Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1592/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 129 ust.3, art. 141 pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędziowie NSA Małgorzata Korycińska Krystyna Anna Stec Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 18 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 listopada 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1539/11 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

W dniu 10 marca 2010 r. pracownicy Urzędu Celnego w Siedlcach przeprowadzili kontrolę w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w [...], w którym gry urządza [A] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej również jako skarżąca). W wyniku kontroli oraz przeprowadzonego eksperymentu na automacie HOT SPOT o numerze fabrycznym [...] kontrolujący ustalili, że wartość maksymalnej stawki w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, a więc przekracza wartość określoną w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612 - dalej jako u.g.h.) i wynosi 100 punktów kredytowych co stanowi równowartość 10 zł.

Następnie w dniu 12 marca 2010 r. w miejscu przechowywania zabezpieczonego automatu (Oddział Celny w Siedlcach) przeprowadzono czynności oględzin wewnętrznych automatu z udziałem osoby upoważnionej przez skarżącą. Z powyższej czynności sporządzono protokół nr [...].

Organ I instancji ustalił, iż skarżąca dysponuje zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nr [...] z dnia 7 czerwca 2004 r. wydanym przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

W dniu 20 czerwca 2010 r. dla potrzeb śledztwa prowadzonego przez Urząd Celny w Siedlcach w sprawie o sygnaturze akt [...] została sporządzona opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Białymstoku. Biegły sądowy ustalił, iż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej wygranej w jednej grze nie są zgodne z art. 129 ust. 3 u.g.h. Z opinii wynika, iż zbadany automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów do gier o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej jednorazowej wygranej w jednej grze. Zgodnie ze wskazanym przepisem wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Przeprowadzony eksperyment wykazał, iż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosiła 100 punktów kredytowych co stanowi równowartość 10 zł.

Postanowieniem z dnia 20 października 2010 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Siedlcach wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zaś postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. organ wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Strona nie skorzystała z tego uprawnienia, nie przedstawiła nowych dowodów oraz nie złożyła dodatkowych wyjaśnień i uwag.

Decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Siedlcach wymierzył skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł. Przytaczając treść przepisów art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. organ I instancji uznał, że na automacie HOT SPOT o nr fabrycznym [...] nie były prowadzone gry o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. Wnioskując a contrario na podstawie art. 141 u.g.h. organ stwierdził, że w przypadku organizowania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, niezgodnie z warunkami z art. 129 ust. 3 u.g.h. stosuje się odpowiednio art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z jego treścią karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a jej wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W konsekwencji, zdaniem Naczelnika Urzędu Celnego, strona urządzała gry na automacie niezgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca podniosła zarzuty:

- naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h w zw. z art. 141 pkt 2 tej ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że przepis art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do automatów o niskich wygranych, dopuszczonych do eksploatacji i urządzania gier losowych na podstawie właściwej decyzji organu uprawnionego do kwalifikacji danego automatu jako automatu do gier o niskich wygranych, eksploatowanych w punktach gier, na podstawie ważnego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy przepis ten został przewidziany wyłącznie dla automatów wysokohazardowych poza kasynami gry albo dla innych urządzeń losowych eksploatowanych poza kasynami gry lub poza punktami gier na automatach o niskich wygranych;

- naruszenia art. 7 ust. 1a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że prowadzenie działalności w punkcie gier na automatach o niskich wygranych stanowi naruszenie prawa, o którym mowa wart. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podczas gdy do czasu wygaśnięcia zezwoleń na prowadzenie i urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w pełni legalne i dozwolone jest urządzanie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami gry;

- naruszenia art. 15b ust. 4 i ust. 4a ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 144 u.g.h. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że kwestionowany automat do gier nie jest automatem o niskich wygranych, podczas gdy automat ten spełnia wszystkie ustawowe wymogi przewidziane dla automatów o niskich wygranych, nadto status taki nadał im aktem rejestracyjnym Minister Finansów (organ rejestracyjny) i akt ten w dalszym ciągu zachowuje swą ważność, co uniemożliwia nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie działalności na automatach do gier poza kasynami gry.

Decyzją z dnia [...] maja 2011 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Warszawie, po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z treścią art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Zdaniem organu II instancji użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na ww. automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od stwierdzenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Dyrektor Izby Celnej przyjął jako prawidłowe ustalenia faktyczne organu I instancji w tym ustalenia wynikające z opinii biegłego. W ich świetle bezsporne pozostaje, iż w dniu przeprowadzenia kontroli skontrolowany automat nie spełniał ustawowej definicji automatu do gier o niskich wygranych, w związku z czym mają zastosowanie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. bowiem w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Ponadto przepis art. 6 ust. 1 i 4 stanowi m.in., iż działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry; działalność ta może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Natomiast za gry na automatach uważa się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). W konsekwencji w przypadku niespełnienia ustawowej definicji gry na automacie o niskich wygranych ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca zarzuciła:

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h poprzez ich bezzasadne zastosowanie do automatu do gier o niskich wygranych, który nie jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h., gdyż należy do innej, szczególnej kategorii urządzeń do prowadzenia gier, posiadającej własną definicję ustawową (art. 129 ust. 3);

- naruszenie art. 141 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej skarżącej, która prowadzi legalną, dozwoloną działalność gospodarczą, w szczególności eksploatując zarejestrowany zgodnie z odrębną procedurą automat do gier o niskich wygranych w punkcie gier ujętym w stosownym zezwoleniu;

- naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez niezrozumiałą i nielogiczną negację sposobu działania automatu do gier o niskich wygranych, mającą postać jednoczesnego twierdzenia o ważności poświadczenia rejestracji, potwierdzającego ze swojej istoty prawidłowość działania urządzenia oraz o nieprawidłowości działania tego samego automatu do gier o niskich wygranych.

