Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 746/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2021-08-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw od decyzji
Powołane przepisy: article: art. 64a i nast.
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska (spr.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 sierpnia 2021 r. sprawy ze sprzeciwu A. K. od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wykonania robót budowlanych oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 6 października 2020 r., który wpłynął do organu - Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. - w dniu 7 października 2020 r. M. i J. K. (dalej wnioskodawcy) wnieśli o przeprowadzenie kontroli budynku położnego w Z. na działce o nr ewidencyjnym 1 ze względu na otwory okienne i drzwiowe usytuowane w ścianie, która pozostaje w zbliżeniu do granicy z działką nr 2, będącą ich własnością.

Po zawiadomieniu o wszczęciu postępowania, przeprowadzeniu oględzin wskazanej nieruchomości, dołączeniu niezbędnych dokumentów, w tym decyzji o pozwoleniu na rozbudowę budynku mieszkalnego o pomieszczenie gospodarcze, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. (dalej organ pierwszej instancji) decyzją nr [...] z dnia [...] r., przywołując w podstawie prawnej art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego umorzył postępowanie administracyjne w sprawie dotyczącej wykonania otworów okiennych w zbliżeniu do sąsiedniej granicy w budynku mieszkalnym jednorodzinnym na działce nr 1 w Z.

W uzasadnieniu przedstawił przebieg postępowania, w wyniku którego ustalono, że przedmiotowy budynek - własności A. K.r powstał w latach 60-tych ubiegłego stulecia. Obecni właściciele, własność nieruchomości uzyskali na podstawie aktu notarialnego - umowa na dożywocie z dnia [...] r. od E. G., a zamieszkali w budynku w 1995 r., Stolarka okienna w budynku od strony północnej wymieniona została w 2000 r., kiedy też wykonano jego ocieplenie. Przedmiotowe otwory okienne pozostały w tej samej formie, wymiarze i miejscu. W 1993 r. ustalono nową granicę pomiędzy działkami nr 1 i nr 2. Ogrodzenie od strony północnej znajduje się w granicy wymienionych działek i w odległości 2,40 do 1,80m od ściany budynku.

Organ pierwszej instancji wyjaśnił, że wobec ustalenia, iż otwór drzwiowy znajduje się w odległości większej niż 4m od granicy działek, postępowanie dotyczy tylko otworów okiennych.

Wyjaśnił dalej, że poszukiwania dokumentacji dotyczącej budowy przedmiotowego budynku w Starostwie Powiatowym w Z. oraz w Urzędzie miejskim w Z. nie przyniosły rezultatu. Uzyskano tylko kopię decyzji o pozwoleniu na rozbudowę budynku mieszkalnego o pomieszczenia gospodarcze. Uzupełniając materiał dowodowy organ dołączył archiwalne zdjęcia lotnicze wykonane w 1996 r., które choć niewyraźne, to widać na nich zarówno przedmiotowy budynek mieszkalny jak i budynek wnioskodawców.

W związku z powyższymi ustaleniami w przedmiotowej sprawie brak jest możliwości zbadania czy przedmiotowe okna powstały samowolnie. Wobec braku odpowiedniej dokumentacji nie ma możliwości zbadania, czy przedmiotowy budynek został wzniesiony zgodnie z uzyskanym pozwoleniem na budowę. Nie można w tym przypadku mówić więc o samowoli budowlanej. Na podstawie dokumentacji z 2000 r. potwierdzono, że okna w ścianie północnej są w tym samym miejscu, liczbie i wielkości

Następnie organ pierwszej instancji odwołał się do treści § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim odpowiadać powinny budynki i ich usytuowanie a także przytoczył przepisy wykonawcze obowiązujące w tym zakresie w okresie wcześniejszym. Stwierdził, że rozporządzenie Ministra Budownictwa z dnia 17 listopada 1950 r. w sprawie tymczasowych ulgowych przepisów budowlanych, przewidując odpowiednie odległości obiektów od granic działek sąsiednich, przewidywały też nie stosowanie ich w przypadku "prawnie zapewnionego niezabudowania działki przyległej". W ocenie organu nie można wykluczyć, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z taką sytuacją, czyli rozumianą jako zakaz zabudowy wynikający z obowiązujących wówczas przepisów. Działka nr 3 jest bardzo wąska - ma 8,5m szerokości, stąd można przypuszczać, że w chwili budowy przedmiotowego budynku nie była przeznaczona pod zabudowę.

