Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 691/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw od decyzji administracyjnej - art 64a ppsa
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 42 ust. 3 i 54 ust 1 art. 83 ust.1
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Agnieszka Jędrzejewska - Jaroszewicz, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 25 kwietnia 2018 r. sprawy ze sprzeciwów T. S. i S. R. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania do ponownego rozpatrzenia sprawy dotyczącej pozwolenia na użytkowanie oddala sprzeciwy


UZASADNIENIE

VII SA/Wa 691/18 UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lutego 2018 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania T.S. , od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r., udzielającej S. R. pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego jednorodzinnego usytuowanego na nieruchomości nr ewid. [...], obręb [...], przy ul. [...] w [...], gmina [...] - uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy zrelacjonował , że do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego [...] wpłynęło pismo S. R. z dnia [...] kwietnia 2016 r. w którym zwrócił się on z prośbą o doprowadzenie do zgodności z przepisami budynku mieszkalnego jednorodzinnego usytuowanego na dz. nr ew. [...] w[...] ul. [...], gm. [...]. Wskazał , że budynek ten został wybudowany w latach 60 ubiegłego wieku i nie posiada żadnych dokumentów jego dotyczących.

W dniu [...] września 2016 r. organ powiatowy przeprowadził oględziny na nieruchomości przy ul. [...] w [...], podczas których stwierdzono, że omawiany budynek to dom mieszkalny jednorodzinny wybudowany w latach 60-tych ub. wieku - wg oświadczenia właściciela S.R.. Właściciel nie posiada jakiejkolwiek dokumentacji budowy, brak jest pozwolenia na budowę. Usytuowanie budynku według szkicu sytuacyjnego, w załączeniu do protokołu. We wnioskach do protokołu oględzin wskazano: "Przeprowadzić postępowanie w oparciu o ustawę z 1974 r. Prawo budowlane. Bezpośredni sąsiad: T.S. ul. [...],[...] ( należy ustalić czy jest stroną czy posiada interes prawny. Sprawę należy rozpatrywać łącznie ze sprawą [...] - wziąć pod uwagę ustalenia w sprawie j.w.

Zawiadomieniem z dnia [...] grudnia 2016 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru budowlanego [...] poinformował o wszczęciu postępowania w sprawie przedmiotowego budynku mieszkalnego jednorodzinnego wybudowanego bez pozwolenia na budowę. . Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2016r. nałożono na właściciela nieruchomości obowiązek przedłożenia dokumentów w zakresie zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu przestrzennego, inwentaryzacji architektoniczno - budowlanej wraz z projektem zagospodarowania działki wraz z oceną techniczną obiektu, protokołów badań i sprawdzeń instalacji, w które wyposażony jest obiekt). W dniu [...] stycznia 2017 r. do organu wpłynęła wymagana dokumentacja. Decyzją Nr [...] z dnia [...] lutego 2017 r. wydaną w oparciu o art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. nakazano S. R. wykonanie w wyznaczonym terminie robót budowlanych (wyszczególnionych w sentencji rozstrzygnięcia), niezbędnych do doprowadzenia przedmiotowego budynku do stanu zgodnego z przepisami. Pismami z dnia [...] maja 2017 r. oraz z dnia [...] lipca 2017 r. zobowiązany poinformował o wykonaniu robót budowlanych nakazanych w/w decyzją. W dalszej kolejności wnioskiem z dnia[...] sierpnia 2017 r. S. R. wystąpił o udzielenie pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego obiektu. W dniu [...] sierpnia 2017 r. przeprowadzono kontrolę obiektu, w toku której stwierdzono: "Budynek mieszkalny jednorodzinny, parterowy z użytkowym poddaszem, murowany, przykryty dachem wielospadowym. Roboty budowlane zostały zakończone. (...) Roboty budowlane rozpoczęto: okolicach 1960 r. XX w. Roboty budowlane zakończono: około 1970 r. XX w. Roboty budowlane zakończone Budynek mieszkalny jednorodzinny jest zgodny z przedłożoną do PINB [...] inwentaryzacji architektoniczno - budowlaną. Ponadto stwierdzono wykonanie robót budowlanych nałożonych decyzją Nr [...] z dn. [...].02.2017 r. Obiekt budowlany jest zdatny do użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem".

