Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 983/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 2 ust. 3 i 5;art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 30 ust. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Ibrom, Sędziowie WSA Ewa Kowalczyk (sprawozdawca),, WSA Iwona Tchórzewska, Protokolant Referent stażysta Michał Białowski, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 9 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi S. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2015 r. [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] marca 2015 r. [...] wymierzającą [...] karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu 17 stycznia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w barze [...] przy [...] w [...], należącym do [...]. W wyniku kontroli stwierdzono, że są tam eksploatowane cztery urządzenia do gier, z których dwa należały do [...], przy czym zakresem postępowania w niniejszej sprawie objęte zostało jedno urządzenie o nazwie [...] (bez numeru).

Na podstawie oględzin, ujawnionych dokumentów, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w postaci gry kontrolnej oraz przesłuchania świadków ustalono, że gry urządzane na kontrolowanym urządzeniu miały charakter losowy a nie zręcznościowy, gdyż wynik gry nie zależał od zręczności grającego, lecz od przypadku. Rozpoczęcie gry było możliwe dopiero po zakredytowaniu kwotą pieniężną, za którą przyznawane były punkty umożliwiające rozgrywanie gier. Urządzenie zostało wstawione do lokalu na postawie umowy najmu z 22 lipca 2011 r. W celu specjalistycznego potwierdzenia charakteru gier zainstalowanych na automacie, zlecono przeprowadzenie ekspertyzy. W opinii z 11 września 2014 biegły sądowy z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w [...] potwierdził, że automat [...] jest urządzeniem elektronicznym, na którym zainstalowano gry o charakterze losowym.

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W toku postępowania przez organem pierwszej instancji, korzystając z prawa zaprezentowania własnego stanowiska, strona podniosła brak notyfikacji przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych, nadto wskazywała na konieczność uzyskania w trybie art. 2 ust. 7 tej - decyzji Ministra Finansów, co do oceny gry zainstalowanej na kontrolowanym automacie.

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...], poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji wskazał, że automat służył do gier losowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a nie zręcznościowych, co wynikało z przeprowadzonych eksperymentu oraz opinii biegłego. Urządzającym gry był [...], który nie posiadał aktualnie ani wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak też zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych. Strona nie dopełniła również obowiązku rejestracji urządzenia stosownie do wymogu z art. 23a ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu odwoławczego wobec dowodów zgromadzonych w postępowaniu toczącym się przed organem pierwszej instancji należało uznać, że strona wykorzystywała kontrolowane urządzenie do urządzania gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, co wypełniało znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy i uzasadniało zastosowanie sankcji w postaci kary pieniężnej w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadne zarzuty podniesione w odwołaniu. Stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie wyłączają możliwości nałożenia kary na osobę fizyczną, bowiem ustawodawca nie ograniczył kręgu podmiotów podlegających karze wyłącznie do podmiotów określonych w art. 6 ust. 4 tej ustawy. Wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego", dlatego interpretacja tego pojęcia dokonywana jest przez organ celny ze względu na okoliczności faktyczne konkretnej sprawy. W ocenie organu odwoławczego, strona ponosi odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry i tym samym podlega dyspozycji normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutu zastosowania przepisów art. 89 tej ustawy mimo braku ich notyfikacji, organ odwoławczy stwierdził, że przepisy ustawy będące podstawą nałożenia kary pieniężnej, nie mają charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji nie ma podstaw do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym. Podniósł, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji nie ma zastosowania w przypadku nie dochowania przez organy państwa obowiązku notyfikacji regulacji prawnej o charakterze technicznym. Z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji organ wywiódł, że istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego. Odnosząc się do zarzutu wydania decyzji bez uzyskania opinii właściwego podmiotu co do charakteru gier zainstalowanych na automacie, organ odwoławczy wskazał, że wymóg uzyskania decyzji Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, nie dotyczy sytuacji objętych postępowaniem w przedmiocie wymierzenia kary za nielegalne urządzanie gier.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że dokonane oględziny automatów jak też przeprowadzone eksperymenty w postaci gry kontrolnej, potwierdzają losowy charakter zainstalowanych na nich gier i w konsekwencji przyjął, że w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, wobec ustalenia faktu urządzania przez stronę gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, zarzucając jej :

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez wymierzenie kary względem podmiotu będącego osobą fizyczną, która nie ma możliwości uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie właściwą wykładnię pojęcia "urządzającego gry";

2) naruszenie przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji, oraz art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, ustawy o grach hazardowych, poprzez ich zastosowanie mimo ich technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., co zostało stwierdzone w orzeczeniu TSUE z 19 lipca 2012 r, i przy jednoczesnym naruszeniu procedury notyfikacji wymaganej przez art. 8 ust. 1 dyrektywy;

2) naruszenie art. 122 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji bez przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego, tj. bez jednoznacznego stwierdzenia przez uprawniony organ, że przedmiotowe automaty spełniają przesłanki uznania za podlegające ustawie o grach hazardowych;

3) naruszenie art. 187, art. 188 i art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego, polegające na zaniechaniu przeprowadzenia dowodu na okoliczności istotne dla wyników postępowania;

4) art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez jego nie zastosowanie w sytuacji bezprzedmiotowości postępowania.

