Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 171/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-05-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: art. 81 c
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 153
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 138 par 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator Sędziowie: WSA Jacek Bursa WSA Krystyna Daniel (spr.) Protokolant: Maciej Żelazny po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2012 r. sprawy ze skarg "A" Sp. z o. o. w K. oraz G. T. M. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 28 listopada 2011 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do przedłożenia ekspertyzy technicznej skargi oddala.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki postanowieniem z [...].07.2009 r. , na podstawie art. 81 c ust 2, art. 80 ust. 2 pkt. 1, art. 83 ust. 1 ustawy z 7.07.1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, póz. 1118 ze zm.) zobowiązał " A. Sp. z o.o. w K. do przedłożenia dokumentacji dotyczącej przedmiotowej inwestycji, a to ekspertyzy technicznej oceniającej wpływ wszystkich robót budowlanych wykonanych w budynku przy ul. [...] w K. na elementy konstrukcyjne i statykę przedmiotowego obiektu oraz na bezpieczeństwo użytkowania budynków sąsiednich usytuowanych w strefie bezpośredniego oddziaływania - w tym, w zakresie ich konstrukcji i statyki oraz prawidłowego funkcjonowania przewodów kominowych , zawierającej: 1) Projekt budowlany obejmujący wszystkie zrealizowane w przedmiotowym budynku nr [...] roboty budowlane ( związane z jego przebudową rozbudową i nadbudową), w tym instalacje wewnętrzne, urządzenia techniczne, przewody kominowe i infrastrukturę techniczną, wskazujący w przypadku wystąpienia nieprawidłowości w wykonanych robotach budowlanych, bądź negatywnego ich wpływu na bezpieczne użytkowanie budynków sąsiednich - zakres i sposób wykonania koniecznych robót budowlanych, które doprowadziłyby do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości i zapewniłyby bezpieczeństwo użytkowania budynków sąsiednich w tym prawidłowe funkcjonowanie ich przewodów kominowych, mając na uwadze również wymagania określone przepisem art. 5 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, uwzględniając ewentualną możliwość rozbiórki części obiektu wraz z podaniem rozwiązania projektowego tej rozbiórki, które wyeliminuje ewentualne nieprawidłowości. Projekt ten winien posiadać stosowne opinie, uzgodnienia i pozwolenia, w tym uzgodnienie z Woj. Konserwatorem Zabytków K. oraz inne dokumenty wymagane przepisami szczególnymi zgodnie z art. 33 ust 2 ustawy Prawo budowlane oraz aktualne zaświadczenie o którym mowa w art. 12 ust. 7 ww. ustawy. Zgodnie z art. 20 ust.4 ustawy Prawo budowlane do projektu budowlanego należy dołączyć: oświadczenie projektanta, a także sprawdzającego o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, mając na uwadze art. 20 ust. 1 powyższej ustawy.

2) Opinię urbanistyczną w zakresie sprawdzenia zgodności przedmiotowego budynku nr [...] z obowiązującymi przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, z jednoznacznym odniesieniem się w świetle tych przepisów do możliwości pozostawienia przedmiotowego budynku nr [...] w aktualnej formie i gabarytach, w tym przy aktualnej jego wysokości, bądź konieczności doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem np. poprzez rozbiórkę jego części - sporządzoną przez osobę posiadającą właściwe uprawnienia urbanistyczne oraz zaświadczenie o jakim mowa w art. 12 ust 7 ustawy Prawo budowlane.

3) Aktualne protokoły badań i sprawdzeń wewnętrznej instalacji gazowej ( jej szczelności i sprawności technicznej) oraz prawidłowości funkcjonowania przewodów kominowych w przedmiotowym budynku nr[...], wykonane przez osoby posiadające stosowne uprawnienia.

Żądana ekspertyza techniczna winna w jednoznaczny sposób odnieść się do zgodności zrealizowanego budynku nr [...] po jego przebudowie, rozbudowie i nadbudowie z obowiązującymi przepisami, w tym przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i przepisami techniczno- budowlanymi, mając na uwadze również przepisy p.poż., sanitarno-higieniczne, bhp oraz ochrony środowiska i jednoznacznie określić, czy przedmiotowy budynek nr [...] w swoich gabarytach, w tym w obecnej wysokości ma negatywny wpływ na bezpieczne funkcjonowanie budynków sąsiednich, bądź czy istnieje możliwość bezpiecznego użytkowania tych budynków.

Żądana ekspertyza techniczna winna w swej treści uwzględniać dotychczasowe stanowisko Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków K. w zakresie negatywnego zaopiniowania pod względem konserwatorskim nadbudowy od 2,20 m do 4,47 m przewodów kominowych w zabytkowym budynku sąsiednim przy ul. [...] przedstawionej w "Ekspertyzie technicznej dotyczącej zakresu i sposobu wykonania niezbędnych robót celem doprowadzenia istniejących przewodów kominowych w budynku nr[...] przy ul. [...] w K. do prawidłowego funkcjonowania zgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi" z czerwca 2005 r, autorstwa dr inż. M.S. ( wyrażone w piśmie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 23 sierpnia 2005 r. , znak [...] ) oraz stanowiska w zakresie oceny stanu substancji budynku przy ul. [...] i jego wpływu na budynki sąsiednie zawarte w przedłożonych do akt sprawy przez strony ekspertyzach i opiniach oraz opinii biegłych sądowych wykonanych na zlecenie Prokuratora Okręgowego.

Żądana ekspertyza techniczna winna posiadać stosowne uzgodnienie z właściwym organem w zakresie ochrony zabytków, z uwagi na usytuowanie zrealizowanego obiektu w bezpośrednim sąsiedztwie zabytkowego budynku wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...] i w centrum układu urbanistycznego dawnego miasta K. [...] wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...]

Żądana dokumentacja winna być opracowana przez osoby posiadające uprawnienia budowlane w odpowiedniej specjalności (należy dołączyć kserokopie uprawnień i wpisy do właściwej izby samorządu zawodowego). Termin przedłożenia żądanych dokumentów organ ustalił na 15.09.2009 r.

W uzasadnieniu postanowienia podał, że w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki prowadzone jest postępowanie administracyjne w sprawie doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem przebudowanego, rozbudowanego i nadbudowanego na hotel budynku usytuowanego przy ul. [...]w K. , na działce nr [...] obr.[...], zrealizowanego w okolicznościach wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji pozwolenia na budowę.

Organ wskazał, że w przedmiotowym budynku wykonano roboty budowlane polegające na przebudowie, rozbudowie i nadbudowie istniejącego obiektu budowlanego z przeznaczeniem na hotel. Roboty zostały zakończone, a w obrocie prawnym nie pozostaje żadna decyzja o pozwoleniu na budowę. Decyzja Prezydenta Miasta nr [...] r., znak [...]o pozwoleniu na budowę została uchylona wyrokiem WSA z 4.07.2005 r., sygn. akt II SA/Kr 2079/01, zaś skarga kasacyjna od tego wyroku oddalenia przez NSA . Decyzja Prezydenta Miasta K. nr [...] , znak [...]o zmianie pozwolenia na budowę i zatwierdzeniu projektu zamiennego została wyeliminowana z obrotu prawnego decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...].01.2006 r., znak[...], którą utrzymano w mocy decyzję Wojewody z[...] 04.2005 r., znak [...] o stwierdzeniu jej nieważności. Skarga wniesiona na powyższą decyzję GINB do WSA, nie spowodowała jej uchylenia (wyrok WSA z 23.08.2006 r., sygn. VII SA/Wa 512/06 oddalający skargę na decyzje GINB i wyrok NSA z 3.10.2006 r., sygn. II OSK 155/07 oddalający skargę kasacyjną).

