Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 152/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-04-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art 138 par 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art 64 e
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator (spr.) po rozpoznaniu w dniu 3 kwietnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu P. O. na decyzję Wojewody z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wydania decyzji w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę z naruszeniem prawa 1/ uchyla zaskarżoną decyzję Wojewody; 2/ zasądza od Wojewody na rzecz strony skarżącej kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Starosta B. decyzją z dnia 13 września 2019 r. nr [...] działając na podstawie art. 151 § 2 w związku z art. 146 § 2 K.p.a. w związku z decyzją Wojewody z dnia 19 czerwca 2019 r. po ponownym rozpatrzeniu wniosku U. B. – S. w sprawie wznowienia postępowania administracyjnego zakończonego ostateczną decyzją Starosty [...] nr [...] z dnia 10 października 2016 r. stwierdził wydanie decyzji Starosty [...] z dnia 10 października 2016 r. z naruszeniem prawa ale nie uchylił jej z uwagi na fakt, że w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej. W uzasadnieniu organ podał, że U. B. - S. w dniu 2 listopada 2016 r. złożyła wniosek o wznowienie postępowania administracyjnego zakończonego decyzją Starosty [...] z dnia 10 października 2016 r. znak: [...] Postanowieniem z dnia 26 czerwca 2017 r. wznowiono postępowanie administracyjne zakończone ww. decyzją. W toku postępowania inwestor przedłożył wyjaśnienia dotyczące emisji hałasu, który będzie ewentualnie powstawał w projektowanym budynku usługowym. Organ stwierdził, że budynek został zlokalizowany na działce nr [...] zgodnie z § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2015.1422). Budynek zaprojektowano w odległości 7,5 m od północno-wschodniej granicy działki oraz 12,5 m od granicy działki nr [...] należącej do U. B. - S.. Miejsca postojowe (w liczbie 31) zaprojektowano w odległości 7 m od granicy działki nr [...] i 12 m od granicy działki nr [...], co jest zgodne z § 19 ust. 2 pkt.2 ww. rozporządzenia. Zbiornik gromadzący nieczystości ścieków zaprojektowano w odległości 15,0 m od granicy działki U. B. – S.. Lokalizacja taka jest zgodna § 36 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia. Organ l instancji, po dokonaniu oceny wyżej przywołanego wniosku, postanowieniem z dnia 26 czerwca 2017 r. wznowił postępowanie administracyjne zakończone ostateczną decyzją Starosty [...] nr [...] z dnia 10 października 2016 r., znak: [...] Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, zgodnie z art. 149 § 2 K.p.a., decyzją z dnia 10 sierpnia 2017 r., znak: [...] Starosta [...] odmówił uchylenia ostatecznej decyzji nr [...] z dnia 10 października 2016 r., znak: [...] o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę tej inwestycji.

Wojewoda decyzją z dnia 20 marca 2018 r., znak: [...] po rozpatrzeniu odwołania U. B. - S. uchylił decyzję Starosty [...] z dnia 10 sierpnia 2017 r. W wyniku skargi odwołującej Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 27 września 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 663/18 uchylił decyzję Wojewody z dnia 20 marca 2018 r., jak i poprzedzającą decyzję Starosty [...] z dnia 10 sierpnia 2017 r. Sprawa wznowienia postępowania administracyjnego zwrócona została ponownie do rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, który wydał decyzję z 30 kwietnia 2019 r. znak: [...], którą odmówiono uchylenia zaskarżonej decyzji własnej nr [...] z 10 października 2016 r., znak: [...], z uwagi na fakt, że w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie taka sama decyzja. To rozstrzygnięcie organu l instancji zostało w trybie postępowania odwoławczego uchylone decyzją Wojewody z 19 czerwca 2019 r. wobec niezastosowania zasady wynikającej z przepisów K.p.a. tj. określonej w art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. Ponownie rozpatrując sprawę Starosta [...] wydał decyzję z 13 września 2019 r.

Odwołanie od tej decyzji wniosła U. B. – S. zarzucając naruszenie art.151 § 2 K.p.a. w związku z art. 146 § 2 K.p.a. Ze względu na powyższe odwołująca wniosła o uchylenie na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 K.p.a. pozwolenia na budowę i wydanie decyzji odmawiającej zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę ewentualnie wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Staroście B..

Wojewoda decyzją z dnia 8 stycznia 2020 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że zaskarżona decyzja wydana została w trybie postępowania wznowieniowego, którego przedmiotem jest weryfikacja prawidłowości decyzji ostatecznej, wydanej w zwykłym trybie postępowania administracyjnego. W okolicznościach niniejszej sprawy sporne jest, czy dopuszczalne było zastosowanie przez organ l instancji dyspozycji art. 146 § 2 w związku z art. 151 § 2 K.p.a., czyli odmowa uchylenia decyzji dotychczasowej, tj. decyzji Starosty [...] nr [...] z 10 października 2016 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę przedmiotowego zamierzenia budowlanego, w następstwie stwierdzenia przez organ, że w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść tylko decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej. Pozostaje poza sporem, że w pojęciu "odpowiadania w swej istocie" dawnej decyzji (art. 146 § 2 K.p.a.) przez tę, która może zapaść w sprawie po przeprowadzeniu wznowionego postępowania, nie mieści się czysto mechaniczne porównanie dwóch rozstrzygnięć, lecz ocena ich istoty, czyli treści praw lub obowiązków. Jeżeli takie właśnie całościowe porównanie dwóch rozstrzygnięć zawierające ocenę treści istotnych dla rozstrzygnięcia prawa i obowiązków zostanie w sprawie przeprowadzone i da wynik pozytywny, to dopuszczalne jest wydanie w takiej sprawie decyzji na podstawie art. 146 § 2 K.p.a. W ocenie organu odwoławczego, po dokonaniu analizy całości akt sprawy nie można stwierdzić zaistnienia przesłanek warunkujących możliwość zatwierdzenia przedstawionego w sprawie projektu budowlanego załączonego do wniosku z dnia 9 sierpnia 2016 r. i udzielenia pozwolenia na budowę jak miało to miejsce decyzją Starosty [...] nr [...] z 10 października 2016 r. Obowiązkiem organu l instancji było ponowne rozpoznanie sprawy co do istoty we wznowionym postępowaniu a organ administracji powinien brać pod uwagę stan faktyczny i prawny istniejący w chwili orzekania w sprawie pozwolenia na budowę. Przepis art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, określa zakres obowiązków organu administracji architektoniczno-budowlanej, których celem jest kompleksowe sprawdzenie projektu budowlanego w fazie wyjaśniającej postępowania administracyjnego o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego. Wymogi formalne projektu zagospodarowania działki lub terenu określają przepisy art. 34 ustawy Prawo budowlane oraz wydanego do niego wykonawczego rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Analiza akt sprawy wykazała, że projekt zagospodarowania terenu zatwierdzony kwestionowaną decyzją pozwolenia na budowę, w tym również opracowane na etapie postępowania wznowieniowego - pzt marzec 2019 r. w dwóch wersjach, nie spełniają wymagań przytoczonego powyżej rozporządzenia, gdyż nie zaznaczono na nich układu komunikacji wewnętrznej przedstawionego w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej komunikacji zewnętrznej tj. zjazdu z drogi publicznej, drogi dojazdowej z wymiarami. Na projektach zagospodarowania terenu - karta nr [...] projektu budowlanego, karty nr [...] oraz nr [...] akt sprawy, znajduje się informacja "projektowany zjazd na działkę z drogi powiatowej według odrębnego opracowania administracyjnego zgłoszenia z dnia 10.11. 2015 r. znak: [...]". Z analizy załącznika graficznego do przedmiotowego zgłoszenia wynika, że zjazd obejmowała działkę nr [...] stanowiącą drogę powiatową oraz działki nr [...] (obecnie między innymi działka nr [...] - inwestycyjna) i nr [...] w miejscowości K. oraz miał szerokość jezdni 3,5 m dla obu działek czyli około 1,75 dla każdej. Przedmiotowy zjazd został naniesiony na wskazanych powyżej pzt w tym na zatwierdzony kwestionowaną decyzją pozwolenia na budowę. Brak jego zwymiarowania nie pozwala na określenie, czy jest to zjazd odpowiadający zakresowi objętemu zgłoszeniem z 10 listopada 2015 r. znak: [...], czy nastąpiło powiększenie tego powiązania komunikacyjnego z drogą publiczną, czy winien być objęty wnioskiem o pozwolenie na budowę. Część tego zjazdu obejmuje działkę inwestycyjną nr [...], w której granicach jednak ten element zagospodarowania się znajduje pomimo wskazania, iż nie jest objęty wniosek o pozwolenie na budowę. Brak jego zwymiarowania nie pozwala również na ustalenie, czy zjazd jest wystarczający przy ruchu dwukierunkowym. W takiej sytuacji mamy do czynienia z brakiem określenia komunikacji wewnętrznej w nawiązaniu do komunikacji zewnętrznej. Powyższe wady projektu pozwalają na stwierdzenia, że powierzchnię biologicznie czynną policzono w sposób nie obejmujący powierzchni części zjazdu na działce nr [...], co wpływa na wielkość tego wskaźnika. Analizując dalej spełnienie wymagań jakim powinien odpowiadać projekt budowlany z uwzględnieniem wymagań rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, to dalej należy zauważyć brak zaznaczenia na pzt – sporządzonym na dzień 20.06.2016 r. sieci i urządzeń uzbrojenia terenu, zestawienia powierzchni dróg, parkingów, placów i chodników, usytuowanie urządzeń budowlanych związanych z projektowanym budynkiem. Wprawdzie z analizy projektu budowlanego zatwierdzonego kwestionowaną decyzją należy wyprowadzić wniosek i takie stwierdzenie jest w nim zawarte "Budowa przyłączy oraz niezbędnych budowli do projektowanego budynku będzie realizowana zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo budowlanego", to w tym zakresie są również niespójności z częścią opisową projektu zagospodarowania zatwierdzonego kwestionowaną decyzją. Czytamy na stronie 7 obecnie po korekcie numeracji strona 4 pb w zakresie przyłącza kanalizacyjnego – do projektowanej kontenerowej oczyszczalni ścieków - według odrębnego opracowania administracyjnego a natomiast kwestionowaną decyzją zatwierdzono projekt budowlany obejmujący kontenerową oczyszczalnie ścieków łącznie z rurą do budynku. W sposób czytelny każdy z elementów tej oczyszczalni został zaznaczony na pzt jako projektowany. Odnosząc się dalej do sieci uzbrojenia terenu to na projekcie zagospodarowania sporządzonym na marzec 2019 r. (w dwóch wersjach - dane w zakresie sieci na pzt - karta nr [...] akt sprawy) to tu też są rozwiązania projektowe dotyczące kanalizacji deszczowej w ogóle nie objęte pzt stan na dzień 20 czerwiec 2016 r. - tj. pokazano odprowadzenie wód z powierzchni dachu, powierzchni utwardzonych za pomocą rur do projektowanych studzienek ale nie jest wiadomy sposób ich przechowywania oraz usuwania ich nadmiaru. Powyższe pozostaje w niespójności z częścią opisową pz, gdzie wskazano odprowadzenie wód po terenie działki objętej inwestycją, z zachowaniem ich naturalnego kierunku spływu. Na marginesie należy dodać, iż przy tak dużej powierzchni utwardzonej szczególnie do samej granicy działki nr [...] trudno stwierdzić brak jej zalewnia biorąc pod uwagę ukształtowanie terenu, tym samym możliwość zagospodarowania wód opadowych na własnej działce inwestycyjnej. Ponadto, pzt - część rysunkowa sporządzony na dzień 20 czerwiec 2016 r. zawiera ręczne poprawki i zamalowania nie opatrzone żadnym podpisem, na skutek których, zmniejszyła się liczba miejsc parkingowych o 2 stanowiska (z 33 na liczbę 31) ale dalej mamy odnośnik o liczbie 33 miejsc postojowych i to znajduje potwierdzenie również -w części opisowej pzt. Ponadto, dokonując