Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 816/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 149 ust. 1 pkt 7, art. 146 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1510
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
article: lp. 1 pkt b, pkt 3 załącznika do rozporządzenia
journal: Dz.U. 2018 poz 465
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędzia WSA Beata Kozicka, Protokolant Specjalista Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi K. B. na decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach (dalej Dyrektor ŚOWNFZ) utrzymał w mocy własną decyzję z [...] r. nr [...] (pomyłkowo wskazaną jako [...]) oddalającą odwołanie wniesione przez K. B. (skarżąca, wnioskodawca) na rozstrzygnięcie postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 lipca 2019 r. do 30 czerwca 2024 r., kod postępowania [...], w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 154 ust. 6 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tj. Dz. U, z 2018 r., poz. 1510 ze zm., zwanej dalej "ustawą" lub "ustawą o świadczeniach") oraz art. 138 § 1 pkt2 i art 104, 107 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm. zwanej dalej "kpa).

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] r. r. Dyrektor ŚOW NFZ ogłosił konkurs o wskazanym wyżej kodzie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze obejmującym powiat [...]. W ogłoszeniu określono wartość zamówienia na 908 539,50 zł, okres rozliczeniowy od 1 lipca do 31 grudnia 2019 r. oraz określono wymagane prawem kryteria wyboru ofert a także mające zastosowanie w sprawie przepisy prawa (10 pozycji). W zakreślony terminie, 7 grudnia 2018 r., w postępowaniu złożono 7 ofert obejmujących 8 miejsc udzielania świadczeń. Po przeprowadzeniu części jawnej konkursu Komisja wezwała sześciu oferentów do uzupełnienia braków. Następnie 23 stycznia 2019 r. stwierdziła, że tylko oferta skarżącej podlega odrzuceniu z uwagi na niespełnienie wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz szczegółowych warunkach umów o udzielenie świadczeń. Skarżąca złożyła protest, który nie został uwzględniony a kolejny protest nie został przez Komisję konkursową przyjęty.

Po dokonaniu oceny pozostałych ofert na podstawie art. 148 ustawy, wg kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz.1372, dalej w sprawie szczegółowych kryteriów) Komisja ogłosiła wyniki. W ogłoszeniu z 17 maja 2019 r. o rozstrzygnięciu konkursu wskazano 6 ofert dotyczących 7 miejsc świadczenia opieki zdrowotnej. Ponieważ nie było wśród nich oferty skarżącej wniosła od niego odwołanie, uzupełnione pismem z 30 maja 2019 r., w którym zarzuciła organowi 11 naruszeń wskazanych przepisów prawa, w tym art. 149 ust. 1 pkt 7, art. 134 ust. 1 i art. 153 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy o świadczeniach, § 18 ust. 1, § 10 ust. 4 pkt 3, § 14 ust.1 pkt 13 zarządzenia oraz lp.1, pkt b, pkt 3 oraz lp.1 pkt b, pkt 8 załącznika nr 1 do rozporządzenia (przywołane dosłownie), które w istocie sprowadzają się do zarzutu wadliwej oceny wniosku skutkującej jego odrzuceniem i nieuwzględnienie złożonych wyjaśnień, jak w przypadku innych oferentów co narusza zasadę równego traktowania stron. Organ nie uwzględnił podniesionych zarzutów i decyzją z [...] r. oddalił odwołanie oraz nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z [...] r. organ utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] r. oddalającą odwołanie od podjętego rozstrzygnięcia konkursu. Skarżąca wniosła o jej uchylenie jako wydanej z rażącym naruszeniem przepisu prawa materialnego: art. 147 ust 1 pkt 7 ustawy poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty wnioskodawczyni w sytuacji, gdy nie było ku temu żadnych podstaw, art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy oraz rozporządzenia MZ w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej z 6 listopada 2013 r.(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 465 ze zm., rozporządzenie z zakresu rehabilitacji) poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że spełnienie warunków wymaganych przez ofertę wymaga udowodnienia, że oferta uniemożliwia - w dowolnym wybranym przez Komisją zakresie - wykonywanie przyszłej umowy niezgodnie z przepisami, podczas gdy poprawna wykładnia prowadzi do stwierdzenia że oferta spełnia warunki wymagane już wtedy, gdy umożliwia wykonanie zgodnie z prawem umowy podpisanej na warunkach w niej zaproponowanych; art. 134 ust. 1 ustawy poprzez odmienne traktowanie oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji i naruszenie przez to zasady uczciwej konkurencji; naruszenie przepisów postępowania – art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 kpa poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu, dlaczego zdaniem organu oferta wnioskodawczyni nie spełnia warunków wymaganych w przepisach prawo co stało się podstawą odrzucenia oferty, naruszenie przepisów postępowania: art. 108 § 1 kpa przez jego zastosowanie i nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wymagalności w sytuacji, gdy nie było ku temu żadnych podstaw; art. 10 w zw. z art. 73 kpa - poprzez bezpodstawne utajnienie części akt postępowania; art. 7, 8 i 11 kpa poprzez odnoszenie się jedynie do wybranych zarzutów, pominięcie znacznej większości przytoczonych argumentów, pomijanie wszelkich kwestii, których rozpatrzenie musiałoby prowadzić do uznania, że odrzucenie oferty było bezpodstawne - co zarówno u stron postępowania, jak i wszystkich osób, które zapoznają się z decyzją, musi budzić przekonanie, że organ nie tylko rażąco narusza przepisy prawą ale czyni to świadomie, co narusza zaufanie obywateli do organu administracji i jest społecznie szkodliwe.