W obrocie prawnym nie znajduje się również żadna decyzja o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania dla przedmiotowej inwestycji. Decyzja WZiZT z [...] maja 1998 r. straciła ważność z uwagi na brak wydania w okresie jej ważności decyzji o pozwoleniu na budowę. Decyzja WZiZT nr [...] z 1 lutego 2000 r. zmieniająca w zakresie terminu ważności decyzję WZiZT z 18.05.1998 r. została wyeliminowana z obrotu prawnego decyzją SKO z [...] grudnia 2001 r. Skarga wniesiona na powyższą decyzję SKO do WSA, a następnie skarga kasacyjna do NSA nie spowodowały jej uchylenia.

Powiatowy Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki wskazał, że na podstawie oględzin przeprowadzonych 11.09.2007 r. ustalono, że przedmiotowa posesja przy ul. [...] jest obecnie zabudowana budynkiem frontowym o sześciu kondygnacjach naziemnych (trzy w poddaszu), budynkiem bocznej oficyny o sześciu kondygnacjach naziemnych, przylegającym do nieruchomości przy ul. [...] (dawny nr[...] ) i ul. [...] oraz budynkiem pięciokondygnacyjnym oficyny tylnej przylegającej do nieruchomości przy ul.

[...]. Budynek oficyny bocznej w poziomie nad piątą kondygnacją jest połączony płytą monolityczną z budynkiem oficyny tylnej. W pierwotnie istniejącym obrysie podwórka, tj. sprzed zabudowania go oficyną tylną zostały wykonane nowe piwnice. Nad częścią piwnic został wybudowany budynek oficyny tylnej o pięciu kondygnacjach nadziemnych, a nad pozostałą częścią piwnic w obrysie podwórka zostało wykonane przekrycie dachem przeszklonym. Zamknięcie zadaszenia podwórka, które z trzech stron jest wygrodzone ścianami ww. budynków, a od strony [...] nowo wybudowaną ścianą zdylatowaną od istniejącego muru granicznego, stanowi niezależne pomieszczenie użytkowe dla celów hotelowych. W narożu podwórka u zbiegu budynku frontowego i oficyny bocznej został wykonany panoramiczny dźwig osobowy obsługujący wszystkie kondygnacje przedmiotowego obiektu budowlanego. Powyższe budynki wraz z zabudowanym podwórkiem stanowią jedną całość obiektu budowlanego użytkowanego jako hotel. Budynek frontowy jest przekryty dachem jednospadowym dwupołaciowym. Natomiast obie oficyny są przekryte stropodachami z zadaszonymi tarasami. Przed rozpoczęciem robót budowlanych posesja była zabudowana trzykondygnacyjnym budynkiem frontowym z poddaszem nieużytkowym i trzykondygnacyjnym budynkiem oficyny bocznej. Dziedziniec - podwórko - był niezabudowany i nie podpiwniczony, odgrodzony od strony ul. [...]średniowiecznym murem, a po prawej stronie posesji, od strony budynku nr [...] przy ul. [...]j murem granicznym i budynkiem nr [...] .

Obecnie roboty budowlane w przedmiotowym obiekcie są zakończone i budynek jest użytkowany. Inwestor nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego.

Zdaniem organu znajdujące się w aktach ekspertyzy i opinie nie udzielają odpowiedzi na zasadnicze pytanie - czy przy aktualnym stanie budynku przy ul [...] i jego wysokości istnieje możliwość zapewnienia bezpiecznego użytkowania budynków sąsiednich oraz w przypadku braku takiej możliwości nie wskazują jednoznacznego zakresu i sposobu przeprowadzenia robót budowlanych koniecznych do wykonania, celem doprowadzenia przedmiotowego budynku nr [...] do stanu zgodnego z prawem oraz zapewniającego bezpieczeństwo użytkowania budynków sąsiednich. Nie odnoszą się również do zbadania zrealizowanego budynku nr [...] (także co do jego wysokości ) z obowiązującymi przepisami, w tym przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, przepisami techniczno-budowlanymi oraz innymi określonymi szczegółowo w sentencji niniejszego postanowienia.

Organ uznał, że trudno przyjąć za dowód w sprawie przedłożoną przez inwestora inwentaryzację powykonawczą architektoniczno-budowlaną budynku położonego przy ul. [...] z 17.11.2006 r., sporządzoną przez nieznanego autora. Mając na uwadze przepis art. 20 i 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, stwierdzono brak podpisu osoby wykonującej tę inwentaryzację, posiadającej stosowne uprawnienia budowlane, brak kserokopii uprawnień budowlanych i zaświadczenia o wpisie na właściwą listę samorządu zawodowego.

Zażalenie na ww. postanowienie wniosła w terminie "A. " Sp. z o.o. w K. , domagając się jego uchylenia. Spółka zarzuciła naruszenie art. 81 c ustawy - Prawo budowlane oraz art. 7, 77 i 107 § 3 kpa.

W uzasadnieniu wskazała, że postępowanie jest bezprzedmiotowe z uwagi na brak możliwości wydania merytorycznego rozstrzygnięcia na podstawie art. 51 Prawa budowlanego, wobec nie wydania w terminie 2 miesięcy decyzji w stosunku do postanowienia WINB z[...].07.2005 r., znak [...] Nadto, o ile PINB żąda w istocie dostarczenia inwentaryzacji wykonanych w budynku przy ul. [...] robót budowlanych oraz ekspertyzy technicznej dotyczącej cudzej własności, to jest to obowiązek niemożliwy do zrealizowania, podobnie jak dochowanie terminu wyznaczonego zaskarżonym postanowieniem. Obowiązek dostarczenia opinii urbanistycznej nie znajduje uzasadnienia w związku z brzmieniem art. 81 c Prawa budowlanego, szczególnie w sytuacji, gdy organ nie ma kompetencji do badania zgodności inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Brak także uzasadnienia prawnego do badania tej zgodności w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 50-51. Tryb z art. 81c jest w tym przypadku niewłaściwy.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniem [...] ,. 09.2009 r., znak [...] , na podstawie 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 123, 126 i 144-kpa uchylił zaskarżone postanowienie organu l instancji w części dotyczącej zakresu wymaganej ekspertyzy oraz terminu jej wykonania i w to miejsce orzekł o obowiązku dostarczenia przez inwestora ekspertyzy oceniającej wpływ wykonanych w budynku przy ul.[...] w K. wszystkich* robót budowlanych na bezpieczeństwo użytkowania tego budynku i budynków sąsiednich usytuowanych w obszarze oddziaływania przedmiotowego obiektu z uwzględnieniem przepisów ' p.poż., sanitarnohigienicznych, bhp i ochrony środowiska oraz zgodności wykonanych robót z obowiązującymi przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Wskazał, że ekspertyza ta winna być oparta na dołączonych do niej:

1) dokumentacji powykonawczej obejmującej wszystkie roboty budowlane zrealizowane przy przebudowie, rozbudowie i nadbudowie przedmiotowego budynku nr [...] , w tym również w zakresie instalacji wewnętrznych, urządzeń technicznych, przewodów kominowych i infrastruktury, wykonanych w granicach nieruchomości położonej przy ul. [...], jak i poza jej granicami;

2) aktualnych protokołach badań i sprawdzeń wewnętrznej instalacji gazowej (jej szczelności i sprawności technicznej) oraz prawidłowości funkcjonowania przewodów kominowych w przedmiotowym budynku nr[...], wykonanych przez osoby posiadające stosowne uprawnienia;

3) opinii urbanistycznej oceniającej zgodność przedmiotowego obiektu w jego obecnym kształcie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, wykonanej przez osobę uprawnioną lub aktualnej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy.