Organ nie mógł dokonać oceny sprawy pod kątem przestrzegania zarządzenia nr 130 Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r., a to wobec braku możliwości ustalenia, który z budynków powstał pierwszy. Na wyrysie z mapy ewidencyjnej z [...] r. na obu działkach nie uwidoczniono jeszcze bowiem budynków, które prawdopodobnie w tym czasie nie były zewidencjonowane. W światle dostępnych materiałów, nie było też podstaw do uznania, że przedmiotowe okna powstały w okresie późniejszym

Dalej organ podkreślił, że zebrane w sprawie dowody i dokumenty nie pozwalają na postawienie zarzutów co do samowolnego wykonania otworów okiennych w ścianie północnej budynku, nie można zatem zastosować wobec inwestora lub jego następców prawnych konsekwencji, jakie prawo wiąże z samowolnie zrealizowanymi robotami budowlanymi.

Dokonując natomiast oceny pod kątem § 207 ust. 2 obecnie obowiązujących warunków technicznych, które to przepisy mogą mieć zastosowanie do budynków już istniejących, organ pod dokładnym przywołaniu ich treści, a także mającego zastosowanie § 16 rozporządzenia Ministra Sprawa Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 czerwca 2010 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, stwierdził, że przepisy te nie zostały naruszone, a budynek spełnia wymagania w nich opisane. Odwołując się do stanowiska, iż obowiązek gromadzenia i poszukiwania dowodów, spoczywający na organach administracji nie może być uznany za nieograniczony, organ pierwszej instancji uznał, że wobec braku dokumentacji nie można stwierdzić, iż obiekt został wykonany niezgodnie z przepisami. Stąd dalsze postępowanie stało się bezzasadne, a w związku z powyższym na podstawie art. 105 Kodeksu postępowania administracyjnego należało wydać decyzję o jego umorzeniu.

Pismem z dnia 17 marca 2021 r., odwołanie od powyższej decyzji złożyli, reprezentowani przez fachowego pełnomocnika, M. i J. K. (dalej: wnioskujący, odwołujący). Zarzucili decyzji organu pierwszej instancji naruszenie przepisów postępowania: tj.

- art. 105 Kodeksu postępowania administracyjnego polegające na jego nieprawidłowym zastosowaniu poprzez uznanie, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe ze względu na niemożność ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, tj. ustalenie okoliczności czy otwory okienne powstały samowolnie, podczas gdy organ zaniechał ustalenia stanu faktycznego sprawy, co było możliwe przy prawidłowej ocenie materiału zgormadzonego w sprawie,

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, które miało wpływ na wynik postępowania, polegający na braku zebrania i rozważenia całokształtu materiału w sprawie:

- przyjęcia bez podstawy faktycznej domniemania istnienia "prawnego wyłączenia zabudowy" nieruchomości stanowiącej własność odwołujących, podczas gdy organ zaniechał ustalenia okoliczności i poprzestał jedynie na przypuszczeniach,

- wywiedzenia wniosku, że skoro granica nieruchomości ustalana była przez sąd, to mogła przebiegać inaczej, z jednoczesnym zaniechaniem próby ustalenia jej przebiegu, podczas gdy okoliczność ta decyduje w sposób istotny o rozstrzygnięciu,

- pominięcia okoliczności, że przepisy dotyczące sytuowania budynków jako podstawową zasadę przyjmowały, że minimalna odległość budynku od granicy, w sytuacji, gdy w ścianie wykonane zostały otwory okienne wynosiła 4m, opierając rozstrzygnięcie o możliwość istnienia wyjątku - prawnego wyłączenia zabudowy sąsiedniej działki,

- niezasadne zastosowanie art. 151 Kodeksu cywilnego, poprzez przyjęcie, że przy naruszeniu granicy przy pracach dotyczących budynku sąsiedniego właściciele powinni działać niezwłocznie, podczas gdy celem tego postępowania jest kontrola czy nie doszło do naruszenia porządku prawnego i usunięcia jego skutków, niezależnie od tego, kto i kiedy dokonał tego naruszenia,

- naruszenie § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim odpowiadać powinny budynki i ich usytuowanie w związku z art. 5 ust. 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane polegające na zaakceptowaniu stanu naruszenia prawa własności nieruchomości odwołujących, w szczególności ograniczających ich możliwości korzystania z nieruchomości .

