Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4049/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 23f ust. 1 pkt 1, art. 129 ust. 3, art. 138 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 288/15 w sprawie ze skargi [A.] Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 11 marca 2016 r. (sygn. akt V SA/Wa 288/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: ppsa), oddalił skargę Spółki A (dalej: skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor IC) z [...] listopada 2014 r. (nr [...]) w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z [...] listopada 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie udzielił skarżącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego.

W dniu [...] marca 2010 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w punkcie gier na automatach, zlokalizowanym w Pijalni Piwa [...] w Pruszkowie. Na podstawie wyników przeprowadzonego eksperymentu (gra kontrolna na stanowiącym własność skarżącej automacie [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...]) wykazano przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, tj. za stawkę wyższą niż 0,50 zł, co naruszało art. 129 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh).

Decyzją z [...] lipca 2011 r. Dyrektor IC cofnął udzielone skarżącej zezwolenie z [...] listopada 2008 r. Dyrektor IC stwierdził, że ustalenie, iż automat stanowiący własność skarżącej umożliwiał grę o wygrane wyższe i stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 ugh, obligowało organ, stosownie do art. 138 ust. 3 ugh, do cofnięcia zezwolenia.

Skarżąca złożyła odwołanie od decyzji Dyrektora IC.

Decyzją z [...] listopada 2014 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] lipca 2011 r. Stwierdził, że opinia jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów (Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu) potwierdziła, iż skontrolowany automat skarżącej umożliwiał grę za stawki oraz jednorazowe wygrane wyższe, niż dopuszczalne ustawowo(art. 129 ust. 3 ugh). Wobec tego zasadne było cofnięcie skarżącej zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3 ugh. Zdaniem Dyrektora IC, art. 129 ust. 3 ugh nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE). Przepis ten zawiera jedynie definicję gry na automatach o niskich wygranych, która w istocie odpowiada definicji zawartej w art. 2 ust. 2 pkt 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.).

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Dyrektora IC z [...] listopada 2014 r. Zarzuciła w szczególności: 1) błędne uznanie, że Izba Celna w Przemyślu jest jednostką badającą, podczas gdy 14 lipca 2012 r. utraciła status jednostki badającej, 2) błędną wykładnię art. 129 ust. 3 ugh, skutkującą błędnym rozumieniem pojęć "stawka za udział w jednej grze" i "jednorazowa wygrana", 3) naruszenie art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE), 4) naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: Op) przez oparcie zaskarżonej deyczji na opinii Izby Celnej w Przemyślu, niemającej potwierdzonych akredytacją specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier.

WSA oddalił skargę.

Zdaniem WSA, z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 ugh nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. Przepis ten nie odnosi się w żadnej swej części do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Ponadto należy do kategorii przepisów przejściowych i już z tej przyczyny nie może być uznany za przepis techniczny.

WSA uznał, że Dyrektor IC trafnie wywiódł, że stosowane w sprawie przepisy ugh nie ograniczają swobody przedsiębiorczości i swobody w świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego, czy też jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 34 TfUE. Przepisy ugh w tym zakresie nie wprowadziły nowych warunków, których spełnienie uniemożliwiałoby kontynuowanie dotychczasowej działalności. WSA stwierdził, że zastosowane w sprawie przepisy były konsekwencją stwierdzonego przez Dyrektora IC naruszenia warunków prowadzenia przez skarżącą działalności gospodarczej.

Za niezasadne WSA uznał zarzuty wskazujące na dokonanie przez Dyrektora IC błędnej wykładni pojęcia "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej". Sąd wskazał, że mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadzi do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Nie można przy tym przyjąć, że skoro ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej ilości losowań. Podobnie nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określona w ugh, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. W związku z tym WSA stwierdził, że za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 ugh należało uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego, czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry.

Zdaniem WSA, niezasadna okazała się argumentacja skarżącej podważająca uprawnienia jednostki badającej upoważnionej do badania sprawdzającego automatu na podstawie art. 23f ugh. WSA stwierdził, że okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 ugh, sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów, wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej, natomiast organy Służby Celnej nie posiadają jakichkolwiek prawnych możliwości, aby zakwestionować decyzję Ministra Finansów o upoważnieniu jednostki do wykonywania badań sprawdzających i wpisu na listę tych jednostek. W konsekwencji WSA uznał, że weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające.