Powyższe ustalenia stały się podstawą wydania przez organ powiatowy decyzji Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r.

T.S. złożył w ustawowym terminie odwołanie od w/w decyzji.

Po rozpoznaniu wniesionego środka odwoławczego organ II instancji stwierdził, że przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu jest decyzja udzielająca pozwolenia na użytkowanie budynku wydana na podstawie art. 42 ust. 3 Prawa budowlanego z 1974 r W ocenie organu wojewódzkiego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] prowadząc postępowanie w przedmiotowej sprawie naruszył przepisy prawa procesowego, a naruszenie to miało istotny wpływ na jej wynik, stąd też wydanie decyzji udzielającej pozwolenia na użytkowanie było co najmniej przedwczesne.

Organ I instancji nie uwzględnił bowiem w toku postępowania ustaleń dokonanych w sprawie oznaczonej sygnaturą [...], a także nie przeprowadził dostatecznego postępowania wyjaśniającego w zakresie możliwości dopuszczenia obiektu do użytkowania w kontekście sposobu odprowadzania wód opadowych .

Organ odwoławczy stwierdził, że na podstawie akt sprawy ustalił , iż zawiadomieniem z dnia [...] kwietnia 2016 r. organ powiatowy poinformował o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych wykonanych przy budynku mieszkalnym jednorodzinnym oraz budynku, usytuowanych na nieruchomości o nr ewid. [...] przy ul. [...] w [...], gmina [...]. Postępowanie to zostało wszczęte w związku z pismami T. S. z dnia [...] lutego 2016 r. oraz z dnia [...] lutego 2016 r.( błędnie wpisano 2017r.), przy czym oznaczono je sygnaturą [...]. W toku postępowania prowadzono dwukrotnie oględziny w/w nieruchomości. Podczas oględzin prowadzonych w dniu [...] stycznia 2016 r. stwierdzono m.in.: " Roboty budowlane ukończone. Wg oświadczenia p. [...] budynek w obecnym stanie byt zakupiony w roku 2007i w połowie roku 2007 wykonano roboty budowlane polegające na podniesieniu dachu, wykonaniu 2 lukarn dachowych, wykonaniu nowej konstrukcji dachu razem z przykryciem. Ściana szczytowa od strony dziatki nr ew. [...] (posesja przy ul. [...]) została mu/budowana o ok. 0,5 m (...). Roboty budowlane polegające na przebudowie dachu zostały dokonane z pominięciem stosownych procedur administracyjno - budowlanych". Natomiast w protokole oględzin z dnia [...] maja 2016 r. wskazano: "Roboty budowlane zakończone. Wg oświadczenia inwestora budynki powstały w latach 60-tych - 70-tych XX w. Południowa połać dachu nad budynkiem garażowym i północna połać dachu nad budynkiem mieszkalnym skierowane były ku sobie tworząc kosz. Następnie inwestor przebudował dach w ten sposób, że zlikwidował południową połać nad budynkiem garażu i północną połać nad budynkiem mieszkalnym tworząc jedną wspólną ścianę o spadku w kierunku zachodnim. Pozostała część dachu nie uległa zmianie. Roboty te wykonane zostały w 2009 r. Nie uległa zmianie wysokość kalenicy nad częścią mieszkalną. Sposób prowadzenia wód opadowych nie uległ zmianie i został opisany w protokole z kontroli spisanym w dniu [...].01.2016 r. Podczas przebudowy części dachu inwestor wykonał dwie lukarny dachowe.

