Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1533/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 27 ust. 1, art. 30, art. 2 pkt 25, art. 26 ust. 1, art. 27,
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 7 art. 2 lit b,  art. 4 ust. 1, art. 5-8,  art. 5 ust. 1, art. 8 ust. 3, art. 3 ust. 1,
law: DYREKTYWA 2002/19/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RAD z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności  elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2011 r. sprawy ze skargi P. w W. na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] kwietnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie określenia terminu zakończenia negocjacji w sprawie zmiany umowy o połączeniu sieci oddala skargę


UZASADNIENIE

A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą z W. pismem z dnia 20 marca 2009 r. wystąpiła do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE) o określenie terminu zakończenia negocjacji o zmianę Umowy o połączeniu sieci z dnia [...] lipca 2006 r. (dalej: Umowa) zawartej z P. Sp. z o.o.(dalej: P., skarżąca) - na dzień [...] kwietnia 2009 r., jednocześnie dołączając projekt aneksu do tej Umowy. Jako podstawę prawną wniosku wskazała art. 27 ust. 1 w zw. z art. 30 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz.1800 z późn. zm.), dalej: "p.t." Natomiast jako podstawę faktyczną powołała, iż w dniu [...] marca 2009 r. wystąpiła do P. Sp. z o.o. o renegocjację Umowy w zakresie rozliczeń za usługę zakańczania połączeń SMS. Wnioskodawca odwoływał się do decyzji Prezesa UKE z dnia [...] października 2008 r., na mocy której P. została zobowiązana do dnia [...] lipca 2009 r. do dostosowania opłat z tytułu zakańczania połączeń głosowych (MTR) w publicznej ruchomej sieci telefonicznej P. do stawek w tym rozstrzygnięciu wskazanych, w tym za usługę zakańczania połączeń MTR do 0,1677 zł/min. Wobec tego, w ocenie wnioskodawcy zasadne było obniżenie opłat za zakańczanie połączeń SMS, zwłaszcza że wysokość tej ostatniej stawki rozliczeniowej przekraczała 69% stawki za zakańczanie połączeń głosowych w sieci P. Ponadto proponowane przez A. zmiany, jej zdaniem nie wymagały istotnej zmiany redakcyjnej Umowy.

Pismem z dnia 26 marca 2009 r. Prezes UKE zawiadomił obie strony o wszczęciu postępowania administracyjnego o wydanie postanowienia określającego termin zakończenia negocjacji zmiany Umowy w zakresie rozliczeń za zakańczanie połączeń SMS. Zwrócił się także do P. o przedstawienie stanowiska w terminie 7 dni.

W piśmie z dnia 6 kwietnia 2009 r. P. wniosła przede wszystkim o umorzenie postępowania na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), dalej: "k.p.a." lub o odmowę uwzględnienia wniosku, ewentualnie o ustalenie terminu zakończenia negocjacji na 90 dni od dnia wystąpienia przez A. z wnioskiem o zmianę Umowy. Pierwszy wniosek oparła na prawie wspólnotowym - Dyrektywie 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń(Dz. U.L.108, s. 7 z późn. zm.), dalej: "Dyrektywa o dostępie" i wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej: "ETS") z dnia 13 listopada 2008 r., sygn. akt C-227/07, z których wynikało, że nastąpiła błędna implementacja powyższej Dyrektywy do Prawa Telekomunikacyjnego, wskutek czego zakres przedmiotowy art. 26 ust. 1 p.t. jest zbyt szeroki, gdyż obejmuje wszelkie formy dostępu telekomunikacyjnego, a nie jedynie połączenie sieci, a nadto w przypadku połączenia sieci, obowiązek prowadzenia negocjacji może być nakładany jedynie na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na danym rynku i winien być uzasadniony wynikami przeprowadzonego przeglądu tego rynku. Nie istnieje wyodrębniony rynek połączeń zakańczania połączeń SMS, brak jest podmiotu uznanego za zajmującego znaczącą pozycję na w/w rynku oraz brakuje jakichkolwiek analiz dokonanych przez Prezesa UKE w tym zakresie. Przekazywanie wiadomości SMS nie wchodzi w skład produktowy rynku 16 (rynku zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej P.), na którym P. zajmuje znaczącą pozycję na mocy decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r., nr [...]. Ponadto skarżąca odwołała się do decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lutego 2009 r., nr [...], w której organ wskazał na konieczność bezpośredniego stosowania art. 4 ust. 1 Dyrektywy o dostępie, co winno również nastąpić w omawianej sprawie. Skoro art. 26 ust. 1 p.t. ujmuje regulowane zagadnienie w sposób sprzeczny z prawem wspólnotowym, to w konsekwencji i dalsze przepisy Prawa telekomunikacyjnego dotyczące obowiązku prowadzenia negocjacji, w tym art. 27 ust. 1 p.t. są także obarczone tą wadą.