WSA stwierdził, że w niniejszej sprawie upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca (Izba Celna w Przemyślu Wydział Laboratorium Celne) przeprowadziła badanie sprawdzające automatu należącego do skarżącej, które wykazało, że automat nie odpowiada wymaganiom z art. 129 ust. 3 ugh. WSA uznał, że wobec tego organy były zobowiązane do zastosowania art. 138 ust. 3 ugh, a więc do cofnięcia zezwolenia.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku i wydanych w sprawie decyzji (ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA) oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm. Wniosła też o przeprowadzenie uzupełniających dowodów z dokumentów (wydruku ze strony internetowej Polskiego Centrum Akredytacji oraz opinii dr I. S. z 2 czerwca 2014 r.) na okoliczność, że Izba Celna w Przemyślu nie posiada odpowiedniej do przedmiotu badań akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji, ani też nie zapewnia odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1) prawa materialnego, a mianowicie art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3, ust. 5 pkt 1, ust. 6 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 138, poz. 935 ze zm.), jak również z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) Nr 339/93 (Dz. U. UE.L.2008.218.30; dalej: rozporządzenie nr 765/2008):

a) przez ich nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że przesłanką otrzymania statusu jednostki badającej jest przedstawienie certyfikatu akredytacji udzielonego na jakikolwiek zakres, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier,

b) przez ich nieprawidłowe zastosowanie w sprawie polegające na przyjęciu, iż Izba Celna w Przemyślu przedłożyła Ministrowi Finansów prawidłowy certyfikat akredytacji, a w związku z tym jest uprawnioną jednostką badającą;

2) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 ugh w związku z art. 18 ust. 1 ugh przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata niebędąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry;

3) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 ugh w zw. z art. 22 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych (czyli "wygrana wielorazowa"), w zestawieniu z faktem, że ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie można dorozumiewać ani domniemywać;

4) prawa materialnego, a mianowicie art. 138 ust. 3 ugh w związku z art. 129 ust. 3 ugh, art. 23a ust. 2 ugh oraz art. 11 ust. 1 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 134, poz. 779, dalej: nowelizacja ugh) i art. 2 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że dla kwestii cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych żadnego znaczenia nie ma kwestia obowiązywania decyzji administracyjnej uprawniającej przedsiębiorcę do użytkowania danego urządzenia w charakterze automatu o niskich wygranych oraz przyczyn uznania przez organ władzy państwowej danego, zarejestrowanego automatu o niskich wygranych za niezgodny z wymaganiami z art. 129 ust. 3 ugh, co w zestawieniu z praktyką stosowania prawa przez Ministra Finansów w latach 2003 - 2009 z czytelnym dla przedsiębiorców komunikatem, iż "stawką za udział w jednej grze" nie jest ryzykowanie wygranych w ramach kontynuacji jednej gry, oznacza w istocie, że zdaniem organu do skutecznego cofnięcia zezwolenia może również dojść bez ostatecznego cofnięcia decyzji uprawniającej przedsiębiorcę do eksploatacji danego urządzenia w charakterze automatu o niskich wygranych i zaledwie przy zmienionej przez władzę państwową wykładni pojęcia "stawki za udział w jednej grze" na tle niezmienionych w warstwie treściowej przepisów ustawowych, nie zawierających definicji legalnej ww. terminu;

5) prawa materialnego, a mianowicie art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 TfUE przez ich niezastosowanie, w sytuacji gdy przepisy art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ugh imperatywnie nakazujące organowi cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w całości na wypadek stwierdzenia bez winy przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie, przekroczenia pułapu "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej", choćby w jednym urządzeniu eksploatowanym w ramach zezwolenia, przy równoległym braku definicji legalnych tych zwrotów (ich niedokładnego określenia i istnienia szeregu wątpliwości związanych z ich interpretacją), stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TfUE ), a powołany wyżej nakaz cofnięcia zezwolenia w całości nawet gdyby był motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TfUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji, gdy wskazany wyżej nakaz stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TfUE;

6) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 ugh w zw. z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 ugh (do którego odwołuje się art. 138 ust. 3 ugh):

a) nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo, tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie art. 129 ust. 3 ugh w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej",

b) nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 ugh konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zmiana właściwości tego rodzaju urządzeń) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie;

7) przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 187 § 1 i art. 122 w zw. z art. 197 § 1, ewentualnie w związku z art. 194 § 1 i 2 Op przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na oparciu przez organ decyzji na wadliwym dowodzie, tj. opinii Izby Celnej w Przemyślu nie mającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, ewentualnie na wadliwym dokumencie urzędowym opinii z badania sprawdzającego, a także wobec pominięcia wniosków i materiałów dowodowych złożonych przez skarżącą.