W warstwie argumentacyjnej skarga zawiera wywody sprowadzające się do tezy, że przedsiębiorca będący osobą fizyczną nie może ponosić odpowiedzialności za delikt administracyjny, w sytuacji gdy ustawa nie wskazuje go jako podmiotu posiadającego zdolność koncesyjną, tzn. uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nawiązuje także do zagadnienia podwójnego karania osoby fizycznej za ten sam czyn, tj. za delikt administracyjny oraz za czyn określony w art. 107 kodeksu karnego skarbowego – wskazując na niedopuszczalną kolizję tych dwóch sankcji. Obszernie wywodzi powołując się na orzecznictwo sądowe na temat technicznego charakteru przepisu art. 6 ust. 1 i art. 14 (urządzanie gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach gier), który stanowi podstawę wymierzonej sankcji, a który wobec braku notyfikacji uznaje za sprzeczny z prawem unijnym i nieskuteczny, tj. nie dający podstawy do wymierzenia sankcji w oparciu o normę sankcjonującą z art. 89 ustawy o grach hazardowych w kontekście orzecznictwa TSUE, w tym orzeczenia z 19 lipca 2012 w połączonych sprawach C-213, 214 i 217 / 11.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu, albowiem zaskarżona decyzja prawa nie narusza.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja organu drugiej instancji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...], poza kasynem gry.

Istota sporu sprowadza się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm., dalej powoływanej jako "u.g.h.").

W ocenie Sądu, przepisy ustawy o grach hazardowych w okolicznościach faktycznych sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi, w szczególności zgodnie z regułami przewidzianymi m.in. w przepisach: art. 121 § 1, art. 122 § 1, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. W postępowaniu wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały niewadliwie.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Pobocznie należy zauważyć, że działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. Z uwagi jednak na bezprzedmiotowość tego aspektu w stanie faktycznym rozpoznawanej, sprawy, zagadnienie to nie wymaga omówienia.

W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja wynikająca z tego przepisu dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji (sprzed nowelizacji ustawy obowiązującej od 3 września 2015 r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działanie, ani pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani też obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Jednocześnie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na przedmiotowym automacie urządzane były gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na badanym urządzeniu został przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment w postaci gry kontrolnej, udokumentowany w protokole oględzin z dnia 17 stycznia 2012 r., którego przebieg utrwalono za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk a następnie szczegółowo opisano w protokole z dnia 18 stycznia 2012 r. (strona [...] – [...] i [...] akt adm.). Ponadto kontrolowany automat został poddane badaniu przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...], przeprowadzonej w postępowaniu karnym skarbowym w sprawie [...], której wyniki w postaci ekspertyzy z dnia 11 września 2012 r. zostały wykorzystane jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Sporządzona przez biegłego opinia jest jednoznaczna i stanowcza. Zawiera wnioski, z których wynika, że badany automat jest urządzeniem umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym, służącym do celów komercyjnych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji zasadnie ustalono, że gry zainstalowane na należącym do skarżącego automacie wyczerpują definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Wnioski zawarte w opinii są zbieżne z wynikami wcześniejszego eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Ustalenia co do charakteru urządzenia, dodatkowo znajdują potwierdzenie w zeznaniach przesłuchanych w toku czynności kontrolnych świadków. [...] (właściciel lokalu), zeznał, że raz w miesiącu pieniądze z urządzeń, w tym kontrolowanego [...] były wyjmowane przez przedstawiciela firmy będącej jego właścicielem, co dodatkowo wskazuje na posiadanie przez niego cechy w postaci możliwości wypłaty wygranych pieniężnych, skutkującej kwalifikacją urządzenia do kategorii określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Okoliczność tę potwierdził [...] (barman). W sprawie nie budziła wątpliwości również własność kontrolowanego automatu, co potwierdził skarżący w swoich zeznaniach, wyjaśniając, że prowadzi działalność pod firmą [...], oraz że dwa kontrolowane automaty (w tym nie objęty postępowaniem [...] ) należą do niego i zostały wstawione do kontrolowanego lokalu na podstawie umowy najmu z czynszem 500 zł za 1 automat.