Uwzględniając powyższe wnieśli o przeprowadzenie dowodu z kopii opinii geodezyjnej na okoliczność przebiegu granicy pomiędzy działkami i usytuowania spornego budynku niezgodnie z przepisami oraz o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i orzeczenie co do istoty sprawy.

W uzasadnieniu pełnomocnik odwołujących rozszerzył podniesione powyżej zarzuty, podkreślając, iż organ pierwszej instancji nie wyjaśnił wszystkich okoliczności sprawy, zaniedbując i zaniechując ustalenia przebiegu granicy pomiędzy działkami nr 1 i nr 2 oraz nie ustalając okoliczności podkreślanej w decyzji - tj. istnienia prawnego wyłączenia nieruchomości sąsiedniej (z zabudowy), poprzestając jedynie na domniemaniach i przypuszczeniach. W ocenie odwołujących ustalenia organu - tj. usytuowanie budynku z otworami okiennymi w nieprzepisanej odległości od granicy działki sąsiedniej winno spowodować wdrożenie postępowania z art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego.

Rozpatrując złożone odwołanie Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Katowicach, przywołując w podstawie prawnej art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, uchylił powyższą decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu, po przedstawieniu dotychczasowego przebiegu postępowania, w pierwszej kolejności organ odniósł się do treści art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Wyjaśnił, kiedy postępowanie staje się bezprzedmiotowe, podkreślając, iż na gruncie prawa budowlanego, co do zasady postępowanie staje się bezprzedmiotowe, gdy organ nadzoru budowlanego nie znajduje podstaw do wydania nakazów lub zakazów, po uprzednim, dokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy. Podkreślił, że do ogólnych zasad procedury administracyjnej należy zasada prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z tym przepisem organ z urzędu lub na wniosek stron winien podejmować wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny oraz słuszny interes obywateli.

Organ stwierdził, że uchybienie wymaganiom wynikającym z art. 7 i art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego ma miejsce wtedy, gdy wbrew obowiązkowi należytego wyjaśnienia sprawy - nie ustala on faktów czy zdarzeń, które mają znaczenie dla załatwienia sprawy czyli dla zastopowania określonej normy prawa materialnego, przyznającej stronie konkretne uprawnienia lub nakładającej na nią obowiązek.

W jego ocenie przeprowadzone w niniejszej sprawę postępowanie dowodowe budzi zastrzeżenia, bowiem nie spełnia wymogów zawartych w wymienionych powyżej przepisach Kodeksu.

W pierwszej kolejności organ pierwszej instancji przyjął powstanie spornych otworów okiennych w latach 60-tych ubiegłego wieku na podstawie oświadczenia właścicielki budynku, podczas gdy na podstawie zebranego i posiadanego materiału stwierdził, iż nie da się ustalić, czy okna od strony północnej istniały od powstania budynku, czyli że mogły one powstać także w późniejszym czasie. Na powyższą okoliczność organ winien przesłuchać np. świadków.

Winien też organ zwrócić się do miejscowego Archiwum Państwowego z zapytaniem czy w jego zasobach znajduje się decyzja o pozwoleniu na budowę (m.in. w aspekcie otworów okiennych) oraz czy zasoby archiwalne są w tym zakresie kompletne.

Nadto organ powiatowy winien dokładnie ustalić jak przebiegała granica pomiędzy działkami, co jest istotne o tyle, że z akt sprawy wynika, że granica ta została ustalona w 1993 r.

Dalej organ odwoławczy stwierdził, że ustalenia poczynione przez organ pierwszej instancji we wskazanym powyżej zakresie determinować będą dalsze działania tego organu.

Wskazał zatem, że jeśli organ uzyska z Archiwum Państwowego informację, iż zasoby archiwalne są kompletne, a brak w nich stosownego pozwolenia na budowę, winien wdrożyć procedurę przewidzianą w art. 37, art. 40 i art. 42 Prawa budowlanego z 1974 r. Przesłanką zastosowania procedury legalizacyjnej jest bowiem stwierdzenie samowoli budowlanej, czyli wykonania m.in. robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, naruszenia przepisów technicznych obowiązujących w czasie budowy. Zatem w przypadku gdy organ stwierdzi, że nie zajdą przesłanki z art. 37 Prawa budowlanego, winien rozważyć zastosowanie art. 40 - tzn. ewentualnego nakazu dokonania zmian lub przeróbek, a w końcu - art. 42 tej ustawy - tzn. wydać pozwolenie na użytkowanie. Przywołał w tym miejscu organ odwoławczy wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 czerwca 2013 r. sygn. akt II OSK 559/12, w którym stwierdzono, że gdy "....nie zachodzą przesłanki do nakazania rozbiórki przedmiotowego budynku, .... w myśl art. 37 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r., a zarazem brak jest podstaw do wydania decyzji na podstawie art. 40 - tj. nakazującej wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek przy tym budynku, to postępowanie prowadzone w stosunku do przedmiotowej samowoli budowlanej wybudowanej pod rządami Prawa budowanego z 1974 r. winno zakończyć się merytorycznym rozstrzygnięciem zmierzającym do legalizacji tej samowoli budowlanej w oparciu o przepis art. 42 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowane.

Jeśli jednak organ pierwszej instancji uzna, że zachodzi potrzeba nakazania zmian lub przeróbek na podstawie powołanego art. 40 - winien wydać odpowiednie nakazy a dopiero na dalszym etapie postępowania, po ich wykonaniu będzie możliwe wydanie pozwolenia na użytkowanie na podstawie art. 42 wymienionego Prawa budowlanego".

W przypadku ustalenia że otwory okienne powstały pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r., zaś zasoby archiwalne są niekompletne, a właściciele nie posiadają stosownych pozwoleń na budowę, to nie będzie można wywodzić dla stron negatywnych skutków i nakazywać jego legalizację czy też rozbiórkę. Nie można bowiem domniemywać, że taki obiekt jest samowolą budowalną. W takiej sytuacji brak byłoby podstaw do nałożenia na inwestorów obowiązków przewidzianych w art. 37 - 40 Prawa budowanego z 1974 r.

Zatem tylko nie budzące żadnych wątpliwości jednoznaczne ustalenie, że budowa zakończona przed wejściem w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, tj. przed 1 stycznia 1995 r. prowadzona była bez wymaganego pozwolenia na budowę skutkowałoby zastosowaniem wymienionych powyżej przepisów ustawy Prawo budowlane z 1974 r.

Jednak postępowanie w sprawie legalności obiektu wzniesionego przed 1 stycznia 1995 r., czy wykonanych przez ta datą robót budowlanych może być prowadzone we oparciu o przepisy art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego z 1994 r.

Gdy organ pierwszej instancji wykluczyłby przesłanki z art. 37 - 40 Prawa budowlanego z 1974 r. winien w pierwszej kolejności ustalić jak przebiegała granica pomiędzy działkami, co będzie determinowało dalsze działania w kierunku ustalenia czy naruszone zostały warunki techniczne dotyczące odległości od granicy działek. Dalej organ odwoławczy przedstawił, w jaki sposób organ pierwszej instancji winien sprawę rozpatrzyć, z uwzględnieniem kolejno obowiązujących przepisów technicznych przytaczając ich treść.

W końcu w przypadku gdy organ pierwszej instancji w toku postępowania wyjaśniającego ustali, że otwory okienne powstały pod rządami ustawy Prawo budowane z 1994 r. - to winien zbadać, zgodnie z treści art. 29 ust. 2 - czy wykonane roboty budowlane polegające na przebudowę przegród zewnętrznych oraz elementów konstrukcyjnych doprowadziły do zwiększenia oddziaływania przedmiotowego budynku. W przypadku zwiększenia tego oddziaływania - należałoby przyjąć, że na ich wykonanie niezbędne było pozwolenie na budowę. W przypadku odmiennego ustalenia - gdy nie doszło do zwiększenia dotychczasowego obszaru oddziaływania organ winien przyjąć kwalifikację art. 30 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego - gdzie wymagane było zgłoszenie. W konsekwencji organ winien wydać odpowiednie nakazy w trybie art. 51 Prawa budowlanego, celem doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Reasumują, wobec stwierdzenia przez organ odwoławczy, że decyzja organu pierwszej instancji wydana została przynajmniej przedwcześnie bez dogłębnego wyjaśnienia sprawy, organ pierwszej instancji powinien przeprowadzić ponowne postępowanie z uwzględnieniem powyższych wytycznych z zastosowanie wskazanych procedur i po jego przeprowadzeniu i uzupełnieniu niezbędnego materiału dowodowego, wydać stosowane orzeczenie.

Niezadowolona z powyższego rozstrzygnięcia, reprezentowana przez fachowego pełnomocnika, A. K. (dalej:skarżąca) złożyła sprzeciw od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach, wnosząc o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temuż organowi. Wniosła o dopuszczenie na tym etapie postępowania dowodu w postaci wyroku Sądu Rejonowego w Z. z dnia [...] r., sygn. akt [...] wraz z planem sytuacyjnym przedmiotowej działki położnej w Z. przy ulicy [...].

Argumentując konieczność złożenia sprzeciwu od wymienionej powyżej decyzji podniosła, że nie mogła wcześniej, tj. przed wydaniem decyzji drugiej instancji, złożyć istotnych dla sprawy dokumentów, gdyż nie zostało jej doręczone odwołanie wnioskujących. Tym samym uniemożliwiono jej w ten sposób wniesienie odpowiedzi na to odwołania. Z załączonych dokumentów wynika, że linia graniczna pomiędzy działkami nr 1 i nr 2 przebiega inaczej niż obecnie, przy zachowaniu tożsamego zlokalizowania obu budynków mieszkalnych. Nadto skarżąca zwróciła uwagę na treść dołączonego do akt sprawy wyroku Sądu Rejonowego w Z.

W odpowiedzi na sprzeciw Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wnosząc o jego oddalenie, podtrzymał argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji. Podniósł, że decyzja została uchylona i przekazana organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, a w związku z tym wszystkie nowe dowody i istotne informacje powinny być kierowane do tego organu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpatrując sprawę zważył, co następuje:

Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

Badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, w zakresie określonym w art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jedn. Dz.U. 2019r., poz. 2325 ze zm.) nakazującym ocenę jedynie przesłanek wskazanych w art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego wykazało, że rozstrzygnięcie to nie jest dotknięte uchybieniami uzasadniającymi jego wzruszenie, a tym samym przedmiotowy sprzeciw, zdaniem tut. Sądu, musiał zostać oddalony.

W myśl art. 138 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego organ odwoławczy w wyniku rozpoznania skutecznie wniesionego odwołania wydaje albo decyzję kończącą postępowanie w sprawie - utrzymującą w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, albo decyzję uchylającą zaskarżoną doń decyzję w całości lub w części i w tym zakresie orzekającą co do istoty sprawy, bądź uchylającą zaskarżoną decyzję i umarzającą postępowanie pierwszej instancji albo też decyzję umarzającą postępowanie odwoławcze. Zasadą jest zatem, że organ drugoinstancyjny w sposób ostateczny załatwia sprawę administracyjną, która została mu przedłożona w wyniku wniesionego odwołania. Jako wyjątek traktować należy przewidziane w § 2 przywołanego artykułu prawo i jednocześnie obowiązek organu drugiej instancji nie orzekania w sposób kończący sprawę i wydania jedynie decyzji kasacyjnej uchylającej rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne i przekazującej sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

Podjęcie takiego orzeczenia przez organ drugiej instancji ma zastosowanie jedynie w ściśle określonej sytuacji, a mianowicie gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. A contrario w sytuacji gdy materiał dowodowy został zebrany w sprawie w sposób wyczerpujący, bądź możliwy do uzupełnienia w trybie art. 136 Kodeksu postępowania administracyjnego, uchylenie zaskarżonej w wyniku odwołania decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazanie sprawy organowi temu do ponownego rozpoznania nie jest dopuszczalne.

Należy podkreślić, że stosownie do przywołanego przepisu, organ drugiej instancji przekazując sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W ocenie Sądu, uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia te wymogi. Wykazuje bowiem w sposób dostateczny konieczność przeprowadzenia wyczerpującego postępowania wyjaśniającego przez organ pierwszej instancji, wskazuje też organowi jakie okoliczności faktyczne sprawy, istotne dla przedmiotu prowadzonego postępowania wymagają wyjaśnienia.

Organ drugiej instancji uzasadniając konieczność uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej wskazał, że na gruncie Prawa budowlanego postępowanie co do zasady staje się bezprzedmiotowe, jeżeli organ nadzoru budowlanego prowadzący postępowanie nie znajduje podstaw do wydania nakazów lub zakazów. Stwierdził jednak, że aby organ mógł zasadnie wydać rozstrzygnięcie umarzające prowadzone dotychczas postępowanie administracyjne to obowiązany jest kierować się zasadami procedury administracyjnej, w tym w szczególności wyrażoną w art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego zasadą prawdy obiektywnej. Zobowiązany jest więc do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i w tym celu winien przeprowadzić z urzędu wszelkie dowody dla dokładnego wyjaśnienia sprawy.