W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W piśmie procesowym z 29 sierpnia 2016 r. Dyrektor IC (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 ppsa, wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej.

W rozpatrywanej sprawie skarga kasacyjna wskazuje na podstawy określone w art. 174 pkt 1 i pkt 2 ppsa.

Istota zarzutu naruszenia przepisów postępowania (pkt 7 petitum skargi kasacyjnej) sprowadza się do wskazania na naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 w zw. z art. 197 § 1, ewentualnie w zw. z art. 194 § 1 i § 2 Op przez dokonanie ustaleń na podstawie opinii i badania technicznego automatu do gry przeprowadzonego przez jednostkę badającą (Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyslu), która winna spełniać warunki określone przez art. 23f ugh, podczas gdy badania przeprowadziła jednostka niespełniająca tych wymagań, w szczególności nieposiadająca wymaganej ustawowo akredytacji z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych. Zarzut z pkt 7 petitum skargi kasacyjnej wiąże się z zarzutem naruszenia prawa materialnego podniesionym w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej i poniższe uwagi dotyczą obu tych zarzutów.

Badając te zarzuty w zakresie wynikającym ze skargi kasacyjnej stwierdzić należy, że nie zasługują one na uwzględnienie.

Analiza orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje na ukształtowanie się w zasadzie jednolitego poglądu, iż posiadanie stosownej akredytacji, o której mowa w art. 23f ust. 1 pkt 1 ugh, jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów. W wyroku z 24 lutego 2016 r. (sygn. akt II GSK 1773/14) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 23f ust. 1 pkt 1 ugh, nie wymagają, aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację. Wynika to wprost z treści art. 23f ust. 1 pkt 1 ugh, według którego wymaga się od jednostki badającej jedynie posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub innego podmiotu wymienionego w tym przepisie. Nie zostało w nim doprecyzowane, jaka to ma być akredytacja, w szczególności jaki ma być jej zakres.

Zgodnie z art. 5 pkt 11 ustawy o systemie ocen zgodności, przez akredytację należy rozumieć akredytację, o której mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzeniu nr 765/2008, co oznacza z kolei, że akredytacją jest poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Nie do przyjęcia jest teza, że racjonalny ustawodawca, określając w art. 23f ust. 1 pkt 1 ugh wymóg posiadania akredytacji przez jednostkę badającą, nie określiłby przynajmniej zakresu wymaganej akredytacji, a w razie potrzeby także innych elementów, gdyby chodziło mu o zakresowe "dopasowanie" akredytacji do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a w szczególności badań sprawdzających automatów o niskich wygranych. Jest bowiem zbyt duże pole wyboru dziedzin w jakich takie badania mogłyby być przeprowadzone, albo przynajmniej można byłoby postulować przeprowadzanie badań.

Z przepisów ugh nie wynika obowiązek przedstawienia Ministrowi Finansów akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wynika z nich natomiast obowiązek przedstawienia akredytacji wydanej przez podmioty wymienione w art. 23f ust. 1 pkt 1 ugh. Posiadanie takiej akredytacji jest wstępnym warunkiem ubiegania się o upoważnienie. Przedstawienie akredytacji, niezależnie od zakresu badań, których dotyczy, pozwala na stwierdzenie, że jednostka aplikująca o upoważnienie, spełnia podstawowe wymogi organizacyjne dla jednostek posiadających akredytację. Tylko takie jednostki, w pewien sposób wstępnie wyselekcjonowane, mogą ubiegać się o upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Do takiej wykładni przepisu przekonuje także treść art. 23f ust. 1 pkt 2 ugh, z którego wynika, że zdolność jednostek do tak specjalistycznych badań, jakich ma dotyczyć upoważnienie, jest sprawdzana przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, mającego - zgodnie z wymienionym przepisem - obowiązek ocenić, czy aplikująca jednostka zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Gdyby zakres akredytacji miał dotyczyć badań pozwalających na przeprowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to wówczas samodzielne badanie przez ministra okoliczności wymienionych w art. 23f ust. 1 pkt 2 ugh byłoby zbędne.