W skardze zarzucono, że jako podmiot nie mający zdolności koncesyjnej skarżący nie dokonywał czynności związanych z organizowaniem gier i jako osoba fizyczna nie może ponosić z tego tytułu sankcji administracyjnej, skoro zgodnie z art. 6 ust .4 u.g.h., gdyż działalność w zakresie kasyna gry może być prowadzona wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W ocenie Sądu stanowisko to jest nieuzasadnione. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 6 ust. 4 u.g.h. obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, działalność w zakresie gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przy czym działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie oznacza to jednak, że podmioty, które ze względu na treść przytoczonego przepisu nie mogą uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dopuścił się opisanego tam naruszenia, czyli urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za tak określony czyn, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność koncesyjną. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą w formie jednoosobowych przedsiębiorstw osób fizycznych. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., przez co należy rozumieć, że może nim być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przyjęcie poglądu zaprezentowanego w skardze prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych, nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a który wbrew temu wymogowi podejmuje jednak tego rodzaju działalność.

Wbrew zarzutom podniesionym w skardze, brak również podstaw do kwestionowania wartości dowodów, które stanowiły podstawę ustaleń organów celnych w zakresie charakteru gier urządzanych na kontrolowanym w niniejszej sprawie urządzeniu.

Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) przewiduje w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, a przy tym cechuje się walorem dowodu bezpośredniego. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15). Za prawidłowe należy zatem uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że automat [...] znajdujący się w kontrolowanym lokalu, umożliwiał prowadzenie gier o charakterze losowym, co znalazło potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach i ostatecznie zadecydowało o uznaniu skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h., w lokalu nie posiadającym statusu kasyna gry.

Przechodząc do kolejnego zarzutu skargi należy wskazać, że procedura uzyskiwania decyzji Ministra właściwego do spraw finansów publicznych, w trybie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., ma zastosowanie wyłącznie do przedsięwzięć o charakterze legalnym, tj. gier hazardowych urządzanych w kasynach gry. W orzecznictwie sądowym istnieje w tej kwestii jednolity pogląd, zgodnie z którym rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Co więcej podkreśla się, że w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Analogicznie NSA orzekł w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 oraz z dnia 1 października 2015 r., II GSK 1688/15, oraz przywołanym wyżej wyroku w sprawie II GSK 1788/15, powołane wyroki dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W świetle podniesionych argumentów, sformułowany w skardze zarzut wydania decyzji z naruszeniem zasady wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego (art. 187 i art. 188 Ordynacji podatkowej) należało uznać za chybiony.

W ocenie Sądu na aprobatę nie zasługują także podniesione w skardze zarzuty dotyczące niemożności zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na techniczny charakter norm z 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy i brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.).

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały jest oczywiście zbędne. Celowe jest natomiast zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Sąd wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadania w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że tak zezwolenia, jak i koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd podkreślił, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument odmowy zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, godzi się jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej jako: p.p.s.a.). Skład orzekający w badanej sprawie absolutnie nie widzi podstaw do tego, aby w powyższym trybie przedstawiać nowe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia przez NSA.

Drugim argumentem, który przemawia za pełnym przyjęciem poglądów NSA wyrażonych w przytoczonej uchwale jest fakt, że odpowiadają one w pełni linii orzeczniczej, jaką tutejszy sąd prezentuje konsekwentnie od dłuższego czasu w analogicznych sprawach (por. tylko przykładowo: wyroki WSA w Lublinie z 23 lutego 2016 r., III SA/Lu 850/15; z 3 marca 2016 r., III SA/Lu 1177/15, III SA/Lu 972/15; z 8 marca 2016 r., III SA/Lu 1553/15, III SA/Lu 1571/15; z 15 marca 2016 r., III SA/Lu 1202/15, III SA/Lu 1333/15; z 22 marca 2016 r., III SA/Lu 1134/15, III SA/Lu 1577/15; z 12 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 638/15, III SA/Lu 1328/15; z 19 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 245/16; z 21 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 1165/15, III SA/Lu 1608/15; z 5 maja 2016 r., III SA/Lu 1601/15, III SA/Lu 32/16; z 12 maja 2016 r., III SA/Lu 1661/15, III SA/Lu 1733/15).

Z powyższych względów skład orzekający w badanej sprawie uznaje argumenty skarżącego za całkowicie chybione. Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, trzeba wskazać, że działanie skarżącego było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Skarżący na spornym automacie urządzał gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącego spowodowałaby uniknięcie odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta dodatkowo przemawia za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącego nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, oparty na tych argumentach zarzut naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji również należało uznać za niezasadny.

Oceny Sądu w niniejszej sprawie nie zmieniają również podnoszone przez skarżącego zarzuty naruszenia przepisu z art. 89 u.g.h. w związku art. 107 § 1 k.k.s., polegającego na kolizji sankcji karnej oraz administracyjnej w stosunku do tych samych osób za identycznie zdefiniowany czyn. Odnosząc się do tego zarzutu należy zauważyć, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, iż w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę.