Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1407/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-01-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art 119 , 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art 48 , 49 , 49  , 3 pkt 3
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art 15 , 138 , 7 , 77 , 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łoboz Sędziowie: Sędzia WSA Krystyna Daniel (spr.) Sędzia WSA Mirosław Bator po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 9 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi S. S. na postanowienie Nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] września 2019 r., znak: [...] w przedmiocie opłaty legalizacyjnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat- Grodzki postanowieniem z 16 lutego 2016 r., na podstawie art. 49b ust. 4 i 5 pkt 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r, póz. 1409 ze zm.) ustalił S. S. opłatę legalizacyjną w wysokości [...] zł z tytułu samowolnie wykonanych robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia pełnego, zlokalizowanego na działce nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K. o wysokości powyżej 2,20 m od strony działki nr [...] obr. [...].

W uzasadnieniu organ podał, że postępowanie zostało wszczęte z urzędu w związku ze skargą właściciela działki nr [...] M. R. z 12 października 2009 r. dotyczącą wykonanego w ramach samowoli budowlanej przez właściciela działki nr [...] S. S. między posesjami ogrodzenia o wysokości od 2,70 m do 4,30 m, które pełni m. in. funkcję muru oporowego dla mas ziemnych na posesji inwestora.

Organ opisał przebieg postępowania w sprawie. W szczególności podał, że początkowo w oparciu o wyniki kilkukrotnie przeprowadzonych oględzin sporny obiekt budowlany został zakwalifikowany jako mur oporowy zrealizowany przez inwestora S. S. w warunkach samowoli budowlanej o znamionach określonych w art. 48 ustawy Prawo budowlane. W związku z powyższym postanowieniem z 14 grudnia 2012 r. organ zobowiązał inwestora do przedłożenia dokumentów wymaganych do jego legalizacji. Następnie, w toku sprawy PINB zmienił jednak kwalifikację przedmiotowych robót, uznając ostatecznie powstały obiekt za ogrodzenie o wysokości przekraczającej 2,20 m, wykonane bez wymaganego zgłoszenia. Organ ustalił, że ogrodzenie zostało wykonane w 2007 r. Kontynuując postępowanie w trybie art. 49b ustawy, organ l instancji uznał legalizację przedmiotowej samowoli za dopuszczalną w świetle przedłożonej przez inwestora dokumentacji (w tym m. in. projektu budowlanego - inwentaryzacji). W tym stanie rzeczy, postanowieniem z 19 września 2013 r. nałożył na inwestora S. S. obowiązek wpłacenia tytułem opłaty legalizacyjnej kwoty [...]zł. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniem z 16 maja 2014 r. uchylił zaskarżone postanowienie w całości i przekazał sprawę organowi l instancji do ponownego rozpatrzenia, kwestionując prawidłowość dokonanej

kwalifikacji spornych robót budowlanych jako ogrodzenia, a nie muru oporowego. Skarga na ww. postanowienie kasacyjne została oddalona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 19 listopada 2014 r. sygn. akt -II SA/Kr 1140/14.

Rozpoznając sprawę powtórnie, organ l instancji przeprowadzał dwukrotne (w dniach 17 lipca 2015 r. i 9 października 2015 r.) oględziny spornej konstrukcji. W toku czynności procesowych w terenie dokonano jej szczegółowej charakterystyki, sporządzono pomiary. PINB ustalił nadto, że z udziałem stron toczy się przed sądem postępowanie rozgraniczeniowe, którego przedmiotem jest wyznaczenie przebiegu granicy pomiędzy działkami ewidencyjnymi nr [...] i nr [...] wzdłuż której przebiega analizowany w sprawie obiekt budowlany. Do akt sprawy przedłożone zostało również opracowanie wykonane na zlecenie inwestora pn.: Ekspertyza techniczna - uzupełnienie dotycząca prawidłowości wykonanych robót budowlanych ogrodzenia działki nr [...] przy działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K." z listopada 2015 r. autorstwa mgr inż. A. P., w którego wnioskach stwierdzono, że ogrodzenie wykonane w roku 2007 w postaci muru z pustaków betonowych z zamontowanym na nim ogrodzeniem systemowym z przęseł betonowych prefabrykowanych i pierwotna podmurówka ogrodzenia wykonanego przed