Uwzględniając powyższe, stwierdzić jednak należy, iż upoważnienie udzielone przez Ministra Finansów jednostce badającej nie jest bezwarunkowe, a jego posiadanie nie oznacza, że wyniki badań sprawdzających nie mogą być podważane przez stronę w toku konkretnego postępowania. Pogląd ten w pełni podziela Sąd w obecnym składzie, niemniej jednak w rozpatrywanej sprawie, wyniki badań sprawdzających przeprowadzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyslu - nie zostały skutecznie zakwestionowane.

W rozpoznawanej sprawie wynik badania automatu wskazuje, że nie spełnia on wymagania z art. 129 ust. 3 ugh w zakresie maksymalnych stawek za grę i wygraną. Skarżąca nie przedstawiła w skardze kasacyjnej skutecznie żadnych zarzutów merytorycznych do opinii jednostki badającej, nie podjęła nawet próby wykazania, iż przeprowadzone przez tę jednostkę badanie, np. z punktu widzenia metodologii, jest wadliwe, bądź końcowe konkluzje są chybione. W takiej sytuacji nie można uznać zasadności skargi kasacyjnej w części dotyczącej dokonania ustaleń na podstawie opinii i badania technicznego automatu do gry przeprowadzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyslu, która nie spełniała warunków określonych w art. 23f ugh.

Z uwagi na powyższe nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek zawarty w skardze kasacyjnej o przeprowadzenie uzupełniających dowodów z wymienionych w nim dokumentów na okoliczność, że Izba Celna w Przemyslu nie posiada odpowiedniej do przedmiotu badań akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji, a zatem nie jest jednostką badającą, która spełniałaby warunki określone art. 23f ugh.

Przechodząc do analizy zarzutów naruszenia prawa materialnego należy stwierdzić, że i one nie są zasadne.

Podstawę materialnoprawną skontrolowanych przez WSA decyzji stanowił art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ugh. W myśl pierwszego ze wskazanych przepisów organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Przepis art. 129 ust. 3 ugh określa te stawki wskazując, że wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zarzuty z zakresu naruszenia przepisów prawa materialnego dotyczą naruszenia art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ugh z powodu ich zastosowania, gdyż zdaniem skarżącej mają one charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, dlatego wymagały notyfikacji. Skarżąca zarzuca także wadliwą wykładnię tych przepisów dokonaną przez organy, a zaaprobowaną przez WSA, polegającą na przyjęciu dopuszczalności cofnięcia udzielonego zezwolenia w całości (w stosunku do wszystkich automatów objętych zezwoleniem), chociaż stwierdzono naruszenia przepisów jedynie w stosunku do jednego z nich oraz wadliwą wykładnię art. 129 ust. 3 ugh, polegającą na przyjęciu, że stawką za udział w jednej grze nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat, lecz wszystkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry oraz na przyjęciu, że jednorazową wygraną jest suma szeregu jednorazowych wygranych (czyli wygrana wielorazowa).

W kwestii konieczności notyfikacji przepisów art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ugh Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej. Przepisy art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ugh zamieszczone są w rozdziale 12 ustawy - Przepisy przejściowe i dostosowujące. W wyroku z 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni Trybunał Sprawiedliwości UE (TSUE) zajmował się wykładnią dyrektywy 98/34/WE w kontekście art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ugh. Uznał je za przepisy potencjalnie techniczne, to znaczy takie, które mogą być przez sąd krajowy uznane za przepisy techniczne pod pewnymi warunkami. Wskazane przepisy przejściowe ugh TSUE w pkt 35 wyroku zakwalifikował do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące jego użytkowania, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Dlatego ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

Przepisy przejściowe i dostosowujące, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy. Przepisy te są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej adresatów.

Taką właśnie rolę spełnia przepis art. 129 ust. 3 ugh, regulujący prowadzenie działalności do czasu wygaśnięcia zezwolenia w zakresie gier na automatach. Natomiast art. 138 ust. 3 ugh. określa sankcję za naruszenie unormowania z art. 129 ust. 3 ugh. Roli przepisów przejściowych i dostosowujących nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ugh, które wprowadzają szereg ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należy podkreślić, że przepisy te, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy (ugh). Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (przez określenie maksymalnej wartości jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze) oraz będący skutkiem naruszenia tej normy obowiązek cofnięcia zezwolenia nie oznacza jeszcze, że mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Cofnięcie zezwolenia w trybie art. 138 ust. 3 ugh jest skutkiem naruszenia zakazu z art. 129 ust. 3 ugh i nie można mu przypisać istotnego wpływu na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Ograniczenia wynikają nie z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ugh, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

Zatem wbrew stanowisku skargi kasacyjnej, to właśnie przepisy art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ugh, jako nie mające charakteru przepisów technicznych - mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie.

