Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1902/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-12-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 116
journal: Dz.U. 2018 poz 1954
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędzia WSA Tomasz Sałek Protokolant st. ref. Lili Zawadzka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi "(...)" S.A. z siedzibą w "(...)" na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia "(...)" lipca 2019 r. nr "(...)" w przedmiocie stwierdzenia braku możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości na kolejny okres oddala skargę


UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej "Prezes UKE" lub "organ"), decyzją z dnia [...] lipca 2019 r., nr [...] , na podstawie art. 116 ust. 11a w zw. z art. 116 ust. 9a, art. 123 ust. 6 pkt 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2018 r. poz. 1954 ze zm.), dalej "P.t.", art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.), dalej "k.p.a." w zw. z art. 206 ust. 1 P.t., po przeprowadzeniu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzenia braku możliwości dokonania na kolejny okres rezerwacji częstotliwości z zakresów 3657-3671 MHz oraz 3757-3771 MHz, dokonanej na rzecz N. S.A. z siedzibą w [...] (dalej "dysponent", "spółka", "N." lub "skarżąca") decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r., zmienioną następnie decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2018 r. (dalej łącznie "rezerwacja"), stwierdził brak możliwości dokonania na rzecz spółki rezerwacji częstotliwości obejmującej częstotliwości z zakresów 3657-3671 MHz oraz 3757-3771 MHz do wykorzystywania w służbie stałej lub ruchomej na kolejny okres.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

[...] z dnia [...] stycznia 2010 r., organ dokonał na rzecz spółki rezerwacji częstotliwości obejmującej cztery dupleksowe kanały radiowe, każdy o szerokości 3,5 MHz, o numerach 17, 18, 19, 20, z zakresu 3600-3800 MHz do wykorzystywania w służbie stałej, w sieci typu punkt-wiele punktów. Rezerwacja uprawniała do wykorzystywania częstotliwości do dnia 31 grudnia 2022 r. na obszarze 16.01 obejmującym określone w decyzji gminy.

W rezerwacji określono między innymi termin rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości i warunki wykorzystania częstotliwości objętych rezerwacją .

Na wnioski spółki, Prezes UKE decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r. zmienił rezerwację poprzez nadanie rezerwacji nowego brzmienia, w szczególności poprzez:

1) wskazani, że rezerwacja obejmuje częstotliwości z zakresu 3657-3671 MHz oraz 3757-3771 MHz na obszarze 16.01;

2) częstotliwości objęte rezerwacją mogą być wykorzystywane w służbie stałej lub ruchomej.

Jednocześnie w rezerwacji ustalono warunki wykorzystania częstotliwości, które zostały określone w załączniku do rezerwacji pt. "Warunki wykorzystywania częstotliwości dla zakresu 3657-3671 MHz oraz 3757-3771 MHz na obszarze 16.01".

Dnia 5 lipca 2018 r. Prezes UKE rozpoczął konsultacje założeń zagospodarowania widma radiowego w odniesieniu do częstotliwości dla 5G (dalej "konsultacje"). W ramach konsultacji organ przedstawił informacje dotyczące częstotliwości z pionierskich pasm przeznaczonych dla sieci 5G (700 MHz, 3,5 GHz, 3,7 GHz i 26 GHz) oraz wstępną koncepcję dalszego zagospodarowania zasobów widma radiowego.

Dnia 13 września 2018 r. Prezes UKE przedstawił wyniki konsultacji.

Organ wskazał, że jego celem będzie rozdysponowanie całego zakresu 3600-3800 MHz (łącznie 200 MHz widma) w ramach ogólnopolskich rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu procedury selekcyjnej. Jednocześnie podkreślił, że poddane procedurze selekcyjnej bloki częstotliwości będą stanowiły wielokrotność bloków 5 MHz i będą przeznaczone do pracy w trybie TDD. Z uwagi zaś na konieczność realizacji określonego celu konieczne będzie wydanie z urzędu decyzji stwierdzających brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości z pasma 3,5 GHz na kolejny okres, przeprowadzenie refarmingu pasma oraz zaprzestanie wydawania nowych rezerwacji i pozwoleń radiowych.