takich korekt należy zwrócić uwagę na zmianę powierzchni biologicznie czynnej. Pomimo wezwania w trybie postępowania wznowieniowego niespójności w tym zakresie nadal są. Analizując projekt budowlany wraz z wymaganymi opiniami to należy zauważyć, że na stronie tytułowej opracowania dotyczącego geotechnicznych warunków posadowienia zamazano wcześniejszy numer działki i wpisano nr [...], opinia odnosi się do działki [...], a nie do działki będącej przedmiotu wniosku o pozwolenie na budowę. Na etapie postępowania wznowieniowego przedłożono wyjaśnienia uprawnionego geologa oraz poprawioną opinię geotechniczną ale w załącznikach znajdujących się w projekcie budowlanym nadal są wady. Projekt budowlany jest wewnętrznie sprzeczny. W opracowaniu dotyczącym charakterystyki energetycznej budynku podano, że (str. 40) energia wytwarzana będzie w oparciu o gaz ziemny, bo taki system jest projektowany. Na karcie 68 podano z kolei, że projektuje się ogrzewanie budynku paliwem stałym. Na karcie 101 znajduje się informacja, że rezygnuje się z instalacji gazu. Tymczasem z karty 109 wynika, że zaprojektowano kotłownię na piec gazowy. Jednocześnie na k.204 projektu przedstawiono wewnętrzną instalację gazową i podano, że planuje się budowę przyłącza gazowego. W tym zakresie inwestor przedłożył stosowne wyjaśnienia ale niespójności w projekcie budowlanym nie zostały uśnięte. W decyzji WZ przewidziano, że dostawa gazu będzie zapewniona zgodnie z warunkami RG. B.. Z warunków tych wynika z kolei, że gazociąg biegnie po przeciwnej stronie drogi działki nr [...], po działce nr [...] własności skarżącej. Na etapie postępowania wznowieniowego wprawdzie został przedłożony pzt opracowany na marzec 2019 r., na którym pokazano zupełnie inny przebieg przyłącza gazowego a mianowicie z sieci jeszcze nie istniejącej/nie wybudowanej. W projekcie przewidziano wentylację mechaniczną i grawitacyjną a nie klimatyzację. Również w charakterystyce energetycznej budynku klimatyzacja nie została uwzględniona (por. karty 58, 109,142, 111). Stosownie do § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U.2012.462) projekt budowlany należy sporządzić w czytelnej technice graficznej oraz oprawić w okładkę przystosowaną do formatu A4, w sposób uniemożliwiający dekompletacje projektu. Zatwierdzony projekt budowlany nie odpowiada ustaleniom w tym zakresie. Wszystkie wyżej wymienione wady projektu budowlanego powodują, iż nie zapadłaby decyzja odpowiadająca w swej istocie dawnej decyzji Starosty [...] z 10 października 2016. Zdaniem organu odwoławczego istota kwestionowanej decyzji nie sprowadza się do udzielenia pozwolenia na budowę na zamierzenie pod nazwą określoną w takim wniosku. Choć nazwa również nie oddaje zakresu na jaki udzielono pozwolenia, gdyż nie jest to wyłącznie obiekt kubaturowy wraz z instalacjami ale również oczyszczalnia ścieków, miejsca postojowe, utwardzone place i dojazdy, czyli zagospodarowanie terenu nie objęte wnioskiem o pozwolenie na budowę. W zakresie samej treści kwestionowanej decyzji to należy zwrócić uwagę, iż jej sentencja zawierała wskazanie obszaru oddziaływania obiektu, w którym nie zostały wymienione działki skarżącej nr [...]. Wprawdzie integralną częścią decyzji o pozwoleniu na budowę jest zatwierdzony projekt budowlany ale przy wykazanych powyżej jego wadach, które według oceny organu odwoławczego nie stanowią omyłek, mają wpływ na ustalenie praw i obowiązków inwestora, nie można mówić o prawidłowości wydanej decyzji pozwolenia na budowę. Stwierdzone wady winny być usunięte w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, i w zależności od dostosowania się do nałożonych przez organ l instancji obowiązków, wydana nowa decyzja pozwolenia na budowę lub odmowa. Na marginesie należy zauważyć, iż inwestor nie wypełnił wszystkich obowiązków nałożonych przez organ l instancji wezwaniem z 19 lutego 2019 r.

