Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2428/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz, Sędzia NSA Andrzej Kuba, Sędzia WSA (del.) Izabella Janson (spr.), Protokolant Szymon Janik, po rozpoznaniu w dniu 8 stycznia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Sp. z o.o. z siedzibą w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt I SA/Po 980/16 w sprawie ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] marca 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od P. Sp. z o.o. z siedzibą w N. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. kwotę 2700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 7 lutego 2017r., sygn. akt I SA/Po 980/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. obecnie: Dz.U. z 2019r., poz. 2325, ze zm., dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę P. H. W. Sp. z o.o. w N. (dalej też: "strona", "skarżąca", "Spółka") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. (dalej też: "organ odwoławczy", "organ II instancji") z dnia [...] marca 2016r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] czerwca 2015r., nr [...], wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny z którego wynikało, że w dniu 17 listopada 2014r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w sklepie spożywczym w miejscowości G. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziło P. H. "W." Sp. z o. o., znajdowało się urządzenie o nazwie Lucky Bingo nr [...], przypominające swoim wyglądem automat do gier. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (tekst jednolity: Dz. U. z 2013r., poz. 1404 ze zm. dalej "u.s.c.") funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm. - dalej: "u.g.h."), tym samym są urządzanymi z naruszeniem tej ustawy. Na podstawie umowy najmu części powierzchni lokalu z dnia 3 października 2014r. ustalono, że właścicielem ww. automatu do gier jest Spółka M. z siedzibą w P.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015r., Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału organ stwierdził, że gry na wymienionym urządzeniu spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., czyli są to gry na automacie. Gry urządzane były o wygrane pieniężne oraz rzeczowe. Zawierały element losowości, ponieważ wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza. Grający nie miał wpływu na wynik gry, a wynik gry zależał od przypadku, losu, szczęścia. Uwzględniając powyższe organ podatkowy uznał, że zorganizowane gry na ww. automacie urządzane były z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 a u.g.h. Za urządzającego gry uznano Spółkę, wskazując, że wyrażając zgodę na wynajęcie części powierzchni lokalu, którego była właścicielem, wyposażyła ten lokal w automaty do gier i zapewniła warunki umożliwiające uruchomienie i eksploatację tych automatów, w tym dostęp do sieci elektrycznej. Ponadto wynajmujący zobowiązał się, że umożliwi swobodny dostęp do automatu wskazanym przez najemcę pracownikom lub służbom serwisowym najemcy, celem zapewnienia niezakłóconego i bezawaryjnego funkcjonowania automatu. Spółka zobowiązała się także do niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich dostrzeżonych utrudnieniach i zakłóceniach w pracy automatu, w tym ingerencji osób trzecich. Wstawiając ten automat do ogólnodostępnego lokalu strona udostępniła to urządzenie osobom trzecim i umożliwiła tym osobom prowadzenie gier na tymże automacie.

Decyzją z dnia [...] marca 2016r. Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...]czerwca 2015r.

Organ odwoławczy stwierdził, że przeprowadzony w dniu 17 listopada 2014r. przez funkcjonariuszy celnych eksperyment dowiódł, że gry na przedmiotowym automacie są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. W trakcie eksperymentu funkcjonariusze ustalili, że aby uruchomić grę oferowaną przez automat niezbędne było uprzednie zasilenie go środkami pieniężnymi, które następnie zostały zamienione na punkty kredytowe i które można było wykorzystać w grze. Automat realizował wygrane pieniężne. Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia kontrolujących w zakresie automatu, na którym przeprowadzono eksperyment potwierdzone zostały przez biegłego sądowego - mgr inż. W. K. Z treści opinii wynika, że badany automat umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych. Istotnym jest również to, co zostało także ujęte w omawianej ekspertyzie, że gry udostępniane na badanym automacie mają charakter losowy. Czas gry ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Wygrane w grze na przedmiotowym automacie determinowane są tylko przez element losowości (nie zależą od zręczności gracza), zatem gry te mają charakter losowy i podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu II instancji, istotnym jest, że gry na przedmiotowym automacie organizowane były w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku. Z ustaleń dokonanych podczas kontroli oraz z ww. ekspertyzy wynika, że przedmiotowy automat do gier posiadał czynne akceptory banknotów i monet, a w celu rozegrania gry niezbędne było zasilenie automatów pieniędzmi. Tym samym spełniona została kolejna przesłanka, która pozwala zakwalifikować organizowane gry do gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu odwoławczego, w rozpatrywanej sprawie nie zachodzą przesłanki do konieczności wydania decyzji Ministra Finansów, rozstrzygającej o charakterze gier na przedmiotowych urządzeniach. Dokonanie tych ustaleń było możliwe na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych w ramach kompetencji posiadanych przez organ celny pierwszej instancji. Wyjaśniono również, że ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jasno i precyzyjnie określił, kto podlega karze pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Podmiotem tym jest zarówno właściciel automatów, jak też każda inna osoba w jakikolwiek sposób umożliwiająca grającym korzystanie z automatu. W tym kontekście wskazano również, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dawał podstawy do tego, aby Spółkę uznać za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Wyrokiem z dnia 7 lutego 2017r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę P. H. W. Sp. z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] marca 2016r.