Organ odwoławczy podkreślił, że postępowanie o sygnaturze [...] nie zostało zakończone decyzją. W jego toku do organu powiatowego wpłynęło pismo S.R. z dnia [...] kwietnia 2016 r., w którym zwrócił się "o doprowadzenie do godności z przepisami budynku mieszkalnego jednorodzinnego usytuowanego na dz. nr ew. [...] przy ul. [...], gm. [...]. Wnioskodawca wskazał, że budynek został wybudowany w latach 60 ubiegłego wieku i nie posiada żadnych dokumentów dotyczących w/w obiektu.

Na skutek tego wniosku wszczęto odrębne postępowanie legalizacyjne w oparciu o przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. (sygnatura [...]), w ramach którego wydano decyzję Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r., będącą przedmiotem zaskarżenia.

W ocenie organu z powyższych ustaleń wynika, że organ powiatowy wszczął postępowanie legalizacyjne w sprawie obiektu, którego dotyczyło odrębne (wszczęte wcześniej) postępowanie z zakresu nadzoru budowlanego. Nie ulega przy tym wątpliwości, że postępowanie wszczęte u kwietniu 2016 r. o sygnaturze [...] obejmuje kwestie, które mają wpływ na wynik niniejszego postępowania legalizacyjnego, tzn. na możliwość zastosowania przepisów art. 37 - 42 Prawa budowlanego z 1974 r. Legalizacja obiektu na podstawie przepisów w/w ustawy jest bowiem możliwa wyłącznie w przypadku, gdy budowa obiektu została zakończona przed dniem 1 stycznia 1995r. Natomiast w przypadku rozpoczęcia samowolnie budowy przed 1 stycznia 1995r. a następnie wykonanie po tym dniu dalszych robót budowlanych polegających również na samowolnej budowie obiektu (w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego z 1994 r.) powoduje konieczność prowadzenia postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r.

Organ podkreślił przy tym, że zapisy protokołów oględzin z dnia [...] stycznia 2016 r. oraz z dnia [...] maja 2016 r, (przeprowadzonych w ramach postępowania o sygnaturze [...] są sprzeczne jeśli chodzi o zakres robót budowlanych wykonanych w obrębie dachu przedmiotowego obiektu w 2007 r./2009 r. (odmienne oświadczenia dotyczące daty złożone podczas oględzin). Mianowicie, organ powiatowy raz wskazuje, że roboty budowlani polegały na nadbudowie obiektu i przebudowie dachu, a następnie że jedynie na przebudowie dachu. Co więcej, w piśmie z dnia [...] lutego 2016 r. skierowanym do T.S., powołując się na ustalenia dokonane podczas oględzin w dniu [...] stycznia 2016 r. organ powiatowy wskazał m.in.: "Podczas oględzin stwierdzono nadto, że dokonano przebudowy dachu nad budynkiem mieszkalnym oraz garażowym oraz nadbudowy budynków bez wymaganego prawem pozwolenia właściwego organu, jednakże sprawa ta będzie prowadzona przez tut. organ z urzędu".