Ponadto P. wskazało, że dopiero nowela z dnia 19 marca 2009 r., która jeszcze nie obowiązywała w chwili wydawania zaskarżonego postanowienia, wprowadziła do Prawa telekomunikacyjnego zmiany, w tym nowy art. 26a, które uwzględniły cytowany wyrok ETS.

W tej sytuacji, zdaniem P., mimo że istniała podstawa prawna w polskim porządku prawnym, ale sprzeczna z prawem wspólnotowym, należało przyjąć, że wykorzystanie tej podstawy było niedopuszczalne, a postępowanie, tym samym, było bezprzedmiotowe.

Z ostrożności P. jedynie wnioskowało o wydłużenie terminu zakończenia negocjacji, aniżeli wnioskowany przez A. Nie znajdowała podstaw do uzależnienia stawek za SMS z obniżeniem stawek MTR w P. Ponadto propozycja A. miała charakter asymetryczny, premiujący własnych użytkowników końcowych sieci A. Nadto A. zaproponowała inny, niż dotychczasowy model stawek niezależnych od okresu taryfikacyjnego. Niezależnie od powyższego P. wskazywała na brak współpracy ze strony A. w negocjacjach, gdyż nie przedstawiła stosownych wyjaśnień, ani nie skontaktowała się z osobami upoważnionymi przez P. do prowadzenia negocjacji.

Prezes UKE postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2009 r., nr [...] określił na dzień [...] kwietnia 2009 r. termin zakończenia negocjacji między A. i P. w przedmiocie zmiany Umowy. Odwołał się do art. 27 ust. 1 p.t. w zw. z art. 30 i art. 206 ust. 1 p.t. w zw. z art. 123 k.p.a. Prezes UKE przyjął, że negocjacje dotyczące zmiany Umowy rozpoczęły się między stronami w dniu [...] marca 2009 r., z datą doręczenia P. wniosku A. i projektu Aneksu do Umowy. Kierując się treścią art. 27 ust. 1 p.t. mówiącego, że Prezes UKE może, na pisemny wniosek każdej ze stron negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym albo z urzędu, w drodze postanowienia, określić termin zakończenia negocjacji o zawarcie tej umowy, nie dłuższy niż 90 dni, licząc od dnia wystąpienia z wnioskiem o zawarcie umowy o dostęp telekomunikacyjny oraz

art. 30 p.t., stanowiącego, że do zmian umów o dostępie telekomunikacyjnym stosuje się odpowiednio przepisy odnoszące się do zawierania umów, organ przyjął, że przedstawiony stan faktyczny realizuje hipotezy powyższych przepisów. Zatem wystąpiły podstawy do wydania postanowienia w omawianej sprawie.

