Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 244/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 98 ust. 1 w zw. z art.  98a ust. 3,  art. 24f ust. 1,
journal: Dz.U. 2015 poz 1515
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel (spr.), Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi P. Ż. na zarządzenie zastępcze Wojewody Z. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym Nr [...], z dnia [...], Wojewoda Z., działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca

1990 r. o samorządzie gminnym, po uprzednim powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy R. P.Ż., kandydata z listy nr [...] - Komitet Wyborczy [...], w okręgu wyborczym nr 14, w związku z naruszeniem zakazu wynikającego z treści art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Uzasadniając zarządzenie organ wskazał, że w wyniku wyborów do rad gmin P.Ż. uzyskał mandat radnego Rady Gminy R. w kadencji [...].

Na pierwszej inauguracyjnej sesji Rady Gminy R. w dniu [...] złożył ślubowanie, a tym samym rozpoczął wykonywanie mandatu.

Według ustaleń organu w ramach prowadzonej, w formie spółki cywilnej, działalności gospodarczej REGON [...] pn. [...], P.Ż. wykorzystuje mienie będące własnością Gminy R., co stanowi naruszenie zakazu wynikającego z treści art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Zgodnie z powyższym przepisem radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z kolei, w myśl ust. 1a tego przepisu jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa

w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (w analizowanej sprawie 3-miesięczny termin określony w cyt. przepisie upłynął w dniu 1 marca 2015 r.).

Wójt Gminy R. wskazał, że P.Ż. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pn. [...] był stroną umowy dzierżawy nieruchomości oznaczonych Nr [...] o pow. [...] m2 oraz Nr [...] o pow. [...] m2 oraz, że od dnia [...] wymienione nieruchomości wykorzystywane są bezumownie przez ww. spółkę cywilną, w której P.Ż. jest jednym ze wspólników i którą reprezentuje na zewnątrz. Przesłał także kopię umowy [...] zawartej w dniu [...] pomiędzy Gminą R., reprezentowaną przez Wójta Gminy R., a [...], której przedmiotem jest użyczenie boiska sztucznego, boiska naturalnego oraz hali sportowej.

W ocenie Wojewody Z., analiza treści zgromadzonej

w sprawie dokumentacji wykazała, że P.Ż. prowadząc działalność gospodarczą REGON [...] wyłącznie w formie spółki cywilnej (dane spółki NIP [...], REGON [...]) wykorzystuje mienie Gminy R., czym w konsekwencji narusza zakaz wynikający z treści art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Z tego też powodu oraz w związku z treścią przepisów art. 383 § 1 pkt 5, § 5 i § 6 ustawy Kodeks wyborczy - wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji łub działalności (art. 383 § 1 pkt 5). Jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w § 1 pkt 5, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 383 § 5). W przypadku nie zrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w § 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu (art. 383 § 6) - skierowana została do Rady Gminy R. prośba o zbadanie wskazanych wyżej okoliczności, w kontekście brzmienia przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

W odpowiedzi na powyższe, Przewodnicząca Rady Gminy R. pismem z dnia [...], poinformowała Wojewodę, że radni nie wypracowali stanowiska mogącego stanowić podstawę do podjęcia uchwały o wygaszeniu mandatu radnemu P.Ż. Organ otrzymał także oświadczenie radnego P.Ż., w którym wskazuje on szereg argumentów przemawiających, w jego ocenie, za uznaniem, że podpisanie w dniu [...] umowy [...] pomiędzy Gminą R. reprezentowaną przez Wójta Gminy R., a [...], której przedmiotem jest użyczenie boiska sztucznego, boiska naturalnego oraz hali sportowej, nie stanowi naruszenia zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Organ wskazał, że norma art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia – "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Na pewno to wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą. Zgodnie z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Nadto, w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowało się stanowisko, że sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne, czy nie. Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści. Przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia .

Zdaniem Wojewody Z., nie ulega wątpliwości,

że wykorzystanie obiektów sportowych, w oparciu o umowę [...] przez P.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pn. [...], stanowi naruszenie zakazu wynikającego z treści art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Bezsprzecznie mienie w postaci boiska sztucznego, boiska naturalnego i hali sportowej jest mieniem Gminy R., gdyż zgodnie z art. 43 ustawy o samorządzie gminnym mieniem komunalnym jest własność

i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw.