Skarżąca zakwestionowała stanowisko organów celnych wywodząc, że skoro w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega jedynie urządzający gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., to brak jest możliwości rozciągnięcia tej odpowiedzialności na urządzającego gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. Zdaniem strony regulacja całego art. 89 u.g.h. ma charakter represyjny, zatem jego wykładni dokonywać należy wyłącznie w kierunku zawężającym, aby ściśle oddać wolę ustawodawcy i karać te tylko zachowania, których karanie ustawodawca uznał za niezbędne. Nie jest więc dopuszczalne rozciąganie, w drodze wadliwie przeprowadzonej wykładni, sankcji zapisanej w tym przepisie na zachowania w nim nie ujęte, zwłaszcza, że gdyby racjonalny prawodawca chciał objąć regulacją art. 89 u.g.h. również automaty do gier o niskich wygranych zapisałby to wprost w treści tego przepisu, respektując tym samym obowiązek ścisłej dookreśloności przepisów, wywodzący się z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji). Skarżąca podkreśliła, iż działalność w poddanym kontroli punkcie gier, z wykorzystaniem zarejestrowanego automatu do gier o niskich wygranych była prowadzona w sposób prawidłowy i zgodny z uregulowaniami u.g.h., bowiem Spółka posiadała zezwolenie wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier objętym kontrolą, a eksploatowany tam automat HOT SPOT był zarejestrowany zgodnie z przepisami szczególnymi tj.: przepisem § 7 i nast. rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych - Dz. U. Nr 102, poz. 946), posiadając unikalny numer rejestracyjny [...], a tym samym formalny status automatu do gier o niskich wygranych.

Zdaniem strony skarżącej o braku spełnienia przesłanek automatu do gier o niskich wygranych mówić można dopiero od chwili takiego doniosłego prawnie cofnięcia zezwolenia.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Warszawie podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na rozprawie strona skarżąca poinformowała, że toczy się przeciwko niej postępowanie karno-skarbowe przed Naczelnikiem Urzędu Skarbowego w Siedlcach z art. 107 § 1 kks i rozszerzyła skargę o zarzut z art. 42 Konstytucji RP poprzez naruszenie zakazu podwójnego karania za ten sam czyn.

Wyrokiem z dnia 14 listopada 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1539/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.

W ocenie WSA istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego na urządzeniu gry na automatach poza kasynem gry.

Niewątpliwe jest, iż skarżąca posiadała ważne zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nr [...] z dnia 7 czerwca 2004 r. wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Jednakże opisane wyżej dowody w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez organy w toku kontroli oraz stanowisko biegłego sądowego wykazały, że wbrew posiadanemu zezwoleniu automat do gry HOT SPOT o numerze fabrycznym [...] nie jest de facto automatem do gry o niskich wygranych bowiem wartość maksymalnej stawki w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł na jaką dozwala art. 129 ust. 3 u.g.h. i wynosiła 100 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość 10 zł.

W myśl art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Treść cytowanych przepisów wskazuje, że uznanie organizowania gry na automatach o niskich wygranych uzależnione jest od stwierdzenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h.

Tymczasem organy ustaliły, że strona skarżąca urządzała grę na automacie, który nie posiadał cech automatu do gry o niskich wygranych. Wartość maksymalnej stawki za jedną grę na tym automacie była wyższa niż 0,50 zł i wynosiła 100 punktów kredytowych (10 zł), co nie odpowiadało definicji ustawowej z art. 129 ust. 3 u.g.h.

Skoro więc kontrolowany automat nie był automatem do gry o niskich wygranych, to skarżąca urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym w odniesieniu do skarżącej nie ma zastosowania wyłączenie karalności z art. 141 u.g.h.

WSA wskazał także, iż w rozpoznawanej sprawie ustalenia faktyczne dokonane w toku postępowania administracyjnego nie były przez stronę kwestionowane. Dopiero na rozprawie oraz w załączniku do protokołu strona skarżąca poddała je w wątpliwość twierdząc, że postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone wybiórczo i stronniczo.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji zarzuty te nie zasługiwały jednak na uwzględnienie z uwagi na reprezentowanie strony w toku postępowania administracyjnego przez zawodowego pełnomocnika, który nie zgłaszała żadnych wniosków dowodowych oraz zastrzeżeń względem czynionych ustaleń faktycznych. Pomimo wyznaczenia stronie siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, nie skorzystała ona z uprawnienia i nie wniosła nowych dowodów do sprawy oraz nie złożyła dodatkowych wyjaśnień i uwag.

WSA zauważył także, iż w związku z toczącym się równolegle śledztwem prowadzonym przez Urząd Celny w Siedlcach w sprawie o sygnaturze akt [...] strona skarżąca postawiła zarzut niekonstytucyjności art. 89 u.g.h. z art. 2 i art. 42 Konstytucji RP poprzez umożliwienie podwójnego karania za ten sam czyn powołując się na publikację Leszka Wilka, dr hab. prof. Uniwersytetu Śląskiego "Kary pieniężne w ustawie o grach hazardowych".

Odnosząc się do powyższej kwestii (zwłaszcza w kontekście powołanej publikacji) WSA zwrócił uwagę, iż strona nie została pociągnięta do odpowiedzialności karnoskarbowej, zatem rozważania w przedmiocie zakazu podwójnego karania pozostają bez wpływu na końcowe rozstrzygnięcie, analizowane przez sąd w ramach oceny legalności wymierzenia stronie kary administracyjnej na podstawie art. 89 u.g.h.