W uzasadnieniu wyroku WSA wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. i wyjaśnił, że w uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Według Sądu I instancji mając na uwadze, że w niniejszej sprawie - wbrew zarzutom skargi - przepis art. 89 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, organy celne były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem w sytuacji, gdy stwierdzą, że dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry. Zdaniem WSA, wstawiając automat do ogólnodostępnego lokalu strona udostępniła to urządzenie osobom trzecim i umożliwiła tym osobom prowadzenie gier na tymże automacie. Wprawdzie strony zawarły na tę okoliczność "umowę najmu części powierzchni lokalu", jednak, co istotne obejmuje ona wiele elementów wykraczających poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Na wstępie umowy wyraźnie wskazano, że jej przedmiotem jest najem części lokalu w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gry. W okresie obowiązywania omawianej umowy skarżąca zobowiązała się do nieeksploatowania w wynajętym lokalu innych urządzeń do gier. Skarżąca miała zatem świadomość, w jakim celu oddaje powierzchnię w najem i jakie urządzenia będą znajdowały się w lokalu. Ze znajdującej się w aktach sprawy umowy wynika, że wynagrodzenie należne z tytułu umowy najmu zostało określone poprzez odwołanie się do liczby wstawionych do skontrolowanego lokalu urządzeń. Ponadto WSA podkreślił, że skarżąca przyjęła na siebie też nietypowe dla umowy najmu powierzchni obowiązki w postaci ochrony wstawionego do jej lokalu automatu przed uszkodzeniem lub dewastacją. Dostarczała energię elektryczną konieczną dla działania automatu. Jej obowiązkiem było informowanie najemcy o wszelkich utrudnieniach i zakłóceniach w pracy automatu, jak również zapewnienie do niego dostępu pracownikom i służbom serwisowym najemcy. W ocenie Sądu I instancji powyższe dodatkowe obowiązki, jakie przyjęła na siebie wynajmująca, a nie najemca, a które nie dotyczą w istocie przedmiotu najmu powierzchni, ale ruchomości należących do najemcy, czyli automatu wykorzystywanego do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej, wskazują, że strony nie łączyła tylko umowa najmu. W rezultacie WSA stwierdził, że treść stosunku zobowiązaniowego łączącego stronę skarżącą z M. Sp. z o.o., pozwala na uznanie skarżącej za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry.

W opinii WSA również brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku skarżąca zarzuciła:

1) obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612; dalej. u.g.h.) poprzez niewłaściwe zastosowanie:

- polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu Spółkę, pomimo że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, że urządzającym gry na przedmiotowych automatach była M. Sp, z o.o.,

- będące wynikiem błędnej wykładni pojęcia "urządzanie" i w konsekwencji przyjęcie, że pojęciu temu odpowiada aktywność strony (zachowanie polegająca na udostępnieniu, na podstawie umowy najmu, części powierzchni w lokalu użytkowym, celem prowadzenia przez inny podmiot własnej działalności gospodarczej, w zamian za miesięczny (stały) czynsz najmu,

w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ww. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wymierzenie kary pieniężnej osobie, która zgodnie z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, nie urządzała gier na kwestionowanych automatach do gier;

2) obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, poprzez zaniechanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zbadania wszystkich okoliczności sprawy, w tym przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego, w zakresie praw i obowiązków skarżącej jako wynajmującej i w konsekwencji nieprawidłowe przyjęcie, że ww. prawa i obowiązki wykraczały poza kodeksowo określone prawa i obowiązki wynajmującego, a tym samym świadczą o urządzaniu przez niego gier na kwestionowanym urządzeniu, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że rola skarżącej ograniczała się wyłącznie do udostępnienia części lokalu podmiotowi, który nie tylko był w posiadaniu ww. urządzenia ale również dokonywał lub zapewniał wszelkie inne czynności niezbędne do jego eksploatowania;

3) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego; dalej: dyrektywa 98/34/WE) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h.. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec skarżącej powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ, a następnie WSA w Poznaniu, dokonujący kontroli rozstrzygnięć organów podatkowych, wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

4) nadto naruszenie przepisu art. 9 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 4 pkt 3 i art. 288 Traktatu o Unii Europejskiej, poprzez bezpodstawną odmowę zastosowania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu przepisów prawa Unii Europejskiej nakazujących sądom i organom krajowym dokonywania pro unijnej wykładni prawa krajowego, z której wynika z kolei obowiązek odmowy zastosowania przepisów, które pozostają sprzeczne z prawem unijnym, powyższy obowiązek ciążył na Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Poznaniu również mimo podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały w składzie siedmiu sędziów.