W kwestii wykorzystywania nieruchomości stanowiących własność Gminy R., tj. działki Nr [...], dla której prowadzona jest księga wieczysta Nr [...] i działki Nr [...] ujętej w księdze wieczystej Nr [...] położonych w N., P.Ż. oświadczył, że od dnia [...] użytkownikiem wymienionych wyżej nieruchomości jest podmiot gospodarczy pod nazwą [...] REGON [...]. Pismo z dnia [...], informujące właściciela nieruchomości - Gminę R. - o przekazaniu ww. gruntów do użytkowania innemu podmiotowi gospodarczemu złożone zostało w Urzędzie Gminy R. dopiero w dniu [...].

Wobec powyższego organ zwrócił się do Gminy R. z zapytaniem czy Pan A.Ż. prowadzący działalność gospodarczą - [...] REGON [...] złożył informację w sprawie podatku od nieruchomości IN-1 stanowiącą załącznik do uchwały Nr XVI/105/07 oraz o wskazanie czy organ podatkowy - w analizowanym stanie faktycznym Wójt Gminy R. - ustalił, w oparciu o przepis art. 6 ust. 7 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych, w drodze decyzji wysokość podatku od ww. nieruchomości i czy przedsiębiorca, który obowiązany był do uiszczenia naliczonego podatku wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku w terminach wskazanych w powołanym wyżej przepisie, tj. do dnia [...].

Z informacji uzyskanych od Wójta Gminy R. wynika, że A.Ż., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...], nie figuruje w ewidencji podatków jako samodzielny podmiot, co jest jednoznaczne z tym, że nie zgłosił jako samodzielny podatnik, żadnych nieruchomości do opodatkowania podatkiem od nieruchomości. Ponadto Wójt wskazał, że na dzień [...][...], ma nadpłatę w podatku od nieruchomości za 2015 r. Powyższe okoliczności potwierdzają fakt, że nie doszło do prawnie skutecznego dysponowania nieruchomościami (działkami Nr [...]) przez [...].

W ocenie organu, ważne w analizowanej sprawie jest również to, że Wójt Gminy R. poinformował, "iż od dnia wygaśnięcia umowy dzierżawy z dnia [...] wspólnicy spółki cywilnej [...] dysponują nieruchomościami stanowiącymi własność Gminy R. (działki nr [...] położone w N.) bez podstawy prawnej. Wobec tego jakiekolwiek czynności prawne mające na celu dysponowanie wskazanymi nieruchomościami lub jakimikolwiek prawami do nich, czy to względem poszczególnych wspólników spółki, jak też osób trzecich, są prawnie nieskuteczne". Dodatkowo działająca z upoważnienia Wójta Gminy R. Kierownik Referatu Nieruchomości, pismem z dnia [...], zawiadomił wspólników spółki o naliczeniu opłat za korzystanie z nieruchomości o Nr [...] za okres [...] oraz od dnia [...] do dnia [...] w wysokości [...] zł brutto.

W ocenie organu nadzoru ustalony i przedstawiony wyżej stan faktyczny niewątpliwie przesądza o wykorzystywaniu przez P.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą REGON [...] w formie spółki cywilnej (dane spółki NIP [...], REGON [...]) mienia Gminy R., a w konsekwencji o naruszeniu przez niego zakazu wynikającego z treści art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Zdaniem Wojewody Z., regulacja ww. przepisu ustanawia kategoryczny zakaz prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej (na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami) z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzania taką działalnością lub pozostawania przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przepis powyższy jest normą bezwzględnie obowiązującą, której interpretacja musi mieć charakter ścisły i podporządkowany funkcji przepisu. U podstaw wprowadzenia zakazu łączenia stanowiska radnego z działalnością gospodarczą wykonywaną z wykorzystaniem mienia gminy legło dążenie do usunięcia jednego z potencjalnych źródeł korupcji i nadużyć. Zakaz miał zapobiegać powstawaniu układów, w których bezinteresowność osób pełniących funkcje publiczne mogłaby zostać narażona, poprzez zaangażowanie się we własną działalność gospodarczą (lub innych podmiotów) i poprzez uwikłanie się w niepożądane zależności. Norma ta ma charakter prewencyjny i dotyczy każdego przypadku powiązania działalności gospodarczej radnego z mieniem komunalnym, bez konieczności badania bezpośredniego znaczenia wykorzystanego mienia gminy dla istoty tejże działalności gospodarczej.