Za chybione WSA uznał także argumenty skarżącej, że posiadała ona zezwolenie wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier objętym kontrolą. Organy celne ustaliły ponad wszelką wątpliwość, że kontrolowany automat w rzeczywistości nie był automatem do gry o niskich wygranych, zatem strona nie prowadziła swej działalności zgodnie z obowiązkiem wynikającym z przepisów art. 129-140 u.g.h.

Skargę kasacyjną od powyższego rozstrzygnięcia wywiodła skarżąca spółka, zaskarżając je w całości.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) wyrokowi WSA w Warszawie zarzuciła:

1. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzję władzy celnej, wydaną przy naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich nieuprawnione zastosowanie do "automatu do gier o niskich wygranych, który to automat nie jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h., gdyż należy do innej, szczególnej kategorii urządzeń do prowadzenia gier, posiadającej własną definicję ustawową (art. 129 ust. 3 u.g.h.) oraz odrębne uregulowania prawne, normujące sposób ich funkcjonowania (vide Rozdział 12 u.g.h.);

2. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzję władzy celnej, wydaną przy naruszeniu art. 141 pkt 2 u.g.h. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, co ma postać wymierzenia skarżącej kary pieniężnej, to jest operatorowi automatów do gier o niskich wygranych, który prowadzi legalną, dozwoloną działalność gospodarczą zgodną ze wszelkimi prawem narzuconymi ograniczeniami w jej wykonywaniu, to jest w szczególności eksploatując zarejestrowany zgodnie z odrębną procedurą automat do gier o niskich wygranych w punkcie gier ujętym w stosownym zezwoleniu;

3. Nieprawidłową wykładnię art. 141 pkt 2 u.g.h., który to przepis uczyniono tą drogą w istocie przepisem karnym, uzasadniającym wymierzenie kary orzeczonej wobec skarżącej, mimo iż przepis ten ma funkcję dokładnie odwrotną od wywiedzionej w zaskarżonym wyroku, gdyż jego istotą jest czytelne wyłączenie spod odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 i nast. u.g.h.

4. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzję władzy celnej, wydaną przy niedopuszczalnym niezastosowaniu § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, mimo iż dowód z badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych w jednostce badającej jest obligatoryjny, gdyż stanowi wyłączny dowód na okoliczność rzekomo nieprawidłowej pracy automatu do gier na tle art. 129 ust. 3 u.g.h., a zatem nie może być ani pominięty, ani zastąpiony w żadnym postępowaniu, które opiera się na takim ustaleniu faktycznym. Jest tak, gdyż jednostka badająca posiada status ustawowo umocowanego podmiotu sprawującego władztwo administracyjne i ocena automatu w omawianym zakresie należy do jej wyłącznych, prawem przyznanych kompetencji.

Skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania oraz orzeczenie o kosztach postępowania według norm przepisanych.

W środku odwoławczym wniesiono także o przeprowadzenie w postępowaniu kasacyjnym uzupełniającego dowodu z dokumentu, tj. przedłożonej WSA przy piśmie z dnia 7.11.2011 r. opinii biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Lublinie mgr inż. Zbigniewa Sieduszewskiego (specjalisty między innymi w zakresie automatów do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych) nr 169/11 z dnia 19 sierpnia 2011 r. - na okoliczność ustalenia, iż objęty postępowaniem automat do gier jest prawidłowo działającym automatem do gier o niskich wygranych, gdyż spełnia ograniczenia opisane w art. 129 ust.3 u.g.h.

Skarżąca kasacyjnie sformułowała także żądanie wystąpienia przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego dotyczącym zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z:

- art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji RP i wywiedzionym z nich zakazem wielokrotnego karania za ten sam czyn;

- art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP i wywiedzioną z nich zasadą proporcjonalności przy wprowadzaniu ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej.

Poruszane wątpliwości natury konstytucyjnej zdaniem kasatora wydają się szczególnie uzasadnione w sytuacji, gdy ustalenie faktyczne, zbudowane na tezie o rzekomym naruszeniu art. 129 ust. 3 u.g.h. (jak w sprawie niniejszej) powoduje narażenie operatora takiego urządzenia do gier jednocześnie na co najmniej cztery różne szykany administracyjne i karne:

- represję opisaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., czyli karę pieniężną;

- represję opisaną w art. 23a ust. 7 u.g.h., czyli cofnięcie rejestracji określonego urządzenia do gier;

- represję opisaną w art. 138 ust. 3 u.g.h., to jest cofnięcie zezwolenia na urządzanie gier;

- represję opisaną w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm. - dalej jako kks), czyli karę grzywny stosowaną w zw. z art. 16 ust. 2 punkt 4 ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 1212).

W uzasadnieniu podniesiono, iż zaskarżone orzeczenie jest wadliwe i rażąco krzywdzące, gdyż wskazane urządzenie do gier posiada formalny i nigdy nie zanegowany status automatu do gier o niskich wygranych, zaś sama skarżąca jest legalnie działającym operatorem tego rodzaju urządzeń, posiadającym stosowne zezwolenie na ich eksploatację w nie będących kasynami wielu punktach gier na terenie Województwa Mazowieckiego. Eksploatując automat w punkcie gier ujętym w zezwoleniu, skarżąca działała zatem zgodnie z prawem.

Obowiązująca do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawa o grach i zakładach wzajemnych jak i wprowadzona w jej miejsce z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawa o grach hazardowych w sposób jednoznaczny definiują dwie różne kategorie urządzeń do gier: automaty do gier oraz automaty do gier o niskich wygranych. Ponadto na gruncie u.g.h. każda z obu kategorii urządzeń posiada własne, niezależne uregulowania prawne, określające sposób wykonywania działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji danego rodzaju urządzeń).