W przypadku nieprawidłowości w wykonanych robotach budowlanych, ich niezgodności z wyżej wymienionymi przepisami, bądź negatywnego ich wpływu na bezpieczne funkcjonowanie i użytkowanie budynków sąsiednich, ekspertyza winna precyzyjnie określić rodzaj, zakres i sposób wykonania koniecznych robót budowlanych, które doprowadziłyby do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości i zapewniłyby bezpieczeństwo użytkowania budynków sąsiednich, w tym prawidłowe funkcjonowanie ich przewodów kominowych, mając na uwadze również wymagania określone przepisem art. 5 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, uwzględniając ewentualną możliwość rozbiórki części obiektu wraz z podaniem rozwiązania projektowego tej rozbiórki. Rozwiązanie ewentualnej rozbiórki winno zawierać stosowne opinie, uzgodnienia i pozwolenia, w tym uzgodnienie z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. Organ ustalił termin przedłożenia ekspertyzy do 31 stycznia 2010 r. oraz orzekł, że w pozostałym zakresie utrzymuje zaskarżone postanowienie w mocy.

Wyrokiem z 25.10.2010 r., sygn. akt II SA/Kr 1756/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił zaskarżone postanowienie WINB w K. z 30.09.2009

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniem [...].11.2011 r. znak: [...] na podstawie art. 138 § 2 kpa, uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w toku postępowania zapadły następujące orzeczenia istotne dla sprawy:

- postanowienie PINB w K. Powiat Grodzki z [...] 02.2005r., znak: [...] wydane w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 4, art. 50 ust. 2, art. 50 ust. 3 prawa budowlanego o wstrzymaniu robót budowlanych i nałożeniu na inwestora obowiązku wykonania "Inwentaryzacji architektonicznej obiektu (...) Oceny technicznej", które zostało zreformowane postanowieniem WINB w K. z [...]07.2005r., znak: [...]

-decyzja PINB w K. Powiat Grodzki nr [...] z 14.04.2005r., znak: [...] wydana w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane która została uchylona decyzją WINB w K. z [...].07.2005r, znak: [...]

- postanowienie PINB w K. -Powiat Grodzki wydane w oparciu o art. 81 c ust. 2 prawa budowlanego z [...].11.2005r., znak: [...] ), które zostało uchylone postanowieniem WINB z [...].02.2007, zn: [...]

-decyzja PINB w K. Powiat Grodzki nr [...], z [...] .05.2006r, znak: [...] o umorzeniu postępowania, uchylona decyzją WINB w K. z [...].08.2007r, znak: [...] i przekazano do ponownego rozpatrzenia ;

- postanowienie PINB w K. Powiat Grodzki z [...] .10.2007r, znak: [...], o wstrzymaniu robót budowlanych (art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, uchylone postanowieniem WINB z [...].06.2008r..

- decyzja PINB w K. Powiat Grodzki nr [...] z 18. 12.2007r., znak: [...] (art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego) nakładająca na inwestora obiektu m.in. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego dla przedmiotowego obiektu, (uchylona, a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia decyzją WINB z 18.06.2008 r. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał przede wszystkim, że nie ma możliwości prowadzenia postępowania w trybie ar. 51 ust. 1 pkt 3 i nałożenia na inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego w sytuacji, gdy w obrocie prawnym nie pozostaje decyzja o pozwoleniu na budowę obiektu. Skargę wniesioną na powyższą decyzję WSA w Krakowie wyrokiem z 07.10.2009 (sygn. akt II SA/Kr 868/08) oddalił.

- postanowienie PINB z 24.11.2008r. (art, 81 c ust. 2 ustawy Prawo budowlane) uchylone postanowieniem WINB z 13.03.2009r., znak: [...]

- postanowienie PINB z 10.02.2010r. ([...] wydane na podstawie art. 81 c ust. 4, na mocy którego organ zlecił na koszt inwestora wykonanie ekspertyzy szczegółowo opisanej w sentencji postanowienia, uchylone. - postanowienie PINB z 7.04.2010 r. (zn: [...] na podstawie którego organ w trybie art. 81 c ust. 4 Prawa budowlanego zlecił na koszt inwestora wykonanie ekspertyzy, uchylone postanowieniem PINB z 14 .07.201 0r.

- postanowienie PINB z 16.07.2010r., (Zn[...[ zawieszeniu przedmiotowego postępowania do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia zaistniałego zagadnienia wstępnego przez właściwy Sąd Administracyjny. Postanowieniem z 20.08.201Or. (zn: [...] WINB utrzymał powyższe postanowienie w mocy.

- postanowienie PINB z 24.08.2011 o podjęciu z urzędu zawieszonego postępowania administracyjnego.

- postanowienie WINB z 12.08.2010 r . którym organ wznowił postępowanie administracyjne zakończone ostatecznym postanowieniem WINB z 30 września 2009 r. Decyzją z [...] .05.2011 roku (zn:[...]) umorzono to postępowanie jako bezprzedmiotowe.

Organ odwoławczy wskazał, że w wyroku z 7.10.2009 r. Sąd zaakceptował stanowisko, że postępowanie w sprawie winno być prowadzone w trybie naprawczym z art. 51 Prawa budowlanego, przy czym brak jest podstaw do żądania projektu budowlanego zamiennego, gdyż decyzje o pozwoleniu na budowę wydane dla przedmiotowej inwestycji zostały wyeliminowane z obrotu prawnego. Sąd wskazał, że w przypadku ustalenia, że roboty zostały już zakończone, ale prowadzone były choćby częściowo w okresie ważności pozwoleń na budowę rozwiązania należy poszukiwać w treści art. 51 ust. 7 Prawa Budowlanego z 1994 r.

Następnie organ przedstawił ustalenia poczynione w czasie przeprowadzonych w sprawie kontroli, l tak wskazał, że:

W czasie kontroli z 21.10.2004 r. stwierdzono stan surowy otwarty; zapisano, że obiekt jest przykryty dachem w części budynku frontowego oraz że wykonano przyłącz wod-kan, odebrany przez MPWiK.

W protokole kontroli z 21.12.2004 r. zapisano, że budowa w dniu kontroli była zamknięta, roboty nią były prowadzone. Oceniono wizualnie, że elewacja, odpowiada wysokościowe projektowi oraz że "od strony ulicy w parterze stwierdzono zamiast okna - drzwi".

W protokole kontroli z 25.01.2005 r. wpisano stan surowy otwarty, jak również że trwają prace instalacyjne oraz murarskie w zakresie ścian działowych. W trakcie tej kontroli badano odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego - lokalizację ścian działowych, robiono pomiary wysokościowe. Badano czy podbijano fundamenty, stwierdzono wykonanie koryt betonowych na kanały wentylacji mechanicznej. W powyższym protokole widnieją również zapisy, że w miejsce okna frontowego wykonano otwór drzwiowy, zmieniono wystrój opasek okiennych i lukarn, zamiast trzech okien połaciowych górnej połaci dachu wykonano 4 okna połaciowe. Stwierdzono także, że podniesiona została ścianka ogniowa od strony posesji nr [...] i [...] na wysokość od połaci -20 cm ponad połać, oraz że zmieniona została lokalizacja schodów komunikacyjnych przy windzie do oficyny lewej.

W aktach sprawy znajduje się ponadto protokół oględzin sąsiedniego budynku przy ul.[...] , w którym odnotowano, że na budowie przy ul. [...]stwierdzono odgłosy wierceń oraz obecność robotników; "obiekt zamknięty, nie dokonano kontroli obiektu wewnątrz".

W protokole kontroli z 10.03.2005 (w której trakcie doręczono postanowienie z 14.02.2005 o wstrzymaniu robót), opisując stan zaawansowania budowy stwierdzono: "Obiekt na etapie stanu surowego, częściowo zamkniętego opisując stan zaawansowania wykonanych robót. Wykonano zdjęcia.

W protokole kontroli z 26.04.2005 zapisano: "[...] teren budowy jest ogrodzony - zamknięty na kłódkę. Na placu budowy brak oznak prowadzenia robót i nie ma możliwości wejścia do obiektu. Na podstawie powyższego stwierdzono w protokole, że roboty budowlane nie są prowadzone.

Podobnie w trakcie kontroli z 11.05.2005 i 27. 05. 2005 r. - "ustalono, że teren budowy jest zamknięty.

W protokole kontroli z 31.05.2005 r. zapisano " inwestor nieobecny - budowa zamknięta", stwierdzając również, że " elewacja od strony ulicy [...] ukończona wykonane tynki zewnętrzne wraz z malowaniem i portalem, kamieniarka wokół otworów okiennych "." Wstawiona stolarka okienna w całości, na parterze brak stolarki drzwiowej, l szt. wstawione. Stwierdzono że zostało rozebrane rusztowanie od strony ulicy [...]

Wykonano zdjęcia.

W protokole kontroli z 23.06.2005 stwierdzono, że w dniu kontroli roboty wewnątrz obiektu i na zewnątrz nie są prowadzone. " Stan zaawansowania robót: na parterze cześć frontowa budynku -pomieszczenia otynkowane ściany i sklepienie brak tynku na ścianie w pomieszczeniu od strony budynku nr [...] (w pomieszczeniu przy wejściu) oraz wykonano wylewki oraz instalacje wewnętrzne elektryczne, wod-kan. Na podwórku jest zamontowana konstrukcja szybu dźwigowego w obrębie parteru bez szyb a w obrębie wyższych kondygnacji przeszklony szyb od strony pd i wschodniej. Stwierdzono że na podwórku występuje rusztowanie oraz zadaszenie podwórka w postaci folii na konstrukcji stalowej opartej na murze granicznym od strony pd z drugiej strony na płycie balkonów komunikacyjnych oficyny północnej. Na podwórku brak wylewki i tynków w oficynie lewej w poziomie parteru. Brak drzwi. Klatka schodowa do piwnicy nieotynkowana. W obrębie piwnicy występuje otwarta konstrukcja szybu windowego na dnie występuje woda, posadzka piwnicy mokra, we wgłębieniach woda. Widać ślady wypompowywania wody - beczka z wężem. Na ścianach odkryte cegły i kamienie. W piwnicy pod budynkiem frontowym wykonana wylewka betonowa oraz rozprowadzone instalacje. Wykonane są schody stalowe na poziom parteru. Od parteru na II piętro jest stara — drewniana klatka schodowa z żelbetowym zbiegiem . Na l piętrze cześć ścian otynkowana, rozłożone instalacje na podłodze brak wylewek. Na II piętrze cześć frontowa pomieszczenia nieotynkowane, brak wylewek, instalacje rozprowadzone. W oficynie lewej i tylnej pomieszczenia otynkowane z zewnątrz brak tynków od strony podwórka. Brak wylewek. Na III piętrze pomieszczenia tynkowane, korytarze bez tynków, brak wylewek, rozprowadzona instalacja. W oficynach pomieszczenie otynkowane. Na IV kondygnacji pomieszczenia otynkowane bez wylewek rozprowadza) instalacje. Oficyna pomieszczenia wewnątrz częściowo otynkowane. Wykonana klatka schodowa żelbetowa — uprzednio istniejąca z poziomu U p na IV kond. Na poddaszu pomieszczenia nietynkowane, brak wylewek. Oficyna boczna pomieszczenia nietynkowane brak wylewek. Brak wykończenia stropodachu. Szyb windowy przekryty szklanym daszkiem czterospadowym. Wg oświadczenia kierownika budowy daszek został zamontowany w celu zabezpieczenia szybu przed zalewaniem opadami atmosferycznymi. Wg oświadczenia inwestora nie jest to rozwiązanie docelowe, będzie przerobiony. Nad galerią wykonana stalawa konstrukcja przekryta folią. Brak szt. okna od strony podwórka na poddaszu. Elewacja frontowa zamontowane okna, brak" (tu zapis protokołu się kończy).

W protokole kontroli z 01.12.2005 opisano "stan zaawansowania budowy: 1) Parter — założona stolarka okienna, wykonane tynki wewnętrzne, wykonane wylewki. W obrębie podwórka wykonane zadaszenie z założonymi szybami pokrycia daszku. Szyb windowy obudowany od poziomu l piętra. Wykonane zadaszenie szybu. Od strony budynku [...]wykonano na całej długości pilaster, szer. 1,50x80. Wg oświadczenia kierownika budowy stanowi to obudowę kanału wentylacyjnego. Na pozostałych kondygnacjach brak wylewek. Tynki wykonane w 80%. Na ostatniej kondygnacji brak tynków. Obiekt płyty stropodachu zabezpieczone folią. W obiekcie założona stolarka okienna. Brak stolarki drzwiowej. Rozprowadzone instalacje. W dniu kontroli nie są prowadzone roboty budowlane. Jedynie prace konserwatorskie. Elewacje oficyny ocieplone styropianem- l warstwa tynku. Od strony ul. [...] ustawione rusztowanie teren budowy wygrodzony. W piwnicy wykonane wylewki fugowanie ścian kamienno-ceglanych." Wykonano zdjęcia.

Z kolei jak wynika z protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu 06.01.2006, obiekt był wówczas zamknięty, stwierdzono obecność robotników na budowie. "Po dokonaniu oględzin z zewnątrz obiektu stwierdzono poszerzenie komina dobudowanego od strony posesji [...] na szerokość ok. 1,0 m ponad dach. Ponadto stwierdzono wykonanie nowych przebić w stropach Na części wykonano rozprowadzenie poziome. Od strony budynku nr [...] wykonano bieg klatki schodowej na stropodach (żelbetowa) wymurowano ścianę z pustaka max wydzielającą klatkę schodową od balkonu komunikacyjnego. W obrębie poddasza postawione ścianki działowe. Trwają prace związane z montażem przewodów klimatyzacyjnych. W piwnicy ułożono posadzkę marmurową w części frontowej budynku oraz pod podwórkiem i w części pod oficyną. Na parterze złożone i obrabiane są belki ozdobne stropowe".

Podczas kolejnej kontroli przeprowadzonej 26.01.2006 r. zanotowano, że " w dniu kontroli stwierdzono wykonanie wyprowadzenia przewodów ponad dach omurowanych, wg wyjaśnień kierownika budowy stanowią obudowę przewodów wentylacyjnych omurowanych ponad dachem. Ponadto wykonano piony przewodów instalacji c.o. poprowadzonych na całej wysokości budynku. Wg wyjaśnień kierownika s budowy instalacje wykonano z uwagi na konieczność uruchomienia ogrzewania budynku. Nad istniejącą klatką schodową wykonano nowy bieg klatki schodowej z poziomu poddasza na stropodach oficyny prawej. Obok biegu wybudowano ścianę wydzielającą klatkę schodową. Prowadzono roboty kamieniarskie na parterze, w piwnicy zakończono układanie posadzki. Wykonano zadaszenie nad podwórkiem.

W dniu 11.09.2007 przeprowadzono oględziny z udziałem stron stwierdzając, że budynek jest użytkowany, a roboty budowlane zakończone.

Nadto organ wskazał, że porównanie zapisów dziennika budowy z protokołami dokonanych przez PINB kontroli (zwłaszcza jeśli idzie o protokoły kontroli z 31.05.2005 oraz 23.06.2005) wskazuje, że w dzienniku budowy nie były rejestrowane w sposób należyty i zgodny z rzeczywistością prowadzone roboty budowlane, co podważa wiarygodność tego dokumentu jako dowodu w sprawie.

związku z powyższymi ustaleniami organ II instancji stwierdził, że podnoszony w zażaleniu zarzut, iż niniejsze postępowanie jest bezprzedmiotowe, gdyż "w chwili obecnej nie istnieje norma prawna pozwalająca organom nadzoru budowlanego na wydanie decyzji administracyjnej legalizującej budynek przy ul. [...]- jest chybiony. Zaskarżone postanowienie zostało wydane w postępowaniu, które winno zakończyć się rozstrzygnięciem wydanym w oparciu o art. 51 ust. 7 prawa budowlanego w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2, ponieważ - jak wynika z przedstawionych powyżej ustaleń - roboty przy przedmiotowym obiekcie zostały już zakończone, a przy tym prowadzone były częściowo w okresie ważności pozwoleń na budowę.

Mając na uwadze stanowisko wyrażone przez WSA w Krakowie w wyroku z 25 października 2010 r. organ stwierdził, że zaskarżone postanowienie PINB w K. -Powiat Grodzki zostało wydane z naruszeniem powołanego wyżej art. 81 c ust. 2 prawa budowlanego, gdyż przepis ten nie może stanowić podstawy do nałożenia obowiązków w takim zakresie. Ponadto organ wskazał, że - również odwołując się do ww. wyroku - że, zaskarżone rozstrzygnięcie nie zostało sformułowane w sposób jednoznaczny i precyzyjny.

Jednocześnie organ II instancji wskazał, że odnośnie samej potrzeby dokonania kolejnych ustaleń w sprawie i zebrania dalszych materiałów dowodowych co do zasady podziela stanowisko organu l instancji. Również w jego ocenie, dotychczas zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie jest wystarczający do wydania rozstrzygnięcia doprowadzającego przedmiotowe roboty budowlane do stanu zgodnego z prawem w rozumieniu art. 51 prawa budowlanego. Powyższy wniosek wynika przede wszystkim z dokonanej przez organ odwoławczy analizy zgromadzonych w aktach postępowania dowodów, a w szczególności ekspertyz i opinii. Organ odwoławczy dokonał analizy znajdujących się w aktach sprawy opinii i ekspertyz konkludując, że materiał dowodowy w sprawie wymaga uzupełnienia. Wynika to przede wszystkim z faktu, że część spośród opisanych powyżej opracowań nie stanowi wiarygodnego dowodu w sprawie, jak również z faktu, że znaczna ich część uległa również dezaktualizacji. Ponadto zakres większości opracowań odnosi się jedynie do oceny przedmiotowego obiektu budowlanego pod określonym kątem; opracowania te nie zawierają natomiast na tyle jednoznacznych i precyzyjnych zaleceń, by możliwe było na ich podstawie wydanie decyzji doprowadzającej obiekt do stanu zgodnego z prawem (część z nich nie zawiera zaś zaleceń w ogóle). W szczególności organ wskazał, że uznane przez organ za wiarygodne opracowania stwierdzają, że wykonana nadbudowa w sposób niezgodny z przepisami wpływa na prawidłowość działania części spośród przewodów kominowych budynków sąsiednich (odnosząc to stwierdzenie w szczególności do kamienicy przy ul. [...] co powoduje stan zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi. Jedynie część z powyższych opracowań zawiera zalecenia (odnoszące się do obiektu przy ul.[...], a polegające zasadniczo na propozycji nadbudowy kominów tego budynku), które to zalecenia są jednak niezgodne z powołanym powyżej stanowiskiem Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Zawarte w ekspertyzie dr M. S. alternatywne zalecenie proponujące "usunięcie przeszkody w postaci ściany budynku nr [...]nadbudowanej w bezpośrednim sąsiedztwie przewodów kominowych istniejących w budynku nr [...], co polegać powinno na jej obniżeniu do poziomu +14,09m ponad poziom przylegającego terenu a co zapewni prawidłowe funkcjonowanie przedmiotowych przewodów kominowych" jest zaś zbyt ogólne by wydać na samej tej podstawie decyzję nakazującą wykonanie określonych robót budowlanych. Z kolei opracowania odnoszące się do podnoszonej wielokrotnie w toku niniejszego postępowania kwestii wpływu wykonanych robót budowlanych na budynki sąsiednie (pojawiające się spękania ich ścian związane z powiększeniem gabarytów budynku przy ul. [...]i zastosowanych podczas budowy rozwiązań konstrukcyjnych) są przede wszystkim zdezaktualizowane; ostatnie opracowania pochodzą z 2007 roku, zaś stan faktyczny mógł od tego czasu ulec zmianie rzutującej w istotny sposób na zakres czynności, które należałoby wykonać celem doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Ponadto brak w nich jest zaleceń sformułowanych w sposób umożliwiający wydanie na ich podstawie rozstrzygnięcia w sprawie.

W aktach sprawy brak jest także rzetelnie sporządzonej inwentaryzacji przedmiotowych robót budowlanych, obrazującej aktualny stan rzeczy (pochodzą z 2005 r. i z 2006 r. ). Brak jest również opracowania zawierającego wskazania odnośnie ewentualnych czynności koniecznych do wykonania celem doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem pod kątem przepisów o ochronie zabytków; brak jest również wiarygodnej oceny obiektu w jego obecnym kształcie pod kątem przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Niezależnie od powyższego WINB wskazał, że organ I instancji winien ponownie rozważyć okoliczności związane z robotami budowlanymi wykonywanymi przez inwestora po 10.03.2005 r. - w ich całokształcie, nie zaś w zakresie niepełnych ustaleń, opartych jedynie na części spośród protokołów kontroli oraz wybiórczo zacytowanym fragmencie decyzji Prezydenta Miasta K. z [...].12. 2005 o sprzeciwie wobec planowanych przez inwestora robót. WINB podtrzymał prezentowane we wcześniejszym rozstrzygnięciach stanowisko, że roboty budowlane uznane w zaskarżonym postanowieniu przez PINB za jedynie zabezpieczające (a mianowicie "przeszklenie na stalowej konstrukcji zadaszenia podwórka, przeszklenie szybu windowego, zabezpieczenie wyprowadzenia kanałów wentylacyjnych") wykraczają poza zakres robót koniecznych. do zabezpieczenia obiektu przed wpływami atmosferycznymi, a stanowią kontynuację budowy. Również stanowisko PINB odnośnie robót objętych pismem inwestora z 21.11.2005, potraktowanego jako zgłoszenie, uznać należy za przedwczesne, jako że oparte jest ono na niepełnym tekście decyzji wydanej przez Prezydenta Miasta K. . Ponadto organ odwoławczy podkreślił, że organ l instancji nie odniósł się w zaskarżonym postanowieniu do pozostałych wykonanych robót budowlanych, które w konsekwencji doprowadziły do wykończenia obiektu. Organ II instancji podkreślił, że zakres niniejszego postępowania wywołanego zażaleniem na postanowienie wydane w trybie art. 81 c ustawy nie pozwała mu. na orzekanie na podstawie art. 50a pkt 2 Prawa budowlanego.