W świetle tak zgromadzonego materiału dowodowego zastosowanie przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. w ramach postępowanie o sygnaturze [...] było , zdaniem organu odwoławczego, co najmniej przedwczesne. Ponownie rozpatrując sprawę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...], powinien w ocenie organu II instancji, w pierwsze kolejności w ramach postępowania o sygnaturze [...] ustalić w sposób niebudzący wątpliwości datę (2007 r. czy 2009 r.) i zakres (przebudowa czy nadbudowa robót budowlanych prac związanych z wymianą dachu przedmiotowego obiektu. Ustalenia w powyższym zakresie będą bowiem stanowić podstawę do zakończenia postępowania w drodze stosownej decyzji. O ile bowiem wykonano wyłącznie przebudowę obiektu, a roboty budowlane wykonano zgodnie ze sztuką budowlaną i nie naruszają one przepisów, będzie to podstawą do umorzenia postępowania o sygnaturze [...] wszczętego z urzędu. Dopiero po wydaniu takiej decyzji i ostatecznym zakończeniu ww. postępowania organ powiatowy będzie mógł kontynuować postępowanie o sygnaturze [...]. Natomiast w przypadku ustalenia w ramach postępowanie o sygnaturze [...], że roboty budowlane w obrębie dachu obiektu doprowadziły także do nadbudowy budynku, prowadzenie postępowania o sygnaturze [...] w trybie art. 37 - 42 Prawa budowlanego z 1974 r. będzie niedopuszczalne. [...] Wojewódzki Inspektor nadzoru budowlanego podkreślił, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jest w ww. zakresie sprzeczny i na obecnym etapie postępowania nie pozwala mu zająć jednoznacznego stanowiska, które przepisy powinny mieć zastosowanie przy legalizacji (tj. przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. czy z 1994 r.). Jednocześnie organ podkreślił, że kwestią niebudzącą wątpliwości jest, że dopiero po zakończeniu postępowania wszczętego z urzędu w sprawie robót budowlanych (zawiadomienie z dnia [...] kwietnia 2016 r.) będzie możliwe dalsze orzekanie w sprawie legalności budynku (zawiadomienie z dnia [...] grudnia 2016 r.). Wskazał, że wynik tego pierwszego postępowania będzie miał bowiem istotny wpływ na postępowanie legalizacyjne. Podkreślił, że sam organ powiatowy w protokole oględzin z dnia [...] września 2016 r. wskazał, że "Sprawę należy rozpatrywać łącznie ze sprawą [...] - wziąć pod uwagę ustalenia w sprawie j.w.", niemniej z niewiadomych przyczyn nie przeprowadził jednego wspólnego postępowania, a wszczął odrębne postępowanie n sygnaturze [...], nie kończąc wcześniej postępowania o sygnaturze [...]. Dopiero na skutek wystąpienia organu odwoławczego materiał dowodowy uzupełniono o akta postępowania o sygnaturze [...]. Organ ocenił, że powyższe uchybienia powodują konieczność uchylenia decyzji Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r., jako wydanej przedwcześnie, bez wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności, determinujących przepisy, jakie będą mieć zastosowanie w sprawie legalizacji budynku.

Niezależnie od konieczności poczynienia dodatkowych ustaleń co do właściwego trybu postępowania, organ wojewódzki oceniając zaskarżoną decyzję uznał także za zasadne wskazać, że o ile organ powiatowy dokonał prawidłowych ustaleń

w zakresie wykluczenia przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r., tak niewystarczające są ustalenia dotyczące przesłanek z art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Zgodnie w w/w przepisem: "Obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przyjęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy właściwy organ administracji stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część:

I) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub

II) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia".