Prezes UKE jednocześnie podniósł, że wyznaczając termin zakończenia negocjacji, nie decyduje o zasadności ich prowadzenia, nie ingeruje też w ich przebieg ani w ich rezultat. Po upływie terminu wyznaczonego terminu strony mogą kontynuować negocjacje. Upływ terminu i brak pozytywnych rezultatów negocjacji daje ich stronom uprawnienie do wystąpienia do organu o wydanie decyzji zmieniającej Umowę. Prezes uznał, że wyznaczony w postanowieniu termin jest wystarczający do pozytywnego zakończenia negocjacji.

Postanowienie zostało odebrane przez pełnomocnika P. w dniu 21 kwietnia 2009 r.

Pismem z dnia 28 kwietnia 2009 r. P. wezwało organ do usunięcia naruszenia prawa. Zarzuciło postanowieniu naruszenie: art. 4 ust. 1 w zw. z art. 8 oraz art. 12 ust. 1 lit. b) Dyrektywy o dostępie poprzez niezastosowanie tychże przepisów, art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie,

art. 124 § 2 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. art. 126 k.p.a. poprzez nienależyte wyjaśnienie podstawy prawnej tego rozstrzygnięcia. Wezwała Prezesa UKE o uchylenie powołanego postanowienia i umorzenie postępowania administracyjnego.

Prezes UKE w piśmie z dnia 21 lipca 2009 r. odniósł się do argumentów P. i przedstawił swoje stanowisko, nie znajdując podstaw do zmiany postanowienia z dnia [...] kwietnia 2009 r.

Pełnomocnik P. odebrał to pismo w dniu 28 lipca 2009 r.

P. Sp. z o.o. w dniu 27 sierpnia 2009 r. (data nadania przesyłki w urzędzie pocztowym, k. – 67 akt sądowych) wystąpiła ze skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na postanowienie Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2009 r. Zaskarżonemu postanowieniu zarzuciła naruszenie:

- art. 4 ust. 1 w zw. z art. 8 oraz art. 12 ust. 1 lit. b) Dyrektywy o dostępie poprzez niezastosowanie tychże przepisów w sprawie i nałożenie na skarżącą obowiązków regulacyjnych, mimo braku ustaleń dotyczących rynku właściwego oraz znaczącej jej pozycji rynkowej na tymże rynku,

- art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie,

- art. 124 § 2 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. art. 126 k.p.a. poprzez nienależyte wyjaśnienie podstawy prawnej tego rozstrzygnięcia.

Wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca ponownie odwołała się do wcześniejszej argumentacji dotyczącej niezgodności art. 26 ust. 1 p.t. z art. 4 ust. 1 Dyrektywy o dostępie i konieczności bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych, opartej na wyroku ETS w sprawie C-227/07. Skoro przekazywanie wiadomości SMS nie wchodzi w skład produktowy rynku [...], na którym P. zajmuje znaczącą pozycję, to brak jest podstaw do nakładania przez organ regulacyjny obowiązku prowadzenia negocjacji. Skarżąca także wskazała, że na mocy ustawy z dnia 19 marca 2009 r., która weszła w życie w dniu 6 lipca 2009 r. ustawodawca zawęził zakres obowiązków prowadzenia przez operatorów sieci negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci.

P. zauważyła, że Prezes UKE także w odpowiedzi z dnia 21 lipca 2009 r. nie odniósł się do kwestii nieprawidłowej implementacji Dyrektywy o dostępie oraz do bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych, poprzestając jedynie na omówieniu przesłanek z art. 27 p.t. Skarżąca nie podzieliła stanowiska organu, że postanowienie wydane na podstawie art. 27 ust. 1 p.t. nie jest elementem procedury z art. 28 p.t. zmierzającej do wydania decyzji o dostępie telekomunikacyjnym. Nie podzieliła też poglądu organu, że określenie terminu zakończenia negocjacji uzależnione jest wyłącznie od samego faktu prowadzenia negocjacji, niewskazanych przez organ ogólnych celów Prawa telekomunikacyjnego i zadań regulatora krajowego. Takie stanowisko organu uznała jako naruszające art. 6 k.p.a. Ponadto podniosła, że art. 27 ust. 1 p.t. znajduje się w rozdziale 2 Działu II p.t. dotyczącego dostępu telekomunikacyjnego i dotyczy kompetencji Prezesa UKE związanych z regulacją dostępu telekomunikacyjnego poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Skarżąca ponownie podniosła, że postępowanie było bezprzedmiotowe jako oparte na przepisach prawa krajowego sprzecznych z prawem wspólnotowym.