Od tej decyzji sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł P. O. zarzucając naruszenie:

1/ art. 6 w związku z art. 7 w związku z art. 8 w związku z art. 9 w związku z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez niewłaściwą ocenę stanu faktycznego i błędne przyjęcie, że projekt budowlany będący integralną częścią decyzji organu I instancji zawiera wady, które nie zostały usunięte w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego raz uznanie, że organ I instancji nie podjął wszelkich czynności do dokładnego wyjaśnienia rzeczywistego stanu sprawy, a w szczególności nie dokonał wszechstronnej oceny materiału dowodowego a w rezultacie, że decyzja organu I instancji powinna zostać rzetelnie uzupełniona w toku postępowania, podczas gdy decyzja organu I instancji została wydana zgodnie z przepisami prawa, a skarżący w odpowiedzi na wezwanie organu I instancji z dnia 19 lutego 2019 r. wypełnił wszystkie nałożone na niego obowiązki, co zostało stwierdzone decyzją Starosty [...] z dnia 13 września 2019 r. wobec powyższego organ odwoławczy naruszył naczelne zasady postepowania administracyjnego, w szczególności zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej, zasadę prawdy obiektywnej, zasadę prawa do informacji i zasadę trwałości decyzji;

2/ art. 138 § 2 K.p.a. poprzez bezpodstawne uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo tego, że brak było przesłanek do zastosowania powołanego przepisu ustawy, gdyż decyzja organu I instancji nie była obarczona uchybieniami wskazanymi przez organ odwoławczy – w szczególności materiał dowodowy zgromadzony przez organ I instancji dawał podstawę do wydania decyzji co do istoty.

W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty, a w konkluzji wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 2107), uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie zaś, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325, ze zm.), zwanej dalej: "P.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast art. 135 P.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa.

Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało w stosunku do zasad ogólnych, jakimi rządzi się P.p.s.a. jest znacznie uproszczone. Organ administracji nie ma obowiązku udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4 P.p.s.a.), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3 P.p.s.a.), sąd co do zasady rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1 P.p.s.a.). Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. (art. 64e P.p.s.a.). Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 P.p.s.a.).