Podsumowując WINB podniósł, że w pierwszej kolejności powinnością organu l instancji jest dokonanie ustaleń pozwalających na jednoznaczne ustalenie bądź wykluczenie zasadności zastosowania w niniejszej sprawie przepisu art. 50a pkt 2 prawa budowlanego. W tym celu (niezależnie od opisanej powyżej kwestii potrzeby dokonania pod tym kątem całościowej analizy materiału już zgromadzonego w aktach sprawy), zasadnym może być przeprowadzenie rozprawy administracyjnej wraz z oględzinami. Ewentualne wydanie, a następnie wykonanie decyzji z art. 50a pkt 2 prawa budowlanego - w zależności oczywiście od jej zakresu

- w sposób zasadniczy mogłoby zmienić stan faktyczny w sprawie. W praktyce zmiana taka powodowałaby konieczność oceny zgodności przedmiotowego obiektu budowlanego w istniejącym wówczas kształcie z przepisami prawa. Organ odwoławczy stanął na stanowisku, że - przy założeniu znacznych zmian w obiekcie w stosunku do stanu obecnego - zasadnym byłoby wówczas w pierwszej kolejności odwołanie się przez organ l instancji do znajomości zagadnień techniczno-budowlanych i wiedzy fachowej posiadanej przez pracowników organu i dokonanie na tej podstawie dokładnego ustalenia stanu obiektu celem dokonania oceny jego zgodności z przepisami, przy możliwości skorzystania z opinii specjalistycznej wykonanej przez biegłego, jak również skorzystanie z art. 81 c ust. 2 prawa budowlanego i nałożenie na podstawie powyższego przepisu obowiązku dostarczenia odpowiednich ocen technicznych i ekspertyz.

Skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na opisane wyżej postanowienie R/IWINB w K. wnieśli: A. Sp. z o.o. w K. i T.M.

A. sp. z o.o. w K. zarzuciła naruszenie:

- art. 81 c ust. 2 ustawy z Prawo budowlane poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż występują uzasadnione wątpliwości dotyczące wykonanych robót budowlanych skutkujące obowiązkiem przedłożenia stosownej ekspertyzy, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu;

- art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 kpa poprzez nienależyte wyjaśnienie stanu faktycznego oraz niewłaściwą jego ocenę oraz niewskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej;

- art. 138 § 2 w związku z art. 144 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i tym samym uzasadnia rozstrzygnięcia uchylającego postanowienie organu l instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz art. 138 § 2 w związku z art. 144 k.p.a. w zw. z art. 50a pkt 2 Prawa budowlanego poprzez zawarcie uzasadnienia błędnych wskazań dla organu l instancji w przedmiocie robót zabezpieczenia;

- art. 153 p.p.s.a. w związku z art. 57 ust. 1 oraz art. 50 ustawy Prawo budowlane poprzez błędne przyjęcie, iż wskazania sądu dotyczące zastosowania art. 57 ust. 1 ustawy Prawo budowlane determinuje stosowanie art. 50 ustawy Prawo budowlane.

Wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia i zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu strona skarżąca wskazała, że zgromadzony w sprawie obszerny materiał dowody pozwala na rozstrzygnięcie sprawy. Jednocześnie polemizowała ze stanowiskiem organu wyrażonym w zaskarżonym postanowieniu w zakresie odmowy uznania za wiarygodne niektórych opinii i ekspertyz, w szczególności podnosząc, że nie można podnosić zarzutu bezstronności w stosunku do autora opinii tylko z tego względu, że był on jednym z projektantów przedmiotowego budynku, gdyż z art. 81 c ust., 2 ustawy wyraźnie wskazuje, że wybór osoby sporządzającej opinię czy ekspertyzę należy do zobowiązanego. Ponadto organ nie odniósł się do przedłożonej przez inwestora 3.11.2011 r. aktualnej (sporządzonej w lutym 2010 r.) inwentaryzacji wykonanych robót wraz z ekspertyzą techniczną. Organ nie uzasadnił również, dlaczego uznał w dużej mierze znajdujące się w aktach opinie za nieaktualne. W dalszej części uzasadnienia strona skarżąca zawarła argumentację zmierzającą do wykazania, że prace wykonywane przez inwestora, a traktowane przez organ l instancji jako zabezpieczające, nie stanowiły-jak sugerował organ II instancji - kontynuacji budowy. W konsekwencji nie ma podstaw do nakładania decyzji w trybie art. 50a pkt 2 ustawy. Strona skarżąca podniosła, że przedmiotowa inwestycja nie narusza interesów osób trzecich, gdyż nie można twierdzić, że nadbudowa budynku spowodowała zaniżenie przewodów kominowych kamienicy przy ul. [...] skoro budynek ten został nadbudowany i rozbudowany w ramach samowoli budowlanej.

Skarżący T.M. zarzucił naruszenie: . •

- art. 48, art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Prawo budowlane poprzez nieprawidłową wy kład nie;

- art. 6 kpa, art.7 kpa, 8 kpa, art. 15 kpa, art. 77 § 1 kpa, art. 80 kpa, art. 107 § 1 kpa, mające istotny wpływ wynik sprawy, poprzez nierozpatrzenie w sposób wszechstronny całości zebrane w sprawie materiału dowodowego, a co za tym idzie dokonanie nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego i prawnego sprawy oraz niedziałanie na podstawie obowiązujących przepisów. Organ naruszył również zasadę dwuinstancyjności postępowania i dokonał w miejsce wskazania organowi l instancji okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, rozstrzygnięcia - przy braku ustalenia stanu faktycznego w sprawie - stanu prawnego prowadzenia postępowania, czym naruszył przepis art. 15 kpa i art. 138 § 2 kpa.

Wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skarżący wskazał, że zakresem niniejszego postępowania mogą być objęte wyłącznie czynności faktyczne i prawne jakie podjęła spółka A. nie wcześniejsi inwestorzy. Zdaniem skarżącego skoro przedmiotowa inwestycja była realizowana wbrew obowiązującym przepisom przez poprzedników spółki, to spółka nie może w zakresie prac przez nich wykonywanych uzyskać usankcjonowania prawnego poprzez wdrożenie trybu naprawczego. Powyższe przesądza w opinii skarżącego o konieczności przyjęcia jako podstawy rozstrzygnięcia w sprawie art. 48 Prawa budowlanego. Ponadto organ przy ustalaniu stanu faktycznego powinien w szczególności wziąć pod uwagę, że : protokoły kontroli PINB zostały sfałszowane przez pracowników PINB-u, co zostało potwierdzone w postępowaniu karnym, brak decyzji o ustaleniu warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji, stwierdzenia przez NSA w wyroku z 3.10.2007 r. sygn. akt II OSK 155/07, że zaprojektowana w projekcie zamiennym nadbudowa budynku doprowadziła do nieprawidłowej pracy kominów i stworzyła zagrożenie dla mieszkańców budynku sąsiedniego oraz ograniczenia dla skarżącego wynikające ze zrealizowanej inwestycji w postaci: braku możliwości korzystania z istniejącej instalacji grzewczej, braku możliwości doprowadzenia gazu do budynku, zniszczenie wentylacji i przeciążenia ściany nośnej należącego do niego budynku, nieuzupełnienia akt sprawy o decyzję z [...].07.2003 r. znak: [...]o przeniesieniu pozwolenia na K.P. oraz wyroku WSA w Warszawie sygn. VII SA/Wa 512/06, które to dokumenty maja istotne znaczenie w sprawie.