Taki kontekst i ratio legis przepisów antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych tłumaczy restrykcyjność zakazów z nich wynikających. Mają być one gwarancją uczciwości w sprawowaniu mandatu radnego, kierowaniem się nie interesem osobistym lecz dobrem wspólnoty samorządowej i służyć przeciwdziałaniu wykorzystania mandatu radnego dla własnych celów i korzyści. Ubieganie się o mandat radnego jest wyrazem swobodnej woli każdego obywatela. Podejmując decyzję o uczestnictwie w życiu publicznym obywatel taki musi mieć świadomość wiążących się z tym ograniczeń i mieć na uwadze, że pełnienie funkcji publicznej (radnego) to nie tylko pewne uprawnienia w postaci bezpośredniego wpływu na kluczowe decyzje gminy, ale i zobowiązania. Wolność działalności gospodarczej radnego musi zatem podlegać pewnym ograniczeniom, koniecznym ze względu na ochronę interesów wspólnoty samorządowej, której dobrem ma się kierować.

Wygaśnięcie mandatu radnego obejmuje dwa zdarzenia: zaistnienie przesłania określonej w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego i uchwałę rady autorytatywnie potwierdzającą, że ta przesłanka faktycznie zaistniała, i że w związku z tym nastąpiło wygaśnięcie mandatu. Uchwała o wygaśnięciu mandatu ma charakter deklaratoryjny, to znaczy potwierdza zaistnienie określonego faktu, w tym przypadku wygaśnięcia mandatu.

Rada Gminy R., wbrew ustawowemu obowiązkowi, w terminie miesiąca od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu radnego, nie podjęła stosownej uchwały. Z uwagi na powyższe, do Rady Gminy R. skierowane zostało pismo z dnia [...] wzywające organ stanowiący Gminy R. do podjęcia uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego P.Ż., w terminie 30 dni od dnia otrzymania ww. wezwania. W związku z tym, iż w dniu [...]

(ww. pismo doręczono Radzie Gminy R. w dniu [...]) bezskutecznie upłynął wyznaczony termin do podjęcia przedmiotowej uchwały przez Radę Gminy R., po uprzednim powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych

i Administracji, koniecznym było wydanie w przedmiotowej sprawie zarządzenia zastępczego, w oparciu o art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym.

Powyższe zarządzenie zastępcze Nr [...] Wojewody Z. z dnia [...] w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego zostało zaskarżone przez P.Ż. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S.

Zaskarżonemu zarządzeniu zarzucono:

I. naruszenie przepisów proceduralnych, tj.:

1. art. 7 i 77 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez niedostateczne wyjaśnienie wszystkich okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy oraz pominięcie przy rozstrzygnięciu sprawy stanowiska i dowodów zgłoszonych przez skarżącego;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, poprzez niezasadne przyjęcie,

że skarżący naruszył zakaz w tym przepisie przewidziany, a w konsekwencji wadliwe zastosowanie art. 24f ust. 1a oraz art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym podczas, gdy udostępnienie skarżącemu boisk i hali sportowej przez Gminę R. związane było z wykorzystaniem ich na cele sportowe oraz odbywało się na warunkach powszechnie ustalonych, a nadto skarżący nie jest w posiadaniu, ani nie nabył od Gminy jakiegokolwiek tytułu prawnego do wykorzystania nieruchomości oznaczonych nr [...] oraz [...] w N.

Uwzględniając powyższe skarżący wniósł o:

1) uchylenie zarządzenia zastępczego,

2) zasądzenie od organu nadzoru na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

Skarżący stwierdził, iż nie zgadza się z rozstrzygnięciem organu nadzoru, zarzucając w pierwszym rzędzie niedostateczne zbadanie okoliczności sprawy,

w szczególności braku uwzględnienia jego wyjaśnień, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego i w rezultacie do nieprawidłowego rozstrzygnięcia.

Zgodnie z art. 7 oraz art. 77 § 1 K.p.a. organy administracji publicznej są zobowiązane do podejmowania wszelkich niezbędnych kroków w celu wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego pozwalającego na ustalenie stanu faktycznego sprawy zgodnego z rzeczywistością (wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 marca 2013 r., I SA/Wa 1980/12).

W szczególności wobec wyjaśnień skarżącego, organ nie wskazał na jakiej podstawie przyjął, że wykorzystywanie boiska sztucznego, boiska naturalnego oraz hali sportowej na warunkach powszechnie ustalonych i dostępnych narusza art. 24f

ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Po drugie, nie wskazał na jakiej podstawie dokonał ustalenia, że P.Ż. (pomimo przedstawienia dowodu na okoliczność przekazania posiadania A.Ż.) po dniu [...] jest bezumownym posiadaczem nieruchomości oznaczonych nr [...] oraz [...] w N.

