Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 582/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok, decyzje I i II instancji i umorzono postępowanie administracyjne
Powołane przepisy: article: art. 207 ust 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 24 września 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 sierpnia 2017 r. sygn. akt VIII SA/Wa 13/17 w sprawie ze skargi [A] w R. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z [...] sierpnia 2016 r., nr [...]; 3. umarza postępowanie administracyjne; 4. zasądza od Zarządu Województwa Mazowieckiego na rzecz [A] w R. 27 031 (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy trzydzieści jeden) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego w części.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA), wyrokiem z 25 sierpnia 2017 r. sygn. akt VIII SA/Wa 13/17, oddalił skargę [...] (dalej: Szpital lub skarżący) na decyzję na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego (dalej: Zarząd lub organ) nr [...] z 28 października 2016 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków unijnych.

WSA orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Szpital 7 czerwca 2011 r. zawarł z Województwem Mazowieckim umowę o dofinansowanie projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego pn. "[...] (dalej: Umowa). Szpitalowi przyznano [...] zł dofinansowania, którym objęto m.in. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. "[...] wszczęte 22 września 2008 r.

Przed podpisaniem Umowy, projekt został poddany w marcu 2010 r. kontroli Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej: MJWPU lub organ I instancji), która obejmowała postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zakończone do dnia uchwalenia listy Indykatywnego Wykazu Indywidualnych Projektów Kluczowych (na której znalazł się projekt). W informacji pokontrolnej stwierdzono, że w ww. postępowaniu Szpital nie przekazał Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich do opublikowania w Dzienniku Urzędowym UE informacji o zmianie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i ogłoszenia w zakresie przedłużenia o 19 dni terminu na składanie ofert, co narusza art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579; dalej: pzp). Skarżący zmieniając termin składania ofert, nie uwzględnił postanowień art. 4 ust. 1 i art. 1 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058; dalej: ustawa zmieniająca) dotyczącego zmiany art. 38 ust. 4a pzp. Za to naruszenie nałożono na Szpital 5% korektę finansową, powołując się na Taryfikator z 14 marca 2008 r. i wskaźnik przypisany najbliższemu rodzajowo naruszeniu określonemu w tabeli 1 poz. 30 - błędy w ogłoszeniach, tj. naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 2 pzp. Ponadto stwierdzono naruszenie art. 29 ust. 3 pzp poprzez posłużenie się znakami towarowymi do opisu przedmiotu zamówienia, za co również nałożono 5% korektę finansową. Ponieważ nieprawidłowości stwierdzono przed zawarciem Umowy, zostały one usunięte poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych o wysokość korekty finansowej 5%, tj. o 1.265,079 zł. Szpital dokonał zmiany wniosku o dofinansowanie przenosząc ww. wartość z wydatków kwalifikowalnych do niekwalifikowalnych, a zawarta Umowa uwzględniała usunięcie nieprawidłowości wynikającej z 5% korekty i pomniejszenie w dofinansowaniu.

W czerwcu 2012 r. Urząd Kontroli Skarbowej w Warszawie (dalej: UKS) przeprowadził w projekcie audyt w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE. W podsumowaniu ustaleń UKS uznał, że zastosowana korekta finansowa (5%) jest niewystarczająca, ponieważ naruszenie polegające na braku publikacji zmiany ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE w związku z przedłużeniem terminu składania ofert o 19 dni winno skutkować korektą finansową 10%, a działania naprawcze były niewystarczające. Ustalenie UKS znalazło odzwierciedlenie w Rocznym sprawozdaniu audytowym dla RPO WM, sporządzanym przez Instytucję Audytową, której funkcję pełni Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej (dalej: GIKS). GIKS podtrzymał ustalenie UKS i nakazał Instytucji Zarządzające podjęcie działań naprawczych zgodnych z zaleceniami i pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych.

Pismem z 16 marca 2016 r. MJWPU wezwała Szpital do zwrotu [...] zł wraz z odsetkami, a brak uregulowania należności skutkował wszczęciem 12 maja 2016 r. postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie.