Skoro zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega jedynie urządzający gry na automatach (w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h.), to brak jest możliwości rozciągnięcia tej odpowiedzialności na urządzającego gry na automatach o niskich wygranych (w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h.). Skarżący wniosek taki wywodzi z następujących okoliczności:

- regulacja art. 89 u.g.h. to bez wątpienia przepis represyjny, którego istotą jest administracyjne karanie za prowadzenie działalności wbrew regulacjom u.g.h.; jego wykładni należy zatem dokonywać w sposób zawężający;

- gdyby racjonalny ustawodawca chciał objąć regulacją art. 89 u.g.h. również automaty do gier o niskich wygranych, zapisałby to wprost w treści tego przepisu, respektując tym samym obowiązek ścisłej dookreśloności przepisów represyjnych, wywodzący się z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP).

Powyższe rozważania potwierdza również art. 141 u.g.h., który wyłącza stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. do działalności polegającej na eksploatacji między innymi automatów do gier o niskich wygranych. Racjonalny ustawodawca nie miał zatem zamiaru objąć sankcją z art. 89 u.g.h. tego rodzaju działalności, właśnie więc dlatego nie wpisał jej do treści przepisu.

Zastosowany w treści art. 141 u.g.h. zwrot o "organizowaniu zgodnie z art. 129-140" u.g.h. "gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" stanowi co najwyżej odesłanie funkcjonalne o treści równoznacznej z wyrażeniem "w oparciu o", "na podstawie", "przy wykorzystaniu", "w zakresie uregulowanym przez", itp. Przepisu tego nie można traktować jako materialnej podstawy odsyłającej i dającej podstawę do nałożenia jakiejkolwiek kary, w tym zapisanej w art. 89 u.g.h. Jest tak, gdyż powszechnie przyjęte zasady wykładni prawa zabraniają wywodzenia norm karnych, represyjnych w drodze jakiejkolwiek wykładni, szczególnie zaś rozszerzającej.

Zastosowanie przez WSA rozumowania a contrario i w efekcie wywiedzenie, że karze podlega ten, kto prowadzi działalność niezgodnie z wskazanymi przepisami, oznacza stworzenie w drodze zabronionej wykładni prawa takiej właśnie normy represyjnej, której ustawodawca w ustawie wprost nie zapisał.

Strona poddała w wątpliwość również ustalenia, w myśl których zakwestionowany automat nie posiadał cech automatu do gier o niskich wygranych.

Przywołując regulacje prawne, określające procedurę rejestracyjną urządzenia i nadawania mu formalnego statusu automatu do gier o niskich wygranych, wskazano, iż organy celne nie posiadają możliwości weryfikacji prawidłowości dokonanych czynności rejestracyjnych oraz merytorycznej poprawności działania automatu do gier.

Zdaniem strony skarżącej kasacyjnie postępowanie dowodowe nie wykazało w sposób prawem przewidziany, iż naruszono art. 129 ust. 3 u.g.h.

Strona wskazała także, iż już od momentu kontroli (10 marca 2010 r.), negowała ustalenia faktyczne o rzekomo wadliwej pracy urządzenia, naruszającej przepis art. 129 ust. 3 u.g.h., chociażby poprzez złożenie "Zastrzeżenia i wyjaśnienia do protokołu kontroli", których istnienie WSA zignorował. Nie jest więc prawdą twierdzenie, iż "ustalenia faktyczne dokonane w toku postępowania administracyjnego nie były przez Stronę kwestionowane".

W kontekście powyższego strona wnosząca skargę kasacyjną wskazała, że skoro ustawodawca stworzył ściśle formalną procedurę rejestracyjną każdego poszczególnego automatu do gier, której fundamentalnym elementem jest specjalistyczna opinia techniczna jednostki badającej, to tym samym prawodawca przesądził, że ocena sposobu działania każdego takiego urządzenia wymaga szczególnie kwalifikowanej wiedzy specjalnej, którą z mocy legalnego umocowania dysponują tylko owe jednostki badające, mające wyłączną kompetencję władczego, doniosłego prawnie wypowiadania się w tym zakresie. Żaden funkcjonariusz celny ani żaden biegły nie mają jakiejkolwiek legalnej legitymacji do podważania czy weryfikowania treści opinii jednostki badającej. Tym samym legalnej i prawnie doniosłej weryfikacji sposobu działania każdego urządzenia dokonać może specjalistyczna jednostka badająca, gdyż tylko ona dysponuje kompetencją w tym zakresie. Wykazanie naruszenia art. 129 ust. 3 u.g.h. wymaga zatem wykonania obligatoryjnego badania sprawdzającego, uregulowanego w art. 23b ust. 1 i nast. u.g.h. Pominięcie takich obowiązkowych badań niweczy całe postępowanie dowodowe, w tym poczynione ustalenia, gdyż w omawianym zakresie mówić należy o formalnej regule dowodowej, swoiście wyprzedzającej ogólne uregulowania dotyczące prowadzenia postępowania dowodowego.

Nadto skarżąca podniosła zbagatelizowanie przez WSA wykładni specjalistycznych zagadnień technicznych związanych z funkcjonowaniem urządzenia do gier i obiektywnie istniejące wątpliwości co do treści materiału dowodowego sprawy. Sąd zmarginalizował obszerną, teoretyczną dyskusję prowadzoną na poziomie jednostek badających, w której stawiane są między innymi pytania o definicję pojedynczej gry, czasu jej trwania, możliwości prowadzenia równocześnie wielu niezależnych od siebie gier, gry pojedynczej, kontynuacji prowadzonej gry, charakteru i dopuszczalności wygranej pojedynczej i wygranej łączonej oraz wielu innych zagadnień o podobnym, ściśle specjalistycznym charakterze.