Zawiadomieniem z dnia 6 maja 2019 r. Prezes UKE zawiadomił dysponenta o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego.

W ocenie Prezesa UKE przesłanką przemawiającą za wszczęciem i przeprowadzeniem z urzędu postępowania w sprawie braku możliwości przedłużenia rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres była, zgodnie z art. 116 ust. 11a w zw. z art. 116 ust. 9a u.p.t., potrzeba istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości. Zdaniem organu przedłużenie rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres uniemożliwiłoby również realizację zobowiązań wynikających z aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami (art. 116 ust. 11a w zw. z art. 123 ust. 6 pkt 6 P.t.). Była to druga przyczyna uzasadniająca wydanie przez Prezesa UKE z urzędu decyzji, o której mowa w art. 116 ust. 11a u.p.t.

Na decyzję Prezesa UKE dysponent złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: art. 116 ust. 11a w zw. z art.116 ust. 9a P.t. poprzez brak rzeczywistej oceny efektywności wykorzystania częstotliwości objętych wnioskiem przez skarżącą, w tym także efektywności ekonomicznej, brak merytorycznych analiz dotyczących wpływu na "istotne zwiększenie efektywności" wykorzystywanych częstotliwości poprzez zastosowanie trybu odmowy rezerwacji na kolejny okres, który nie jest jedynym narzędziem Prezesa UKE w zakresie zapewnienia ładu i efektywności; art. 111 i art. 112 w zw. z art. 116 ust. 11a i art. 123 ust. 6 pkt 6 P.t. poprzez pominięcie w decyzji podstawowych uregulowań dotyczących przeznaczenia częstotliwości w Polsce, tj. Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości i postanowień obowiązującego Planu Zagospodarowania Częstotliwości; art. 123 ust. 2c P.t. poprzez niezastosowanie przez Prezesa UKE kompetencji do dokonania tzw. reshufflingu, którego cel jest tożsamy i również prowadzi do zwiększenia efektywności wykorzystywanych częstotliwości, ale nie powoduje arbitralnego odebrania prawa danego podmiotu do wykorzystywania częstotliwości na potrzeby świadczonych usług; art. 116 ust. 9a w zw. z art. 153 ust. 1 pkt. 2 P.t. poprzez przesądzenie w decyzji o nieefektywnym wykorzystaniu widma w sytuacji, gdy objęte postępowaniem częstotliwości były wykorzystywane tylko i wyłącznie przy użyciu urządzeń radiowych (istniejącej i sprawdzonej technologii) spełniających zasadnicze wymagania, o których mowa w art. 153 ust. 1 pkt. 2 P.t. względem technologii i systemów 5G, które zasadniczo jeszcze nie istnieją komercyjnie, a obecnie pracują w większości w warunkach laboratoryjnych.