Konstrukcja sprzeciwu implikuje daleko idące ograniczenia w zakresie sposobu i kryteriów dokonywanej przez sąd kontroli decyzji kasacyjnej. Ograniczeniu, by nie powiedzieć wyłączeniu, uległa możliwość badania i weryfikacji przez materialnoprawnych aspektów zaskarżonego rozstrzygnięcia. Jako niedopuszczalna jawi się na tym etapie wypowiedź Sądu, co do rozumienia normy materialnej w odniesieniu do danego przypadku oraz - tym bardziej - co tego, czy dokonana przez organ odwoławczy fragmentaryczna (np. obejmująca określoną przesłankę lub przesłanki) subsumpcja już ustalonego stanu faktycznego pod jej hipotezę jest prawidłowa, czy też nie. Taka ocena stałaby się przecież determinantą przyszłego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. Kreowania zaś takiej determinanty w postępowaniu prowadzonym pod nieobecność wszystkich podmiotów, których interesu prawnego jego wynik może dotyczyć (art. 64b § 3 P.p.s.a.) i przy braku pełnej kontroli instancyjnej (art. 151a § 3 P.p.s.a.) nie można pogodzić ani z podstawowymi zasadami porządku prawnego, ani z wymogami sprawiedliwości proceduralnej. W konsekwencji, upraszczając nieco, można powiedzieć, że obecnie kontrola decyzji kasacyjnej musi się sprowadzać do oceny, czy przy przyjętych przez organ odwoławczy założeniach materialnoprawnych przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a. jawią się jako spełnione - natomiast to, czy owe założenia są trafne, pozostać musi kwestią otwartą. Weryfikacja tych założeń będzie mogła nastąpić dopiero w razie wniesienia skargi na decyzję merytoryczną. Oceniając legalność decyzji kasacyjnej obowiązkiem sądu administracyjnego jest jedynie ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a., a więc odstąpienia od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie 138 § 2 K.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15). Także w wyroku z dnia 5 listopada 2019 r. II OSK 3238/19 Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż przepisy art. 64e oraz art. 151a § 1 p.p.s.a. należy wykładać w ten sposób, że określony w tych przepisach zakres rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny na skutek sprzeciwu od decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie może obejmować oceny tej decyzji w takim zakresie, w jakim przesądzałoby to o prawach podmiotów, które z uwagi na art. 64b § 3 p.p.s.a. nie mogą brać udziału w postępowaniu przed sądem administracyjnym.

W myśl art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tym samym, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15). Kasacyjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a. Konieczność natomiast uzupełnienia w postępowania dowodowego, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16).

Mając powyższe na uwadze stwierdzić trzeba, że decyzja kasacyjna została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 K.p.a. Przypomnieć należy, że w niniejszej sprawie decyzja organu I instancji oraz decyzja organu odwoławczego zapadła po wydaniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyroku z dnia 27 września 2018 r. sygn. akt II SA/Kr 663/18. W wyroku tym Sąd wskazał, że porównanie przepisów Prawa budowalnego dotyczących decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego ze znajdującym się w aktach sprawy projektem budowlanym prowadzi do wniosku, że jest on z nimi niezgodny. Dalej Sąd wskazał, że stosownie do art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi oraz kompletności projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia organ winien nałożyć na inwestora obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

Z akt sprawy wynika, że Starosta [...] pismem z dnia 19 lutego 2019 r. wezwał inwestora P. O. do usunięcia w terminie 30 dni braków i nieprawidłowości wskazanych w wyroku WSA w Krakowie (vide k-129 akt administracyjnych). W tym miejscu przytoczyć należy brzmienie art. 35 ust 1 ustawy prawo budowlane. Przepis ten stanowi, iż przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Z kolei art. 35 ust 3 w/w ustawy stanowi, iż w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

Jeżeli organ II instancji był zdania, że inwestor nie zastosował się do wezwania organu I instancji (dokumentacja jest niepełna, projekt budowlany niepoprawiony) winien zgodnie z regulacją art. 151 § 1 pkt 2 K.p.a. po uchyleniu decyzji zaskarżonej, uchylić także decyzję o pozwoleniu na budowę, która była przedmiotem postępowania wznowieniowego i finalnie odmówić udzielenia pozwolenia na budowę. Jak mowa wyżej merytoryczna ocena czy stanowisko organu odwoławczego jest prawidłowe tj. czy rzeczywiście projekt budowlany zawierał braki, których inwestor na wezwane organu nie uzupełnił, w postępowaniu sądowym na skutek rozpoznania sprzeciwu od decyzji kasacyjnej nie jest dopuszczalna. Podkreślić jednak jeszcze raz należy, iż konsekwencją uznania, że inwertor nie zastosował się do wezwania organu w przedmiocie usunięcia wskazanych nieprawidłowości, które to wezwanie niewątpliwie organ I instancji, kierując się wytycznymi sądu wydanymi w sprawie II SA/Kr 663/18 stosownym postanowieniem nałożył, powinno być wydanie decyzji o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego, do wydania której to decyzji, organ II instancji jest uprawniony także w postępowaniu wznowieniowym.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art.. 151a § 1 P.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a.