1993 r. nie są ze sobą konstrukcyjnie powiązane. Pomiędzy pierwotną podmurówką a ogrodzeniem z 2007 r. , jest dylatacja widoczna z boku ogrodzenia od strony budynku zlokalizowanego na dz. [...], wykształcona w trakcie wykonywania ściany z pustaków szalunkowych. Po ponownym przeanalizowaniu materiału dowodowego, w szczególności opisanej wyżej ekspertyzy organ doszedł do wniosku, że wykonane w 2007 r. przez S. S. roboty budowlane wyczerpują znamiona samowoli budowlanej w rozumieniu art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Organ l instancji zakwalifikował ustalony zakres robót jako budowę ogrodzenia pomiędzy działkami nr [...] i nr [...] bez wymaganego prawem zgłoszenia. Zanegował przy tym funkcję budowli jako konstrukcji oporowej, podzielając w tym zakresie wnioski opinii dostarczonych przez inwestora. Wobec uznania, że zobowiązany inwestor przedłożył w toku dotychczasowego postępowania dokumentację niezbędną do legalizacji przedmiotowej samowoli, organ l instancji orzekł o ustaleniu opłaty legalizacyjnej, określając jej wysokość na kwotę [...]zł.

Zażalenie na w/w postanowienie złożył M. R., zarzucając naruszenie art. 10 §1, art. 11 oraz art. 107 §3, art. 7 w zw. z art. 77 § 1, art. 80, art. 97 § 4 , art. 138 §2 K.p.a. oraz art. 3 pkt 3 i art. 49b ust. 2 i 4 ustawy Prawo budowlane.

Żalący się wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi l instancji.

W uzasadnieniu żalący się wskazał, że organ nie mógł przedłożyć oświadczenia o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane, skoro przebieg granicy między działkami jest sporny. Ponadto wywodził, że wykonane ogrodzenie pełni funkcję muru oporowego, zatem organ zastosowywał niewłaściwy tryb legalizacji.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniem z 30 września 2019 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 123 i art. 144 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks Postępowania Administracyjnego (tj. Dz. U. 2018 r., póz. 2096, ze zm. - dalej kpa), uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi l instancji.

W pierwszej kolejności organ odwoławczy podał, że przeprowadził uzupełniające postępowania dowodowe. Na jego zlecenie, organ l instancji dokonał 17 lutego 2017 r. ponownych oględzin działek nr [...] i nr [...]. W toku czynności w terenie dokonano ponownej, szczegółowej charakterystyki spornej konstrukcji, sporządzono pomiary. Ponadto organ II instancji ustalił, że w toku postępowania odwoławczego zostało prawomocnie zakończone postępowanie sądowe w przedmiocie rozgraniczenia spornych działek. Postanowieniem z 17 grudnia 2015 r. sygn. akt l [...] Sąd Rejonowy dla K. - P. w K. orzekł o rozgraniczeniu działek nr [...] z działką nr [...] zgodnie z opracowanym w toku postępowania planem rozgraniczenia, a także nakazał S. S. wydanie określonej w osnowie postanowienia części nieruchomości na rzecz M. R.. Apelacja S. S. od w/w orzeczenia została oddalona prawomocnym postanowieniem Sądu Okręgowego w K. z 19 października 2016 r. sygn. akt [...]

Organ odwoławczy wyjaśnił, że dokonując oceny postanowienia w

przedmiocie nałożenia opłaty legalizacyjnej uprawnione jest badanie zasadności prowadzenia postępowania legalizacyjnego co do samej zasady, jak i co do obranego przez organ l instancji trybu likwidacji skutków stwierdzonej samowoli budowlanej, który pozostaje uzależniony od prawidłowej kwalifikacji kwestionowanych robót budowlanych.

MWINB podzielił ustalenia organu l instancji, sprowadzające się do identyfikacji osoby inwestora robót budowlanych oraz do podstawowych okoliczności realizacji inwestycji. Obiekt budowlany został wzniesiony przez S. S., a roboty budowlane zostały wykonane w 2007 r. Zrealizowana konstrukcja ma długość ok. 23,30 m (z czego odcinek o długości 2,60 m położony najbliżej budynku inwestora ma postać wolnostojącej ściany), zmienną wysokość nad poziomem przyległego terenu, tj. od ok. 204 cm - 209 cm (od strony działki inwestora nr [...]) do ok. 207 cm - 399 cm (od strony działki skarżącego nr [...]). Obiekt składa się z murowanej ściany, wykonanej z betonowych, zbrojonych pustaków szalunkowych, posadowionej na wylewanym na mokro, betonowym fundamencie. Jak wynika przy tym z dokumentacji projektowej z lutego 2013 r. betonowy fundament został posadowiony ok. 80 cm poniżej poziomu terenu na działce nr [...]. Dodatkowo, na podmurówce osadzone zostało ogrodzenie, składające się z 11 przęseł wypełnionych