P. zarzuciła także, że prezes UKE w ogóle nie odniósł się w zaskarżonym postanowieniu do jej argumentów przedstawionych w piśmie z dnia 6 kwietnia 2009 r.

Prezes UKE w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 2 listopada 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1696/09 odrzucił skargę. Stwierdził, że w świetle art. 3 § 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), na postanowienie wydane na podstawie art. 27 ust. 1 p.t., dotyczące wyznaczenia terminu zakończenia negocjacji zmiany warunków umowy o połączeniu sieci nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego. W ustawie - Prawo telekomunikacyjne nie było wyraźnego przepisu, z którego wynikałaby możliwość wniesienia zażalenia na postanowienie wydane na podstawie art. 27 ust. 1 p.t. Wobec tego nie można zaliczyć tego rodzaju postanowienia do kategorii postanowień określonych w art. 3 § 2 pkt 2 p.p.s.a. jako wydanego w postępowaniu administracyjnym, na które przysługuje zażalenie. Postanowienie, o którym mowa w art. 27 ust. 1 p.t. nie było także, zdaniem Sądu, postanowieniem kończącym postępowanie w sprawie.

Odwołując się licznych orzeczeń sądów administracyjnych Sąd I instancji uznał że nie jest to również postanowienie rozstrzygające sprawę co do istoty, gdyż nie dotyczy samodzielnej kwestii i nie rozstrzyga o istocie autonomicznej sprawy.

Ponadto zauważył, że gdyby ustawodawca przewidywał sądową kontrolę postanowienia w przedmiocie wyznaczenia terminu zakończenia negocjacji zmiany warunków umów o współpracy międzyoperatorskiej, to uregulowałby tę kwestię formułując wyraźny przepis, tak jak miało to miejsce w poprzednio obowiązującym stanie prawnym (art. 83 § 1 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. - Prawo telekomunikacyjne).

W tej sytuacji, zdaniem Sądu I instancji, skarga podlegała odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 i § 3 p.p.s.a.

W skardze kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego P. zaskarżającej powyższe postanowienie w całości, domagała się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenia kosztów postępowania. Wystąpiła także do NSA o skierowanie, na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o następującej treści: "Czy art. 4 ust. 1 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dyrektywa Ramowa) w związku z art. 4 ust. 1 i art. 5 ust. 1 Dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (Dyrektywa o dostępie) zapewnia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu prawo zaskarżenia postanowienia krajowego organu regulacyjnego, określającego termin zakończenia negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym, do niezależnego organu odwoławczego, który może być sądem."

Zaskarżonemu postanowieniu zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to: art. 58 § 1 pkt 1 i § 3 p.p.s.a w związku z art. 3 § 2 pkt 2 p.p.s.a w związku z art. 4 ust. 1 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dyrektywa Ramowa) w związku z art. 27 ust. 1 p.t., polegające na bezpodstawnym odrzuceniu skargi P. na skutek błędnego przyjęcia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, że postanowienie Prezesa UKE wydane na podstawie art. 27 ust. 1 p.t., nie jest postanowieniem rozstrzygającym sprawę co do istoty i jako takie nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego,

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 27 ust. 1 p.t. przez jego błędną wykładnię i przyjęcie przez Sąd I instancji, że postanowienie wydane na podstawie tego przepisu określające termin zakończenia negocjacji nie rozstrzyga sprawy co do jej istoty.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że sprawa terminu negocjacji ma charakter samoistny i nie stanowi jedynie rozstrzygnięcia kwestii wynikających w toku postępowania. Postanowienia wydawane na podstawie art. 27 ust. 1 p.t. są postanowieniami kończącymi sprawę co do istoty, a w konsekwencji podlegają kontroli sądowej w trybie art. 3 § 2 pkt 2 p.p.s.a.