MJWPU decyzją z 31 sierpnia 2016 r. – działając m.in. na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, ze zm.; dalej: kpa), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 11 ustawy z dnia 7 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, ze zm.; dalej: ufp) – orzekła o zobowiązaniu Szpitala do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W wyniku rozpoznania odwołania Szpitala Zarząd decyzją z 28 października 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu Zarząd wskazał, że stan faktyczny i kwestia samego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych skutkująca nałożeniem korekty finansowej nie są kwestionowane. W zakresie zaś wysokości nałożonej korekty Zarząd wyjaśnił, że wyrażenie przez beneficjenta zgody na pomniejszenie płatności w następstwie wezwania organu nie wywiera na gruncie art. 207 ust. 8 ufp skutku w zakresie powagi rzeczy osądzonej. W tym zakresie konieczne jest wydanie decyzji administracyjnej. Ponadto organ, oceniając wagę nieprawidłowości i ustalając wymiar korekty, wziął pod uwagę nowe okoliczności, tj. wynik ustalenia UKS z 2012 r., nieznane organowi podczas kontroli w 2010 r. przed zawarciem umowy.

Zarząd zaznaczył, że UKS kontrolując w 2012 r. projekt posłużył się wytycznymi KE i za ww. naruszenie stypizowane w pkt 5 tabeli korekt nałożył korektę finansową 10%, w sytuacji gdy wytyczne przewidywały korektę 25% z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5%. Stawka korekty finansowej za te naruszenie, uzależniona od liczby dni przedłużenia ostatecznego terminu na złożenie oferty bez publikacji w Dz. U. UE została wypracowana w związku z zaleceniem KE na podstawie uchybień zidentyfikowanych przez KE w Planie Działań dla Polski na lata 2000-2006 oraz audytów w projektach dofinansowanych ze środków UE, tj. gdy termin przedłużono od 1 do 10 dni korekta 5%, w przypadku wydłużenia terminu od 11 dni i powyżej - korekta 10%. Informacja o tym została przekazana instytucjom zarządzającym i pośredniczącym w listopadzie 2010 r., a wytyczne te znalazły odzwierciedlenie w nowelizacji Taryfikatora z 2012 r. (tabela 1 poz. 15).

Zarząd nie zgodził się, że działania organu naruszały zasady praworządności i pogłębiania zaufania uczestników postępowania do organu, o których mowa w art. 6, art. 7 i art. 8 kpa. Wskazał, że kontrola wydatkowania środków unijnych polega na sprawdzeniu, czy beneficjenci realizują projekty zgodnie z umową o dofinansowanie, przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz wytycznymi obowiązującymi w danym programie operacyjnym. Mimo, że § 19 ust. 8 Umowy odwołuje się do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych zawiązane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE" (zawierającej Taryfikator), nie można zapominać, że dofinansowanie pochodzi ze środków UE i beneficjent zawierając Umowę zobowiązał się do stosowania także prawa unijnego (§ 3 ust. 7), a zgodnie z § 13 ust. 1 Umowy, w przypadku, gdy ustawodawstwo krajowe pozostaje w sprzeczności z przepisami unijnymi dotyczącymi zamówień publicznych, należy stosować przepisy unijne. Z tego powodu zarzut naruszenia § 19 ust. 8 Umowy i art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383; dalej: uzppr) stanowiący, iż umowa o dofinansowanie projektu określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, uznał za chybiony.