Organ II instancji wskazał także, że zarówno w toku postępowania pod sygn. [...], jak też w złożonym odwołaniu w ramach niniejszego postępowania odwoławczego skarżący T. S. (właściciel działki o nr ewid [...] przy ul. [...]) podnosił kwestię odprowadzania wód opadowych z połaci dachu przedmiotowego budynku i zalewania nieruchomości stanowiącej jego własność. Podczas oględzin z dnia [...] stycznia 2016 r. organ powiatowy stwierdził, że wody opadowe odprowadzane są na teren własny działki. Podobne stanowisko zajęto również w piśmie z dnia [...] lutego 2016 r. oraz w protokole oględzin z dnia [...] maja 2016 r. Także w przedłożonej w toku postępowania "Inwentaryzacji architektoniczno - budowlanej i ocenie technicznej" z dnia [...] grudnia 2016 r. w punkcie III.2.18 wskazano: "Sposób odprowadzenia wód opadowych: na teren działki" (str. 12). Natomiast już w protokole oględzin prowadzonych w dniu [...] grudnia 2017 r. (w związku z postanowieniem tut. organu Nr [...] z dnia [...] listopada 2017 r.) wskazano: "Stwierdzono ponadto, na podstawie oględzin od strony działki nr [...], że w elewacji wschodniej zawinięte zostało odprowadzenie wód opadowych rurą spustową ułożoną na gruncie do połowy budynku połączone z rurą spustową w narożniku południowo - wschodnim budynku. Za narożnikiem północno - wschodnim grunt ułożony jest poziomo w kierunku północnym do drogi dojazdowej do posesji z lekkim podniesieniem do góry ok. 5 cm w kierunku północnym. Grunt na działce poprzez wyrównanie do poziomu, w końcowym odcinku przy bramie do posesji Nr [...]. Pomiędzy działkami istnieje fundament ogrodzenia, który od strony działki nr ew. [...] ułożony jest niżej niż grunt na działce "rew. [...] przez co wody opadowe mają możliwość przedostawania się z działki nr ew. [...] na działkę nr ew. [...], należącą do p. S.". W protokole zawarto szkic sytuacyjny oraz załączono dokumentację zdjęciową. Opisany powyżej sposób orynnowania budynku potwierdzają również zdjęcia załączone do akt sprawy na etapie postępowania odwoławczego. Z powyższego wynika zatem, że jakkolwiek przed wydaniem zaskarżonej decyzji przeprowadzono w dniu [...] sierpnia 2018 r. kontrolę na przedmiotowej nieruchomości, a w protokole kontroli wskazano: "Budynek mieszkalny jednorodzinny jest zgodny z przedłożoną do PINB [...] inwentaryzacją architektoniczno - budowlaną (...)", tak stan faktyczny na gruncie nie odpowiada zapisom opracowania w zakresie orynnowania obiektu. W przedłożonej dokumentacji sposób odprowadzania wód opadowych (str. 36 - 37 opracowania) nie uwzględnia od strony elewacji wschodniej obiektu istnienia dodatkowej rury połączonej z rynną istniejącą od strony południowej obiektu, a skierowanej w kierunku północnym (tj. ul. [...]). W zakresie odprowadzania wód opadowych z nieruchomości opracowanie zawiera jedynie jedno zdanie na stronie 12.

W ocenie organu wojewódzkiego w świetle zapisów w/w opracowania, protokołu oględzin z dnia [...] grudnia 2017 r., jak również wobec zarzutów podnoszonych przez T. S. podczas całego postępowania przed organem powiatowym, jak i przed organem wojewódzkim, dodatkowego postępowania wyjaśniającego wymaga kwestia prawidłowości odprowadzania wód opadowych z przedmiotowego budynku. Aby wykluczyć przesłankę "niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia" organ powiatowy jest zobowiązany wykazać, że odprowadzanie wód opadowych nie powoduje zalewania nieruchomości sąsiedniej o nr ewid. [...] przy ul. [...]. Kwestia ta nie została wyjaśniona w sposób należyty i budzi uzasadnione wątpliwości, a jednocześnie ma istotny wpływ na wynik sprawy, tj. możliwość udzielenia pozwolenia na użytkowanie.

Sprzeciw od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2018 r., nr [...] wywiódł zarówno S. R.oraz T.S..

S.R. we wniesionym sprzeciwie podniósł, że w jego ocenie decyzja wydana przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r., nr [...] jest słuszna i ostateczna.

W ocenie Skarżącego, p. S. nie wniósł w terminie odwołania.

Ponadto Skarżący zakwestionował ustalenia dotyczące zalewania działki sąsiedniej przez wody opadowe.

T.S. zarzucił ww. rozstrzygnięciu błędną wykładnię i zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. , poprzez uznanie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Podkreślił, że obecnie przepisy pozwalają prowadzić organowi odwoławczemu nie tylko uzupełniające postępowanie dowodowe , a przepis art. 136 k.p.a. daje bardzo szerokie możliwości , co do prowadzenia postępowania wyjaśniającego.

