Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 389/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2019-10-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art. 7,  art. 77 par. 1,  art. 107 par. 3,  art. 89,  art. 76 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Władysław Kulon Sędziowie: Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis Sędzia WSA Olga Białek - sprawozdawca po rozpoznaniu w Wydziale II w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 października 2019 r. w sprawie ze skargi G. Ł. i W. Ł. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku dostarczenia dokumentów w związku z budową muru oporowego oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] maja 2019 r. W. Ł. i G. Ł. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu skargę na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej jako DWINB ) z dnia [...] kwietnia 2019 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku dostarczenia dokumentów w związku z budowa muru oporowego.

Zaskarżone postanowienie zostało wydane w następującym stanie sprawy.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] (także jako PINB) postanowieniem z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] nałożył na G. i W. Ł. w związku z budową muru oporowego bez wymaganego pozwolenia na budowę, obowiązek dostarczenia: 1) czterech egzemplarzy projektu budowlanego muru oporowego wraz z opisami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7, aktualnym na dzień opracowania projektu; 2) oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane; 3) zaświadczenia Wójta Gminy [...] o zgodności muru oporowego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w przepisach Prawa budowlanego brak jest definicji konstrukcji oporowej. Do tego pojęcia ustawodawca odwołuje się w art. 3 pkt 3 definiując pojęcie budowli. Decydujące znaczenie przy kwalifikacji muru oporowego ma funkcja, jaką taki mur pełni. Mury oporowe mają za zadanie zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenie oddziela od siebie części terenu. PINB przeprowadził w dniu [...] grudnia 2018 r. oględziny, które wykazały, że różnica wysokości pomiędzy posesjami wynosi około od 0,80 m do 1,20 m. Grunt dochodzi do muru, więc zabezpiecza on grunt przed obsunięciem się na sąsiednią działkę. Organ stwierdził, że naczelną funkcją przedmiotowego muru jest zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu na sąsiednią działkę. Zatem jest murem oporowym pełniącym funkcję ogrodzenia. Zdaniem organu takie przedsięwzięcie, czyli budowa muru oporowego wraz ze znajdującym się na nim ogrodzeniem wymaga uzyskania pozwolenia na budowę.

W. Ł. i G. Ł. nie uzyskali wymaganej prawem decyzji o pozwoleniu na budowę, czym naruszyli art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, który stanowi, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Takie działanie nosi cechy samowoli budowlanej.

Organu nadzoru budowlanego wdrożył procedury przewidziane prawem, umożliwiające doprowadzenie zrealizowanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Po przedłożeniu dokumentów, nałożonych mniejszym postanowieniem organ nadzoru budowlanego w drodze postanowienia, ustaliłby wysokość opłaty legalizacyjnej.

Pismem z dnia [...] lutego 2019 r. W. Ł. i G. Ł. złożyli zażalenie na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] nr [...]. Wnieśli o uchylenie zaskarżonego postanowienia. W uzasadnieniu zakwestionowali wysokość gruntu wskazaną przez organ. Odwołujący się wyjaśnił, że z jego pomiarów wynika, że wysokość gruntu wynosi od 40 cm do 90 cm.

DWINB, po rozpatrzeniu zażalenia W. Ł. i G. Ł., zaskarżonym postanowieniem, utrzymał w mocy postanowienie PINB.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu postanowienia przywołał stan faktyczny sprawy. Wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 3 Prawa budowlanego mur oporowy należy do budowli, przez które ustawodawca rozumie każdy obiekt budowlany niespełniający kryteriów wymaganych dla budynków oraz obiektów małej architektury. Zgodnie z przepisem art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31 Prawa budowalnego. Katalog zwolnień od powyższego obowiązku dla nowo wznoszonych obiektów został zawarty w art. 29 ust. 1 Prawa budowlanego. Organ podkreślił, że wśród wyłączeń, nie znajduje się mur oporowy.

DWINB stwierdził, że organ I instancji słusznie uznał, iż przedmiotowy mur został wykonany w ramach samowoli budowlanej. Wskazał, iż PINB w [...] dokonał dokładnej weryfikacji, z jakim obiektem mamy w rzeczywistości do czynienia. Organ I instancji wyjaśnił, iż występują różnice wysokości pomiędzy posesjami na około 0,8 m - 1,20 m. Niewątpliwie naczelną funkcją przedmiotowego muru jest zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu na sąsiednia działkę. Jest to mur oporowy pełniący jednocześnie funkcję ogrodzenia.