Zarząd wywiódł, iż postanowienia Umowy odnoszące się do sankcji za naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych, sformułowane w § 19 ust. 8 stanowią, iż "naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z Taryfikatorem" i zostały opatrzone przypisem "zamieszczonym na stronie internetowej MJWPU". Zatem ww. zapis nie odnosi się do jednej, określonej wersji Taryfikatora, lecz uwzględnia ich aktualizację, wynikającą z doświadczenia wypracowanego podczas audytów, zaleceń KE. Posłużenie się w 2010 r. ówcześnie obowiązującymi wytycznymi do nakładania korekt nie warunkuje w świetle przytoczonych postanowień Umowy, iż w trakcie kolejnych czynności kontrolnych nie mogą mieć zastosowania znowelizowane wytyczne, które organ w prowadzonym postępowaniu mógł wziąć pod uwagę, oceniając charakter i wagę nieprawidłowości. Organ nałożył więc korektę w wymiarze 10%, której wysokość odpowiada wadze nieprawidłowości. Posłużył się do tego taryfikatorem komitetu koordynującego fundusze (COCOF).

Zaskarżonym wyrokiem WSA oddalił skargę Szpitala.

Sąd wskazał na następujące kwestie sporne w sprawie:

- czy MJWPU właściwie zastosowała korektę finansową i zobowiązała Szpital do zwrotu kwoty dofinansowania z UE wobec ustalenia wyższej stawki korekty za to samo naruszenie przepisów, w sytuacji gdy nałożona na skutek kontroli w 2010 r. korekta finansowa została już rozliczona na etapie podpisania Umowy;

- czy w świetle art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r. ze zm.; dalej: rozporządzenie 1083/2006) i art. 7 kpa, MJWPU dokonała oceny wagi naruszenia procedury zamówień publicznych uzasadniającej nałożenie 10% korekty;

- czy przy wydawaniu decyzji uwzględniono § 19 ust. 8 Umowy.

WSA uznał, że organy nie mogły odstąpić od wymierzenia korekty finansowej. W myśl bowiem art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (tj. procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu) podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Obowiązek odzyskania takiego dofinansowania nie wynika jedynie z norm prawa krajowego, ale przede wszystkim prawa wspólnotowego, tj. art. 98 ust. 1 zd. 1 rozporządzenia 1083/2006, który stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Definicja "nieprawidłowości", których zaistnienie skutkuje nałożeniem na beneficjenta korekty finansowej, została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

WSA wskazał, że zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 uzppr – za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy m.in.: prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Zatem MJWPU uprawniona jest do weryfikacji, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość, a jeśli tak to określa wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o taryfikator.

Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania.

WSA wskazał, że Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała m.in. przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego Taryfikator, w którym dla konkretnego naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne KE dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych podczas kontroli.

Korekta jest kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE, a jej wysokość jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi. Sąd podkreślił, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi danej nieprawidłowości naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych. W Taryfikatorze przewidziano możliwość obniżania wskaźników.

WSA za chybiony uznał zarzut powagi rzeczy osądzonej i podzielił stanowisko wyrażone w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r., sygn. akt II GSP 2/14, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr (....), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania WSA decyzja nakładająca korektę została wydana po raz pierwszy w niniejszym postępowaniu. Ponadto organy prawidłowo wskazały podstawę prawną wydania decyzji.

WSA nie zgodził się z zarzutem, że organy niewłaściwie zastosowały art. 207 ust. 9 ufp, art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, gdyż korekta finansowa za to samo naruszenie została już rozliczona. Sąd zwrócił uwagę, że przeprowadzona kontrola z 2010 r. wykazała, iż zamawiający nie przekazał do Urzędu Oficjalnych Publikacji informacji o zmianie SIWZ i ogłoszenia w zakresie ofert, co stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp. Wówczas za to naruszenie nałożono korektę finansową 5% powołując się na Taryfikator z 2008 r. Ponieważ powyższe nieprawidłowości stwierdzono przed zawarciem Umowy, zostały usunięte poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowanych i zmianą wniosku o dofinansowanie. Sama Umowa została zawarta 7 czerwca 2011 r. i w dacie jej sporządzania stronom znane były ustalenia kontroli i fakt nałożenia 5% korekty. Pomimo tej okoliczności w Umowie w § 19 ust. 8 zapisano, że: "naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych, skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentem pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". WSA uznał, że zapis ten pozwala na stwierdzenie, iż beneficjent godził się na stosowanie ewentualnych dalszych korekt finansowych. W § 19 Umowy, nie doprecyzowano, że strony w przypadku nałożenia korekty – będzie obowiązywał Taryfikator z 2008 r., którego nie dołączono do Umowy. Słusznie zatem organ odwoławczy wskazuje, że przeprowadzona kontrola audytowa pozwalała kontrolującym na posłużenie się Taryfikatorem z 2012 r. (tab. 1 poz. 15), gdyż Taryfikator ten odzwierciedlał wytyczne dla Instytucji Zarządzającej przekazanej jej w listopadzie 2010 r. WSA nie dopatrzył się naruszenia art. 30 ust. 2 uzppr, gdyż nie doszło do pominięcia zapisów Umowy.

W ocenie WSA Szpital zawierając Umowę zobowiązał się do stosowania także prawa unijnego (§ 3 ust. 7), a zgodnie z § 13 ust. 1, w przypadku, gdy ustawodawstwo krajowe pozostaje w sprzeczności z przepisami unijnymi dotyczącymi zamówień publicznych, należy stosować przepisy unijne. Taryfikator COCOF dopuszczał obniżenie wskaźnika 25% do 10% lub 5%.

Za prawidłowe zatem WSA uznał stanowisko organu, że niezależnie od tego, czy waga nieprawidłowości jest oceniana przy zastosowaniu wytycznych Ministerstwa – uwzględniających od 2012 r. zalecenia KE w powyższym zakresie, wymiar korekty 10% jest adekwatny do ciężaru naruszenia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz art. 8 kpa, poprzez przeprowadzanie kontroli dających sprzeczne rezultaty, WSA wskazał, że na podstawie art. 70 ust. 1 pkt c) rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę oraz za zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości, a także odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w poszczególnych przypadkach. Polska ponosi więc odpowiedzialność finansową za środki otrzymane na realizację EFRR w perspektywie finansowej 2007-2013 r. Celem wykonania tych zobowiązań musiała powołać tzw. instytucję audytową (art. 59 ust. 1 pkt), do której zadań należało m.in. zapewnienie prowadzenia audytów w celu weryfikacji skutecznego funkcjonowania systemu zarządzania i kontroli, zapewnienie prowadzenia audytów operacji na podstawie stosownej próby w celu weryfikacji zadeklarowanych wydatków oraz przedkładanie KE rocznego sprawozdania audytowego przedstawiającego wyniki audytów przeprowadzonych w okresie poprzednich 12 miesięcy. W okresie przeprowadzania kontroli w 2012 r. funkcję tę pełnił GIKS wykonujący zadania przy pomocy urzędów kontroli skarbowej.

Nie ulega wątpliwości, że skarżący w kontekście zawartej Umowy został poddany kontroli zarówno przez MJWPU jak i GIKS. Niewykrycie nieprawidłowości przez jeden z tych organów nie oznacza, że tych nieprawidłowości nie było. Natomiast w przypadku rozbieżności w ustaleniach kontroli, jak wystąpiło to w sprawie, za decydujące i rozstrzygające należy przyjąć ustalenia UKS. UKS działał w imieniu GIKS, będącym wyspecjalizowanym organem kontrolnym powołanym do wykrywania i oceny nieprawidłowości. Nie jest zasadne w tej sytuacji podnoszenie, iż naruszałoby to zasadę zaufania do organów państwa.

Za nietrafne WSA uznał zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 6, art. 7, art. 77 § 1 czy art. 138 § 1 pkt 1 kpa.

W tej sytuacji WSA, w oparciu o art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: ppsa), oddalił skargę.

Szpital – reprezentowany przez adwokat – zaskarżył wyrok WSA w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie polegające na naruszeniu:

a. art. 207 ust. 9 i ust. 10 ufp poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu decyzji ustalającej korektę za naruszenie, za które nałożono korektę finansową, która została już rozliczona na etapie podpisania Umowy, co powoduje bezprzedmiotowość postępowania oraz nieważność samej decyzji;

b. art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że ocena wagi nieprawidłowości może być oparta o wyniki audytów ETO i KE oraz Taryfikatorach bez szczegółowego odniesienia wyników tych audytów do okoliczności konkretnego stanu faktycznego oraz bez próby ustalenia wysokości potencjalnej chociażby szkody;

c. art. 207 ust. 9 ufp, art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 25 pkt. 1 i art. 26 ust. 1 pkt. 15 uzppr poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i zobowiązanie Szpitala do zwrotu kwoty dofinansowania z UE wobec ustalenia wyższej stawki korekty finansowej za to samo naruszenie przepisów, gdy nałożona na skutek kontroli w 2010 r. korekta finansowa za to naruszenie została już rozliczona na etapie podpisania Umowy, co powoduje bezprzedmiotowość postępowania;

d. art. 30 ust. 2 uzppr poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji nieuwzględnienie postanowień Umowy, w szczególności § 19 ust. 8, poprzez niezastosowanie tego zapisu Umowy wynikające z błędnej jego interpretacji;

e. art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz art. 8 kpa poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa oraz zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa;

f. art. 138 § 1 pkt 1 kpa poprzez przyjęcie, że organ II instancji prawidłowo utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, podczas gdy przy należytym wyjaśnieniu sprawy brak było ku temu podstaw.

2. na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy polegające na naruszeniu:

a. art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 7 kpa poprzez nieustalenie, w jaki sposób naruszenie procedury zamówień publicznych przedkłada się na istnienie (lub potencjalną możliwość wystąpienia) szkody w budżecie UE w jeszcze większym rozmiarze niż ustalony w wyniku kontroli w 2010 r.;

b. art. 6, art. 7, art. 77 § 1 kpa poprzez naruszenie obowiązku należytego i pełnego zbadania stanu prawnego i faktycznego sprawy oraz rozpatrzenia całego materiału dowodowego, w szczególności odniesienie się do okoliczności faktycznych sprawy, a nie jak to uczynił WSA do okoliczności faktycznych innych spraw będących przedmiotem audytów KE i ETO.

W związku z powyższym Szpital wniósł o uchylenie wyroku oraz decyzji organów obu instancji i umorzenie postępowania; ewentualnie uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania; a także zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy, choć nie wszystkie zarzuty okazały się trafne.

Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania wskazanych w § 2 art. 183 ppsa.

Ocenę zarzutów skargi kasacyjnej należy rozpocząć od uwagi, że nie jest w sprawie kwestionowane to, że Szpital w przeprowadzonym w 2008 r. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane "Budowa Pawilonu Ginekologiczno-Położniczego Radomskiego Szpitala Specjalistycznego - Etap II", dopuścił się naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 i art. 29 ust. 3 pzp. Pierwsze z naruszeń dotyczyło nieprzekazania do Dziennika Urzędowego UE informacji o przedłużeniu o 19 dni terminu na składanie ofert, a drugie polegało na posłużeniu się znakami towarowymi do opisu przedmiotu zamówienia. Nie było również podważane to, że za tego typu naruszenia nakłada się korekty finansowe.

Spór w rozpoznawanej w sprawie i zarzuty skargi kasacyjnej koncentrują się wokół dwóch zagadnień.

Pierwsze dotyczy tego, czy w sytuacji, gdy została już rozliczona na etapie podpisania Umowy o dofinansowanie projektu z 2011 r., korekta finansowana nałożona na skarżącego wskutek kontroli MJWPU z 2010 r., dopuszczalne jest wydanie decyzji ustalającej korektę za to samo naruszenie.