betonowymi prefabrykowanymi płytami, umieszczonymi pomiędzy betonowymi słupkami. W świetle jednoznacznych twierdzeń i wyjaśnień inwestora składanych w toku prowadzonego postępowania przed organem l instancji nie budzi zastrzeżeń, że sporny obiekt został dobudowany do znajdującego się już wcześniej w tym miejscu na gruncie muru betonowego, istniejącego co najmniej od lat 90. XX w., stanowiącego podmurówkę dla ogrodzenia z siatki. Konstrukcja "starego" ogrodzenia została poglądowo przedstawiona na fotografiach. Z oświadczeń samego inwestora, jego pełnomocnika, oraz autorów dokumentacji projektowej wynika, że wykonany w 2007 r. sporny obiekt stanowił obudowę dla tego istniejącego wcześniej ogrodzenia i został wzniesiony w celu jego zabezpieczenia przed destrukcyjnym (erozyjnym) działaniem cieku wodnego przepływającego wzdłuż dotychczasowego ogrodzenia. Z całokształtu oświadczeń składanych w toku sprawy wynika, że przedstawione powyżej okoliczności realizacji spornej konstrukcji zostały przez inwestora faktycznie przyznane. Poza sporem pozostaje także i okoliczność, że we wskazanej wyżej dacie (2007 r.) sporne roboty budowlane były przez inwestora prowadzone bez

uprzedniego pozyskania zgody właściwego organu administracji architektoniczne -budowlanej. Okolicznością sporną była natomiast kwestia, czy tego rodzaju zgoda była w analizowanym przypadku wymagana.

Dalej organ wywodził, że z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. MWINB doszedł do przekonania, że sporny obiekt budowlany stanowi w istocie budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 1 w zw. z art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane o wszystkich cechach funkcjonalnych i konstrukcyjnych charakterystycznych dla konstrukcji oporowej (tzw. muru oporowego), która została wyliczona przykładowo w definicji budowli zawartej w art. 3 pkt 3. Ustawodawca nie wyjaśnił przy tym, jakiego rodzaju budowli dotyczy kategoria "konstrukcji oporowych", które zostały wskazane jako przykładowe desygnaty obiektu budowlanego o cechach budowli. Pomocne w odkodowaniu znaczenia przepisu okazuje się w tym zakresie w pierwszej kolejności odwołanie do metody wykładni opartej na powszechnym (językowym) znaczeniu użytych przez ustawodawcę wyrażeń. Z wynikami wykładni językowej użytego w ustawie pojęcia konstrukcji oporowej nie koliduje definicja pojęcia zawarta np. w § 3 pkt 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w

sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r., Nr 63, póz. 735 ze zm.) jak również w art. 4 pkt 16 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. póz. 2068 ze zm.). Odwołując się do orzecznictwa organ II instancji wskazał, że celem muru oporowego jest zabezpieczenie danego terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych z innego terenu. W odróżnieniu od ogrodzeń, konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu, gruntu przed osuwaniem się, podczas gdy ogrodzenia wyłącznie oddzielają części terenu.

Dalej MWINB wskazał, że inwestor nie wykazał, aby występował z wnioskiem o pozwolenie na budowę muru oporowego, natomiast jedno ogrodzenie pomiędzy działkami nr [...] i nr [...], mające na celu oddzielenie działek inwestora od działki skarżącego, już istniało co najmniej od lat 90. XX w. Z oświadczeń inwestora wynikało przy tym niezbicie, że nowa konstrukcja miała za zadanie "wzmocnić" i zabezpieczyć dotychczasowe ogrodzenie, które było cyklicznie podmywane i

uszkadzane przez przepływający wzdłuż ciek wodny, którego istnienie potwierdziły kolejne oględziny. W świetle zgromadzonego materiału, zdaniem MWINB nie ulega wątpliwości, że wykonany przez inwestora, posadowiony na zagłębionym w gruncie fundamencie betonowy mur o długości przeszło 23 metrów z umieszczonym na górze betonowym ogrodzeniem systemowym został wzniesiony jako konstrukcja oporowa, a nie jedynie jako ogrodzenie, które wykonano dodatkowo na tym murze. Oceny tej nie zmienia fakt, że mur jest wybudowany na granicy z działką sąsiednią (nr [...]), gdzie z reguły wykonuje się ogrodzenia. Podstawową funkcją omawianej budowli jest bowiem nie odgrodzenie poszczególnych nieruchomości, lecz zabezpieczenie przed oddziaływaniem wody oraz mas ziemnych (osuwaniem się ziemi). Nadto, zarówno parametry budowli, w tym przede wszystkim ustalona na ok. 0,80 m głębokość posadowienia fundamentów muru w gruncie jak i charakter użytych do wzniesienia materiałów (zbrojony mur betonowy o stałej grubości 30 cm, posadowiony na fundamencie), zapewniają jej stabilność konstrukcji. Co szczególnie istotne, nowo powstała konstrukcja miała zabezpieczyć i wzmocnić osłabioną betonową podmurówkę istniejącego wcześniej w tym miejscu ogrodzenia przed erozyjnym działaniem pobliskiego cieku wodnego, albowiem nowy mur został za pomocą fundamentów zakotwiony w gruncie niżej, tj. głębiej aniżeli "stara"

podmurówka. Organ przytoczył fragment ekspertyzy technicznej, stanowiącej część dokumentacji projektowej z lutego 2013 r. i wskazał, że stwierdzona w dokumentacji projektowej oraz potwierdzona przez organ nadzoru budowlanego różnica poziomu gruntu na nieruchomości inwestora w stosunku do poziomu gruntu na nieruchomości skarżącego spowodowała ryzyko osuwania się mas ziemi i przed takim działaniem miał zabezpieczać sporny mur oporowy.

W ocenie organu odwoławczego, organ l instancji nie prowadził głębszych rozważań odnośnie funkcji obiektu i bezpodstawnie ograniczył się do powtórzenia gołosłownych twierdzeń inwestora, że choć "nowa" konstrukcja stanowi zabezpieczenie "starej" podmurówki przed podmywaniem, to jednocześnie nie przenosi sił poziomych wynikających z parcia gruntu położonego wyżej na działce nr [...]. Tymczasem skoro wskutek podmywania dotychczasowej "starej" podmurówki zaszła konieczność jej zabezpieczenia przed uszkodzeniem i utratą stabilności wskutek erozji oraz naporu wody w następstwie podmywania, a to poprzez posadowienie nowej konstrukcji (mającej pełnić funkcję ochrony dotychczasowej

podmurówki) osadzonej na fundamencie zagłębionym poniżej poziomu posadowienia "starej podmurówki", to pozostaje oczywiste i logiczne, że to właśnie ta "nowa", głębiej posadowiona konstrukcja przejęła funkcję oporową i zabezpieczającą wyżej położony grunt działki inwestora przed osuwaniem i podmywaniem. Przy ustalaniu dominującej funkcji określonej konstrukcji jako muru oporowego zabezpieczającego przed osuwaniem się ziemi pomocna okazuje się analiza użytych do wzniesienia budowli materiałów zapewniających jej stabilność. W tym kontekście, uwzględniając masywność nowej konstrukcji, w celu ustalenia funkcji analizowanej budowli jako konstrukcji oporowej na plan dalszy usuwa się kwestia, czy pomiędzy nową murowaną ścianą a podmurówką starego ogrodzenia istnieje powiązanie konstrukcyjne. Podnoszony przez autorów opracowań wolnostojący charakter nowej konstrukcji posadowionej na fundamencie posadowionym poniżej dotychczasowej -podmywanej podmurówki "starego" ogrodzenia wskazuje wręcz na to, że to właśnie nowo wzniesiona konstrukcja pełni funkcję muru oporowego, zabezpieczającego przed osuwaniem ale i przed podmywaniem zarówno masy ziemi, jak i samą "starą" podmurówkę na działce nr [...]. Organ konkludował, że analizowana konstrukcja ma za zadanie przejęcie naporu ziemi. Jej dominującą funkcją pozostaje zabezpieczenie terenu działki nr [...] przed spontanicznym przemieszczaniem się

mas ziemnych, a także ich ruchami wywołanymi podmywaniem, na przyległy, znajdujący się niżej, teren sąsiedniej działki nr [...].

W świetle powyższego MWINB doszedł do przekonania, że kwestionowane orzeczenie w przedmiocie ustalenia opłaty legalizacyjnej oparte zostało przez organ l instancji na nieprawidłowej kwalifikacji robót budowlanych zdziałanych przez inwestora, co skutkowało zastosowaniem niewłaściwego trybu likwidacji stwierdzonego naruszenia prawa budowlanego przy realizacji spornej inwestycji. W przedmiotowej sprawie winien mieć zastosowanie tryb likwidacji skutków samowoli budowlanej przewidziany w art. 48 - 49 ustawy Prawo budowlane. Stwierdzone uchybienia w zakresie zastosowania niewłaściwych przepisów prawa materialnego pod ustalony w sprawie stan faktyczny sprawy skutkują koniecznością uchylenia zaskarżonego postanowienia i przekazania sprawy PINB do ponownego rozpatrzenia zgodnie z treścią art. 138 § 2 w zw. z art. 144 K.p.a., w celu rozpoznania sprawy w oparciu o dyspozycje właściwej normy prawnej w celu oceny skutków prawnych stwierdzonej samowoli budowlanej. Organ odwoławczy nie jest uprawniony do

zajęcia merytorycznego stanowiska w sprawie wymiaru opłaty legalizacyjnej. Przeciwko dokonaniu przez organ odwoławczy odmiennej oceny prawnej i w konsekwencji wydania orzeczenia reformatoryjnego przemawia bowiem- przede wszystkim zasada ogólna dwuinstancyjności postępowania wyrażona w art. 15 k.p.a. Organ odwoławczy, uchylając zaskarżone orzeczenie, nie może bowiem rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ pierwszej instancji w uchylonym rozstrzygnięciu. W przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania administracyjnego i tak wydane rozstrzygnięcie, naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Organ odwoławczy zalecił, aby w trakcie ponownie prowadzonego postępowania PINB przeprowadził przewidziane prawem czynności wyjaśniające, dostosowane do przedstawionych powyżej w motywach decyzji organu odwoławczego wskazań, a to celem dokonania oceny prawnej skutków stwierdzonej samowoli budowlanej w oparciu o właściwą podstawę materialnoprawną. Ustaleń w tym zakresie winien organ l instancji dokonać za pomocą wszystkich dostępnych środków dowodowych, przy uwzględnieniu i rozważeniu okoliczności podnoszonych przez strony postępowania. Organ l instancji winien również zważać (i uwzględniać) na wszelkie ewentualne zmiany stanu faktycznego i prawnego w zakresie

relewantnym dla przedmiotu sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą organu l instancji będzie także ustalenie, czy, a jeśli tak, w jaki sposób prawomocne rozstrzygnięcie o rozgraniczeniu oraz ukształtowany w jego następstwie przebieg granicy pomiędzy spornymi działkami rzutują na dalszy tok postępowania.

Organ odwoławczy wskazał dodatkowo, że wbrew zarzutowi wynikającemu z zażalenia, nie została również naruszona przez PINB zasada czynnego udziału w postępowaniu wynikająca z art. 10 k.p.a. Jak wynika bowiem z akt sprawy organ l instancji przed wydaniem zaskarżonego postanowienia poinformował ustalone strony postępowania o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym (zawiadomienie z 10 grudnia 2015 r.). Odrębnym zagadnieniem -pozostającym bez związku z postawionym zarzutem naruszenia art. 10 kpa -jest kwestia, czy organ l instancji wziął pod uwagę i uwzględnił merytoryczne uwagi oraz zarzuty zgłoszone przez skarżącego w piśmie z 15 lutego 2016 r. złożonym w ramach realizacji uprawnienia strony do wypowiedzenia się co do całokształtu sprawy.

S. S. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., domagając się uchylenia zaskarżonego postanowienia oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 7, w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego

rozpatrzenia zebranego w toku postępowania materiału dowodowego, w tym w

szczególności złożonych do akt sprawy opinii i ekspertyz, sporządzonych przez

uprawnione osoby i w konsekwencji nieprawidłowe ustalenie, że przedmiotowy obiekt

stanowi mur oporowy, a nie, jak słusznie uznał organ l instancji, ogrodzenie;

2) art. 80 k.p.a. poprzez dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału

dowodowego, która doprowadziła organ do nieprawidłowych ustaleń, że

przedmiotowy obiekt "zabezpiecza teren przed oddziaływaniem mas ziemnych" a w

konsekwencji do nieprawidłowej oceny, że przedmiotowy obiekt stanowi mur

oporowy, podczas gdy, jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału

dowodowego, przedmiotowy obiekt "nie przenosi żadnych obciążeń poziomych" i

pełni funkcje wyłącznie ogrodzeniowe;

3) art. 138 § 2 w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 k.p.a., poprzez błędne

uchylenie postanowienia organu l instancji i przekazanie sprawy do ponownego

rozpatrzenia ww. organowi, podczas gdy przedmiotowe postanowienie organu l

instancji winno być utrzymane w mocy przez organ II instancji, gdyż nie zostało

wydane z naruszeniem przepisów postępowania, a elementy sprawy mające istotny

wpływ na jej rozstrzygnięcie zostały w sposób wyczerpujący wyjaśnione przez

organ l instancji;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

art. 3 pkt 1 w zw. z art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane poprzez błędne

zastosowanie ww. norm tj. wadliwe zakwalifikowanie wykonanego obiektu jako

budowli o funkcji oporowej (muru oporowego) zamiast, jak powinno być to

prawidłowo, obiektu o funkcji ogrodzeniowej (ogrodzenia);

art. 49b ust. 4 i 5 ustawy Prawo budowlane, poprzez błędne ich

niezastosowanie a to w skutek nieprawidłowego uznania, że obiekt znajdujący się na granicy działek nr [...] i [...] obr. [...] w K. jest konstrukcją oporową, podczas gdy, jak słusznie stwierdził organ l instancji, ww. obiekt stanowi ogrodzenie, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane i w konsekwencji błędne uznanie, że procedura legalizacyjna przewidziana w art. 49b Prawa budowlanego nie może mieć w niniejszej sprawie zastosowania.

W uzasadnieniu przytoczone wyżej zarzuty zostały rozwinięte.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w

sprawie.

••

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz.U. z 2019 r., póz. 2167.) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 r, póz. 2325 - dalej p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta polega na ocenie zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także

prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Stosownie do art. 134 § 1 i 2 p.p.s.a. sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Niniejsza sprawa została rozpoznana w postępowaniu uproszczonym, bowiem zgodnie z art. 119 pkt 3 p.p.s.a. sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli przedmiotem skargi jest postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także postanowienie rozstrzygające sprawę, co do istoty oraz postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie.

Przedmiotem niniejszej sprawy jest skarga na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z 30 września 2019 r., znak: [...], uchylające postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki z 16 lutego 2016 r. którym organ

10

ustalił S. S. opłatę legalizacyjną w wysokości [...] zł z tytułu samowolnie wykonanych robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia pełnego i przekazujące sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art.144 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżone postanowienie w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy postanowienie to zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przy stosowaniu ww. przepisu należy mieć na uwadze przepis art. 136 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję (postanowienie).

Odnosząc powyższe do okoliczności rozpatrywanej sprawy należy podzielić pogląd organu odwoławczego, że w przedmiotowej sprawie zaistniała przesłanka warunkująca uchylenie postanowienia organu l instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

j»

Zgodnie z art. 49b ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2019 r., póz. 1182) jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1 (obiekt budowlany, lub jego część, będąca w budowie albo wybudowana bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązki, o jakich mowa w punktach 1-3. Na postanowienie wydawane na podstawie art. 49b ust. 2 ustawy - Prawo budowlane nie przysługuje zażalenie. Jeżeli zachodzą okoliczności, o których mowa w ust. 2, właściwy organ, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej - art. 49b ust. 4 tej ustawy. To zaś oznacza, iż warunkiem zastosowania art. 49b ust. 2, a następnie art. 49b ust. 4 ustawy Prawo

budowlane jest to, aby budowa, o której mowa w ust. 1 nie naruszała przepisów, w tym techniczno-budowlanych. Aby zaś prawidłowo ustalić, czy budowa nie narusza przepisów prawa, jak stanowi art. 49b ust. 4, konieczna jest prawidłowa kwalifikacja obiektu budowlanego, gdyż od tej kwalifikacji uzależnione jest które przepisy ustawy - Prawo budowlane znajdą zastosowanie w danej sprawie.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest właśnie kwalifikacja wykonanych robót budowlanych. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. twierdził, że w ich wyniku powstał mur oporowy, natomiast skarżący, a wcześniej organ l instancji prezentowali pogląd, że jest to ogrodzenie. Sąd przychylił się do stanowiska wyrażonego w zaskarżonym postanowieniu.

W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że dokonując kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia bądź muru oporowego należy kierować się przede wszystkim podstawową funkcją jaką dany obiekt pełni (zob. wyrok NSA z 21 października 2014 r., sygn. akt II OSK 2840/13). W przypadku muru oporowego podstawową funkcją jest nie odgrodzenie poszczególnych nieruchomości, lecz zabezpieczenie przed oddziaływaniem mas ziemnych (osuwaniem się ziemi) lub wodnych z terenu skarżących na teren sąsiadów (tak wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 marca 2019 r., sygn. II OSK 964/17). Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność -należy uznać, że stanowi ona mur oporowy (zob. wyrok NSA z 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05). Jeżeli zatem dany obiekt budowlany wzniesiony na granicy poziomów gruntów konstrukcyjnie i funkcjonalnie służy powstrzymaniu osuwania się ziemi z działki położonej wyżej, to obiekt taki należy traktować jako mur oporowy, przy czym to, że przy okazji mur taki może pełnić również funkcję ogrodzenia, nie wpływa na traktowanie tego obiektu jako konstrukcji oporowej (zob. wyrok WSA w Krakowie z 3 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 1408/15, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Przyjmuje się ponadto, że mur oporowy czyli

12

konstrukcja oporowa jest to samodzielna budowla w postaci ściany, wykonana z betonu, cegieł, pustaków, kamieni, gabionów lub bloków betonowych ułożonych na zaprawie lub na sucho. Pionowy element konstrukcyjny służy do zabezpieczenia, wzmocnienia skarpy. Nośność muru może być zwiększona poprzez zbrojenie prętami, siatkami. Natomiast ogrodzeniem jest otoczenie działki lub terenu za pomocą urządzenia ochronnego (płotu, żywopłotu itp.) mające na celu ochronę przed dostępem osób trzecich lub zwierząt (zob. wyrok WSA w Krakowie z 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 460/15, https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Do konkluzji, że przedmiotowy obiekt budowlany stanowi mur oporowy doprowadziła organ odwoławczy wszechstronna analiza zgromadzonego materiału dowodowego. Organ odwoławczy oparł swoją ocenę wykonanych robót budowlanych na kilku argumentach, które sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni popiera. Wiedzy na temat charakteru zrealizowanej inwestycji dostarcza w szczególności lektura projektu architektoniczno-budowlanego z lutego 2013 r. zalegająca w aktach sprawy (k. 406 i nast. a.a.), a także kilkukrotnie przeprowadzane przez organ l instancji oględziny nieruchomości, w trakcie których wykonywano liczne zdjęcia dokumentujące wygląd obiektu. W powołanym wyżej projekcie budowalnym jednoznacznie określone zostały okoliczności w jakich doszło do

posadowienia muru oporowego. Projektant wprost wskazuje, że po wykonaniu ogrodzenia w 1993 r. zmianie uległy warunki terenowe wokół ogrodzenia, od strony sąsiada (działka nr [...]) wykształcił się okresowy ciek wodny. W przeciągu kilku lat woda, która płynęła wzdłuż ogrodzenia działała destrukcyjnie na ogrodzenie. Wystąpiło znaczne podmycie ściany ogrodzenia i jego wykruszenie. Poziom posadowienia muru ogrodzenia wynosi około 40-50cm. Dalej podano również, że wykonanie przedmiotowego obiektu pozwoliło na zabezpieczenie części domu inwestora przed wodą z rzeczonego cieku wodnego, który przy dużych opadach stwarzał niebezpieczeństwo zalewania istniejącego budynku. Woda spływająca w kierunku budynku mieszkalnego znajdującego się na działce nr [...] mogła również doprowadzić do podmycia fundamentów tego budynku. To, że obiekt został wykonany w celu zabezpieczenia nieruchomości inwestora przed podtopieniami wynika również z oświadczenia skarżącego złożonego do protokołu z czynności kontrolnych z 20 lipca 2012 r. gdzie wskazano, że powodem wykonania robót budowlanych w 2007 r. był fakt, że naprawy ogrodzenia z 1993 r. okazywały się