Kolejno DWINB podniósł, że organ I instancji prawidłowo postanowieniem wydanym w trybie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego nałożył obowiązek wykonania i przedstawienia określonych dokumentów legalizacyjnych, gdyż jest to szansa dla inwestora na doprowadzenie wykonanego obiektu do stanu zgodnego z prawem. Wypełnienie nałożonych obowiązków jest dobrowolne.

Z opisanym postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2019 r., nie zgodzili się W. Ł. i G. Ł. W skardze z dnia [...] maja 2019 r. zarzucili zaskarżonemu postanowieniu: 1) naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym nie wyjaśnienie, czy organ I instancji dokonał prawidłowego dowodu w sprawie; 2) naruszenie art. 7, art. 76, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie, wyrażającej się zwłaszcza w sprostowaniu czy mamy do czynienia z nieprawdziwymi danymi czy wystąpiły błędy pisarskie; 3) naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego wbrew ciążącemu na organie II instancji na mocy art. 77 § 1 k.p.a. obowiązkowi w tym zakresie i w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz sporządzenie uzasadnienia niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 107 § 3 k.p.a.; 4) naruszenie art. 8 i art. 107 § 3 k.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonego postanowienia z uwagi na zawarcie w nim określonych przez organ I instancji nieprawdziwych danych oraz zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa; 5) naruszenie art. 9 i art. 11 k.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw i przesłanek utrzymania w mocy postanowienia nr [...] PINB w [...]; 6) naruszenie art. 8 k.p.a. poprzez brak pogłębienia zaufania obywateli do organów administracji publicznej poprzez wydawanie odmiennych decyzji przy istnieniu tożsamych stanów faktycznych i prawnych (postanowienie DWINB nr [...] w odniesieniu do postanowienia DWINB nr [...]); 7) naruszenie art. 107 § 2 i 3 k.p.a. poprzez dowolność w wydaniu decyzji przez niedostateczne i niepełne uzasadnienie decyzji, z którego nie wynika dlaczego ten sam stan faktyczny i prawny uzasadnia różne decyzje w analogicznych sytuacjach; 8) naruszenie art. 29 § 1 ust. 23 Prawa budowlanego, poprzez błędną jego wykładnię polegającą na ocenie że wykonane ogrodzenie jest murem oporowym.

Wskazując na tak sformułowane zarzuty skarżący wnieśli o uwzględnienie skargi i stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji organu II instancji z naruszeniem prawa oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W skardze został również zawarty wniosek o wnoszę o wstrzymanie wykonania postanowienia DWINB nr [...].

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazali, że DWINB nie dokonał rzetelnej oceny zebranego dowodu w sprawie. Wskazali na różne dane pomiarowe oraz brak podstawowego wymiaru jakim jest długość spornego ogrodzenia. Skarżący zarzucają organowi nadzoru, że pomimo tak rażących niezgodności pomiarowych organ

II instancji nie nakazał PINB w [...] uzupełnienia dowodów w sprawie

i wykonanie ponownych pomiarów.

W doręczonej Sądowi w dniu [...] czerwca 2019 r. odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie.

W uzasadnieniu wskazał, że wyczerpujące uzasadnienie zostało zawarte

w zaskarżonym postanowieniu. Po zapoznaniu się ze skargą organ nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018r. poz. 2107). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302) - zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Uwzględnienie skargi skutkujące wyeliminowaniem zaskarżonej decyzji lub postanowienia z obrotu prawnego w ramach sądowej kontroli może nastąpić wyłącznie przy spełnieniu warunków określonych w art. 145 § 1 p.p.s.a. Przepis ten obliguje Sąd do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub gdy zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności wymienione w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach.

Na początku rozważań należy wskazać, że kontrolowane postępowanie administracyjne dotyczyło legalności obiektu zakwalifikowanego przez organy jako mur oporowy usytuowanego na granicy posesji nr [...] i [...] przy ul. [...] w [...].

Zaskarżonym postanowieniem DWINB utrzymał w mocy postanowienie PINB nakładające na skarżących obowiązek dostarczenia: 1/ czterech egzemplarzy projektu budowanego, 2/ oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane; 3/ zaświadczenia Wójta Gminy [...] o zgodności muru oporowego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy w przypadku braku planu miejscowego.

Podstawę prawną opisanego wyżej rozstrzygnięcia stanowił art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego. Wynika z niego, że w przypadku stwierdzenia, że samowolna budowa zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a także nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych (art. 48 ust. 2 p.b.). W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie: 1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; 2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2 ( art. 48 ust.3).

W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1 i orzeka nakaz rozbiórki (art. 48 ust. 4 p.b.).

