiórki ogrodzenia wybudowanego w pasie drogowym ulicy D. na działce nr ewid. [...] - od strony zarówno działki nr ewid. [...], jak i nr ewid. [...], gdy tymczasem nakaz ten powinien być zróżnicowany i odpowiadać poszczególnym uprawnieniom współużytkowników wieczystych działki nr ew. [...] oraz oddzielnie użytkownika wieczystego działki nr ew. [...]. To, iż ogrodzenie formalnie znajduje się na działce nr ewid. [...] nie ma wpływu na to, że A. K. ma faktyczną możliwość dokonania rozbiórki ogrodzenia również od strony nie swojej działki nr ewid. [...], ani na to, że nawet gdyby takie warunki były realnie zapewnione, użytkownik wieczysty działki nr ew. [...] powinien być takim obowiązkiem obciążony. Zdaniem Sądu, nakaz rozbiórki powinien, co do zasady, odpowiadać aktualnym uprawnieniom rzeczowym, a jedynym wyjątkiem, który zasadę tę by modyfikował, powinno być przypisanie określonej osobie - niezależnie, czy przysługuje jej jednocześnie prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane - roli inwestora samowolnie wykonanych robót budowlanych. Tylko ta kwalifikacja prawna pozwalałaby zakres obowiązków nałożonych na określoną osobę na mocy decyzji nakazującej rozbiórkę określić w sposób rozłączny względem uprawnień rzeczowych jej przysługujących odnośnie do nieruchomości, na której zlokalizowany został obiekt wykonany w warunkach samowoli budowlanej. Z ustaleń poczynionych przez organ w sprawie tymczasem nie wynika, przez kogo i kiedy sporne ogrodzenie zostało wykonane, nie określono również stanu własnościowego działki nr [...] w latach 90 ub. wieku, co uniemożliwiało orzekanie o nakazie rozbiórki przy posłużeniu się kryterium inwestora w rozumieniu art. 52 ustawy – Prawo budowlane

W powyżej wskazanym zakresie Sąd zarzuty skarg stawiane zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2017 r. uwzględnił, co prowadziło do uchylenia tejże decyzji, jak też decyzji ją poprzedzającej na podstawie art. 135 p.p.s.a.

W pozostałej części stanowisko skarżących nie zostało przez Sąd zaaprobowane. Ocena ta dotyczy przede wszystkim wpływu toczącego się postępowania w przedmiocie zasiedzenia na możliwość prowadzenia postępowania naprawczego i dopuszczalność wydania w nim decyzji nakładającej obowiązek rozbiórki. Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. organ administracji publicznej ma obowiązek zawiesić prowadzone postępowanie, jeżeli rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. "Zagadnienie wstępne", o jakim mowa w art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. stanowi materialnoprawną przeszkodę powstającą lub ujawniającą się w toku postępowania jurysdykcyjnego, której usunięcie warunkuje rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej. Jest to zagadnienie odrębne od sprawy, na której tle wystąpiło. W rozpoznawanej sprawie brak było podstaw do zawieszenia postępowania naprawczego do czasu zakończenia toczącego się przed Sądem Rejonowym dla [...] w W. postępowania (o sygn. [...]) w przedmiocie zasiedzenia części działki (pasa drogowego). Ustalenie tytułu własności powyższej działki nie jest warunkiem koniecznym do załatwienia sprawy administracyjnej w przedmiocie samowoli budowlanej, skoro potencjalnymi adresatami decyzji o nakazie rozbiórki mogą być skarżący jako podmioty uważające się za samoistnych posiadaczy nieruchomości, władające z wyłączeniem miasta [...] samowolnie wybudowanym ogrodzeniem jako urządzeniem budowlanym.