Sprowadzenie istoty problemu do potocznego rozumienia gry, jest niedopuszczalnym uproszczeniem, zagadnienia, dla oceny którego prawodawca utworzył fachowe jednostki badające, mogące działać dopiero po ich weryfikacji dokonanej przez Ministra Finansów.

Zdaniem skarżącej, gdyby prawodawca przyjął, że ocena sposobu działania urządzenia do gier może być dokonywana samodzielnie przez organ celny, przewidziałby taką kompetencję w przepisach prawa. Samo przyznanie możliwości wykonania eksperymentu w zakresie gry (art. 32 ust. 1 punkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.), jako narzędzia prowadzonej kontroli, co najwyżej stwarza kontrolerom możliwość potwierdzenia, w uzasadnionych przypadkach, wątpliwości będących punktem wyjścia do dalszych czynności podjętych wobec automatu. Wykonanie eksperymentu, nie stanowi jakiegokolwiek dowodu na istnienie jakichkolwiek nieprawidłowości, gdyż nie sposób zakładać, by każdy szeregowy funkcjonariusz celny dokonujący kontroli posiadał wiedzę wystarczającą do wysoce specjalistycznej interpretacji wyników uzyskanych podczas eksperymentu.

Każda pozytywna opinia jednostki badającej sporządzona i podpisana została przez co najmniej dwóch naukowców z wieloletnim dorobkiem zawodowym. Musiała zatem istnieć merytoryczna przyczyna, dla której uznali oni urządzenie działające w określony sposób za zgodne z wymogami prawa. Przeciwstawienie takiej fachowej, formalnej opinii technicznej, wypowiedzi kontrolera działającego ad hoc oraz opinii biegłego sądowego o wątpliwych kwalifikacjach jest działaniem wadliwym.

Prawidłowość twierdzeń strony obrazuje przedłożona Sądowi pierwszej instancji opinia biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Lublinie mgr inż. Zbigniewa Sieduszewskiego (specjalisty m.in. w zakresie "automaty do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych") nr 169/11 z dnia 19 sierpnia 2011 r., wyjaśniająca w sposób czytelny i dalece kompetentny najistotniejsze, teoretyczne i praktyczne aspekty działania tego rodzaju urządzeń do gier oraz uzasadniająca w sposób przekonujący pogląd głoszący, wbrew tezom władz celnych, iż automat spełnia wymagania ujęte w art. 129 ust. 3 u.g.h.

W ocenie skarżącej słuszność jej twierdzeń potwierdza również orzecznictwo NSA (wyroki z 29.11.2011 r. II GSK 1031/11 oraz II GSK 1262/11), w których wskazano, iż dowodzenie negujące prawidłowy sposób działania automatu do gier o niskich wygranych oparte musi być zawsze i wyłącznie o opinię weryfikującą (sprawdzającą) sporządzoną przez jednostkę badającą. NSA uznał, iż bez tego dowodu, stanowiącego szczególną regułę dowodową, wyprzedzającą ogólne zasady dowodzenia w postępowaniu, nie można ocenić czy urządzenie działa poprawnie, czy też wadliwie. NSA wywiódł bowiem, iż skoro do rejestracji każdego poszczególnego urządzenia do gier wymagana jest taka szczególna opinia jednostki badającej, to tym bardziej jest ona wymagana do zanegowania i cofnięcia owej rejestracji.

Zdaniem strony wnoszącej środek odwoławczy materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, ograniczony w istocie tylko do protokołu kontroli oraz wypowiedzi biegłego o wątpliwej wartości merytorycznej, nie dawał jakiejkolwiek podstawy do jednoznacznego stwierdzenia o naruszeniu art. 129 ust. 3 u.g.h. jako warunku niezbędnego dla zastosowania represji z art. 89 u.g.h.

Wartość dowodowa tak eksperymentu jak i opracowania biegłego, opartych o wiedzę potoczną, jest zbyt niska dla skutecznego zakwestionowania opinii jednostki badającej, wydanej podczas rejestracji urządzenia. Ponieważ nie stwierdzono jakiejkolwiek zabronionej ingerencji w urządzenie (plomby założone podczas badania w jednostce badającej nie zostały naruszone), nie ma wątpliwości, że urządzenie działało w chwili kontroli dokładnie tak samo jak podczas badań przed jego rejestracją. Sąd błędnie przyjął, iż w sprawie nie należy skorzystać z opinii jednostki badającej.

Nadto strona zauważyła, iż skoro NSA uznał badanie sprawdzające w jednostce badającej jako dowód obowiązkowy w postępowaniu o wąskim skutku w postaci cofnięcia rejestracji urządzenia do gier, to logicznie rozwijając ten kierunek myślenia nie sposób założyć, iż dopuszczalne jest pominięcie takiego dowodu w jakimkolwiek innym postępowaniu o tożsamej podstawie faktycznej, szczególnie zaś w postępowaniu o szerszych konsekwencjach. Pogląd przeciwny prowadziłby do niedopuszczalnego wniosku o oczywistej niekonsekwencji prawodawcy, który z jednej strony dla udowodnienia określonego stanu faktycznego wymaga przeprowadzenia dowodu wyłącznego, z drugiej natomiast dla wykazania tego samego stanu faktycznego, lecz w innej sprawie, dopuszcza pełną swobodę dowodową.

Uzasadniając wniosek o skierowanie do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego skarżąca wskazała, iż wynika to w istocie ze spekulacji władz celnych na temat wadliwego działania automatów do gier, będących w gestii skarżącej, które rzekomo naruszają art. 129 ust. 3 u.g.h.