Zaskarżonej decyzji zostało również zarzucone naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.: art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie w sposób należyty postępowania wyjaśniającego, w tym niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym rzeczywistej oceny efektywności technologii obecnie stosowanej w ramach udzielonej rezerwacji względem systemów 5G, wydanie decyzji w oparciu o przesłanki (stan faktyczny i prawny) nieprzesądzone w dacie wydania decyzji, oraz niewłączenie do akt sprawy postępowania istotnych dla rozstrzygnięcia analiz z których wnioski wywodzi Prezes UKE; art. 7a i art. 81a k.p.a. poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości na niekorzyść dysponenta odnośnie do przesłanki efektywności (w zakresie stanu faktycznego i prawnego) wykorzystania wnioskowanych częstotliwości, oraz wyboru trybu bardziej dotkliwego dla spółki z art. 116 ust 9a (nie wynikającego z art. 123 ust. 2c P.t.); art. 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasady zaufania obywateli do organu w związku z bezpodstawnym i arbitralnym zastosowaniem trybu art. 116 ust 11a P.t. (wszczęcie postępowania w dniu wejścia w życie mniej korzystnych dla dysponenta przepisów) i przedwczesnym wydaniem przedmiotowej decyzji, w której Prezes UKE przesądza prawo, co do którego spółka nie mogła skutecznie złożyć już swojego wniosku; art. 6 k.p.a. poprzez wydanie decyzji nie uwzględniającej zgodności z krajowymi podstawami prawnymi, które regulują przeznaczenie częstotliwości w Polsce (w tym prawa i obowiązki administracji, jak i obywateli/przedsiębiorców), tj. Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości oraz postanowień obowiązującego Planu Zagospodarowania Częstotliwości, a oparcie rozstrzygnięcia na regulacjach europejskich, które adresują normy postępowania administracji państwowej, przede wszystkim, w zakresie kształtowania ram prawnych (w tym polityk i strategii), a nie bezpośredniego ich stosowania we władczych rozstrzygnięciach organów (aktów wydawanych wprost wobec przedsiębiorców).

Mając na uwadze, powyższe zarzuty, dysponent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, alternatywnie o stwierdzenie jej nieważności w związku z wydaniem jej bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa, a także zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych określone są przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 poz. 1066 ze zm.) oraz ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325), dalej "p.p.s.a", i sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych przepisów doprowadziła do uznania, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, co powoduje, że skarga nie mogła zostać uwzględniona.

Istota sporu sprowadza się do oceny zgodności z prawem decyzji w przedmiocie stwierdzenia przez Prezesa UKE braku możliwości dokonania na rzecz strony skarżącej, rezerwacji częstotliwości obejmującej częstotliwości z zakresów 3657-3671 MHz oraz 3757-3771 MHz do wykorzystywania w służbie stałej lub ruchomej na kolejny okres.

Odnosząc się w kolejności do zarzutów skargi, wskazać należy, iż za bezzasadne należało uznać zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego wyznaczających w sprawie zakres postępowania dowodowego, tj. art. 116 ust.11a w zw. z 116 ust. 9 a P.t. w zw. z art. 153 ust. 1 pkt 2 P.t. oraz art. 123 ust. 6 pkt 6 P.t., a także niezastosowanie w sprawie art. 123 ust. 2c P.t.

Zgodnie z art. 116 ust. 9a P.t. Prezes UKE może, w drodze decyzji, odmówić rezerwacji częstotliwości na kolejny okres, jeżeli przemawia za tym potrzeba istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości.

Natomiast na podstawie art. 116 ust. 11a P.t. Prezes UKE może z urzędu wydać decyzję, w której stwierdzi brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości na kolejny okres z przyczyn wskazanych w ust. 9 lub 9a lub w art. 123 ust. 1 pkt 3 lub ust. 6 pkt 1, 3 lub 6. Postępowanie w sprawie wszczyna się nie wcześniej niż 4 lata przed upływem okresu wykorzystywania częstotliwości. W przypadkach, o których mowa w ust. 9, Prezes UKE wydaje decyzję w porozumieniu z Prezesem UOKiK. Postępowania nie wszczyna się w przypadku, gdy miałoby ono dotyczyć rezerwacji częstotliwości, w zakresie której prowadzone jest postępowanie wszczęte na wniosek, o którym mowa w ust. 8.

Art. 116 ust. 9a oraz 11a P.t. w brzmieniu obowiązującym, w rozpoznawanej sprawie na dzień wydania zaskarżonej decyzji, na podstawie ustawy z dnia 15 marca 2019 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r., poz.643), zostały dodane do ustawy - Prawo telekomunikacyjne z dniem 6 maja 2019 r. (data wejście w życie).

Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy - druk sejmowy VIII.3116, nowelizacja P.t. dotyczy przepisów z zakresu gospodarowania częstotliwościami, urządzeń radiowych i opłat za częstotliwości. W związku ze wszczętym w 2016 r. przez Komisję Europejską postępowaniem (uchybienie 2016/2122) dotyczącym nieprawidłowego stosowania dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach) (Dz. Urz. WE L 108 z 24.04.2002, str. 21, ze zm.), jak również nieprawidłowego stosowania dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz. Urz. WE L 108 z 24.04.2002, str. 33, ze zm.) oraz dyrektywy Komisji 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 249 z 17.09.2002, str. 21, ze zm.), a także nieprawidłowej transpozycji dyrektywy o zezwoleniach, zachodzi konieczność nowelizacji przepisów P.t. w zakresie niektórych rozstrzygnięć organu regulacyjnego dotyczących częstotliwości oraz usprawnienia i modyfikacji przepisów regulujących postępowanie selekcyjne na rezerwację częstotliwości (aukcja, przetarg, konkurs).

Zmiana przepisów, która weszła w życie z dnem 6 maja 2019 r., wynika także z decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/899 z dnia 17 maja 2017 r. w sprawie wykorzystywania zakresu częstotliwości 470-790 MHz w Unii (Dz. Urz. UE L 138 z 25.05.2017, str. 131), która zakłada zmianę przeznaczenia pasma 700 MHz we wszystkich państwach członkowskich UE.

W związku z tym zachodziła konieczność wprowadzenia regulacji, które umożliwiałyby przeprowadzenie takiej zmiany na terenie Polski.

Potrzeba nowelizacji wiązała się także z koniecznością zapewnienia zgodności P.t. z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylającej dyrektywę 1999/5/WE (Dz. Urz. UE L 153 z 22.05.2014 r., str. 62, ze zm.).

W ustawie wprowadzone są także zmiany niewynikające z powyższych dokumentów, ale związane z koniecznością zwiększenia efektywności gospodarowania widmem radiowym, a w szczególności zmierzające do zapewnienia wzrostu zainteresowania wdrażaniem na rynku telekomunikacyjnym nowych technologii.

Dodanie ust. 9a w art. 116 P.t., jest konsekwencją zmiany art.116 ust. 9 ww. ustawy.

Z kolei art. 116 ust. 11a P.t. należy - obok art. 116 ust. 10 i 12 P.t. - do grupy przepisów, których celem jest zagwarantowanie rozstrzygnięcia kwestii przedłużenia rezerwacji częstotliwości przed rozpoczęciem procedury selekcyjnej. Zgodnie z tym przepisem Prezes UKE może, przed upływem okresu wykorzystywania częstotliwości, wydać z urzędu decyzję, w której stwierdzi brak możliwości przedłużenia rezerwacji częstotliwości. Prezes UKE może skorzystać z tego narzędzia w określonych przypadkach, tj. jeżeli przemawia za tym potrzeba zapewnienia równoprawnej i skutecznej konkurencji, potrzeba istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości, jeżeli podmiot nie jest w stanie wywiązać się z warunków związanych z wykorzystywaniem częstotliwości lub zasobów orbitalnych lub wystąpią okoliczności prowadzące do zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, lub powodowałoby to naruszenie umów międzynarodowych, których RP jest stroną, lub uniemożliwiałoby to realizację zobowiązań wynikających z wiążących RP umów międzynarodowych lub aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami. W takich sytuacjach Prezes UKE może z urzędu wydać decyzję, w której stwierdzi brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości na kolejny okres z przyczyn wskazanych w ust. 9 lub 9a lub w art. 123 ust. 1 pkt 3 lub ust. 6 pkt 1, 3 lub 6 P.t.

Przenosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy, postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte z urzędu zawiadomieniem z dnia 6 maja 2019 r., a więc nie wcześniej niż 4 lata przed upływem okresu wykorzystywania częstotliwości, który zgodnie z rezerwacją posiadaną przez stronę upływa 31 grudnia 2022 r. Do dnia wszczęcia postępowania do Prezesa UKE nie wpłynął, złożony na podstawie art. 116 ust. 8 P.t., wniosek strony o dokonanie rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, pozostaje więc okoliczność podnoszona w skardze, iż w dniu 13 maja 2019 r. złożyła z ostrożności procesowej, wniosek o dokonanie rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres i nie został dotychczas przez organ rozpoznany.

Badając legalność zaskarżonej w sprawie decyzji o charakterze uznaniowym, Sąd stwierdza, że spełnione zostały wszystkie warunki formalne uprawniające Prezesa UKE do wszczęcia z urzędu niniejszego postępowania na podstawie art.116 ust.11a P.t. w związku z art. 116 ust. 9a oraz art. 123 ust. 6 pkt 6 P.t.

Prezes UKE w zaskarżonej decyzji wskazał - jako przesłanki przemawiające za wszczęciem i przeprowadzeniem z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie braku możliwości przedłużenia rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres - potrzebę istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości (art. 116 ust. 11a P.t. w zw. z art. 116 ust. 9a P.t.) oraz konieczność zapewnienia realizacji zobowiązań wynikających z aktów prawnych Unii Europejskiej dotyczących gospodarowania częstotliwościami (art. 116 ust. 11a P.t. w zw. z art. 123 ust. 6 pkt 6 P.t.).

Zarówno pierwsza, jak i druga ze wskazanych wyżej przesłanek materialnych nie wymagają wydania przez Prezesa UKE decyzji w porozumieniu z Prezesem UOKiK.

Prezes UKE w decyzji wyjaśnił, że dla zapewnienia istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz konieczne jest stworzenie możliwości wykorzystywania tego zakresu na zharmonizowanych warunkach określonych w Decyzji Komisji 2019/235, tj.:

1) w 5 MHz aranżacji kanałów,

2) w trybie TDD,

3) w odpowiednio dużych ciągłych blokach częstotliwości stanowiących wielokrotność bloków 5 MHz.

Jak wynika z akt sprawy, stanowisko Prezesa UKE odnośnie konieczności rozdysponowania częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz w odpowiednio dużych ciągłych blokach częstotliwości zostało potwierdzone przez następujące podmioty, które przedstawiły swoje stanowiska w konsultacjach, tj. przez: O. S.A. , T. S.A. , P. sp. z o.o., P. sp. z o.o. oraz N. S.A. (strona). Niezasadny jest przy tym zarzut skargi, podnoszony w ramach naruszeń przepisów postępowania, iż organ nie włączył do akt sprawy wyników przeprowadzonych konsultacji i analiz. Adres strony internetowej z wynikami konsultacji, został wskazany, w opisie stanu faktycznego decyzji (przypis 4 na stronie 3 decyzji).

Dokonując analizy zaistnienia przesłanki efektywnego wykorzystania częstotliwości Prezes UKE odniósł się nie tylko do konieczności zwiększenia efektywności wykorzystywania częstotliwości objętych rezerwacją, ale również przeprowadził taką analizę dla całego zakresu 3600-3800 MHz.

Rezerwacja obejmuje częstotliwości z zakresów 3657-3671 MHz oraz 3757-3771 MHz, łącznie 28 MHz widma (dwa nieciągłe bloki częstotliwości obejmujące po 14 MHz), które zachodzą lub zajmują kanały nr 12-15 oraz 32-35 w 5 MHz aranżacji kanałów z zakresu 3600-3800 MHz, na obszarze 71 gmin.

Oznacza to, że objęte rezerwacją zasoby częstotliwości:

1) są niezgodne z 5 MHz aranżacją kanałów,

2) nie stanowią jednego ciągłego bloku częstotliwości umożliwiającego pracę w trybie TDD,

3) nie stanowią wystarczająco dużych części ciągłego widma, niezbędnego dla potrzeby bezprzewodowych usług szerokopasmowej łączności elektronicznej.