Jak wynik z uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ ponownie dokonał analizy materiału dowodowego i uznał, że są one chybione. Podkreślił, że wnioskodawczyni we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z 11 czerwca 2019 r. powieliła argumenty podniesione w odwołaniu z 18 maja 2019 r. i piśmie uzupełniającym z 30 maja 2019 r. wniesionym od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, jak również w proteście.

Organ przypomniał, że oferta wnioskodawczyni została odrzucona 23 stycznia 2019 r. z powodu niespełnienia wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, tj. niespełnienie warunku określonego w załączniku nr 1 do rozporządzenia z zakresu rehabilitacji "Świadczenia udzielane w fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty i posiadającej tytuł magistra, o którym mowa w art. 4 ust. 4 pkt 7 i 2 ustawy z 25 września 2015 i: o zawodzie fizjoterapeuty (Dz.U. poz. 1994 oraz z 2017 r poz. 599), lub fizjoterapeuty posiadającego dyplom, świadectwo lub inny dokument, o którym mowa w art. 13 ust. 1 pkt 5 lit. b i c tej ustawy, potwierdzający ukończenie studiów drugiego stopnia oraz posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty."

Wyjaśnił, że w części VI oferty; SZCZEGÓŁY OFERTY w harmonogramie dostępności profilu medycznego/zakresu wnioskodawczyni wskazała realizację świadczeń w soboty w godzinach od 8.00 do 11.00; a jako personel udzielający świadczeń N. K. - magistra fizjoterapii nieposiadającego co najmniej 3-letniego doświadczenia w zawodzie fizjoterapeuty. W tej kwestii Komisja zażądała wyjaśnienia spełnienia kompetencji personelu nadzorującego. Organ przywołał treść wezwania ".W związku z udzieleniem odpowiedzi. 'TAK' na pytanie ankietowe oznaczone numerem 1.5.1.1 W okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy oferent spełnia i będzie spełniał wymagania określone w rozporządzeniu MZ sprawie świadczeń gwarantowanych w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania oraz w zarządzeniu Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów będących przedmiotem niniejszego postępowania'. Komisja prosi o wyjaśnienie, w jaki sposób zostaną spełnione wymagane 'Warunki dotyczące kompetencji personelu nadzorującego, określone w załączniku nr 1 w sekcji 'Warunki realizacji świadczeń gwarantowanych' rozporządzenia MZ w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej z 6 listopada 2013 r. ze zm. (lp. 1. pkt b, pkt 3). Świadczenia fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty i posiadającej tytuł magistra, o którym mowa w art. 4 ust. 4pkt 1 i 2 ustawy z 25 września 2015 r. o zawodzie fizjoterapeuty (Dz.U. poz. 1994 oraz z 2017 r. poz. 599), lub fizjoterapeuty posiadającego dyplom, świadectwo lub inny dokument, o którym, mowa w art. 13 ust. 1 pkt 5 lit. b i c tej ustawy, potwierdzający ukończenie studiów drugiego stopnia oraz posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodzie fizjoterapeuty' - dotyczy realizacji świadczeń w soboty w godzinach od 8.00 do 11.00. "

W piśmie z 18 stycznia 2019 r. wnioskodawczyni wyjaśniła, że w dziale (pracowni) fizjoterapii w soboty w godzinach od 8.00 do 11.00 będzie pracowała J. S. - magister fizjoterapii posiadająca ponad pięcioletnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty - której omyłkowo nie ujęto w harmonogramie pracy w sobotę (odpowiedź brzmiała, w dziale fizjoterapii w soboty w godz. od 8.00 do 11.00 będzie pracowała pani mgr J. S., PESEL (...). Ma ona wymagany tytuł zawodowy oraz ponad pięcioletnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty. Została wykazana w składzie personelu, ale omyłkowo nie ujęto jej w harmonogramie na sobotę. ")

Jednocześnie organ wyjaśnił, że zgodnie z § 18 ust. 4 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (dalej zarządzenie w sprawie warunków zawierania umów) po upływie terminu składania ofert, oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania; oferta może zostać uzupełniona pod warunkiem, że oddział Funduszu otrzyma pisemne powiadomienie o uzupełnieniu oferty przed upływem terminu składania ofert (§ 18 ust. 1 ww. zarządzenia). Komisja nie mogła zatem przyjąć wyjaśnień skarżącej, gdyż oznaczałoby niedopuszczalną zmianę oferty. W konsekwencji czego, na posiedzeniu Komisji 23 stycznia 2019 r., oferta została odrzucona w całości.

Dodatkowo organ podkreślić, że wraz, z ofertą skarżąca złożyła pisemne oświadczenie według wzoru określonego w załączniku nr 3 do zarządzenia w sprawie warunków zawierania umów, że zapoznała się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. Ponadto, że w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy spełnia i będzie spełniać wymagania określone w rozporządzeniu w sprawie świadczeń gwarantowanych w zakresu rehabilitacji oraz w zarządzeniu w sprawie warunków zawierania umów będących przedmiotem niniejszego postępowania. Powyższe wyklucza naruszenie 147 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty gdy nie było ku temu żadnych podstaw oraz art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach i wskazanego rozporządzenia przez błędną wykładnię i przyjęcie, że oferta nie spełnia warunków wymaganych już wtedy, gdy nie umożliwia wykonanie zgodnie z prawem umowy podpisanej na warunkach w niej zaproponowanych. Organ wskazuje wymóg wykonywania zabiegów (poza masażem) przez osoby o wymaganych kwalifikacjach (fizjoterapeuty, magistra) i stażu pracy (3 lata), z których jednoznaczny wynika, że nadzór doświadczonego fizjoterapeuty jest konieczny przez cały czas udzielania świadczeń z zakresu fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem wykonywania zabiegu masażu (pytanie nr I). W przypadku wykonywania zabiegu masażu przez fizjoterapeutę bez wymaganego stażu pracy organ wskazał na art. 4 ust. 2 pkt 4 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty, z którego wynika, że polega ono m.in. na kwalifikowaniu, planowaniu i prowadzeniu masażu. Zatem biorąc pod uwagę warunki realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu fizjoterapii ambulatoryjnej, fizjoterapeuta bez wymaganego stażu nie może wykonywać zabiegi masażu bez nadzoru fizjoterapeuty lub magistra (pytanie nr 2).

Odpowiadając na kolejne pytania organ podkreślił, że skarżąca dopiero na etapie protestu wskazała, że personel wykazany pierwotnie do udzielania świadczeń w sobotę w godzinach od 8:00 do 11:00 (N. K. – mgr fizjoterapii) będzie wykonywać wyłącznie masaże. Jednocześnie 18 stycznia 2019 r. skarżąca przedstawiła propozycji rozszerzenia harmonogramu udzielania świadczeń w soboty przez J. S. - mgr fizjoterapii, posiadającą wymagany staż pracy, która nie została uwzględniona w harmonogramie oferty. Organ uznał korektę złożoną po terminie składania ofert za niedopuszczalną w świetle § 18 ust. 1 i ust. 4 zarządzenia nr 18/20 i 7/DSOZ Prezesa NFZ z 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów. Nie zgodził się ze skarżącą, że Komisja winna dopuścić możliwość poprawienia omyłki w wykazanym w ofercie harmonogramie czasu pracy personelu, co skarżąca uczyniła. Dokonała zmiany harmonogramu czasu pracy personelu przedstawionego w ofercie, z której wynika, że we wskazanym czasie pracy, wskazana pracownica mogłaby teoretycznie wykonywać wyłącznie masaże (bez nadzoru). Organ podkreślił, że wnioskodawczyni wskazała na powyższe dopiero po odrzuceniu oferty. Tym samym zmieniła swoje pierwotne stanowisko w zakresie spełnienia warunków wymaganych kompetencji personelu przedstawione w wyjaśnieniach wraz z propozycją rozszerzenia harmonogramu udzielania świadczeń w soboty w godzinach od 8:00 do 11:00 przez posiadającego pełne uprawnienia w zawodzie fizjoterapeuty pracownika. Komisja konkursowa nie była zatem uprawniona do przyjęcia nowych wyjaśnień, co czyni pytanie nr 4."Czy Organ zna jakiekolwiek przeszkody - faktyczne lub prawne, które uniemożliwiałyby wymienionej wyżej fizjoterapeutce wykonywanie umowy zgodnie z przepisami, czyli udzielanie w sobotę jedynie zabiegów masażu?" oraz pytanie nr 7 "Czy oferta, złożona przez wnioskodawczynię mogłaby być wykonana zgodnie z prawem? " bezprzedmiotowym.

W konsekwencji organ wyjaśnił, że w sobotę skarżąca mogła świadczyć wyłącznie zabiegi masażu, jednakże kwestia ta nie została wskazana w wyjaśnieniach na wezwanie Komisji z 14 stycznia 2019 r.

Nadto, organ jednoznacznie wskazał, że przyczyną odrzucenia oferty (pyt.5) było ,,niespełnienie wymaganych warunków określonych w przepisach prawa, w tym warunków określonych przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy", co przedstawiono wyżej i nie zostało przekonująco wyjaśnione w odpowiedzi na wezwanie. Zgodnie z § 9 zarządzenia w sprawie warunków zawierania umów oferent zobowiązany jest spełniać wymagania określone w ogłoszeniu o postępowaniu, w zarządzeniu oraz w warunkach zawierania umów. Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu konkursowym zawierało wykaz aktów prawnych określających wymagania, które muszą spełniać oferenci biorący udział w postępowaniu konkursowym, które organ przywołał na str. 7 decyzji. Muszą się z nimi zapoznać i uwzględnić w ofercie, w tym w zakresie kompetencji personelu nadzorującego udzielanie świadczeń z zakresu fizjoterapii ambulatoryjnej (pyt. 6).

Odpowiadając na pytanie 8 organ wskazał, że gdyby w ofercie wnioskodawczyni jako personel wykonujący w świadczenia w sobotę wskazała masażystę, to nie byłaby wezwana do składania dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie, albowiem technik masażysta uprawniony jest wyłącznie do wykonywania zabiegów masaży, bez nadzoru doświadczonego fizjoterapeuty. Wykazanie w ofercie fizjoterapeuty nie czyni oferty wadliwej, ale przy wskazaniu fizjoterapeuty bez stażu niezbędne jest zapewnienie personelu nadzorującego aby zapewnić pełny zakres czynności, wyszczególnionych w art. 4 ust. 2 i 3 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty. Fizjoterapeuta nieposiadający stosownego doświadczenia bez nadzoru może wykonywać tylko zabiegi masażu. Skoro w wyjaśnieniach wnioskodawczyni nie potwierdziła spełnienia warunków wymaganych kompetencji personelu nadzorującego i nie ograniczyła wykonywanych zabiegów do masażu, to Komisja nie mogła przyjąć tych wyjaśnień, albowiem wyjaśnienia stanowiły niedopuszczalną zmianę oferty (pyt. 9 i 10).

W ofercie zachodziła zatem rozbieżność w udzieleniu odpowiedzi: "TAK" na pytanie ankietowe oznaczone numerem 1.5.1.1, którego brzmienie przywołano wyżej.' z wykazaniem na odpowiednim etapie postępowania konkursowego, w jaki sposób zostaną spełnione wymagane warunki dotyczące kompetencji personelu nadzorującego, określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia w sprawie świadczeń z zakresu rehabilitacji leczniczej.

Organ wyjaśnił także, że oferta nie musi, ale może zawierać zakresy pracy personelu (zakres czynności może wynikać np. z umowy o pracę załączonej do oferty). Uprawnienia wynikające z konkretnego zawodu uregulowane są też np. w konkretnych aktach prawnych, np. ustawa o zawodzie fizjoterapeuty. Poza tym komisja konkursowa jest uprawniona do żądania od oferenta złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących oferty (pyt.11).

Zgodnie natomiast z § 17 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U z 2014 r., poz. 1980) w toku postępowania komisja może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. Komisja ma prawo oczekiwać, że wyjaśnienia złożone przez oferenta zostaną udzielone rzetelnie i nie będą podlegały ciągłej modyfikacji. Czym innym jest bowiem składanie wyjaśnień przez oferenta w czasie postępowania konkursowego, a czym innym zmienianie treści tych wyjaśnień w zależności od sytuacji (pyt. 12).

Organ nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez odmienne traktowanie oferentów znajdującej się w tej samej sytuacji (tj. oferenta "A" NZOZ Sp. z o.o. z siedzibą w Z.) a w konsekwencji naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Faktem jest, że obaj oferenci zostali wezwani do złożenia wyjaśnień, w jaki sposób zostaną spełnione wymagane warunki dotyczące kompetencji personelu nadzorującego w czasie realizacji świadczeń w konkretnych terminach. Ale okoliczności faktyczne były różne, gdyż oferent wyjaśnił, że świadczenia w ramach zakresu fizjoterapia ambulatoryjna będą udzielane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawą z uwagi na fakt, że wykazanym w ofercie a określonym w wezwaniu czasie pracy D. B. będą wykonywane masaże, gdyż pracownik ten jest zatrudniony na stanowisku masażysty, co zostało potwierdzone załączoną do pisma kopią umowy o pracę oraz dyplomem potwierdzającym kwalifikacje zawodowe. Z uwagi na fakt, że oferent odniósł się tylko do sposobu zatrudnienia jednej z osób wymienionej w ofercie, Komisja 28 stycznia 2019 r., ponowiła pytanie o świadczenia realizowane przez I. M. w piątki w godzinach od 10:00 do 10:25. W jej przypadku oferent również wyjaśnił, że we wskazanym czasie będzie realizowała wyłączenie zabiegi masażu, zgodnie z zakresem obowiązków i posiadanymi uprawnieniami. Wyjaśnienia te zostały złożone na etapie wezwania do wyjaśnień, w trakcie oceny merytorycznej oferty, a nie w ramach złożonego protestu, jak uczyniła to skarżąca.

W wyjaśnieniach wskazała bowiem że: "w soboty w godz. od 8.00 do 11.00 będzie pracowała J. S., które ma wymagany tytuł zawodowy i staż w zawodzie fizjoterapeuty ale omyłkowo nie ujęto jej w harmonogramie na sobotę. " Wyjaśnienia te w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości wskazują, że świadczenia udzielane w fizjoterapii ambulatoryjne przez N. K., to świadczenia gwarantowane a nie wyłącznie masaże i będą wykonywane pod nadzorem wskazanego terapeuty posiadającego odpowiednie uprawnienia oraz doświadczenie.

Organ podkreślił, że zasady, według których prowadzone było przedmiotowe postępowanie określone są wprost w ustawie oraz wskazanych aktach wykonawczych Ministra Zdrowia i zarządzeniach Prezesa NFZ oraz stosowane są do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Akty te zostały wskazane w ogłoszeniu i Komisja konkursowa w ramach postępowania stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących w nim udział. Zgodnie z art. 134 ust. 2 ustawy wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępnione były wszystkim oferentom na tych samych zasadach, tj. na tablicach ogłoszeń w siedzibie Oddziału oraz na stronach internetowych Oddziału, co w żaden sposób nie naruszało zasady równości stron.

Równe traktowanie świadczeniodawców dotyczy wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jak i zakresu obowiązków określonych w umowie i odpowiadającego im wynagrodzenia, co potwierdzają liczne wyroki sądowe, których stanowiskiem organ się kierował. Uczestnikom konkursu zostały udostępnione akty prawne, które określały zarówno wymagania stawiane oferentom, jak i kryteria oceny ofert. Wszyscy uczestnicy konkursy składali odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów, czego wymaga zasada równego traktowania świadczeniodawców. Nadto w decyzji w dostatecznym stopniu zostało umotywowane rozstrzygnięcie dlaczego oferta wnioskodawczyni została odrzucona. Tym samym za chybione organ uznał zarzuty naruszenia art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 kpa oraz art. 7, 8 i 11 tej ustawy. Wydana decyzja zawiera wszystkie wymagane prawem elementy a w uzasadnieniu argumenty uzasadniające odrzucenie oferty skarżącej z odniesieniem do wszystkich zarzutów.

W podsumowaniu organ podkreślił, że zbadał wszystkie okoliczności istotne dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia oraz dokonał oceny dowodów, z uwzględnieniem wszystkich twierdzeń i zarzutów skarżącej, które opisał w uzasadnieniu kierując się zasada przekonywania z art. 11 kpa. Odnosząc się z kolei do twierdzenia, że innego oferenta Komisja wzywała do ponownego złożenia wyjaśnień organ podkreślił, że dotyczyło to innego postępowania i okoliczności sprawy przytoczone w uzasadnieniu wspomnianej decyzji są odmienne od okoliczności faktycznych niniejszej sprawy.

Organ za uzasadniony uznał natomiast zarzut naruszenia art. 10 w zw. z art. 73 kpa poprzez bezpodstawne utajnienie części akt postępowania, tj. liczby punktów rankingowych przyznanych niektórym oferentom, gdyż zgodnie z § 11 zarządzenia w sprawie warunków zawierania umów (wydanego na podstawie art. 102 ust. 5 pkt 21 i 25 ustawy o świadczeniach) oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy są jawne po jego zakończeniu, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę. Dokumentacja z postępowania została udostępniona stronom z naruszaniem ww. reguł, albowiem liczba punktów osiągnięta przez niektórych oferentów została w sposób nieuprawniony zanonimizowana. Błąd ten został jednak naprawiony na etapie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i skarżącej doręczono prawidłowo zanonimizowany ranking końcowy dot. postępowania konkursowego. Ponadto prawidłowo zanonimizowany ranking otwarcia oraz końcowy zostały włączone do akt niniejszego postępowania.

Nie zgadzając się z decyzją organu skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach powielając zarzutu odwołania oraz wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W istocie całe uzasadnienie skargi odnosi się do bezpodstawnego odrzucenia wniosku skarżącej i wyeliminowania jej tą decyzją z udziału w konkursie, w sytuacji gdy w jej ocenie złożona przez nią oferta winna uzyskać najwięcej punktów i podpisać umowę. Wskazała na naruszenie art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach w związku z 1p.1, pkt b, pkt 3 załącznika nr 1 do rozporządzenia w sprawie świadczeń z zakresu rehabilitacji przez odrzucenie oferty, odmienne traktowanie oferentów, błędna wykładnię i przyjęcie, że oferta nie spełnia warunków wymaganych, jeżeli spełnia te warunki w czasie wymaganym prawem a nie w spełnia w czasie dodatkowym, wykluczenie możliwości korygowania omyłek w ofercie.

Powołując się na powyższe zarzuty, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, rozpoznanie skargi w trybie uproszczonym i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2016 poz. 1066 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. W myśl § 2 wyżej wymienionego artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje zatem sprawę rozstrzygniętą decyzją ostateczną z punktu widzenia legalności, to jest zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa. Z kolei po myśli art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, dalej ppsa) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślić przy tym należy, że stosownie do art. 134§ 1 ppsa rozstrzygając daną sprawę Sąd, co do zasady, nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art.135 ppsa). Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi, Sąd skargę oddala odpowiednio w całości albo w części (art. 151 ppsa).

W tym miejscu należy wyjaśnić, że materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowiły przepisy ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1510 ze zm., dalej ustawa o świadczeniach, ustawa). Zgodnie z treścią art. 139 ust. 1, 2 i 4 ustawy zawieranie przez NFZ umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. W celu przeprowadzenia konkursu ofert NFZ zamieszcza ogłoszenie zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie ust. 9, natomiast Dyrektor OW NFZ powołuje komisję konkursową w celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ponadto art. 142 ust. 1, 2, 5, 6 i 7 ustawy stanowi, że konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej konkursu ofert komisja w obecności oferentów: stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert; otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki określone w przepisach wydanych na podstawie art. 31d oraz warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2; przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia. Natomiast w części niejawnej konkursu ofert komisja może: wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1; nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Jednocześnie komisja w części niejawnej może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Komisja ma również obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent. Poza tym kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy). Porównanie zaś ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert: jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości, ceny - udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej (art. 148 ust. 1 ustawy).

Natomiast art. 149 ust. 1 pkt 1-8 ustawy stanowi, że odrzuca się ofertę: złożoną przez świadczeniodawcę po terminie; zawierającą nieprawdziwe informacje; jeżeli świadczeniodawca nie określił przedmiotu oferty lub nie podał proponowanej liczby lub ceny świadczeń opieki zdrowotnej; jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; jeżeli świadczeniodawca złożył ofertę alternatywną; jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2; złożoną przez świadczeniodawcę, z którym w okresie 5 lat poprzedzających ogłoszenie postępowania, została rozwiązana przez oddział wojewódzki NFZ umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie lub rodzaju odpowiadającym przedmiotowi ogłoszenia, bez zachowania okresu wypowiedzenia z przyczyn leżących po stronie świadczeniodawcy. Zgodnie z art. 134 ust. 1 i 2 ustawy NFZ jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie zatem wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Ponadto art. 152 ust. 1 ustawy stanowi, że świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez NFZ zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Z kolei stosownie do treści art. 154 ustawy świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania (ust. 1 zd. 1). Wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia (ust. 2 zd. 2). Po rozpatrzeniu odwołania dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie (ust. 3 zd. 1). Od decyzji tej przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (ust. 4), który rozpatruje ten sam organ w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania i wydaje decyzję administracyjną w sprawie. Decyzja ta podlega natychmiastowemu wykonaniu (ust. 6). Od decyzji, o której mowa w ust. 6, świadczeniodawcy przysługuje skarga do sądu administracyjnego (ust. 8).

Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że dyrektor oddziału NFZ uprawniony jest jedynie do badania, czy w związku z naruszeniem zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny oferenta. Świadczeniodawca może więc wnieść odwołanie, a następnie skargę, gdy Fundusz naruszył zasady postępowania określone przepisami powszechnie obowiązującymi lub przepisami wydanymi na ich podstawie przez Prezesa NFZ i godzi to w interes prawny świadczeniodawcy.

W tym miejscu należy również wyjaśnić, że w postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Zasadniczo konkurs ofert w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, jeśli żaden z uczestników postępowania nie skorzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, kończy całość postępowania. Jeśli natomiast którykolwiek z uczestników postępowania złoży odwołanie, rozpoczyna się faza administracyjna. Tym samym postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, lecz staje się nim dopiero z chwilą złożenia odwołania przez świadczeniodawcę/oferenta w trybie art. 154 tej ustawy. Odwołanie wszczyna postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy, a którego celem jest ustalenie czy we wcześniejszej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania.

Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracji jest zatem ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (zasad postępowania). Jednocześnie uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Zadaniem organu jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem wyrażonej w art. 134 ustawy, zasady równego traktowania świadczeniodawców w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Chodzi tu zatem nie tylko o kontrolę postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania. (zobacz wyrok WSA w Gliwicach z 15.10.2019, III SA/GL 730/19, z 9.10.2019 r. III SA/GL 695/19, WSA we Wrocławiu z 3.10.2018 r. III SA/Wr 155/18, publ CBOS).

Przeprowadzona przez Sąd w niniejszej sprawie, według podanych powyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wypadła dla organu pozytywnie. Sąd nie dopatrzył się zasadności podniesionych przez skarżącą zarzutów a w szczególności zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty skarżącej, gdyż ta okoliczność stanowi podstawę sporu w niniejszej sprawie. Przypomnieć należy, że organ odrzucił ofertę skarżącej z powodu niespełnienia wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz, w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, tj. niespełnienie następującego warunku określonego w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej: Świadczenia udzielane w fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty i posiadającej tytuł magistra, o którym mowa w a/i. 4 ust. 4 pkt 7 i 2 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty lub fizjoterapeuty posiadającego dyplom, świadectwo lub inny dokument, o którym mowa w art. 13 ust. 1 pkt 5 lit. b i c tej ustawy, potwierdzający ukończenie studiów drugiego stopnia oraz posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty. Stanowisko takie było konsekwencją oceny odpowiedzi TAK na pytanie nr 1.5.1.1 ankiety. Pytanie to w całości Sąd przywołał wyżej. Zważyć należy, że dotyczy ono okresu związania ofertą oraz całego okresu realizacji umowy, nie ma zatem wątpliwości w tej kwestii. Dalej wskazuje na świadczenia gwarantowane stanowiące przedmiot postępowania oraz warunki zawierania i realizacji umowy. Wątpliwości dotyczyły kompetencji personelu nadzorującego wymaganych prawem (lp.1,pkt b, pkt 3 załącznika nr 1) w czasie realizacji świadczeń w godz. od 8.00 do 11.00 w sobotę. W ofercie skarżąca wskazała, że świadczenia będzie wykonywała N. K. a w wyjaśnieniach J. S., która została ujęta w składzie personelu a omyłkowo pominięta w harmonogramie na sobotę. Natomiast w proteście skarżąca wyjaśniła, że w sobotę będą wykonywane wyłącznie masaże, przez wskazanego w harmonogramie pracownika. Zdaniem Komisji udzielone wyjaśnienia z 18 stycznia 2019 r. stanowiły rozszerzenie harmonogramu świadczeń w sobotę we wskazanych godzinach przez innego pracownika, co po złożeniu oferty i upływu terminu do ich składania jest niedopuszczalne. Stanowiła jednocześnie rozszerzenie czasu pracy dla przedstawionego w ofercie personelu. Ujęta w harmonogramie pracownica miała pracować pod nadzorem innego pracownika posiadającego wymagane prawem uprawnienia ale nie ujętego w harmonogramie przedstawionym w ofercie. Organ nie neguje, że pracownica ta mogła w sobotę wykonywać wyłącznie masaże, które nie wymagają nadzoru ale skarżąca takich wyjaśnień w toku postępowania nie udzieliła. Złożenie ich na etapie protestu, po udzieleniu wcześniej innych wyjaśnień, skutkowało odrzuceniem oferty. Podstawy faktyczne i prawne odrzucenia protestu organ opisał na str. 9 i 10 decyzji, czego skarżąca nie dostrzegła lub jako niezgodne z jej stanowiskiem pominęła. Powyższe wyklucza zarzut, że organ nie uzasadnił wydanego rozstrzygnięcia i pominął niekorzystne dla niego ustalenia, których skarżąca nie skonkretyzowała.

Przepis art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach, który wymienia enumeratywnie przypadki (przyczyny) odrzucenia oferty skonstruowany jest w ten sposób, że wystąpienie którejkolwiek z tych przyczyn powoduje konieczność (przymus) odrzucenia oferty, bez możliwości podjęcia przez organ innej decyzji. Zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach odrzuca się ofertę, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2.

Zgodnie art. 146 ust. 1 pkt 2 Prezes NFZ określa szczegółowe warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, obejmujące w szczególności obszar terytorialny, dla którego jest przeprowadzane postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, z uwzględnieniem taryfy świadczeń w przypadku jej ustalenia w danym zakresie. Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej komisja konkursowa stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 2 ustawy). W tym miejscu podnieść należy, że przyczyna odrzucenia oferty dookreślona w art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach ma w pierwszym etapie postępowania wyeliminować podmioty niespełniające warunków koniecznych ustalonych dla świadczeniodawców w rozporządzeniach wykonawczych.

Niespełnienie warunku zapewnienia przez oferenta personelu mogącego udzielać świadczeń gwarantowanych w soboty w godzinach od 8.00 do 11.00 stanowiło oczywiste naruszenie załącznika nr 1, lp. pkt b, pkt 3 rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej. Zgodnie ze złożoną ofertą w w/w postepowaniu, ośrodek był bowiem dostępny dla świadczeniobiorców codziennie (od poniedziałku do soboty), co okazało się twierdzeniem nieprawdziwym, gdyż zgodnie z ofertą w sobotę mogli pacjenci korzystać wyłącznie z masażu.

Wtórnym zagadnieniem jest ustalenie momentu - w którym oferta lub oferent powinien spełnić wskazane w art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach wymogi. Zdaniem Sądu wymogi powinny być spełnione w dniu złożenia oferty. Jak wynika z literalnego brzmienia art. 149 ust. 1 pkt 7, "odrzuca się ofertę (...), jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków". W konsekwencji najpóźniej w momencie dokonywania oceny (oferty złożonej w terminie), a więc w trakcie otwarcia ofert wymogi muszą być spełnione. Nie ma zatem możliwości przyjęcia (tak jak wnosiła skarżąca), że po terminie składania ofert możliwa jest zmiana harmonogramu pracy personelu lub zakresu świadczeń udzielanych w danym dniu. Jeżeli skarżąca w sobotę oferowała wszystkie zabiegi fizjoterapeutyczne, to winna w grafiku wskazać odpowiedni personel, który je wykona sam lub pod nadzorem. Mogła też, przy przedstawionym harmonogramie pracy personelu ograniczyć w sobotę zabiegi do masażu. Nie może być tak, że kwalifikacje personelu ujętego w harmonogramie nie odpowiadają oferowanym zabiegom. Wykluczają to wskazane przepisy i zasady weryfikacji ofert. Nie ma też znaczenia czy dotyczy to zakresu świadczeń podstawowych czy dodatkowych. To, że sobota była dniem zgłoszonym ponad wymagane warunki minimum (5 dni w tygodniu po 5 godzin) a dział fizjoterapii miał być, oprócz soboty, czynny po 14 godzin dziennie i w tym czasie zawsze był obecny doświadczony fizjoterapeuta, co było ujęte w harmonogramie może skutkować odrzuceniem całej oferty. Istotna jest ocena prawdziwości zapisów oferty i udzielonych wyjaśnień. Deklaracje nie mogą być rozbieżne z możliwością wykonania świadczenia.

Niedopuszczalna jest zatem sytuacja, w której oferent "uzupełnia" wymogi konieczne w trakcie postępowania. Nie ma zatem możliwości, aby oferent występował w postępowaniu, nie posiadając odpowiedniego personelu medycznego dookreślonego w załączniku nr 1, lp. 1, pkt b, pkt 3 lit. b rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej dla zabiegów ujętych w ofercie a rozbieżnych z harmonogramem pracy personelu. Tym samym skoro oferta strony skarżącej nie spełniała podstawowego wymogu koniecznego (merytorycznego) to jako taka winna podlegać odrzuceniu w całości. Brak wykwalifikowanego personelu w godzinach otwarcia placówki dyskwalifikuje bowiem stronę skarżącą całkowicie z konkursu. W sprawie brak było możliwości odrzucenia oferty w części, albowiem stanowi ona homogeniczną całość.

Nadto świadczeniodawca, chcący złożyć ofertę, zobowiązany jest do zapoznania się z przepisami prawa, które wskazują na wymogi, jakie musi spełniać, by jego oferta została zakwalifikowana do danego postępowania, a więc musi spełniać warunki konieczne, w przeciwnym wypadku jego oferta zostanie przez komisję konkursową odrzucona. Skarżąca składając w postępowaniu konkursowym ofertę, złożyła oświadczenie według wzoru, że zapoznała się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. Ponadto jako oferent oświadczyła, że w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy spełnia i będzie spełniała wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania oraz w zarządzeniu Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów będących przedmiotem niniejszego postępowania.