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny, czy objęty postępowaniem obiekt budowlany prawidłowo został zakwalifikowany przez organy jako mur oporowy, czy też stanowi on ogrodzenie jak twierdzą strony skarżące.

W ocenie Sądu w sprawie doszło do prawidłowej kwalifikacji spornego obiektu jako muru oporowego wybudowanego bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. W świetle ustaleń poczynionych przez PINB, inwestorzy wybudowali bowiem mur oporowy który dodatkowo służy jako element ogrodzenia nieruchomości. W sensie technicznym łączenie dwóch funkcji konkretnego zamierzenia nie jest wcale przedsięwzięciem odosobnionym, jednak wdrożenie procedury legalizacyjnej, niezależnie czy wynikającej z art. 48 czy też art. 50-51 Prawa budowlanego, wymaga w pierwszym rzędzie dokonania właściwej kwalifikacji zamierzenia, co zostało przez organy nadzoru budowlanego przeprowadzone właściwie.

Przede wszystkim – mając na uwadze podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego – stwierdzić należy, że organy nie naruszyły tych przepisów w stopniu, który miałby wpływ na wynik sprawy.

W świetle przywołanych regulacji uznać należy, że zgromadzony w sprawie materiał jest wystarczający dla ustalenia istotnych elementów stanu faktycznego niezbędnych dla sformułowania oceny prawnej rozpatrywanej sprawy. Ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że skarżący wykonali na posesji nr [...], przy granicy od strony z posesją nr [...], ogrodzenie z gotowych paneli o łącznej wysokości 1,80 m które umieszone zostało na murze z bloczków betonowych. Wysokość muru na którym znajdują się panele jest zmienna od strony posesji nr [...] i wynosi od 0,86 do 1,26 m (1,30 m – w protokole z dnia [...] grudnia 2018r.) a od strony posesji nr [...] wysokość wynosi około 0,30 m. Z materiału dowodowego wynika, że występuje spadek terenu w stronę posesji nr [...] (tj. posesji sąsiedniej) a maksymalna różnica w rzędnych terenu dochodzi do 1,20 m. Organy ustaliły także, że na działce skarżącego mur obsypany jest gruntem na wysokość około 90 cm a sporny obiekt usytuowany jest wzdłuż całej granicy działki. Powyższe ustalenia poczynione zostały podczas oględzin przeprowadzonych przez pracowników PINB w dniach [...] kwietnia 2018 r. zweryfikowanych następnie podczas oględzin w dniu [...] grudnia 2018 r. W oględzinach tych uczestniczył skarżący oraz właściciel sąsiedniej nieruchomości a ich wynik utrwalony został w protokołach.