13

nieskuteczne przy kolejnych opadach atmosferycznych. Słusznie również organ zwrócił uwagę na parametry budowli, w tym przede wszystkim ustalona na ok. 0,80 m głębokość posadowienia fundamentów muru w gruncie liczona od strony położonej niżej działki skarżącego, jak i charakter użytych do wzniesienia materiałów (zbrojony mur betonowy o stałej grubości 30 cm, posadowiony na fundamencie). Nie ma żadnych wątpliwości, że wykonana konstrukcja miała zabezpieczyć i wzmocnić osłabioną betonową podmurówkę istniejącego wcześniej w tym miejscu ogrodzenia przed erozyjnym działaniem pobliskiego cieku wodnego, stąd nowy mur został za pomocą fundamentów zamieszczony w gruncie niżej, tj. głębiej aniżeli "stara" podmurówka. W tej sytuacji Sąd podziela stanowisko wyrażone w zaskarżonym postanowieniu, że wykonany przez inwestora, posadowiony na zagłębionym w gruncie fundamencie betonowy mur o długości 23 metrów z umieszczonym na górze betonowym ogrodzeniem systemowym został wzniesiony jako konstrukcja oporowa, a nie jedynie jako ogrodzenie, które wykonano dodatkowo na tym murze. Podstawową funkcją budowli jest bowiem nie odgrodzenie poszczególnych nieruchomości, lecz zabezpieczenie przed oddziaływaniem wody oraz mas ziemnych (osuwaniem się ziemi).

Przedstawionej oceny nie mogą zmienić wnioski płynące z ekspertyzy technicznej autorstwa mgr. inż. A. P. z listopada 2015 r., przyjętej przez organ l instancji jako główny dowód w sprawie, w myśl których analizowana w sprawie budowla nie jest konstrukcyjnie powiązana z przylegającą podmurówką dotychczasowego ogrodzenia wykonanego przed 1993 r. Skoro o tym czy dany obiekt budowalny jest ogrodzeniem czy murem oporowym decyduje funkcja jaką pełni, to bez znaczenia jest, czy jest on połączony czy też nie z innym obiektem budowlanym. Zgromadzony materiał dowodowy, w tym również oświadczenia składane przez samego inwestora jednoznacznie wskazują, że przedmiotowa konstrukcja powstała w celu zabezpieczenia nieruchomości należącej do inwestora przed przemieszczaniem się wody i mas ziemnych z terenu sąsiedniej, wyżej położonej działki, co przesądza o jej kwalifikacji jako muru oporowego. Konkluzji tej nie zmienia fakt, że jednocześnie pełni rolę ogrodzenia. Wybudowanie w 2007 r. przedmiotowego muru oporowego wymagało więc uzyskania pozwolenia na jego budowę. Mur oporowy stanowi bowiem, w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane, budowlę, której budowa, zgodnie z art. 28 - 30 tej ustawy, wymaga

14

uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Ustalenie, że mur oporowy wybudowany został bez wymaganego pozwolenia na budowę obligowało z kolei organ do zastosowania procedury legalizacyjnej określonej w art. 48 ustawy-- Prawo budowlane. Z uwagi na fakt, że organ procedował w oparciu o regulację z art. 49b ustawy Prawo budowlane należało stwierdzić, że organ II instancji prawidłowo uchylił wydane przez organ l instancji postanowienie w przedmiocie opłaty legalizacyjnej i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Konieczne jest przeprowadzenie procedury legalizacyjnej w oparciu o art. 48 ustawy Prawo budowlane. Z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowania wyrażoną w art. 15 kpa organ odwoławczy zobligowany był do wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Argumentacja skargi stanowiła polemikę ze stanowiskiem wyrażonym w zaskarżonym postanowieniu odnośnie kwalifikacji przedmiotowej konstrukcji jako muru oporowego. Stąd należy uznać, że powyższe rozważania stanowią odpowiedź na zarzuty podniesione w skardze. Organ odwoławczy nie dopuścił się naruszenia ani przepisów postępowania ani przepisów prawa materialnego.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.