Te same ustalenia faktyczne, powodują prowadzenie wobec strony równolegle 4 postępowań represyjnych:

▪ w zakresie cofnięcia rejestracji urządzenia do gier,

▪ w zakresie cofnięcia zezwolenia na działalność,

▪ w zakresie wymierzenia kary pieniężnej,

▪ karne skarbowe.

W ocenie strony sytuacja, gdy ten sam czyn powoduje wszczęcie skumulowanych, wielokierunkowych represji, w sposób rażący narusza wskazane w petitum skargi kasacyjnej uregulowania Konstytucji RP. Nie zasługuje w szczególności na uwzględnienie pogląd przedstawiony przez WSA o dopuszczalności swoistej konkurencji różnych postępowań prowadzonych na tej samej podstawie faktycznej. Nieprawidłowe jest twierdzenie, iż w zależności od tego które postępowanie zakończone jest szybciej mamy do czynienia z podwójnym karaniem bądź nie. Taka sytuacja powoduje, iż strona nie wie, jaka represja może ją spotkać.

Odpowiadając na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie, jak również o oddalenie wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz orzeczenie o kosztach postępowania. Podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

W pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż zarzuty środka odwoławczego nie zostały sformułowane w sposób zgodny ze standardami określonymi w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Skarżący kasacyjnie podnosi bowiem, iż kwestionuje wyrok WSA w Warszawie w zakresie obydwu podstaw kasacyjnych, a więc zarówno z powodu naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), jak również uchybienia procedury, które mogło mieć istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia sądowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Z opisu zarzutów nie wynika jednak precyzyjnie, które z nich są zarzutami materialnymi, a które kwestionują uchybienia w procedurze. Niemniej jednak ich treść, zestawiana z uzasadnieniem środka odwoławczego pozwala stwierdzić, iż skarżąca kasacyjnie w istocie kwestionuje zaskarżony wyrok w zakresie naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie (zarzuty nr 1, 2 i 4) oraz błędną wykładnię (zarzut nr 3). Tego rodzaju interpretacja środka odwoławczego nie jest niedozwoloną ingerencją Sądu w jego treść. Jest to działanie dopuszczalne i zarazem konieczne, znajdujące umocowanie w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2010 r. sygn. akt I OPS 10/09.

Przechodząc do meritum sprawy Naczelny Sąd Administracyjny nie znajduje podstaw, do skierowania do Trybunału Konstytucyjnego RP pytania prawnego, czego domagała się skarżąca kasacyjnie. U podstaw takiego stanowiska leży przekonanie Sądu, iż wymienione przez kasatora "sankcje", choć trafniej będzie powiedzieć "możliwe następstwa prawne" nie pozostają ze sobą w relacji wykluczającej, a stanowią normalne skutki mające swoje źródło w jednym zdarzeniu. Nie może być w tym przypadku w szczególności mowy o zaistnieniu stanu "podwójnego karania" za to samo zdarzenie, bowiem zakresowo odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach, czy też odpowiedzialność przejawiająca się w możliwości cofnięcia rejestracji konkretnego urządzenia do gier, a nawet zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności w ogóle, czy wreszcie odpowiedzialność karna za wadliwe urządzanie gier, nie wykluczają się wzajemnie. W tym ostatnim przypadku kasator odwołuje się do karnoprawnej odpowiedzialności spółki. Podkreślić więc należy, iż ten rodzaj sankcji, na mocy art. 3 i 4 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, ma charakter akcesoryjny do odpowiedzialności konkretnej osoby fizycznej. Fakt popełnienia czynu zabronionego przez osobę fizyczną związaną - najogólniej mówiąc - ze spółką, musi więc zostać potwierdzony prawomocnym wyrokiem skazującym tę osobę, wyrokiem warunkowo umarzającym wobec niej postępowanie karne albo postępowanie w sprawie o przestępstwo skarbowe, orzeczeniem o udzieleniu tej osobie zezwolenia na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności albo orzeczeniem sądu o umorzeniu przeciwko niej postępowania z powodu okoliczności wyłączającej ukaranie sprawcy. Żadna z tych okoliczności w niniejszej sprawie nie zachodzi, nawet potencjalnie.

Przechodząc dalej Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, iż zarzuty nr 1 i 2 skargi kasacyjnej są chybione. Nie ma racji autor środka odwoławczego twierdząc, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają zastosowanie wyłącznie do automatów tzw. wysokohazardowych nie zaś do automatów do gier o niskich wygranych. Strona w istocie mylnie postrzega kwestię odpowiedzialności administracyjnej z art. 89 u.g.h. i łączącą się z nią wykładnię pojęć używanych w przepisach o charakterze sankcyjnym tejże ustawy.