Organ zaś szczegółowo wyjaśnił, że dokonanie rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres na warunkach określonych w rezerwacji znacznie utrudniałoby lub nawet uniemożliwiałoby wdrożenie w Polsce technologii 5G, dla wdrożenia której niezbędne jest rozdysponowanie częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz w opisany w zaskarżonej decyzji sposób.

Technologia 5G postrzegana jest jako czynnik rewolucyjnych zmian, umożliwiający dokonanie transformacji w przemyśle poprzez bezprzewodowe usługi szerokopasmowe o gigabitowych prędkościach, wsparcie nowych typów zastosowań, w których urządzenia i przedmioty będą połączone za pośrednictwem sieci oraz wszechstronność dzięki wirtualizacji oprogramowania - co umożliwi wprowadzenie innowacyjnych modeli biznesowych w wielu sektorach (np. w transporcie, opiece zdrowotnej, produkcji, logistyce, energetyce, mediach i rozrywce).

Skarżąca z wyjątkiem polemiki ze stanowiskiem organu, nie podniosła w skardze zarzutów, które w jakikolwiek sposób podważałaby, wyrażone i wyczerpująco uzasadnione, stanowisko, iż osiągnięta w ten sposób harmonizacja wykorzystania przedmiotowych częstotliwości na poziomie UE zapewni znacznie efektywniejsze wykorzystywanie częstotliwości objętych rezerwacją, jak i należących do całego zakresu 3600-3800 MHz, aniżeli wykorzystywanie częstotliwości w sposób określony w rezerwacji.

Uszło też uwadze Strony, iż dokonana na kolejny okres rezerwacja częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz na warunkach określonych w dotychczasowej rezerwacji przyznanej Stronie, uniemożliwiałaby realizację zobowiązań wynikających z aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami, a obowiązek realizacji postanowień zawartych w aktach prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami wynika dla organu z art. 123 ust. 6 pkt 6 P.t.

Ustawodawca wyraźnie wskazuje w art. 123 ust. 6 pkt 6 P.t., że uzasadnieniem dla wydania decyzji odmawiającej udzielenia rezerwacji częstotliwości czy decyzji stwierdzającej brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości na kolejny okres, jest uniemożliwienie realizacji zobowiązań wynikających z aktów prawnych Unii Europejskiej dotyczących gospodarowania częstotliwościami. Nie sposób nie zgodzić się z organem, iż akty prawne Unii Europejskiej to zgodnie z art. 288 TFUE dyrektywy, decyzje (w tym również decyzje Komisji), rozporządzenia, zalecenia i opinie. Zgodnie z art. 288 akapit 2 TFUE Dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków.

Zaskarżona w sprawie decyzja koresponduje również z zapisami EKŁE, który nakazuje państwom członkowskim, gdy jest to konieczne dla ułatwienia realizacji sieci 5G, podjęcie wszelkich odpowiednich środków, aby do dnia 31 grudnia 2020 r. zreorganizować i umożliwić użytkowanie wystarczająco dużych bloków zakresu częstotliwości 3,4-3,8 GHz (art. 54 ust. 1 EKŁE).

Strona nie wykazała też, że częstotliwości, których dotyczy decyzja, pozostaną niezagospodarowane po wygaśnięciu obecnej rezerwacji przez - prawdopodobnie - kilka lat w zależności od rozwoju technologii 5G i adekwatnych zmian prawa krajowego i UE. Jak wynika z zaskarżonej decyzji, Prezes UKE planuje przeprowadzenie aukcji, na częstotliwości z zakresu 3480-3800 MHz w 2020 r. W tym samym roku zaplanowano również udzielenie nowych rezerwacji częstotliwości obejmujących bloki o szerokości 80 MHz na obszarze całego kraju. Nowe rezerwacje częstotliwości będą obejmować również częstotliwości objęte decyzją. Częstotliwości te będą mogły być wykorzystywane przez podmiot wyłoniony w aukcji już następnego dnia po wygaśnięciu rezerwacji. Do rozpoczęcia wykorzystywania tych częstotliwości nie będzie konieczne przeprowadzenie adekwatnych zmian prawa krajowego i europejskiego.