W odpowiedzi na .skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w zaskarżonym postanowieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, póz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, w tym w zakresie legalności decyzji i postanowień administracyjnych i stosują środki określone w ustawie (art. 1 i art. 3 p.p.s.a.). W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego lub przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a. Oznacza to, iż Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów.

Kontrola zaskarżonego postanowienia w opisanym wyżej zakresie wykazała, że nie narusza ono prawa w stopniu uzasadniającym jego uchylenie.

W pierwszej kolejności Sąd obowiązany był do uwzględnienia faktu, że sprawa której dotyczy postępowanie, była już przedmiotem oceny Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie w wyrokach: przede wszystkim z 25 października 2010 r. sygn. akt II SA/Kr 1756/09, a także z 7 października 2009 r., sygn. akt II SA/Kr 868/08. Zgodnie bowiem z przepisem art. 153 p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność były przedmiotem zaskarżenia. Związanie sądu oceną prawną zawartą w wyroku oznacza, że wywiera on skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie. Przepis art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego ani organ administracji publicznej, ani sąd administracyjny orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie może pominąć oceny prawnej wyrażonej we wcześniejszym orzeczeniu. Związanie wynikające z tego przepisu przestaje obowiązywać jedynie w przypadku zmiany stanu prawnego lub zmiany stanu faktycznego (wyrok NSA z 23. 10. 1998 r., ł SA 1663/96), co w niniejszym przypadku nie zachodzi. W pojęciu "ocena prawna" mieści się wykładnia przepisów prawa materialnego i prawa procesowego, a także sposobu ich zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Determinuje ona zatem, podobnie jak zawarte w orzeczeniu wskazania co do dalszego postępowania, działania każdego organu w postępowaniu administracyjnym podejmowane w sprawie, której dotyczyło postępowanie sądowoadministracyjne, aż do czasu jej rozstrzygnięcia. Naruszenie przez organ administracji publicznej art. 153 w razie złożenia skargi powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego aktu (czynności). Związanie oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania samego sądu oznacza natomiast, że sąd zobowiązany jest do podporządkowania się w pełnym zakresie poglądowi wyrażonemu we wcześniejszym orzeczeniu.

Mając powyższe należy wskazać, że w ocenie Sądu WINB w K. prawidłowo w oparciu o art. 138 § 2 kpa uchylił postanowienie PINB w K. -Powiat Grodzki z 17 lipca 2009 r. i przekazał je do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie nie tylko błędnym zastosowaniem art. 81 c ust. 2 ustawy Prawo budowlane, ale także istotnymi brakami w dotychczas zgromadzonym -jakkolwiek obszernym - materiale dowodowym, który jednak nie pozwala na jednoznaczne ustalenie jakie roboty budowlane wykonywane przez inwestora przy ul. [...] w K. (polegające na nadbudowie, przebudowie i dobudowie) zostały wykonane legalnie, a jakie mimo, że niezgodnie z prawem mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem oraz zapewniającego bezpieczeństwo użytkowania budynków sąsiednich, a jakie ewentualnie będą podlegać rozbiórce na zasadzie art. 50a ust. 2 Prawa budowlanego. Należy podkreślić, że jak wynika z akt sprawy przedmiotowa inwestycja jest zakończona, a obiekt przy ul. [...] (obejmujący budynek frontowy i 2 oficyny) - użytkowany jako hotel jakkolwiek obie decyzje o pozwoleniu na budowę tj. decyzja z 30. 04. 2001 ([...] oraz decyzja zatwierdzająca projekt zamienny z 3. 03. 2004 r. (znak [...] ) zostały z obrotu wyeliminowane: pierwsza wyrokiem WSA w Krakowie z 4. 07. 2004 (prawomocny od 7. 03. 2007 r. ), a druga prawomocnie w dniu 3. 10. 2007 r. Nie obowiązuje również dla przedmiotowej inwestycji żadna decyzja o ustaleniu warunków- zabudowy i zagospodarowania, a nadto postanowieniem PINB w K. - Powiat Grodzki z 14 lutego 2005 r. wydanym w trybie ar. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego wstrzymane były roboty budowlane na terenie posesji przy ul [...] jako odbiegające istotnie od ustalonych w pozwoleniu na budowę.

Należy podkreślić, że w niniejszej sprawie poza sporem pozostaje, iż organ l instancji nie był uprawniony w trybie art. 81 c Prawa budowanego do nałożenia na inwestora obowiązków wymienionych w sentencji postanowienia z 17 lipca 2009 r. tj. zobowiązać go do przedłożenia dokumentacji określonej jako "ekspertyza techniczna oceniająca wpływ wszystkich robót budowlanych wykonanych w budynku przy ul. [...] w K. na elementy konstrukcyjne i statykę przedmiotowego obiektu oraz na bezpieczeństwo użytkowania budynków sąsiednich usytuowanych w strefie bezpośredniego oddziaływania - w tym, w zakresie ich konstrukcji i statyki oraz prawidłowego funkcjonowania przewodów kominowych" i zawierająca: projekt budowlany obejmującego wszystkie zrealizowane w przedmiotowym budynku roboty budowlane, opinię urbanistyczną w zakresie zgodności przedmiotowych robót z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz protokoły badań i sprawdzeń prawidłowości funkcjonowania wewnętrznej instalacji gazowej i przewodów- kominowych. Z poglądem tym należy się zgodzić gdyż ww. dokumenty nie mają charakteru ocen technicznych lub ekspertyz o jakich mowa w art. 81 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowane. Zgodnie bowiem z treścią art. 81 c ust. 1 i 2 nałożenie w oparciu o ust. 1 tego artykułu

określonych obowiązków jest uprawnione jedynie w przypadku powstania

uzasadnionych wątpliwości, które mogą dotyczyć tylko jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych lub stanu technicznego obiektu budowlanego, a nie innych kwestii. Nadto, żądanie przedstawienia ocen technicznych lub ekspertyz, o których mowa w art. 81 c ust. 2 nie może służyć zastąpieniu organów nadzoru budowlanego w stosowaniu obowiązujących przepisów prawa, w tym techniczno-budowlanych. Powyższy pogląd jest zgodny z poglądem wyrażonym w również wyroku WSA w Krakowie z 25. 10. 2010 r., w którym Sąd podkreślił, iż takich obowiązków nie można nakładać na inwestora ani wprost ani pośrednio np. poprzez żądanie tego typu dokumentów jako załączników do ekspertyzy lub oceny technicznej. Pogląd ten podziela w całości Sąd rozstrzygający w niniejszej sprawie.