Wyjaśniając szerzej wskazane zagadnienie należy zauważyć, iż z woli ustawodawcy, od dnia 1 stycznia 2010 r. brak jest możliwości prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w kształcie znanym ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Ta dosyć rygorystyczna zmiana prawa umożliwiła jednak dalsze realizowanie dotychczasowych uprawnień do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w salonach gier tego typu aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Wynika to z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129-141). Ustawodawca określił w nich definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, iż do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, czego zdaje się oczekiwać strona skarżąca. Przywołane przepisy literalnie odnoszą się do automatów wysokohazardowych, bo tylko takie w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie tj. nie istnieje już rozdzielenie na automaty o wysokich i niskich wygranych, jest jedna definicja automatów zwanych potocznie wysokohazardowymi (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.). Nie zmienia to jednak faktu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji również jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych tj. w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129-140 u.g.h., o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h. Wyłączenie we wspomnianym przepisie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia tylko potwierdzającego ten fakt i nie jest swego rodzaju ustawowym "ozdobnikiem". To wyłączenie rzeczywiście niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129-140 u.g.h. a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przysługująca przedsiębiorcy ochrona prawna przestaje obowiązywać i urządzający gry podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie oznacza to bynajmniej, iż operator automatów o niskich wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem. Odpowiedzialność administracyjna następuje w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą. Podsumowując, niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. tj. polegająca na wykorzystywaniu w działalności gospodarczej automatu formalnie o niskich wygranych, lecz przyjmującego faktycznie stawki wyższe niż maksymalnie dozwolone przez prawo. Żadnego znaczenia nie ma przy tym okoliczność, iż skarżąca prowadzi działalność na podstawie udzielonego jej zezwolenia oraz na automacie, który został w przewidziany prawem sposób zarejestrowany. Istotne jest natomiast uchybienie przez tenże prawidłowo zarejestrowany automat o niskich wygranych, stanowiący element zezwolenia, normy maksymalnej stawki za jedną grę lub maksymalnej wygranej. To właśnie ta okoliczność przesądza o charakterze orzeczonej kary.

Niezasadny jest także zarzut nr 3 skargi kasacyjnej. Przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. nie ma na celu - jak już wskazano - jedynie wyłączenia odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., względem przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń. Takie jego rozumienie powodowałoby jedynie częściowe skonsumowanie wypływającej z niego normy prawnej. Podkreślenia wymaga, iż sformułowane w tym przepisie wyłączenie karalności jest skuteczne tak długo, jak długo przedsiębiorca realizuje przysługujące mu uprawnienie w sposób zgodny z prawem (a wiec z art. 129-140 u.g.h. i przepisami dotychczasowymi). Podsumowując ten wątek Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, iż przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. potwierdza wyłączenie odpowiedzialności administracyjnej za zgodne z prawem korzystanie z uprawnień wynikających z zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych udzielonych - co do zasady - przed dniem 1 stycznia 2010 roku.

Za chybiony należy uznać także zarzut nr 4 skargi kasacyjnej. Skarżący podkreśla w nim konieczność zasięgnięcia opinii jednostki badającej jako swoisty warunek sine qua non ewentualnego wymierzenia kary administracyjnej z uwagi na niespełnianie przez automat cech automatu o niskich wygranych.

Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie wskazuje, iż ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych (m.in. w art. 129 ust. 3 tej ustawy) winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofniecie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofniecie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automat nie spełnia przewidzianych prawem wymagań. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, że również w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za np. urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sposób niezgodny z dotychczasowymi przepisami, zajdzie potrzeba przeprowadzenia oceny automatu przez jednostkę badającą. Będzie to miało miejsce zwłaszcza wówczas, gdy wystąpi uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia prawem przepisanych warunków. W takiej sytuacji organ uprawniony może zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tego rodzaju badania. Badanie takie nie jest natomiast konieczne w sytuacji, w której istnieje pewność, że automat o niskich wygranych nie spełnia wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W niniejszej sprawie żadnych wątpliwości nie było, bowiem ze szczegółowego opisu eksperymentu przeprowadzonego w dniu 10 marca 2010 r. (vide część I.A pkt 2 protokołu kontroli) oraz oględzin przeprowadzonych z udziałem biegłego sądowego w dniu 12 marca 2010 r. (vide protokół oględzin) wynika, iż stawka za jedną grę wynosi 100 punktów kredytowych, co po przeliczeniu stanowi równowartość 10 zł, a więc kwotę znacząco przekraczającą wartość określoną w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla również, iż w niniejszej sprawie nie można pominąć znaczenia norm kompetencyjnych zawartych w ustawie o służbie celnej. Służbie tej powierzono bowiem kompleksową realizację zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych tj. od egzekwowania należności podatkowych (wymiaru i poboru danin publicznych) do udzielania koncesji i zezwoleń, zatwierdzania regulaminów i rejestracji urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się także całościowa kontrola w wymienionych powyżej dziedzinach, a także kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o służbie celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3). W jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Nie jest zasadne twierdzenie, iż efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie może służyć jako powód do "powzięcia wątpliwości" co do prawidłowości funkcjonowania automatu. W sprawie oczywistej, w której automat o niskich wygranych przyjmuje i wypłaca znacznie więcej niż dozwala na to prawo, na co jednoznacznie wskazał wynik eksperymentu, organy celne nie mają powodów by podważać takie ustalenia i występować do jednostki badającej.

Z tych też względów nie ma podstaw by kwestionować przeprowadzony w sprawie eksperyment oraz oględziny.

Na marginesie Sąd wskazuje, iż skarżąca kasacyjnie kontestuje opinię sporządzoną na potrzeby postępowania przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Białymstoku, podczas gdy sama powołuje się na opinię innego biegłego sądowego wpisanego na listę prowadzoną przez Sąd Okręgowy w Lublinie. Wskazać należy, iż dowód przeprowadzony przez organ celny był dopuszczalny i nie naruszył zasady dążenia organu administracji publicznej do ustalenia rzeczywistego stanu sprawy. Organ skorzystał z wiedzy fachowej specjalisty sądowego, posiadającego wymagane kwalifikacje potwierdzone wpisem na oficjalną listę biegłych.