Skarżący wskazuje na naruszenie wymienionych w skardze przepisów prawa procesowego podnosząc, że organ nie ocenił, czy PINB prawidłowo przeprowadził dowody i tym samym nie ustalił, czy mamy w sprawie do czynienia z nieprawdziwymi danymi, czy wystąpiły błędy pisarskie. Strona zarzuca, że PINB podaje dane niezgodne ze stanem faktycznym, jednak nie precyzuje o jakie konkretnie dane chodzi. W oparciu o akta sprawy należy przyjąć, że chodzi o dane pomiarowe dotyczące różnicy wysokości poziomu terenów pomiędzy posesją skarżącego (nr [...]) a posesją sąsiednią (nr [...]). W zażaleniu na postanowienie PINB zgadzał się bowiem z ustaloną podczas oględzin wysokością ogrodzenia, oraz wysokością muru, nie zgadzał się natomiast z różnicą w wysokości terenu pomiędzy działkami stwierdzając, że jest ona nieprawdziwa i niezgodna ze stanem faktycznym. Według skarżącego różnica ta wynosi od O do 100 cm. Jak już zaznaczono, w protokole oględzin z dnia [...] grudnia 2018r. PINB przedstawił uzyskane podczas oględzin wymiary muru wykonanego z bloczków betonowych, na którym usytuowane zostały panele ogrodzenia. Wysokość tego muru od strony posesji nr [...] ustalona została w przedziale od 86 cm do 1,30 m, natomiast od strony działki skarżącego (posesji nr [...]) wysokość muru wynosi około 30 cm. Wysokość części ażurowej ogrodzenia określono na około 80 cm. Skarżący obecny był podczas dokonywania tych pomiarów i wówczas nie kwestionował ani sposobu przeprowadzenia pomiaru przez pracowników organu ani uzyskanych w ten sposób wyników - co poświadcza fakt podpisania bez uwag protokołu z oględzin. Przed wydaniem postanowienia strony zostały także zawiadomione o możliwości wypowiedzenia się w sprawie i zapoznania z aktami. Skarżący z tej możliwości nie skorzystał a dopiero w zażaleniu zakwestionował wyniki pomiarów, zarzucając organowi kłamstwo przy ustaleniu różnicy wysokości poziomu gruntów. Wynikom pomiarów ustalonych podczas oględzin z jego udziałem oraz z udziałem właściciela nieruchomości sąsiedniej, skarżący przeciwstawił wyniki pomiarów jakie sam przeprowadził od strony posesji nr [...] już po oględzinach - "zgodnie z zasadami meteorologii". Kontestując wyniki pomiarów uzyskanych przez organ, skarżący nie przedstawił jednak żadnych dowodów, które potwierdzałyby wadliwość pomiarów wykonanych podczas oględzin. Wskazać zatem należy, że zgodnie z art. 81 k.p.a., okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2, które jednak w niniejszej sprawie nie miały miejsca. Zachowany został wymóg art. 79 § 2 k.p.a., gdyż strony miały zapewnioną możliwość uczestniczenia w oględzinach podczas których dokonano pomiarów. W związku z powyższym nie można zgodzić się z zarzutami skargi co do naruszenia w powyższym zakresie przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. Zgodnie z ogólnymi zasadami postępowania administracyjnego, organy administracji stoją na straży praworządności i podejmują kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia ustalenia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywatela (art. 7 k.p.a.). Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujących zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.) i dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenia, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.). Trzeba jednak uwzględnić, że również na stronie ciąży obowiązek współdziałania z organem i przedstawienia konkretnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń - dowody te podlegają ocenie zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 80 k.p.a. Jeżeli organ administracji ustali, że dana okoliczność nie zachodziła, a przy tym nie można mu postawić zarzutu z tego tytułu, to strona powinna podjąć działania na poparcie swoich twierdzeń. Przepis art. 7 k.p.a. nie stanowi bowiem obowiązku badania wszystkich okoliczności, które w jakikolwiek sposób potencjalnie oddziałują na wynik postępowania. Jak już zauważono, zarzuty skarżącego kwestionujące wyniki pomiarów uzyskanych podczas prawidłowo przeprowadzonego dowodu, nie zostały poparte żadnymi konkretnymi i wiarygodnymi dowodami a oparte są tylko na jego własnych twierdzeniach. Tym samym nie można skutecznie zarzucać organom, że oparły swoje rozstrzygnięcie dowodzie, który w toku postępowania nie został skutecznie podważony. W konsekwencji nie doszło także do przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów a tym bardziej organy nie naruszyły art. 76 § 1 k.p.a. odnoszącego się do dokumentu urzędowego.

W ocenie Sądu pozyskany w ten sposób materiał dowodowy mógł stanowić podstawę dla przyjętych przez organy ustaleń, że mur pełni funkcję zapobiegania obsuwania się ziemi zgromadzonej na działce skarżących na teren działki sąsiedniej. Prawidłowość takiego ustalenia potwierdzają wynikające z protokołów okoliczności, tj. materiał z jakiego mur został wykonany oraz jego wysokość mierzona od strony działki skarżącego (0,30m) i od strony działki sąsiedniej (od 0,86 do 1,30 m), która wskazuje także na różnice w poziomie wysokości pomiędzy tymi działkami. Według organu pierwszej instancji oględziny w dniu [...] grudnia 2018 r. potwierdziły, że różnica wysokości pomiędzy posesjami wynosi od 0,80 m. do 1,20 m. W takiej sytuacji należy zgodzić się z organami, że podstawową funkcją jaką pełni w niniejszej sprawie sporny mur, jest zapobieżenie osuwania się ziemi z terenu działki skarżących na teren działki sąsiedniej. Wskazana wyżej różnica terenów wymagała, celem zapobieżenia osuwania się ziemi, odpowiedniej konstrukcji – muru oporowego. Fakt, że dochodziło wcześniej do osuwania się ziemi na teren działki sąsiedniej z powodu różnicy wysokości działek oraz kąta ich nachylenia potwierdza sam skarżący w piśmie z dnia [...] kwietnia 2018 r. Wskazuje w nim również, że dochodziło do zalewania nieruchomości sąsiedniej. W istocie także skarżący potwierdza, że między działkami występuje różnica poziomów terenów. Powyższe dane – wraz z odnotowaną w protokole z oględzin informacją, że na większej długości ww. muru obsypany jest on gruntem o średniej wysokości 90 cm - są wystarczające dla oceny, że przedmiotowy obiekt budowalny wspiera powierzchnię działki skarżących podwyższoną w stosunku do poziomu terenu sąsiedniego, co świadczy o tym, że pełni on funkcję muru oporowego.