Odnosząc się natomiast do zasadniczego zarzutu obu skarg (A. sp. z o.o. w K. i T.M. ) zgodnie, z którym organ odwoławczy w sposób nieuprawniony uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji jakkolwiek w przedmiotowej sprawie został zgromadzony materiał dowodowy pozwalający na jej rozstrzygnięcie przez organ odwoławczy - należy podnieść, że w ocenie Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy - mimo, ze obszerny - nie jest wystarczający do wydania rozstrzygnięcia pozwalającego doprowadzić wykonane roboty budowlane do stanu zgodnego z prawem. Przede wszystkim trzeba bowiem wskazać, że w zebranym materiale brak istotnych, wyczerpujących i zaktualizowanych ustaleń pozwalających na jednoznaczne określenie jakie roboty budowlane zostały zrealizowane w okresie obowiązywania decyzji o pozwoleniu na budowę ( z 30. 04. 2001 r. i z 3. 03. 2004 r.) gdyż rozpoczęcie lub wznowienie robót budowlanych może nastąpić po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę (wydanej na zasadach ogólnych względnie na podstawie art. 50 ust. 4 Prawa budowlanego). Nie można się zgodzić ze stanowiskiem stron skarżących, iż w zebrany materiał dowodowy pozwala na jednoznaczne ustalenie w jakim czasie zostały zrealizowane poszczególne roboty budowlane ( czy w okresie obowiązywania ww. pozwoleń na budowę, czy po ich uchyleniu, czy zostały zrealizowane zgodnie z ustaleniami ww. pozwoleń i zatwierdzonych projektów budowlanych, wreszcie czy były realizowane roboty budowlane, a jeśli tak, to jakie po wydaniu postanowienia z 14. 02. 2005 r. o wstrzymaniu robót budowlanych). Jak bowiem wynika z przedłożonych do akt administracyjnych dokumentów - w tym protokołów kontroli - ustalenia te budzą wątpliwości co do terminu i zakresu wykonania poszczególnych robót budowlanych a także nie pokrywają się z zapisami dokonanymi w dzienniku budowy (protokoły kontroli z 31.05. 2005 r. i z 23. 06. 2005 r. ). Nadto trzeba wskazać, że zgodnie z opinią biegłego inż. Z.K i, autora opinii techniczno-budowłanej dot. "Remontu i adaptacji budynku" przy ul.[...] na dz. nr [...] z 17. 07. 2007 r. sporządzonej dla Prokuratury Rejonowej dla K.-P. analizowany dziennik budowy nie spełnia wymogów przepisów prawa budowlanego, a w konsekwencji podważa zaufanie do wykonanych robót budowlanych . Nie można również uznać, iż danych takich dostarczają pozostałe ekspertyzy i opinie przedłożone organom administracyjnym. Przykładowo inwentaryzacje przedmiotowych robót budowlanych wykonane w ,2005 r. i 2006 r. są zdezaktualizowane oraz fragmentaryczne. Niepełna i nieaktualna jest opinia sporządzona dla Prokuratury Rejonowej w K. z 30 marca 2006 r. przez mgr inż. R.R. Brak ustaleń dotyczących czynności, jakie muszą być wykonane celem doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem w zakresie kwestionowanych przewodów kominowych. Przykładowo ekspertyza wykonana na zlecenie inwestora w styczniu 2007 r. przez mgr L.S. zawierająca ocenę wpływu prac remontowych w budynku przy ul.[...] po zakończonym remoncie i nadbudowie na konstrukcję budynków: [...] , [...] i [...] i ocena wpływu wykonanej nadbudowy na zgodność z przepisami lokalizacji wylotów przewodów kominowych ww. budynków jest niekonkluzywna i zawiera jedynie rozwiązania doraźne, a prawidłowość funkcjonowania przewodów kominowych w budynku nr [...] stanowi jedną z najważniejszych kwestii w niniejszej sprawie.

Należy w całości podzielić pogląd wyrażony przez Sąd w ww. wyroku z 25 października 2010 r., że "brakujące ustalenia w tym zakresie są niezbędne dla przyjęcia właściwej materialnoprawnej podstawy rozstrzygnięcia. O ile inwestor rozpoczął roboty budowlane w okresie obowiązywania pozwolenia na budowę i wykonywał je wówczas na tyle zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, że nie realizował innej inwestycji, a także nie prowadził robót w okresie wstrzymania jej wykonania, zachodzą przesłanki do stosowania trybu naprawczego z art. 50 - 51 Prawa budowlanego. Jeżeli podjęto realizację robót będących z uwagi na rodzaj lub zakres zupełnie inną inwestycją, nie istnieją przesłanki do odstąpienia od stosowania w sprawie art. 48 Prawa budowlanego." Nadto należy się zgodzić ze stanowiskiem zawartym w obu ww. wyrokach, że przy ustaleniu, iż zachodzą przesłanki do stosowania trybu naprawczego z art. 50-51 cyt. ustawy niezbędne będzie ustalenie czy i jakie roboty budowlane inwestor zrealizował w okresie obowiązywania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, o którym mowa w art. 50 ust. 1 ustawy, a w zależności od ich wyniku należy poddać ocenie możliwość zastosowania art. 50 a pkt 2 Prawa budowlanego".

Odnosząc się do zarzutu niewykorzystania przez organ odwoławczy złożonej przez inwestora w dniu 3 .11 2011 r. w Inspektoracie Nadzoru Budowlanego kolejnej "Inwentaryzacji architektoniczno-budowlanej wykonanych robót wraz z ekspertyzą techniczną dotyczącą sposobu wykonania wszystkich robót budowlanych, ich zgodności z przepisami w tym techniczno-budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej, przebudową budynku wraz z geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi" z lutego 2010 r., sporządzoną dla A. sp. z o.o. przez mgr inż. arch. M.J. , mgr inż. Arch. W.L. i mgr inż. Arch. P.K. należy wskazać, iż jest ona wyjątkowo lakoniczna i z tego powodu nie dostarcza niezbędnych a brakujących informacji dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zawiera bowiem 4 strony bardzo ogólnego opisu wykonanych robót budowlanych, bez wskazania w jakim okresie poszczególne roboty zostały wykonane i w oparciu o jakie akty prawne, a stan zgodności wykonanych prac z przepisami techniczno-budowlanymi został ograniczony do ogólnikowego wskazaniu "iż prace wykonano z należytą starannością i w oparciu o wiedzę budowlaną......budynek nie zmienił w znaczący sposób zagospodarowania działki" uzupełniony o zestawienie pow. poszczególnych kondygnacji oraz powierzchni i kubatury obiektu. Także załączone do ww. inwentaryzacji rysunki tj. rzuty poszczególnych kondygnacji, przekroju podłużnego i rysunki elewacji nie pozwalają na wyjaśnienie istotnych ww. dla sprawy wątpliwości ponieważ w żaden konkretny sposób nie uzupełniają brakującego materiału dowodowego. Nadal zatem brak pełnej powykonawczej inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych z uwzględnieniem ich legalności, co dopiero pozwoli organowi nadzoru budowlanego na zastosowanie odpowiedniego trybu z ustawy budowlane (trybu z art. 50-51 względnie możliwości zastosowania przepisu art. 50 a pkt 2. Prawa budowlanego) W tej kwestii należy w całości podtrzymać stanowisko wyrażone w wyroku SA z 25. 10. 2010 r.

W tej sytuacji nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżących kwestionujących zasadność kasacyjnego postanowienia organu odwoławczego. Zgodnie z treścią z art. 138 § 2 kpa (w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji wprowadzonej ustawą z 3 grudnia 2010 r. Dz. U. z 2011 r, Nr 6, póz. 18) sprawa może zostać przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji w sytuacji gdy doszło do naruszenia przepisów postępowania oraz gdy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Takie bowiem okoliczności zaszły w przedmiotowej sprawie. Organ odwoławczy uchylając postanowienie organu l instancji i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia uznał , że konieczne jest zgromadzenie w sposób wyczerpujący i nie budzący wątpliwości takiego materiału dowodowego, na podstawie którego możliwe będzie wyjaśnienie wątpliwości dotyczących robót budowlanych wykonanych przez inwestora tj. ich legalności i wyeliminowania ewentualnych nieprawidłowości. Wobec powyższego na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. -Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, póz. 1270 orzeczono jak w sentencji.