Podkreślić też należy, że Komisja konkursowa zobowiązana była uwzględnić wskazaną w formularzu ofertowym tygodniową liczbę godzin pracy i odpowiadający jej tygodniowy harmonogram pracy fizjoterapeutów. Jak przy tym słusznie wyjaśniono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, analiza harmonogramu pracy komórki i harmonogramów pracy personelu bezspornie wykazała, że strona skarżąca nie zapewniła odpowiedniego personelu mogącego udzielać świadczeń gwarantowanych w sobotę w godzinach od 8.00 do 11.00. Zresztą okoliczności tej – jak już wcześniej Sąd wskazał – nie zaprzeczyła sama strona skarżąca udzielając wyjaśnień. Ich zmiana na etapie protestu była nieskuteczna. Uchybienie w ofercie skarżącej nie było omyłką, którą można korygować po upływie terminu zgłaszania ofert. Wskazana korekta miała polegać na zmianie harmonogramu pracy personelu w danym dniu, co jest niedopuszczalne. Zgodnie z § 18 ust. 4 zarządzenia w sprawie warunków zawierania umów, po upływie terminu składania ofert, oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania. Oznacza to, że oferent nie może zmieniać oferty po upływie określonego terminu, o czym wszyscy oferenci zostali poinformowani. Także w orzecznictwie sądów administracyjnych wielokrotnie podkreślano, że oferta ma być aktualna w toku całego postępowania, poczynając od jej złożenia, aż do dnia rozpoczęcia obowiązywania umowy, co służyć ma konkretnemu celowi, a mianowicie stworzenia możliwości jej zweryfikowania na odpowiednim etapie postępowania konkursowego (por. np. wyroki NSA z 22.04. 2015 r., sygn. akt II GSK 816/14, z 10.11.2016 r., sygn. akt II GSK 912/15, z 19.05.2017 r., sygn. akt II GSK 2295/15). Wobec powyższego w sprawie nie doszło naruszenia wyżej wskazanego powyżej paragrafu, którego to naruszenia skarżąca upatruje w tym, że związanie oferta nie wyklucza korygowanie przez oferenta jakichkolwiek omyłek w ofercie. Sąd z poglądem tym generalnie się zgadza, jednakże omyłka musi być oczywista, a taka w sprawie nie wystąpiła, co wynika z wyjaśnień samej skarżącej. Komisja konkursowa weryfikuje oferty pod kątem ich zgodności z wymaganymi warunkami i niedopuszczalna byłaby samodzielna inicjatywa komisji konkursowej zmierzająca do zmiany danych wskazanych w ofercie w taki sposób by oferta spełniała obligatoryjne warunki.

W tej sytuacji dopuszczenie oferty strony skarżącej (zgodnie z jej twierdzeniem) do dalszej oceny na równi z innymi ofertami, nieobciążonymi stwierdzonym u skarżącego brakiem, stanowiłoby naruszenie jednakowych dla wszystkich uczestników konkursu reguł postępowania, a tym samym (dopiero wówczas) stanowiłby rażące naruszenie art. 134 ustawy o świadczeniach. Jak już wyżej wskazano, postępowanie konkursowe z woli ustawodawcy jest bardzo sformalizowane i polega na eliminowaniu ofert na różnym etapie postępowania, aby wybrać oferty najlepsze. Niedopuszczalne jest też porównywanie pracy i ocen komisji w różnych postępowaniach konkursowych, czy też w stosunku do różnych oferentów w innych stanach faktycznych, co uczyniła skarżąca. Jak wskazał organ drugi oferent wyjaśnił, że we wskazanych godzinach w środy i piątki będą wykonywane wyłącznie masaże z racji wskazanych w harmonogramie pracowników. Komisja zwracała się dwukrotnie o wyjaśnienia, gdyż dotyczyły one dwóch pracowników. Oferent udzielił odpowiedzi na etapie oceny merytorycznej oferty a nie jak skarżąca dwukrotnie i w odmienny sposób, przy czym drugi raz na etapie protestu.

Podsumowując należy stwierdzić, że odrzucając ofertę skarżącego na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach organ prawidłowo zastosował ten przepis, a w całym postępowaniu konkursowym Komisja działała zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i nie doszło tym samym do naruszenia interesu prawnego skarżącej.

W ocenie Sądu, organ nie dopuścił się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności wskazanych w skardze przepisów art. 7 i art. 8 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, a zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, iż w postępowaniu konkursowym nie doszło do - nieprawidłowego - odrzucenia oferty strony skarżącej. Bardzo obszerne uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi art. 107 § 3 kpa. Wyjaśnia podstawę faktyczną i prawną decyzji a także zarzuty podniesione w skardze, które organ oceniał już po raz trzeci, gdyż z drobnymi modyfikacjami skarżąca podnosi je konsekwentnie od wniesienia protestu.

Postępowanie administracyjne wykazało, że Komisja w ramach postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1.07.2019 r. do 30.06.2024 r, w rodzaju: rehabilitacja leczniczą w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna, o wskazanym kodzie postępowania stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Nie mogła wstrzymać wykonania zaskarżonej decyzji ze względu na czasokres udzielania świadczeń, który zaczynał się 1 lipca 2019 r. Postępowanie nie wykazało, by Komisja naruszyła zasady równego traktowania oferentów, w tym, w sposób wskazany w skardze. Podejmowała wszelkie niezbędne czynności mające na celu: stwierdzenie zgodności ofert ze stanem faktycznym i prawnym, zweryfikowanie spełnienia wymagań zawartych w szczegółowych materiałach informacyjnych, potwierdzenie spełnienia warunków dodatkowo ocenianych oraz potencjał oferenta do wykonywania oferowanej liczby świadczeń. Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Ocena ofert została dokonana według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców i niezmiennych w toku postępowania konkursowego zasad określonych przepisami prawa.

Mając na uwadze powyższe Sąd oddalił skargę jako bezzasadną na podstawie art. 151 ppsa.