Zaznaczyć zatem należy, że punktu widzenia przepisów Prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić (por. wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2018r. II OSK 1680/18, z dnia 26 października 2016 r. II OSK 34/15, z dnia 21 listopada 2013 r. II OSK 1404/12 – dostępne w CBOSA nsa.gov.pl). O funkcji jaką dany obiekt pełni nie tyle decyduje subiektywne odczucie inwestora o ile przesłanki obiektywne. Dokonując w niniejszej sprawie kwalifikacji spornego obiektu z punktu widzenia przepisów prawa budowlanego, należało mieć na uwadze, że zadaniem konstrukcji oporowej zaliczonej w art. 3 ust. 3 Prawa budowalnego do budowli, jest zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej. Natomiast ogrodzenia oddzielają jedynie od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05, LEX nr 198345).

Jeżeli zatem organy zasadnie uznały, że stanowiący przedmiot sporu obiekt służy w znacznej części funkcję muru oporowego, to prawidłowo został on zakwalifikowany jako budowla w rozumieniu art. 3 ust. 3 Prawa budowlanego.

Zgodnie z art. 28 Prawa budowlanego budowę można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Przypadki kiedy nie jest wymagane pozwolenie na budowę wymienione w art. 29 stanowią wyjątek od zasady określonej w art. 28 i nie podlegają wykładni rozszerzającej. Według art. 3 pkt 6 budowa polega na wykonywaniu obiektu w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, natomiast przez roboty budowlane należy rozumieć budowę - a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego (art. 3 pkt 7). Tym samym wybudowanie przez skarżących przedmiotowego muru oporowego wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż tego rodzaju budowle nie zostały objęte zwolnieniem z art. 29 Prawa budowlanego. Wobec faktu, że skarżący nie uzyskali przedmiotowego zezwolenia, zasadnym było wszczęcie przez organ nadzoru budowlanego trybu legalizacji wskazanego w art. 48 Prawa budowlanego.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi stwierdzić należy, że nie mogły odnieść one zamierzonego skutku w postaci podważenia ustalonego przez orzekające organy stanu faktycznego sprawy oraz podjętego rozstrzygnięcia. Podstawą dla wyeliminowania przez Sąd zaskarżonego rozstrzygnięcia jest bowiem stwierdzenie naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tego rodzaju naruszeniem nie są wady postanowienia organu odwoławczego wskazywane przez skarżącego polegające nie niedostatecznym i niepełnym uzasadnieniu (art. 107 § 3 k.p.a.), w sytuacji gdy rozstrzygnięcie sprawy jest prawidłowe. Organ dokonał ustalenia rodzaju obiektu wyjaśniając jakie okoliczności miały w tym względzie decydujące znaczenie. Dokonując takich ustaleń organ wyjaśnił również statusu wybudowanego obiektu i dokonał jej prawnej kwalifikacji. Dlatego też uzasadnienie zaskarżonego postanowienia, pomimo pewnych mankamentów, spełnia wymagania art. 107 § 3 k.p.a. Nie mamy też do czynienie z wydaniem przez organ odwoławczy innych orzeczeń w takim samym stanie faktycznym sprawy. Zaskarżone postanowienie wydane bowiem zostało przy uwzględnieniu poszerzonego materiału dowodowego przeprowadzonego przez PINB w celu wyjaśniania, czy przedmiotowy obiekt ma na celu zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi z posesji nr [...] na posesję nr [...]. Nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, gdyż w sprawie nie znajduje zastosowania art. 29 ust.1 pkt 23 Prawa budowlanego, skoro jak już to wykazano przedmiotowy obiekt budowalny ze względu na zasadniczą funkcję jaką pełni, nie może być kwalifikowany jako ogrodzenie. Nie został także naruszony art. 8 k.p.a. skoro wydane orzeczenie okazało się zgodne z prawem.

W konkluzji stwierdzić należy stwierdzić, że organ I instancji zasadnie wezwał skarżących do przedłożenia stosownych dokumentów, o których mowa w art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego. Organ nadzoru budowlanego nie ma bowiem możliwości odstąpienia od trybu legalizacji samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego lub jego części, jeżeli zostały spełnione warunki, o których mowa w art. 48 ust. 2 ww. ustawy. Natomiast to w jaki sposób zakończy się postępowanie legalizacyjne zależy już wyłącznie od inwestora.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny działając zgodnie z art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.