Nieuzasadnione są również zarzuty dotyczące naruszenia przepisu art. 129 ust. 3 ugh w zw. z art. 18 ust. 1 ugh i w zw. z art. 22 Konstytucji RP poprzez błędną wykładnię pojęcia stawki za udział w jednej grze i jednorazowej wygranej.

Wbrew stanowisku skarżącej, WSA trafnie przyjał, że za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 ugh należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry (por. też wyrok NSA z 28 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 2649/16).

Podkreślenia wymaga, że ustawodawca odróżnia gry na automatach o niskich wygranych od gier na automatach urządzanych w kasynach lub salonach gier. Różnice dotyczą możliwości lokalizacji punktów gier, wysokości zabezpieczenia finansowego wnoszonego przez podmioty prowadzące działalność w tym zakresie oraz różnic w opodatkowaniu. Wykładnia celowościowa i systemowa nie pozwalają na zacieranie różnic w wysokości wygranych i stawek za udział w jednej grze w odniesieniu do gry na automatach o niskich wygranych i na automatach bez ustawowego ograniczenia wygranej. Mechanizm pozwalający na kontynuowanie gry za uzyskane wygrane prowadzi do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Nie można przyjąć, że skoro ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej ilości losowań. Podobnie nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych, może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej.

Przy zaprezentowanej wyżej wykładni pojęć stawki za udział w jednej grze i jednorazowej wygranej nie można dopatrzeć się naruszenia przez organy przepisów art. 129 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 ugh, ani art. 129 ust. 3 ugh w zw. z art. 22 Konstytucji RP, skoro wskazywane przez skarżącego "ograniczenie" działalności gospodarczej wprowadza ustawa ze względu na ważny interes publiczny (ochronę przed hazardem).

Zarzut naruszenia art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 TfUE przez ich niezastosowanie nie jest również trafny.

Zdaniem NSA, wyrok objęty skargą kasacyjną nie narusza wskazanych przepisów TfUE. Przepisy te należą do prawa pierwotnego UE, a ich charakter wskazuje, że ich stosowanie w wewnętrznym porządku prawnym musi polegać na wykładni przepisów prawa wewnętrznego w zgodzie z przepisami unijnymi.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, dokonana wykładnia przepisów art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 ugh w żaden sposób nie narusza zasad wyrażonych we wskazanych przepisach TfUE. Przepis art. 129 ust. 3 ugh, zawierający definicję gry na automacie o niskich wygranych, nie ustanawia warunków ograniczających lub uniemożliwiających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier i nie ma wpływu na sprzedaż takich automatów, a tym samym nie narusza fundamentalnych zasad wyrażonych w art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 TfUE, dotyczących swobodnego przepływu towarów, usług oraz swobody przedsiębiorczości. Również art. 138 ust. 3 ugh nie może być uznany za dyskryminujący dla skarżącej, która nie stosuje się do warunków urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Pozbawiony podstaw jest zarzut naruszenia art. 138 ust. 3 ugh w zw. z art. 129 ust. 3, art. 23a ust. 2 ugh oraz art. 11 ust. 1 ustawy nowelizującej z dnia 26 maja 2011 r. i art. 2 Konstytucji RP. W przedmiotowej sprawie wydane zostały ostateczne decyzje cofające zezwolenie, z uwagi na stwierdzone niespełnienie warunków, o których mowa w art. 129 ust. 3 ugh w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę.

Odnosząc się do tych zarzutów należy zaaprobować stanowisko, że dla kwestii cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie ma znaczenia kwestia obowiązywania decyzji administracyjnej uprawniającej przedsiębiorcę do użytkowania danego urządzenia w charakterze automatu do gier o niskich wygranych. Zezwolenie zostaje cofnięte nową - w stosunku do udzielającej wcześniej zezwolenia - decyzją wydaną na podstawie art. 138 ust. 3 ugh. Decyzja ta, jak wynika z art. 138 ust. 3 ugh, stanowi samodzielną podstawę cofnięcia i nie ma potrzeby wzruszania decyzji, którą udzielono - pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów - zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przyczyny uznania przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych za niezgodny z wymaganiami art. 129 ust. 3 ugh wynikają jednoznacznie z przeprowadzonego badania.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i dlatego podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 ppsa.