W odpowiedzi na sprzeciwy [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o ich oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zaskarżonym aktem w sprawie niniejszej jest decyzja kasacyjna organu drugiej instancji co powoduje, że zakres kontroli sprawowanej przez sąd jest ograniczony.

W orzecznictwie wskazuje się trafnie, że dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd administracyjny nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2279/13, Lex Omega nr 1592135).

W świetle powyższego rozważenia wymaga zatem, czy w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym zasadne było zastosowanie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Zasadniczo bowiem rzeczą organu administracji publicznej drugiej instancji jest rozpatrzenie sprawy po raz kolejny i wydanie decyzji co do istoty sprawy. Organ ten winien wówczas utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję (art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.), uchylić ją w całości albo w części i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy bądź umorzyć postępowanie pierwszej instancji (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), względnie zaś wydać formalne rozstrzygnięcie, umarzające postępowanie odwoławcze (art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a.).

Wyjątkiem od tej zasady przewidzianym w art. 138 § 2 k.p.a. jest uchylenie przez organ odwoławczy zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Jednakże rozstrzygnięcie to może być zastosowane jedynie wtedy, kiedy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Przekazując sprawę, organ powinien jednocześnie wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Skorzystanie z dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. jest możliwe jedynie wówczas gdy organ odwoławczy wykaże i uzasadni konieczność przeprowadzenia w sprawie postępowania wyjaśniającego co najmniej w znacznej części, jedynie bowiem w takiej sytuacji można stwierdzić, że niezbędny do wyjaśnienia przez organ pierwszej instancji zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W przeciwnym razie sprawę może wyjaśnić organ odwoławczy, który nie tylko kontroluje decyzję organu pierwszej instancji, lecz również ponownie rozpoznaje sprawę administracyjną.

Rozszerzające interpretowanie art. 138 § 2 k.p.a. i wydawanie w oparciu o ten przepis decyzji w innych sytuacjach niż zostały w nim wskazane uznaje się za niedopuszczalne.

Uchylenie rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpoznania jest zatem wyjątkiem od zasady, wedle której organ odwoławczy ma obowiązek rozpoznania sprawy co do meritum. Powody dla których organ odwoławczy tego rodzaju rozstrzygnięcie muszą ściśle odpowiadać przesłankom z art. 138 § 2 k.p.a. Nie wystarczy przy tym ogólne wskazanie, że "sprawa wymaga wyjaśnienia", ani samo wymienienie dostrzeżonych czy domniemanych uchybień. Konieczne jest, aby w wyniku stwierdzonych i realnie istniejących wad postępowania przed organem pierwszej instancji lub wad tkwiących w decyzji konieczne było ponowne przeprowadzenie postępowania .

Odnosząc te ogólne rozważania do stanu faktycznego niniejszej sprawy należy stwierdzić, że decyzja organu odwoławczego zapadła z poszanowaniem przesłanek zastosowania omawianego art. 138 § 2 k.p.a..

Na wstępie wskazać należy, że Sąd w pełni akceptuje wszystkie ustalenia i oceny dokonane przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w związku z czym nie zachodzi potrzeba ich ponownego przytaczania.

W szczególności jedynie podkreślenia wymaga , że organ odwoławczy trafnie zauważył , że z inicjatywy T.S. wszczęte zostało postępowanie w sprawie robot budowlanych przy budynku będącym przedmiotem zaskarżonej decyzji, oznaczone sygn. [...]. Z oględzin dokonanych [...].01.2016r. i [...].05.2016r. wynika, że właściciel budynku wykonywał przy nim roboty budowlane . Jednocześnie organ w sposób wewnętrznie sprzeczny ustalił , że miały one miejsce w 2007r. ( protokół [...].01.2016r) lub 2009r. (protokół [...].05.2016r.), jak również nie ustalił ich zakresu. W toku wskazanego postępowania S. R. zainicjował postępowanie legalizacyjne , które zakończone zostało decyzją z dnia [...] sierpnia 2017r. Sąd podziela pogląd organu odwoławczego, że postępowanie toczone z urzędu pod sygn.. [...] obejmuje kwestie, które mają istotny wpływ na przebieg postępowania legalizacyjnego, które jest przedmiotem niniejszej sprawy. Jego ustalenia pozwolą bowiem na podjęcie decyzji czy zastosowanie w sprawie znajdą przepisy obecnie obowiązującego prawa budowlanego czy też przepisy prawa budowlanego z 1974r. Zastosowanie tych ostatnich może mieć bowiem miejsce wyłącznie w przypadku gdy prace budowlane przy budynku zostały w całości zakończone przed dniem [...] stycznia 1995r. Gdy natomiast samowolna budowa była kontynuowana po tej dacie , stosownie do postanowień uchwały NSA z dnia 16 grudnia 2013r. wskazanej przez organ, zastosowanie w sprawie znajdzie art. 48 prawa budowlanego z 1994r.

Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie potwierdza, w ocenie Sadu, słuszność tezy, iż zastosowanie przez organ powiatowy przepisów prawa budowlanego z 1974r. było w okolicznościach niniejszej sprawy przedwczesne.

Zasadnie organ II instancji wskazał organowi I instancji , że w pierwsze kolejności w ramach postępowania o sygnaturze [...] winien on ustalić datę i zakres wykonanych przy spornym obiekcie robót budowlanych , w tym także związanych z wymianą dachu. Trafnie wskazał , że o ile wykonano wyłącznie przebudowę obiektu, a roboty budowlane wykonano zgodnie ze sztuką budowlaną i nie naruszają one przepisów, będzie to podstawą do umorzenia postępowania o sygnaturze [...] wszczętego z urzędu.

Dopiero po wydaniu takiej decyzji i ostatecznym zakończeniu ww. postępowania organ powiatowy będzie mógł kontynuować przedmiotowe postępowanie .

Natomiast w przypadku ustalenia w ramach postępowanie o sygnaturze [...], że roboty budowlane w obrębie dachu obiektu doprowadziły także do nadbudowy budynku, prowadzenie niniejszego postępowania w trybie art. 37 - 42 Prawa budowlanego z 1974 r. będzie niedopuszczalne.

Sąd podziela pogląd [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego , że materiał dowodowy dotyczący tej kwestii, zgromadzony w sprawie jest wzajemnie sprzeczny , co nie pozwoliło mu na przesądzenie, czy wnioskowana legalizacja powinna być analizowana w oparciu o przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. czy też Prawa budowlanego z 1994 r.

Sąd zgadza się także z organem II instancji, że w sprawie niniejszej , obok konieczności dokonania ustaleń co do właściwego trybu postępowania, organ powiatowy powinien wyjaśnić podnoszoną w toku całego postępowania przez T. S. kwestię odprowadzania wód opadowych z połaci dachu spornego budynku i zalewania nieruchomości stanowiącej jego własność, pod kątem przepisów prawa, które w tej sprawie będą miały zastosowanie.

Wskazane wyżej wytyczne organu odwoławczego wskazują , że organ I instancji został w sposób niewątpliwy zobowiązany do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, co najmniej w znacznej części , a biorąc pod uwagę jego przedmiot praktycznie w całości. W ocenie Sądu [...] WINB nie mógł uzupełnić omawianego postępowania w oparciu o art.136 k.p.a. bez narażenia się na zarzut naruszenia fundamentalnej zasady dwuinstancyjności postępowania , wynikającej z art. 15 k.p.a.

Ze wskazanych przyczyn brak jest podstaw do uznania , że w następstwie wydania zaskarżonej decyzji naruszone zostały przepisy prawa wymienione w skargach.

Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151a § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), orzekł jak na wstępie.