Sąd zauważa, że to, czy inwestor posiada ukształtowane prawo do zabudowy nieruchomości ma znaczenie przy ubieganiu się przez niego o pozwolenie na budowę (art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego). Okoliczność ta ma również znaczenie dla skutecznego zakończenia procesu legalizacji samowoli budowlanej w ramach postępowania naprawczego, gdyż jeżeli inwestor nie jest w stanie wykazać się prawem do nieruchomości, to nie może ubiegać się o wydanie korzystanej dla siebie decyzji przez organ nadzoru budowlanego (por. uchwała NSA z 10 stycznia 2011 r., II OPS 2/10, ONSAiWSA 2011, nr 2, poz. 22). Istotne jest jednak zwrócenie uwagi na to, że dla inwestora, który samowolnie wybudował obiekt, nie ma znaczenia potwierdzenie, że spełnia wymaganie, o którym mowa w art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego, jeżeli jego legalizacja nie jest możliwa z przyczyn innych aniżeli przysługiwanie inwestorowi prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Zastrzeżenie to ma związek z uznaniem, że nawet ewentualne zasiedzenie przez skarżących nieruchomości w części, na jakiej znajduje się sporne ogrodzenie nie umożliwi legalizacji tego obiektu z powodu sprzeczności jego umiejscowienia w pasie drogowym z treścią art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Zasiedzenie nieruchomości nie spowoduje, że w tej części działka przestanie pozostawać w pasie drogowym i przestaną jej dotyczyć ograniczenia dotyczące lokalizacji na niej obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Należy podkreślić, że w dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego potrzeba takiego limitującego kierunku wykładni nadawanej art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. w postępowaniu naprawczym i legalizacyjnym ujmowana była podobnie (por. wyrok NSA z dnia 10 sierpnia 2016 r. sygn. II OSK 2922/14; wyrok NSA z dnia 11 czerwca 2015 r. sygn. II OSK 2723/13; wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r. sygn. II OSK 2274/10; wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2013 r. sygn. II OSK 1666/12; wyrok NSA z dnia 23 lipca 2009 r. sygn. II OSK 1234/08).

Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znajduje równocześnie podstaw, by zaskarżonej decyzji można było postawić zarzut w zakresie, w jakim organy nadzoru budowlanego miały nie ocenić legalności realizacji ogrodzenia przez pryzmat przyjęcia bez sprzeciwu zawiadomienia A. K. o zakończeniu budowy. Podnoszona w obu skargach okoliczność związana z faktem, że w dacie przyjęcia ww. zgłoszenia (2000 r.) ogrodzenie było umiejscowione w jego aktualnym przebiegu, tj. w pasie drogowym nie wpływa na dopuszczalność prowadzenia przez organy nadzoru budowlanego postępowania administracyjnego w przedmiocie jego samowolnego wykonania. Jest to spowodowane uznaniem, że istnieje istotna różnica pomiędzy zakończeniem procesu inwestycyjnego poprzez uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego a zakończeniem tego procesu poprzez zawiadomienie o zakończeniu budowy. W pierwszym przypadku organ wydaje decyzję administracyjną, którą poprzedza obowiązkowa kontrola obiektu budowlanego, w trakcie której ustala się, czy obiekt budowany został wykonany zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. W drugim natomiast, właściwy organ administracji nie wydaje decyzji administracyjnej, lecz inwestor nabywa uprawnienie do użytkowania obiektu budowlanego na skutek milczenia władzy publicznej (art. 54 Prawa budowlanego). Wprawdzie zarówno do wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, jak i zawiadomienia o zakończeniu budowy inwestor dołącza oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami (art. 57 ust. 1 pkt 2 lit. a Prawa budowlanego), jednakże jedynie w przypadku wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie właściwy organ administracji przeprowadza obowiązkową kontrolę obiektu budowlanego. Zatem, jeżeli proces inwestycyjny został zakończony poprzez zawiadomienie o zakończeniu budowy, to prowadzeniu później postępowania w związku z odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego nie stoją na przeszkodzie względy wywodzące się z zasady trwałości ostatecznej decyzji administracyjnej, gdyż w tym przypadku decyzja taka nie została wydana (por. wyrok NSA z dnia 8 marca 2017 r. sygn. II OSK 1502/15; wyrok NSA z dnia 28 lipca 2016 r. sygn. II OSK 331/16; wyrok NSA z dnia 8 stycznia 2013 r. sygn. II OSK 1616/11). Z tego względu przyjęcie bez sprzeciwu zawiadomienia o zakończeniu budowy nie stoi na przeszkodzie nałożeniu przez organ w drodze decyzji obowiązku wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, a także nakazania jego rozbiórki, jeżeli poczynione ustalenia wskazują na to, że roboty te do stanu zgodnego z prawem nie mogą zostać doprowadzone (art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane).

Biorąc pod uwagę powyższe, zaskarżoną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2017 r. oraz decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] z dnia [...] listopada 2016 r. należało uchylić na podstawie art. 145 § i pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Ponownie rozpoznając sprawę, organ powinien mieć na względzie poczynione w niniejszym uzasadnieniu rozważania odnoszące się tak do wykładni przepisów ustawy – Prawo budowlane, jak i potrzeby przeprowadzenia ponownie postępowania wyjaśniającego w sposób pozwalający na wszechstronne ustalenie wszystkich okoliczności faktycznych dotyczących budowy ogrodzenia w pasie drogowym ulicy D. na działce nr ewid. [...].