Odnosząc się do zarzutów skargi, dotyczących naruszenia art. 111 P.t. i art. 112 P.t. w zw. z art. 116 ust. 11a P.t. i art. 123 ust. 6 pkt 6 P.t., poprzez pominięcie przez Prezesa UKE w decyzji podstawowych uregulowań dotyczących przeznaczenia częstotliwości w Polsce, tj. Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości i postanowień obowiązującego Planu Zagospodarowania Częstotliwości wskazać należy, iż organ wydając zaskarżoną decyzję na podstawie art. 116 ust 11a P.t. zobowiązany był do zbadania, czy nie zaistniały przesłanki wskazane w art 116 ust. 9 lub 9a lub w art. 123 ust. 1 pkt 3 lub ust. 6 pkt 1, 3 lub 6 P.t. Żaden z ww. wymienionych przepisów nie nakazuje organowi podczas badania przesłanek do wydania decyzji na podstawie art. 116 ust 11a P.t., przeprowadzenia analizy tych przesłanek z punktu widzenia zgodności z zapisami KTPCz (Krajowa Tablica Przeznaczeń Częstotliwości) i PZCz (Plan Zagospodarowania Częstotliwości). Przepisy P.t. przewidują taką konieczność w np. w przypadku:

1) art. 114 ust. 3 pkt 4 P.t., tj. gdy zachodzi konieczność zbadania, czy częstotliwości objęte nową rezerwacją zostały przeznaczone w KTPCz dla wnioskowanej służby radiokomunikacyjnej oraz czy PZCz przewiduje ich zagospodarowanie zgodnie z wnioskiem,

2) art. 123 ust. 1 pkt 2 P.t. dotyczącego możliwości zmiany lub cofnięcia rezerwacji w przypadku zmiany w KTPCz przeznaczenia częstotliwości objętych rezerwacją częstotliwości.

Taka konieczność nie zachodzi w przypadku zaistnienia przesłanek do wydania decyzji na podstawie art.116 ust 11a P.t.

W ocenie Sądu za bezzasadne należało również uznać zarzuty naruszenia. art. 116 ust. 9a w zw. z art. 153 ust. 1 pkt 2 P.t. poprzez przesądzenie w decyzji o nieefektywnym wykorzystaniu widma w sytuacji, gdy objęte postępowaniem częstotliwości były wykorzystywane tylko i wyłącznie przy użyciu technologii (istniejącej i sprawdzonej) spełniających zasadnicze wymagania, o których mowa w art. 153 ust. 1 pkt. 2 P.t. względem technologii i systemów 5G, które zasadniczo jeszcze nie istnieją komercyjnie, a obecnie pracują w większości w warunkach laboratoryjnych. Zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Nie zawarto w niej stanowiska organu prezentowanego przez Stronę. W decyzji zostało jednoznaczne wyjaśnione, że istotą przesłanki wskazanej w art. 116 ust 9a P.t. jest potrzeba istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości, a nie stwierdzenie, że częstotliwości są wykorzystywane w sposób nieefektywny." (pkt 5.2 decyzji) oraz, że w ramach niniejszego postępowania Prezes UKE nie badał, czy strona wykorzystuje częstotliwości w sposób efektywny (pkt. 5.6 decyzji).

Co do naruszenia art. 7a i 81a k.p.a. poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości Prezesa UKE na niekorzyść strony w zakresie przesłanki efektywności (w zakresie stanu faktycznego i prawnego) wykorzystania wnioskowanych częstotliwości, oraz wyboru trybu bardziej dotkliwego dla przedsiębiorcy z art. 116 ust. 9a (a nie wnikającego z art. 123 ust. 2c Pt) wskazać należy, iż zgodnie z art. 7a k.p.a. zasada rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść strony odnosi się nie do wątpliwości, co do stanu faktycznego sprawy, a co do treści normy prawnej. Takie wątpliwości w niniejszej sprawie nie wystąpiły, gdyż przepisy na podstawie których wydano zaskarżoną decyzję nie budzą wątpliwości interpretacyjnych.