Jak już wskazano na wstępie, z uwagi na potencjalną możliwość stwierdzenia technicznego charakteru niektórych norm ustawy o grach hazardowych i związaną z tym potrzebą ich uprzedniej notyfikacji, w niniejszej sprawie niezbędne jest ogólne odniesienie się do art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz do art. 129 i 141 u.g.h., właśnie w kontekście ich potencjalnej "techniczności" wynikającej z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r., Nr 204, s. 37 i nast.). Tytułem ogólnego spostrzeżenia należy zauważyć, iż kwestia ta wymagała wyjaśnienia, a w konsekwencji ustalenia, czy powinna zostać w każdej sprawie uwzględniana przez sąd z urzędu, niezależnie od podnoszonych w skardze kasacyjnej zarzutów, czy też winna zostać zbadana jedynie w zakresie sprecyzowanych przez stronę uchybień (zarzutów kasacyjnych). Warto w tym miejscu podkreślić, że sądy krajowe oczekiwały w sprawach tzw. gier hazardowych na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z grupy Fortuna oraz na wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14 i ze względu na te okoliczności postępowania sądowe były zawieszane. Nie było bowiem wówczas jasne, jaki wpływ orzeczenia wskazanych Trybunałów mogą wywierać na konkretne sprawy sądowoadministracyjne.

Rozpoczynając rozważania w tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela prezentowanego niekiedy poglądu, iż cała ustawa o grach hazardowych ma charakter techniczny, a zatem wobec nienotyfikowania Komisji Europejskiej jej przepisów, nie może być w ogóle stosowana. Stanowisko o ewentualnym niestosowaniu omawianego aktu wypływa z błędnego pojmowania pojęcia "przepisów technicznych", oraz celu notyfikacji, który ma gwarantować niezakłócone funkcjonowanie swobód unijnych, nie zaś wyłącznie prowadzić do karania za brak zastosowania odpowiedniej procedury przez państwo członkowskie, bez względu na wiążące się z tym konsekwencje.

W ocenie Sądu, w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie Trybunał odwołał się do swojego orzeczenia z dnia 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja. Jednocześnie TSUE generalnie przesądził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd w niniejszym składzie podziela tę ocenę Trybunału i w ślad za nią podkreśla, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Dodatkowo podkreślić trzeba, iż tzw. sprawy hazardowe, nie mają jednego, stałego schematu występującego w nim problemu prawnego. Spektrum zagadnień, w których dochodzi do stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych jest bardzo szerokie (od kar administracyjnych sensu stricto po cofnięcia zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych).

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje ustalenia TSUE co do technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd zauważa jednakże, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w odróżnieniu od wspomnianego art. 14 ust. 1 tej ustawy, bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, tj.:

a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością;

b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu;

c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem).

Powołany przepis wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

Odwołując się z kolei do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129-141 u.g.h.) należy wskazać, iż nie mają one, zdaniem Sądu, charakteru technicznego. Działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych np. na Węgrzech (por. wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14), pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (oczywiście pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, iż prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie,dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia w tym zakresie muszą nastąpować z poszanowaniem zasady praw susznie nabytych, co zdaniem Sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (na tle niniejszej sprawy chodzi zwłaszcza o art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

Przywołując w dalszej kolejności art. 141 u.g.h. należy zauważyć, iż wynika z niego, że w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 u.g.h.: gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odesłanie w tym zakresie nie jest wyłącznie "pustym" odesłaniem. Kreuje ono zapewnienie dla tych wszystkich podmiotów, które korzystają z dotychczasowych zezwoleń, iż nie zostaną ukarane karą w kwocie 12.000 zł za każdy automat, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi). Wskazane przepisy - pomimo zmiany prawa - ustanawiają wymogi postępowania osób korzystających z dotychczasowych zezwoleń i jednocześnie obwarowują je sankcją za ich niedochowanie. Inaczej mówiąc, z początkiem 2010 roku gry na automatach mogą być urządzane w kasynach gry (ostatecznie potwierdza to pozytywnie notyfikowana nowelizacja ustawy o grach hazardowych z 2015 roku). Jednakże ustawodawca, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził (w art. 141 u.g.h.) normę potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję, za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone.

W świetle powyższych uwag, w ocenie Sądu należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest w związku z przedstawionymi wyżej przepisami międzyczasowymi. Odmiennej oceny wymagają także sprawy, w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami ustawy o grach hazardowych pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet się o nie nie ubiegała.

Ze względu na różnorodność spraw rozstrzyganych na podstawie wskazanej regulacji, nie jest więc prawidłowe uogólnienie, iż nienotyfikowanie technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. skutkuje zawsze odmową zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Tym samym, w sprawach, w których strony korzystają ze swoich dotychczasowych uprawnień (nadanych im przepisami międzyczasowymi), art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego może mieć zastosowanie. Relację pomiędzy art. 141 pkt 2 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można przy tym porównać do konstrukcji odesłania przez przepis ustanawiający hipotezę i dyspozycję normy prawnej, ale nie zawierający sankcji, do przepisu zawierającego wszystkie elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Tytułem przykładu, w prawie karnym używa się w takich przypadkach sformułowania "tej samej karze podlega, kto..." - tak np. art. 122 § 2, art. 124 § 2, art. 126 § 2 Kodeksu karnego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h. odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia. Reasumując, organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych z użytkowania, automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem. Podobnie - jak już o tym była mowa - jeżeli w rozpatrywanej sprawie podmiot nie korzysta z ochrony praw nabytych, wynikającej z art. 141 u.g.h., np. nigdy nie ubiegał się o uzyskanie zezwolenia, sankcja przewidziana w art. 89 powinna również znaleźć zastosowanie.

W odniesieniu do tego ostatniego przypadku należy także przywołać wyrok TSUE z dnia 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13, w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał w powołanym orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle wspomnianych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa.

Na tle powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną działając na podstawie art. 184 p.p.s.a.