Nieustalenie przez organy w ramach toczącego się postępowania lub pominięcie w uzasadnieniu decyzji okoliczności faktycznych, mogących mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, może stanowić przesłankę do uznania naruszenia przez organ przepisów o postępowaniu administracyjnym w stopniu wywierającym istotny wpływ na wynik sprawy (wyrok WSA w Warszawie z dnia 25 marca 2014 r., II SA/Bk 1015/13, wyrok WSA w Lublinie z dnia 15 grudnia 1995r., SA/Lu 507/95, wyrok NSA w Warszawie z dnia 25 marca 2015 r., I OSK 2271/13).

Ustosunkowując się do strony merytorycznej sprawy w pierwszym rzędzie skarżący odwołał się do celu, jaki ustawodawca przypisał regulacji z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych (II OSK 2864/12, II OSK 1194/13, II OSK 2255/13, II OSK 2818/12). Zdaniem skarżącego, z utrwalonego stanowiska doktryny oraz judykatury wynika, iż z wykładni celowościowej przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy można mówić wtedy, gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Natomiast nie narusza zakazu art. 24f ust. 1 u.s.g. radny, który korzysta z mienia komunalnego na warunkach powszechnie ustalonych dla członków danej wspólnoty samorządowej (II OSK 2926/12, sygn. II SA/Wa 521/14, sygn. II SA/Bd 571/14).

Zastosowane w umowie zawartej [...] stawki związane

z udostępnieniem obiektów sportowych obowiązują dla wszystkie osoby, które wyrażają wolę korzystania z ww. obiektów, a określone zostały w cenniku obiektów sportowych Gminy R. dla kompleksu sportowego w N., wprowadzonym Zarządzeniem Wójta Gminy R. i dostępnym na stronach internetowych Gminy. Wobec powyższego oczywistym jest, iż spółka cywilna, której skarżący jest wspólnikiem, korzysta z obiektów sportowych na warunkach powszechnie ustalonych dla członków wspólnoty samorządowej Gminy R.. Warunki zawartej umowy jednoznacznie wskazują, iż nie może być mowy o jakimkolwiek uprzywilejowaniu skarżącego przy korzystaniu z ww. obiektów( II OSK 2843/14). Ponadto skarżący w istocie nie uzyskał tytułu prawnego do wykorzystywania mienia gminnego z wyłączeniem innych osób. Z zawartej umowy jednoznacznie wynika, że uzyskał jedynie rezerwacje w zakresie możliwości skorzystania z mienia powszechnie dostępnego dla wszystkich mieszkańców. Jednocześnie postanowienia umowy również w czasie objętym rezerwacją nie wykluczają korzystania z boisk i hali przez inne osoby.

Odnosząc się natomiast do drugiej z okoliczności wskazywanej przez organ nadzoru jako podstawy wygaszenia mandatu radnego, tj. rzekomego wykorzystywania mienia będącego własnością Gminy R., przez bezumownie korzystanie z nieruchomości oznaczonych nr [...] oraz [...] w N. skarżący wskazał, że P.Ż. wraz ze wspólnikami spółki cywilnej zakupił nieruchomość (ośrodek), na której prowadzona jest działalność gospodarcza, wraz z ogrodzeniem wykonanym jeszcze w latach 50-tych XX wieku. Położenie ogrodzenia nie zmieniło się do dnia dzisiejszego. W toku władania nieruchomością okazało się, iż w obrębie ogrodzenia znajduje się niewielka część działki, która stanowiła własność Urzędu Morskiego, a która z czasem przekazana została przez ww. instytucję na rzecz Gminy R.. [...] korzystał - bez jakiegokolwiek tytułu prawnego - z ww. części działki, całkowicie niezależnie od swojej woli lub zamiaru.

Począwszy jednak od dnia [...], przedmiotowy fragment działki gminnej został objęty w posiadanie przez inny podmiot gospodarczy mający swoją siedzibę na terenie ośrodka. Pisemna informacja o tym fakcie została przekazana Wójtowi Gminy R.. Wobec powyższego, że skarżący od dnia [...] nie jest nawet w posiadaniu ww. działek. Skarżący wskazał, że zgodnie z przepisami prawa cywilnego posiadanie jest jedynie stanem faktycznym i do jego przekazania nie jest wymagana żadna czynność prawna. Wobec powyższego skarżący jeszcze przed dniem objęcia mandatu radnego utracił posiadanie nieruchomości gminnych.

W ocenie skarżącego, nie może być w ogóle mowy o naruszeniu art. 24f ust. 1 ustawy samorządzie gminnym w sytuacji kiedy skarżący w przeszłości był jedynie posiadaczem nieruchomości gminnych, a przed objęciem mandatu radnego tego posiadania się wyzbył. Gmina jako właściciel w każdym momencie mogła, a nawet powinna podjąć skuteczne działania prawne zmierzające do odzyskania posiadania od skarżącego (II OSK 2255/13).

Niezależnie od powyższego, skarżący wskazał, iż w żadnym momencie od dnia [...] przedmiotowy fragment działki nie był wykorzystywany przez niego w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą.

Odpowiadając na skargę Wojewoda Z. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Stosownie do art. 98 ust. 1 w związku z art. 98 a ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2015 r., poz. 1515 ze zm.), zwanej dalej "u.s.g.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości badając zgodność

z prawem zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przepis ten wprowadza generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu

w celu ułatwienia dostępu do tego mienia (wyrok sygn. akt II OSK 1083/11).Ratio legis zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze niż to, jakie mogliby uzyskać inni nieposiadający statusu radnego.

Mając na uwadze cel tego zakazu, nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych, czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści, aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej.

Stanowisko takie zostało potwierdzone w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. akt II OSK 2926/12, II OSK 2967/14, II OSK 2727/15). Skład sądu rozpatrujący niniejszą sprawę podziela wyrażony wyżej pogląd, ponieważ

z wykładni celowościowej art. 24f ust. 1 u.s.g. wynika, iż o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy można mówić wtedy, gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Natomiast w przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy, nie dochodzi do naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g.

Rację ma skarżący, iż na stronie internetowej Gminy R. (BIP) dostępne są zarządzenia Wójta Gminy R. w sprawie opłat za korzystanie z obiektów i urządzeń sportowych i rekreacyjnych Gminy R. ( Nr 38/2013 z dnia 29 października 2013 r. oraz Nr 79/2015 z dnia 29 października 2013) i stawki zastosowane w umowie z dnia 27 lutego 2015 r. są zgodne z określonym w zarządzeniach cennikiem. Tak więc fakt zawarcia umowy pomiędzy Gminą R. i [...] reprezentowanym przez P.Ż., w ocenie sądu, nie stanowił podstawy do uznania, że radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, w której został wybrany radnym. Co prawda, w dacie zawierania umowy żadne z zarządzeń nie obowiązywało ( zarządzenie Nr 38/2013 obowiązywało w roku 2014, zaś zarządzenie Nr 79/2015 obowiązuje dopiero od 2 listopada 2015 r.), ale określone w nich stawki

i zastosowane w umowie są identyczne i wynoszą:

- boisko z nawierzchnią sztuczną – 180 zł za godzinę,

- boisko z nawierzchnią naturalną – 330 zł za godzinę,

- hala sportowa w Niechorzu – 85 zł za godzinę.

Z dokonanych w sprawie ustaleń wynika, że [...] należący do spółki cywilnej [...] prowadzi działalność gospodarczą na nieruchomościach będących własnością wyżej wymienionych osób oraz na nieruchomościach będących własnością Gminy R. – działki nr [...] w N. Działki te położone są w obrębie ogrodzonego terenu Ośrodka, a nadto jak wynika z pisma Wójta Gminy R. z dnia [...] na części działki nr [...] zlokalizowane jest boisko do siatkówki, koszykówki i piłki nożnej (mini), zaś na części działki nr [...] plac zabaw. Powyższe wynika z pisma z dnia [...]. Wójta Gminy R. do którego kompetencji należy gospodarowanie mieniem komunalnym, a także strony internetowej Ośrodka oraz mapy terenu Ośrodka.

Dokonane w sprawie ustalenia sąd w pełni podziela, uznając je za wystarczające do uznania, że P.Ż. prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, w której sprawuje mandat radnego.

Posiadanie jest określonym rodzajem władztwa nad rzeczą. Nie jest prawem podmiotowym, a jedynie, według dominującego poglądu, stanem faktycznym. [...] w N. był do dnia [...] dzierżawcą działek nr [...] (posiadaczem zależnym), a następnie użytkował je bezumownie. Zgodnie z art. 348 Kodeksu cywilnego przeniesienie posiadania następuje przez wydanie rzeczy. Wydanie dokumentów, które umożliwiają rozporządzanie rzeczą, jak również wydanie środków, które dają faktyczną władzę nad rzeczą, jest jednoznaczne z wydaniem samej rzeczy. Wydanie nieruchomości polega na usunięciu się z niej z równoczesnym umożliwieniem objęcia nieruchomości przez nowego posiadacza.

W niniejszej sprawie, skarżący oświadczył, że posiadanie działek nr [...] zostało przeniesione poprzez podjęcie przez spółkę cywilną [...] w N. uchwały z dnia 15 grudnia 2014 r. i zawarcie porozumienia pomiędzy wspólnikami i A.Ż. (będącym również wspólnikiem tej spółki cywilnej), prowadzącym działalność gospodarczą na terenie [...], o przekazaniu z dniem [...] ww. działek, dotychczas bezumownie użytkowanych przez Ośrodek, do czasowego użytkowania (do [...]) z przeznaczeniem na teren zieleni.

W ocenie organu nadzoru, powyższe działania w świetle faktów, że informacja o nich doszła do wiadomości właściciela nieruchomości – Gminy R. – dopiero [...], A.Ż. do [...] nie figurował w ewidencji podatników jako samodzielny podmiot (nie zgłosił nieruchomości do opodatkowania)

i nie uiścił opłaty za bezumowne korzystanie z działek nr [...] w N., były prawnie bezskuteczne, a więc nie doszło do przeniesienia bezumownego posiadania.

Zdaniem sądu, stanowisko organu jest uzasadnione. Samo sporządzenie porozumienia nie mogło być uznane za przeniesienie posiadania z dniem jego podpisania. Nie można także powiedzieć, że nastąpiło wydanie rzeczy, bowiem przedmiotowe działki nadal znajdowały się na ogrodzonym terenie Ośrodka i charakter ich wykorzystania nie uległ zmianie. Dodać także należy, że przesyłając Wójtowi Gminy R. porozumienie o przekazaniu posiadania równocześnie Ośrodek [...] w N. reprezentowany przez P.Ż. zawnioskował o umożliwienie kupna przedmiotowych działek wskazując, że są zagospodarowane i wykorzystywane na potrzeby Ośrodka.

Dodać także należy, że nie ma również znaczenia w sprawie fakt, że Rada Gminy w R. podejmuje uchwały w sprawie ustalenia minimalnych stawek czynszu za dzierżawę (uchwała Nr XLIV/337/13 z dnia 25 października 2013 r., uchwała Nr IX/25/15 z dnia 6 marca 2015 r.). Jak wynika uchwały te ustanawiają jedynie stawki minimalne, które z pewnością w zależności od atrakcyjności położenia, czy sposobu wykorzystania mogą być przez wydzierżawiającego – Gminę R. – stosownie podwyższane.

Zgodnie z art.24f ust. 1a u.s.g. jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie ustawy Kodeks wyborczy.

W orzecznictwie przyjmuje się, że występujące w art. 24f ust. 1 u.s.g. pojęcie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. np. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., II OSK 1714/10; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 25 kwietnia 2012 r., III SA/Wr 66/12). Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uniezależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (por. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. II OSK 921/10).

W ocenie sądu stwierdzone w sprawie bezumowne korzystanie przez skarżącego z gruntu stanowiącego mienie Gminy R. po upływie okresu trzech miesięcy od złożenia ślubowania przez radnego, naruszyło zakaz ustanowiony w art.24f ust.1 u.s.g. i uzasadniało zastosowanie w niniejszej sprawie sankcji przewidzianej w art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy (wygaśnięcie mandatu następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego

z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności).

Na podstawie art. 383 § 6 Kodeksu wyborczego, w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały.

Jeżeli jednak właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu

z przepisów art. 383 § 6 w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, a w razie bezskutecznego upływu terminu, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze(art.98a ust.1 i 2 u.s.g.). W niniejszej sprawie zostały spełnione wszystkie przesłanki do wydania przez organ nadzoru zarządzenia zastępczego w przedmiocie wygaszenie mandatu radnego P.Ż.

Dodać należy, że żaden przepis prawa nie obliguje organu nadzoru do prowadzenia postępowania wyjaśniającego a następnie do sporządzenia uzasadnienia zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego, zgodnie z wymogami K.p.a. Art. 98a ust. 2 u.s.g. nie odsyła do stosowania przepisów K.p.a., a zatem nie można zarzucić naruszenia art. 7, czy art. 77 K.p.a. przy wydaniu zarządzenia zastępczego. Wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną kompetencję nadzorczą wojewody, do której nie ma zastosowania art. 91 ust. 5 u.s.g. (wyrok NSA sygn. akt II OSK 2055/10).

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.