Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1548/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 i 2, art. 2 ust. 3- 5, art. 14 ust.1, art. 6 ust. 1,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Jacek Surmacz Sędziowie WSA Grzegorz Panek / spr./ WSA Piotr Popek Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2017 r. spraw ze skarg spółki "A" Sp. z o.o. w [...] na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]września 2016 r. - nr [...], - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg "A" spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w , dalej "spółka" są decyzje Dyrektora Izby Celnej (dalej "DIC") z dnia [...] września 2016 r. nr [...] i nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, wydane w następującym stanie sprawy.

Decyzjami z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] i nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył spółce kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie [....] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry tj. w należącym do A. G. lokalu Zajazd "[...]" ul. [...] , [...].

Podstawą tych rozstrzygnięć były ustalenia dokonane podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 30 czerwca 2015 r. w lokalu gastronomicznym opisanym powyżej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego oraz przeprowadzonego eksperymentu z którego wynikało, że gry urządzane na wskazanych automatach:

- mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach,

- mają charakter komercyjny - o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych.

Charakter automatów został potwierdzony podczas badania przeprowadzonego przez Izbę Celną - Wydział Laboratorium Celne w którym stwierdzono, że:

- gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym,

- w grach na automacie można otrzymać wygrane pieniężne, automat wyposażony jest w urządzenie wypłacające tzw. hooper,

- można uzyskać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach,

- przebieg gier ma charakter losowy, zawierając tym samym w sobie element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności grającego,

- warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów.

Spółka w odwołaniach od decyzji organu I instancji wniosła o ich uchylenie i umorzenie postępowania. Zarzuciła naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego m. in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. - określanej dalej jako u.g.h.) w związku z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37) oraz wskazanych norm rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h., który jako przepis techniczny nie został notyfikowany; w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie kar,

2. art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sytuacji gdy brak jest podstaw do jego zastosowania z uwagi na nienotyfikowanie przepisów technicznych,

3. przepisów konstytucyjnych poprzez wydanie rozstrzygnięcia na podstawie nienotyfikowanych przepisów u.g.h., która w konsekwencji jako taka nie obowiązuje; na poparcie powołano wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r.,

4. przepisów prawa procesowego poprzez oparcie się na wynikach kontroli a funkcjonariusze nie mają kompetencji do oceny charakteru urządzenia; pominięcie w tym zakresie powołania biegłego i wystąpienia do upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

Rozpoznając sprawę w trybie odwoławczym Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzje organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniach decyzji stwierdził, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na wskazanych automatach miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takiej sytuacji urządzający gry na automatach poza kasynem - którym w niniejszej sprawie jest spółka - podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego ujawnionego urządzenia - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wyjaśniono przy tym, odwołując się do treści tego przepisu, że wobec braku legalnej definicji w u.g.h. czasownika "urządza", ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w słowniku języka polskiego. Przez urządzanie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. W tym zakresie organ wskazał, że spółka, będąca posiadaczem ujawnionych automatów urządzała na nich grę.

Odnosząc się do powołanego w odwołaniach wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i 217/11 (Fortuna i inni) organ odwoławczy wskazał m. in., że ww. orzeczenie zostało wydane wskutek skierowanych w trybie prejudycjalnym pytań prawnych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, które dotyczyły tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństw informacyjnego (Dz. U. UE L 204, s. 37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 1 u.g.h. Tymczasem niniejsze postępowanie dotyczy wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez wymaganego zezwolenia na podstawie art. 89 u.g.h. - który to przepis nie był objęty ww. pytaniami prawnym ani orzeczeniem z dnia 19 lipca 2012 r. Natomiast uznanie przez Trybunał artykułu 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku) nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach, zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Odnosząc się do zarzutów odwołań podkreślono, że u.g.h. weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Natomiast wywiedziona przez TSUE z przepisów Dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych nie prowadzi do pozbawienia tych nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Ponadto organ, przywołując szczegółowe dane statystyczne, stwierdził, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był, zdaniem organu, podziałem sztucznym, w związku z czym te same automaty mogą także być z powodzeniem przeznaczone do gier zręcznościowych, czy wykorzystane jako automaty zabawowe.