Lektura uzasadnienia zaskarżonej decyzji dowodzi zaś, że Prezes UKE przeanalizował w szczegółowy sposób możliwość przeprowadzenia reshufflingu i uznał go za niecelowy i prowadzący do opóźnień w rozwoju nowych sieci radiowych. W pkt. 5.3 decyzji wskazano, że po przeanalizowaniu stanu rozdysponowania częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz w Polsce Prezes UKE doszedł do wniosku że szybsze wdrożenie technologii 5G i bardziej efektywne wykorzystanie częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz może być zapewnione jedynie poprzez przydzielenie nowych rezerwacji częstotliwości, które poprzedzone zostanie stosowna procedurą selekcyjną (analiza ta została przedstawiona również w pkt. 2 uzasadnienia decyzji). Wyjaśnił dalej szczegółowo, z jakich względów, rozwiązanie proponowane przez stronę przyczyniłoby się do opóźnień we wprowadzeniu technologii 5G oraz nie sprzyjałoby bardziej efektywnemu wykorzystaniu częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz pod nowe technologie.

Należy podkreślić, że wydana decyzja nie ogranicza i nie pozbawia uprawnień Netii wynikających z rezerwacji. Rezerwacja może być wykorzystywana przez stronę na dotychczasowych zasadach do dnia jej wygaśnięcia. Rezerwacje częstotliwości nie są odnawiane automatycznie, a Prezes UKE wydając decyzje z wniosku o dokonanie rezerwacji bada również przesłanki wskazane w art. 116 ust. 9a i 9b P.t. Rozpatrując więc hipotetyczny wniosek spółki, również byłby zobligowany do wydania decyzji odmawiającej rezerwacji na kolejny okres.

Naruszenie art. 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasady zaufania obywateli do organu w związku z bezpodstawnym i arbitralnym zastosowaniem trybu art. 116 ust. 11a P.t. (wszczęcie postępowania w dniu wejścia w życie mniej korzystnych dla przedsiębiorcy przepisów) i przedwczesnym wydaniem przedmiotowej decyzji w której Prezes UKE przesądza prawo, co do którego spółka nie mogła skutecznie złożyć swojego wniosku również nie mogło spotkać się z akceptacją Sądu.

Podnieść należy, że wejście w życie nowelizacji P.t., którą wprowadzono m.in. art. 116 ust. 11a P.t., poprzedzone było 30-dniowym okresem vacatio legis, a wcześniej długotrwałym procesem legislacyjnym. Nie ma więc podstaw do czynienia organowi zarzutu, że stosuje obowiązujące prawo, nawet jeżeli okazuje się dla Strony niekorzystne. Ponadto Prezes UKE prawie rok wcześniej zapowiedział, iż rezerwacje częstotliwości z zakresu 3400-3800 MHz nie będą odnawiane (np. w ramach konsultacji ogłoszonych dnia 5 lipca 2018 r., kiedy jeszcze nie obowiązywał art. 116 ust. 11a P.t.).

Naruszenie art. 6 k.p.a. również należało uznać za nietrafne. Decyzja została wydana na podstawie obowiązujących przepisów P.t., w szczególności, na podstawie art 116 ust. 11a w związku z art. 116 ust. 9a, art. 123 ust. 6 pkt 6 P.t. oraz art. 104 k.p.a.

W ocenie Sądu spełnione zostały przesłanki do wydania z urzędu, na podstawie art. 116 ust 11a Pt, decyzji stwierdzającej brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości na rzecz Skarżącej na kolejny okres.

Z tych wszystkich względów Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jako bezzasadną.