W realiach kontrolowanej sprawy należy podzielić stanowisko organu odwoławczego, że umorzenie postępowania przez organ pierwszej instancji jest przynajmniej przedwczesne i podjęte bez dokładnego zbadania wszystkich okoliczności sprawy. Przedmiotowa sprawa nie została bowiem w sposób jednoznaczny i wyczerpujący wyjaśniona, a samo rozstrzygnięcie oparte jest bardziej na domniemaniu i przypuszczeniu, niż na konkretnych i wiarygodnych ustaleniach faktycznych.

Zasadnie organ odwoławczy podniósł, iż nie ustalono w sposób dokładny i jednoznaczny kiedy powstały otwory okienne w ścianie północnej przedmiotowego budynku mieszkalnego. Przyjęto tylko według oświadczenia skarżącej - obecnej właścicielki budynki, że miało to miejsce w latach 60-tych ubiegłego wieku. Brakuje jednak danych w tym zakresie od obiektywnych świadków- stąd w ponownym postępowaniu organ powinien dążyć do przesłuchania na tę okoliczność świadków. Nie zbadano także w sposób wyczerpujący możliwości dotarcia do dokumentacji związanej z przedmiotowym budynkiem - tzn. nie odnaleziono pozwolenia na budowę. Wprawdzie organ zwracał się do Starostwa Powiatowego i do Urzędu Miejskiego w Z., ale jak słusznie wskazał organ odwoławczy nie zwrócił się w swych poszukiwaniach do Archiwum Państwowego. Jak zasadnie podkreślił organ pierwszej instancji, a także i organ odwoławczy, samowoli budowlanej nie można domniemywać. Jednak obowiązkiem organu jest przeprowadzenie dogłębnej kwerendy źródłowej celem pooszukiwania niezbędnej dokumentacji. W tym konkretnym przypadku, należy podzielić twierdzenie organu odwoławczego, że organ pierwszej instancji nie wyczerpał wszystkich możliwości poszukiwań niezbędnej dokumentacji. W zależności zaś od tego, jakie będą ustalenia organu w tym zakresie - organ odwoławczy wskazał w wytycznych jak organ pierwszej instancji winien prowadzić dalej postępowanie.

Nie została także jednoznacznie ustalona kwestia granicy pomiędzy działkami. Ze zgromadzonego w sprawie materiału wynika jedynie, że została ona ustalona sądownie w 1993 r. Organ pierwszej instancji nie poczynił jednak ustaleń jak przebiegała granica pomiędzy działkami nr 1 i nr 2 w dacie budowy przedmiotowego budynku mieszkalnego. Jak podniosła skarżąca w sprzeciwie dokumentuje to plan sytuacyjny, przedstawiony jednak dopiero na etapie postępowania sądowego. Sąd nie prowadzi jednak postępowania dowodowego. Stwierdzając natomiast braki w tym zakresie, uchyla rozstrzygnięcia organów administracyjnych, zobowiązując je do uzupełnienia postępowania dowodowego. W tym przypadku, stwierdzając taką konieczność uczynił to organ odwoławczy, stąd przy ponownym postępowaniu będzie możliwość przedłożenia tego planu sytuacyjnego przedmiotowej działki oraz wskazanego powyżej wyroku Sądu Rejonowego w Z. organowi pierwszej instancji do jego oceny w uzupełnianym postępowaniu.

Mając na uwadze wszystkie powyżej wskazane argumenty, należało uznać, iż zasadnie Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że zaskarżona decyzja organu powiatowego wydana została z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego. Jednocześnie wobec braku możliwości usunięcia dostrzeżonych wątpliwości w trybie art. 136 Kodeksu postępowania administracyjnego bez narażenia się na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 Kodeksu postępowania administracyjnego,) zasadnie wydał decyzję kasatoryjną, która jest w pełni zasadna i nie narusza zapisów art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Prawidłowo zatem w tych okolicznościach organ odwoławczy podkreślił, iż na tym etapie postępowania nie mógł wydać rozstrzygnięcia merytorycznego. Merytorycznie nie rozstrzygał tez na tym etapie postępowania Sąd, ograniczając się do oceny zasadności wydania w sprawie decyzji kasatoryjnej w trybie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. Wszystkie merytoryczne wątpliwości będą natomiast przedmiotem ponownego postepowania przed organem pierwszej instancji.

W świetle przedstawionych wyżej wywodów należało podstawie art. 151a § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzec jak w sentencji.