Zdaniem P., administracyjne ustalenie terminu zakończenia negocjacji ma z natury charakter incydentalny i przejściowy, ale stanowi sprawę samodzielną, gdyż akt administracyjny władczo ogranicza swobodę kontraktową stron, co miało miejsce w stanie faktycznym będącym podstawą skargi do WSA. Postanowienie wydane na podstawie art. 27 ust. 1 Pt w większości przypadków nie prowadzi do dalszych interwencji administracyjnych. W sytuacji, gdy przedsiębiorcy telekomunikacyjni zawrą lub zmienią umowę w określonym w niej terminie, nie będzie konieczności wydania decyzji zmieniającej stosunki cywilnoprawne między nimi. Według skarżącej, w takim wypadku, odmowa prawa skargi do sądu administracyjnego prowadziłaby do sytuacji, w której rozstrzygnięcie administracyjne nakładające na przedsiębiorców telekomunikacyjnych określone obowiązki, nie podlegałoby jakiejkolwiek kontroli sądowej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Prezes UKE wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 23 lutego 2011 r.,

sygn. akt II GSK 246/10 uchylił zaskarżone postanowienie.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że skarżąca równolegle ze złożeniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na postanowienie Prezesa UKE z [...] kwietnia 2009 r., wniosła do Sądu Okręgowego w W – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zażalenie na to postanowienie. Sąd Okręgowy w W postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2010 r.,

sygn. akt [...] odrzucił zażalenie P., a Sąd Apelacyjny w W. postanowieniem z dnia [...] września 2010 r., sygn. akt [...] oddalił zażalenie wniesione przez P.. Kierując się powyższym oraz art. 58 § 4 p.p.s.a., NSA uznał, że zaskarżone postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej, podlegało uchyleniu.

Naczelny Sąd Administracyjny, odwołał się do stanowiska St. Piątka wyrażonego w glosie do wyroku NSA z dnia 25 października 2005 r.,

sygn. akt II GSK 197/05 (OSP 2006 r., z. 9, poz. 104), że "Administracyjne ustalenie terminu zakończenia negocjacji ma z natury charakter incydentalny i przejściowy, ale stanowi sprawę samodzielną, gdyż akt administracyjny władczo ogranicza swobodę kontraktową stron." W przypadku, gdy przedsiębiorcy telekomunikacyjni zakończą negocjacje i zawrą umowę w terminie, omawiane rozstrzygnięcie może być jedynym władczym wkroczeniem organu regulacyjnego w proces kształtowania stosunku umownego.

Wobec powyższego, w ocenie NSA, brak było podstaw do przyjęcia, że postanowienie podejmowane na podstawie art. 27 ust. 1 p.t. stanowi jedynie rozstrzygnięcie kwestii wynikających w toku postępowania, zwłaszcza, że na tym etapie nie toczy się żadne inne postępowanie w sprawie administracyjnej, w którym etapem mogłoby być postanowienie określające termin zakończenia negocjacji. Waloru sprawy administracyjnej nie ma z pewnością zawarcie umowy cywilnoprawnej przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a co za tym idzie władcze rozstrzygnięcie organu regulacyjnego, podjęte na podstawie przepisów prawa materialnego (art. 27 ust. 1 p.t.) nie może rozstrzygać kwestii incydentalnej w takiej sprawie. O charakterze postanowienia w sprawie określenia terminu zakończenia negocjacji nie przesądza także możliwość wszczęcia w przyszłości postępowania w sprawie dostępu telekomunikacyjnego. Postanowienia wydanego na podstawie art. 27 ust. 1 p.t. nie można bowiem traktować jako etapu postępowania w sprawie dostępu telekomunikacyjnego, skoro jego wszczęcie następuje na wniosek strony złożony w przypadkach określonych w art. 27 ust. 2 p.t., które mogą zaistnieć dopiero po określeniu terminu zakończenia negocjacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zdaniem Sądu skarga P. nie zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim należy zauważyć, że wniosek dotyczył wyznaczenia przez Prezesa UKE terminu do zakończenia negocjacji wszczętych przez A. z P. w zakresie zmiany łączącej strony Umowy o połączeniu sieci z dnia [...] lipca 2006 r. Negocjacje miały dotyczyć zmiany rozliczeń za zakańczanie połączeń SMS.

Zaskarżone postanowienie zostało wydane przez Prezesa UKE w dniu [...] kwietnia 2009 r.

W tej dacie art. 27 ust. 1 i art. 30 p.t., stanowiące podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia miały następujące brzmienie:

"Art. 27.1. Prezes UKE może, na pisemny wniosek każdej ze stron negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym albo z urzędu, w drodze postanowienia, określić termin zakończenia negocjacji o zawarcie tej umowy, nie dłuższy niż 90 dni, licząc od dnia wystąpienia z wnioskiem o zawarcie umowy o dostęp telekomunikacyjny.

Art. 30. Do zmian umów o dostępie telekomunikacyjnym stosuje się odpowiednio przepisy art. 26-28 i art. 33.".

Z kolei art. 26 ust. 1 p.t., który zdaniem skarżącej miałby zastosowanie, gdyby nie jego sprzeczność z art. 4 ust. 1 i art. 8 oraz art. 12 ust. 1 lit. b) Dyrektywy o dostępie, w dacie wydania postanowienia stanowił, iż operator publicznej sieci telekomunikacyjnej jest obowiązany do prowadzenia negocjacji w sprawie zawarcia umowy o dostępie telekomunikacyjnym na wniosek innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego lub podmiotów, o których mowa w art. 4 pkt 1, 2, 4, 5, 7 i 8, w celu świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych oraz zapewnienia interoperacyjności usług.

Wspomniane przepisy dotyczyły umów o dostępie telekomunikacyjnym. Nie zawierały odrębnych uregulowań co do umów będących szczególnego rodzaju umowami o dostępie telekomunikacyjnym, to jest do umów w zakresie połączenia sieci.

Zmiany art. 26 i 27 p.t., zawierające odmienne uregulowania co do umów w zakresie połączenia sieci i pozostałych umów o dostępie telekomunikacyjnym zostały wprowadzone przez ustawę z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 85, poz. 716), która weszła w życie w dniu 6 lipca 2009 r. (jej art. 18).

W świetle art. 2 pkt 25 p.t. połączenie sieci oznacza fizyczne i logiczne połączenie publicznych sieci telekomunikacyjnych użytkowanych przez tego samego lub różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, celem umożliwienia użytkownikom korzystającym z usług lub sieci jednego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego komunikowania się z użytkownikami korzystającymi z usług lub sieci tego samego lub innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego albo dostępu do usług dostarczanych przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego; połączenie sieci stanowi szczególny rodzaj dostępu telekomunikacyjnego realizowanego pomiędzy operatorami.

Definicja ta odpowiada definicji "wzajemnych połączeń" zawartej w art. 2 lit. b) Dyrektywy o dostępie, mówiącej, że "wzajemne połączenia" oznacza fizyczne i logiczne połączenia pomiędzy publicznymi sieciami łączności użytkowanymi przez jedno i to samo albo inne przedsiębiorstwo, celem umożliwienia użytkownikom jednego przedsiębiorstwa porozumiewania się z użytkownikami tego samego lub innego przedsiębiorstwa albo zapewnienia dostępu do usług innego przedsiębiorstwa. Usługi mogą być świadczone przez powyższe podmioty albo inne podmioty, które mają dostęp do sieci. Wzajemne połączenia stanowią specyficzny rodzaj dostępu realizowanego pomiędzy operatorami sieci publicznych.".

Rozróżnienie między wzajemnymi połączeniami (połączeniami sieci) i innymi formami dostępu telekomunikacyjnego ma istotne znaczenie, gdyż powoływany przez skarżącą wyrok ETS w sprawie C-227/07 dotyczył właśnie zbyt szerokiego nałożenia przez art. 26 ust. 1 p.t. obowiązku negocjowania w dobrej wierze wszelkich umów o dostępie telekomunikacyjnym (teza 35 wyroku). Natomiast przewidziany w art. 4 ust. 1 Dyrektywy o dostępie obowiązek negocjowania ciąży na wszystkich operatorach publicznych sieci telekomunikacyjnych w przypadku wniosku dotyczącego jedynie wzajemnych połączeń (teza 23, 36 tego orzeczenia).

Przepis art. 4 ust. 1 Dyrektywy o dostępie w dacie wydawania cytowanego wyroku przez ETS, jak i w dacie wydawania zaskarżonego postanowienia brzmiał: "Operatorzy publicznych sieci łączności mają prawo, a na wniosek innego uprawnionego przedsiębiorstwa obowiązek negocjowania wzajemnych połączeń celem świadczenia usług łączności elektronicznej publicznie dostępnych, w sposób zapewniający świadczenie tych usług oraz ich interoperacyjności w obrębie Wspólnoty. Operatorzy zapewnią dostęp i wzajemne połączenia innym przedsiębiorstwom na zasadach i warunkach zgodnych z wymogami nałożonymi przez krajowy organ regulacyjny zgodnie z art. 5, 6, 7 oraz 8.".

W przepisie art. 5 ust. 1 akapit drugi Dyrektywy o dostępie ustalono wyjątki w tym lit. a), kiedy krajowy organ regulacyjny może nakładać obowiązki w granicach tego, co niezbędne dla zapewnienia możliwości połączenia typu koniec-koniec, obowiązki na przedsiębiorstwa, które kontrolują dostęp do użytkowników końcowych, w tym, w uzasadnionym przypadku, obowiązek wzajemnych połączeń ich sieci w sytuacji, kiedy nie zostało to jeszcze zrealizowane. W tym przypadku organ regulacyjny może nałożyć obowiązki także na przedsiębiorstwo, które nie zostało wskazane jako posiadające znaczącą pozycję na danym rynku. Stanowisko to, zdaniem Sądu potwierdza art. 8 ust. 3 Dyrektywy o dostępie.

Zatem nie można podzielić stanowiska skarżącej, że w przypadku wzajemnych połączeń (połączenia sieci) obowiązki organu regulacyjnego mogą dotyczyć jedynie przedsiębiorstwa, które zostało wskazane jako posiadające znaczącą pozycję na danym rynku.

Ponadto należy zauważyć, że w wyroku C-227/07 ETS przyjął jedynie niezgodność art. 26 p.t. z art. 4 ust. 1 Dyrektywy o dostępie poprzez niedokonanie prawidłowej transpozycji powołanego przepisu Dyrektywy o dostępie. W zakresie wzajemnych połączeń ETS nie kwestionował zasadności tego przepisu. Jednocześnie ETS nie podzielił stanowiska Komisji, że art. 26 – 30 p.t. nie zapewniają prawidłowej transpozycji art. 5 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy o dostępie (teza 68, 69 wyroku).

W tej sytuacji przyjmowanie przez skarżącą, że stwierdzenie niezgodności art. 26 ust. 1 p.t. z Dyrektywą o dostępie oznacza jednocześnie niezgodność art. 27 p.t. z Dyrektywą o dostępie, jest nieuzasadnione.

Należy przy tym zauważyć, że art. 27 p.t. stanowi realizację postanowień

art. 3 ust. 1 Dyrektywy o dostępie. Zgodnie z tym przepisem, państwa członkowskie zapewnią, aby nie istniały ograniczenia, które utrudniałyby przedsiębiorstwom w tym samym państwie członkowskim albo w różnych państwach członkowskich prowadzenie pomiędzy sobą negocjacji w sprawie umów o technicznych i handlowych warunkach dotyczących dostępu lub wzajemnych połączeń, zgodnie z prawem wspólnotowym. Przedsiębiorstwo ubiegające się o dostęp albo wzajemne połączenia nie musi posiadać zezwolenia na działanie w państwie członkowskim, w którym ubiega się o dostęp albo wzajemne połączenia, jeżeli nie świadczy usług i nie obsługuje sieci w tym państwie członkowskim (tak: M. Rogalski, Komentarz do art. 27 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, LEX,2010).

W tej sytuacji, skoro negocjacje dotyczyły zmiany Umowy o połączeniu sieci nie można było podzielić stanowiska P., że art. 27 ust. 1 p.t. nie mógł być podstawą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. W takiej sytuacji nie było potrzeby odwoływania się w podstawie rozstrzygnięcia do przepisów Dyrektywy o dostępie, gdyż nie miały zastosowania.

Owszem, organ w zaskarżonym postanowieniu nie odniósł się wprost do przepisów Dyrektywy o dostępie. Jednakże wobec prawidłowości oparcia rozstrzygnięcia na art. 27 ust. 1 p.t. w zw. z art. 30 p.t. i wskazania przyczyn zastosowania tej podstawy prawnej, braki w uzasadnieniu co do przyczyn niezastosowania prawa unijnego stanowiły naruszenie przepisów postępowania, ale nie w stopniu, który mógłby mieć wpływ na wynik postępowania.

W konsekwencji nie znajdowało uzasadnienia stanowisko P., że postępowanie było bezprzedmiotowe.

Ponadto należy również zwrócić uwagę, na skutki rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 27 ust. 1 p.t. Ma ono postać postanowienia, dotyczącego jedynie określenia terminu zakończenia negocjacji. Postanowienie nie rozstrzyga o kwestiach związanych z umową zakresie połączenia sieci. Na podstawie tego rodzaju rozstrzygnięcia strony nie uzyskują uprawnień, nie są też na nie nakładane obowiązki o charakterze materialnoprawnym, następuje jedynie ustalenie przez Prezesa UKE maksymalnego terminu, w ciągu którego powinny zostać zakończone negocjacje (tak. P. Kledzik, Postępowanie przed Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej, w: Rynek usług telekomunikacyjnych, pod red. H. Babisa, K. Flagi – Gieruszyńskiej, LEX, 2011, M. Rogalski, tamże). Kontynuowanie rozmów przez strony po upływie wyznaczonego terminu nie jest bezskuteczne.

Takie też stanowisko co do skutków wydanego postanowienia zajął organ w zaskarżonym orzeczeniu.

Rzecznik generalny w opinii do sprawy C-227/07 nie wykluczył możliwości nakazywania przez krajowy organ regulacyjny podjęcia negocjacji o połączenia wzajemne. Uważał jedynie, że "prawo telekomunikacyjne odbiega od wyznaczonego mu wzorca, ponieważ z wyjątku czyni regułę, utożsamia możliwość nakazania przez krajowy organ, by podjęto negocjacje o połączenia wzajemne z powszechnym obowiązkiem zawarcia umowy o dostępie, a ponadto utrwala system interwencji, którego organ regulacyjny nie może uchylić ani nawet zmienić" (pkt 68).

Stanowisko organu było zgodne z argumentacją Rzecznika, gdyż nie przewidywało skutku w postaci obowiązku zawarcia umowy w przypadku sporu między stronami. Ponadto dalsze przepisy art. 27 p.t. takiego skutku także nie wiązały z wydaniem postanowienia na podstawie ust. 1 tego artykułu.

Wobec powyższego, uznając, że zaskarżone postanowienie nie zostało wydane z naruszeniem przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w stopniu nakazującym jego uchylenie, na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę oddalono.