W uzasadnieniu skarżąca przestawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej. W oparciu o przedstawione zarzuty wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonych decyzji obu instancji w całości, alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania, zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych oraz o rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie.

Organ nie złożył odpowiedzi na skargę. Natomiast obecny na rozprawie pełnomocnik organu wnosił o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może zostać uwzględniona.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. (Dz. U. z 2019r., poz. 2325) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej. Stosownie bowiem do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa procesowego, przy czym wskazano na naruszenie przepisów zarówno prawa procesowego jak i materialnego. Powyższy mankament nie dyskwalifikuje jednak skargi kasacyjnej, a NSA ma obowiązek odniesienia się do zawartych w niej zarzutów, zgodnie z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego w pełnym składzie z dnia 26 października 2009r., sygn. akt I OPS 10/09 ( ONSAiWSA 2010, Nr 1, poz. 1).

Należy też wskazać, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano (uzasadniano) z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie - potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi. Sposób sformułowania zarzutów i ich wzajemne powiązanie powodowały konieczność łącznego ich rozpatrzenia.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na naruszenie przepisów postępowania, zmierzające do zakwestionowania stanowiska WSA, że organy zasadnie przypisały skarżącej przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 z późn. zm., dalej: "u.g.h.").

Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy przede wszystkim wskazać, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017r., poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (por.: wyrok NSA z 24 maja 2018r. sygn. akt II GSK 251/18). Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia, bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji, np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por.: wyrok NSA z 12 lipca 2018r., sygn. akt II GSK 298/18). Jednocześnie NSA prezentuje stanowisko, że przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por.: wyroki NSA: z 9 listopada 2016r. sygn. akt II GSK 2736/16; z 20 kwietnia 2017r. sygn. akt II GSK 5233/16; z 13 czerwca 2019r. sygn. akt II GSK 1398/17, opubl.: orzeczenia. nsa.gov.pl).

Przenosząc poczynione uwagi na grunt niniejszego postępowania Sąd odwoławczy stwierdza, że WSA, biorąc pod uwagę niekwestionowane przez autora skargi kasacyjnej okoliczności stanu faktycznego, słusznie uznał, że zachowanie skarżącej świadczyło o jej aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w lokalu, do którego strona posiadała tytuł prawny. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował WSA. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy najmu części powierzchni lokalu zawartej 3 października 2014r. pomiędzy skarżącą a M. Sp. z o.o., która dostarczyła sporne urządzenie do lokalu strony, a także sposób realizacji postanowień tej umowy. Na wstępie umowy wskazano, że jej przedmiotem jest najem części lokalu w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gry. W okresie obowiązywania omawianej umowy skarżąca zobowiązała się do nieeksploatowania w wynajętym lokalu innych urządzeń do gier. Wynagrodzenie należne z tytułu umowy najmu zostało określone poprzez odwołanie się do liczby wstawionych do skontrolowanego lokalu urządzeń. Skarżąca nie ograniczyła się zatem jedynie do udostępnienia swojego lokalu, lecz przyjęła na siebie obowiązki mające na celu zabezpieczenie możliwości sprawnego eksploatowania przedmiotowego urządzenia. Z treści umowy wynika także, że wysokość wynagrodzenia została powiązana z okresem faktycznej eksploatacji automatu, a podstawą ustalenia wysokości czynszu najmu nie był metraż najętej powierzchni, ale liczba automatów. Zauważyć także należy, że wynajmujący zobowiązał się, że w okresie obowiązywania umowy nie będzie w tym lokalu eksploatował innych automatów i urządzeń, należących do niego lub osób trzecich.

Przedstawione powyżej okoliczności stanowią wystarczającą podstawę do uznania, że skarżąca była "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącej w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie najemcy powierzchni swojego lokalu. Skarżąca stwarzała bowiem techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W tej sytuacji skarżąca nie może być uznana jedynie za podwykonawcę podmiotu urządzającego gry.

Biorąc pod uwagę przedstawioną wyżej argumentację stwierdzić należy, że nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej opisane w punktach 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej.

Mając na uwadze kolejne z podniesionych zarzutów, które dotyczą głównie prawa materialnego, należy na wstępie podkreślić, że Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonał oceny techniczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE w oparciu o obowiązującą uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, w uchwale z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśnił, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.)."

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny podniósł między innymi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Powołanego przepisu nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać". Zdaniem składu powiększonego NSA, skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uchwale przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1 u.g.h., którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Naczelny Sąd Administracyjny w powiększonym składzie stwierdził także, że "(...) brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej.".

Mając na uwadze, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a., ogólną moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzić należy, że Sąd I instancji w wyroku z dnia 7 lutego 2017 r. miał obowiązek uwzględnić dokonaną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wobec tego za nieuzasadnione należało uznać też zarzuty sformułowane w pkt 4, jako naruszenie art. 9 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 4 pkt 3 i art. 288 Traktatu o Unii Europejskiej.

Z uwagi na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 14 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r., poz. 1804 ze zm.).