W skargach do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie spółka reprezentowana przez fachowego pełnomocnika wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonych decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych oraz stwierdzenie, że zaskarżone decyzje nie podlegają wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia Sądu zarzuciła naruszenie:

- art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1, 3, art. 138 ust. 2, 3 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane,

- art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., który nie może być stosowany z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakimi są art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14,

- art. 23b ust. 1 u.g.h, polegający na oparciu dotychczasowego charakteru urządzenia do gry na podstawie jedynie eksperymentu w sytuacji kiedy ustalenia tego może dokonać jedynie i wyłącznie jednostka badająca Ministerstwa Finansów.

W odpowiedzi na skargi organ II instancji wniósł o ich oddalenie podtrzymując stanowisko uprzednio wyrażone w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, że sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1660 ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej "p.p.s.a."), stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

W myśl art. 145 p.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem wówczas, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. Te inne przepisy to m. in. ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Kontrolowanymi decyzjami nałożono na spółkę kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry tj. w należącym do A. G. lokalu Zajazd "[...]" ul. [...] , [...]. Z prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń wynika, i co w zasadzie nie było w sprawie kwestionowane, że lokal ten nie stanowił kasyna gry i nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na zakwestionowanych automatach odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdził wynik eksperymentu oraz opinia jednostki badającej.

Sąd wyjaśnia, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, to i pozostałe powołane w sprawie orzeczenia opublikowane na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W ocenie Sądu organy celne bezspornie wykazały, że gry na badanych automatach charakteryzowały się powyższymi cechami. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwolił organom na trafne przyjęcie, że badane automaty o nazwie [...] nr [...] i [...] nr [...] pozwalały na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza), a automaty umożliwiały uzyskiwanie wygranych rzeczowych. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wynik przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, potwierdzony następnie w opinii jednostki badającej w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Prawidłowe ustalenia organów orzekających w zakresie przesłanek zakwalifikowania gier jako gier na automatach w rozumieniu u.g.h. znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji i skutkowały koniecznością oceny legalności ich urządzania w kontekście art. 3 u.g.h. w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. Z wskazanych wyżej regulacji wynika, że urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, sankcjonowanych karami pieniężnymi z art. 89 u.g.h. Tym rygorom spółka się jednak nie podporządkowała, bowiem urządzała gry na automacie w rozumieniu u.g.h. nie posiadając ani zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych) ani koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem. Zgodzić się należy z organami, że skarżąca tym samym naruszyła dwa podstawowe przepisy odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy, których przestrzeganie obwarowane jest sankcją kary pieniężnej. Po pierwsze art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a po drugie zaś regulację zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Działanie skarżącej wyczerpało zatem dyspozycję przepisu ustawy o grach hazardowych sankcjonującego urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). W takim stanie faktycznym organy prawidłowo zastosowały wobec skarżącej sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., to jest wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12.000 złotych, przy czym w podstawie prawnej, obok wyżej powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przywołały zarówno przepis art. 6 ust 1 u.g.h., jak i przepis art. 14 ust 1 u.g.h. Zdaniem Sądu organy dokonując takiej kwalifikacji deliktu, jakiego dopuściła się skarżąca nie naruszyły prawa, a zarzuty podniesione w skardze nie mogą zostać uwzględnione.

Odnosząc się zbiorczo do wszystkich zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowanych w oparciu o założenie nieprawidłowego zastosowania art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., które podobnie jak ustawa o grach hazardowych w całości, jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wobec niedochowania obowiązku ich notyfikacji, w ocenie skarżącej, nie mogły być stosowane zauważyć należy, że zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy regulacje te oraz inne przepisy powołanej ustawy, które stanowiły podstawę prawną wydanej decyzji mają charakter przepisów technicznych, a jeśli tak to czy w razie braku ich notyfikacji możliwe jest wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o te przepisy.

Przed przystąpieniem do takiej oceny nadmienić wypada, że art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE określa jakie przepisy należy traktować jako przepisy techniczne, natomiast art. 8 tej dyrektywy statuuje obowiązek państw członkowskich niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Co do charakteru normy prawnej wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być już - w świetle ugruntowanego orzecznictwa sądowoadministracyjnego oraz w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11 - wątpliwości, że jest przepisem technicznym. Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność ustawodawcy, który przy okazji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił stosownej procedury notyfikacyjnej w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). Odmiennie wygląda kwestia techniczności przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., którego w świetle orzecznictwa sądowoadministracyjnego oraz wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15 nie można uznać za "przepis techniczny". Niezależnie jednak od tego, czy przepisy te stanowią przepisy techniczne czy też nie, dla oceny sformułowanych przez skarżącą zarzutów naruszenia prawa materialnego sprowadzających się do zakwestionowania dopuszczalności zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawię. Wyjaśniono w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może więc stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są zarzuty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, nie mogą być stosowane. Proces stosowania prawa zakończony wydaniem zaskarżonych decyzji nie nosił więc znamion wadliwości i przebiegał z poszanowaniem zasady legalizmu określonej w art. 120 Ordynacji podatkowej, bowiem decyzje zostały wydane w oparciu o obowiązujące przepisy prawa. Nie zmienia tej oceny treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. a lektura jego uzasadnienia nie dowodzi nieskuteczności przepisów art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Dokonując w nim interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34WE Trybunał wskazał, że przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Nie przesądził jednak o skutku braku notyfikacji takich przepisów.

Abstrahując zatem od tego, że co do techniczności art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle ugruntowanego orzecznictwa, nie może być już wątpliwości, podobnie jak co do tego, że charakteru technicznego nie posiada art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., to brak notyfikacji przepisów technicznych nie przesądza o negatywnych konsekwencjach wprowadzenia ich do systemu prawa. Mimo braku wymaganej notyfikacji przepisy takie podlegają stosowaniu, a fakt ten nie wpływa na legalność wydanej w ich oparciu decyzji. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 orzekając o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi bowiem elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten podziela. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz wyłączna kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są więc stosować jej przepisy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13). Oznacza to, że zarzut zastosowania błędnego zastosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych nie mógł odnieść skutku. Tym samym nie mogło dojść do naruszenia art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust 1, art. 8, art. 14 ust. 1, 129 ust. 1, 3, art. 138 ust 2, 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.).

Jeżeli zaś chodzi o sposób dokonywanych w sprawie ustaleń za prawidłowe należy uznać ich dokonanie na podstawie protokołu eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i raportów z badań sporządzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej, będącego jednostka badającą. Minister Finansów udzielił Laboratorium Celnemu Izby Celnej upoważnienia do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier, stwierdzając tym samym, że spełnia ta instytucja przesłanki z art. 23f ust. 1 u.g.h., co potwierdza umieszczenie w opublikowanym na stronie internetowej ministerstwa wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów.

Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało natomiast swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1799 ze zm.), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, wskazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń.

Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny do oceny cech badanych urządzeń i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, tym bardziej, że został później potwierdzony opiniami jednostki badającej. Niezależnie od tego co powyżej nadmieniono, godzi się podkreślić, że uprawnienia Laboratorium Celnego Izby Celnej do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier charakterze jednostki badającej zostały już w orzecznictwie NSA zaaprobowane (m. in. wyrok z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1773/14 czy wyrok z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2569/14).

Z treści opinii Laboratorium Celnego wynika zaś jednoznacznie, że gry na spornych automatach realizują wygrane rzeczowe, które polegają na możliwości prowadzenia gier za punkty, odwołując się do definicji wygranej rzeczowej w art. 2 ust 4 u.g.h., co jednoznacznie identyfikuje rodzaj i charakter wygranej. Zarzuty w tej mierze okazały się zatem również nieskuteczne.

Z tych względów, uznając skargi za niezasadne, Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargi oddalił.