W tym zakresie organ stwierdził, co zaakceptował WSA, że prowadzenie takiego postępowania jest dopuszczalne, ponieważ ustalenie pierwotnej korekty finansowej nastąpiło przed podpisaniem umowy o dofinasowanie i nie była wydawana decyzja. Skarżący kasacyjnie podnosi natomiast, że skoro korekta finansowa została rozliczona na etapie podpisania Umowy, to prowadzenie kolejnego postępowania w tym zakresie jest bezprzedmiotowe, a wydana decyzja obarczona jest wadą nieważności. W związku z tym skarżący kasacyjnie sformułował zarzuty naruszenia art. 207 ust. 9 i ust. 10 ufp, art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 25 pkt. 1 i art. 26 ust. 1 pkt. 15 uzppr poprzez ich niewłaściwe zastosowanie. Na potwierdzenie swoich twierdzeń powołał się na wyroki NSA z 4 marca 2015 r. sygn. akt II GSK 2728/14 i WSA w Warszawie z 19 października 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 2674/17 (nieprawomocny).

W przypadku przesądzenia, że w sprawie istniała możliwość wydania takiej decyzji, drugie zagadnienie dotyczy wysokości nałożonej korekty finansowej. W tym zakresie organ przyjął, a co zaakceptował WSA, że za stwierdzone naruszenie przepisów zamówień publicznych, korekta finansowa powinna wynosić 10% a nie 5%, jak przyjęto podczas kontroli w 2010 r. Skarżący kasacyjnie z tym się nie zgadza i zarzuca naruszenie art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a także art. 30 ust. 2 uzppr poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji naruszenie § 19 ust. 8 Umowy.

Przy obu grupach zarzutów w skardze kasacyjnej podniesiono także naruszenie art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz zasad postępowania administracyjnego wyrażonych w art. 6, art. 7, art. 8 oraz art. 77 § 1 kpa.

Przechodząc do oceny tak opisanych zarzutów, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że pierwsza grupa zarzutów dotycząca możliwości wydania decyzji w rozpoznawanej sprawie nie jest trafna, a druga grupa zarzutów dotycząca wysokości korekty finansowej jest usprawiedliwiona.

Odnosząc się więc do pierwszej grupy zarzutów, wskazać należy, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp – w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W myśl art. 207 ust. 8 ufp – w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do: zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Zgodnie z art. 207 ust. 9 pkt 1 ufp – po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ: pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej (...) - wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu (...).

Stosowanie do art. 207 ust. 10 ufp – decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem.

Z powyższych przepisów wynika, że aby można było zastosować wyżej opisaną procedurą odzyskiwania środków finansowych z budżetu UE musimy mieć do czynienia z wydatkiem podlegającym zwrotowi lub mogącym zostać pomniejszonym w ramach kolejnych płatności.

Przekładając powyższe na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że taka sytuacja nie wystąpiła w 2010 r., kiedy MJWPU wskutek kontroli postępowania zamówienia publicznego "[...]" przeprowadzonego w 2008 r., stwierdziła naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 i art. 29 ust. 3 pzp. Wynikało to z faktu, że było to przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie projektu z 2011 r., a w związku z tym Szpital nie był jeszcze beneficjentem – nie otrzymał środków finansowych z budżetu UE ani nie miał zaplanowanych płatności, co do których mógł wyrazić zgodę na ich pomniejszenie. Oznacza to, że wówczas "nałożona korekta finansowa" nie mogła powodować wszczęcia procedury z art. 207 ufp, tj. wezwania beneficjenta do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności i w dalszej kolejności wydania decyzji określającą kwotę przypadającą do zwrotu. Tym samym nie można zgodzić się ze skarżącym kasacyjnie, że pomniejszenie wartości Umowy o dofinansowanie projektu o kwotę korekty jest sposobem zwrotu środków, skoro w 2010 r. nie było podpisanej umowy, a więc nie było wtedy co zwracać lub pomniejszać.

W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny nie zgadza się z twierdzeniem skarżącego kasacyjnie, że organ wydał decyzję ustalającą korektę za naruszenie, za które nałożono już korektę finansową, która została rozliczona na etapie podpisania Umowy o dofinansowanie projektu z 2011 r. Wynikająca z zaskarżonej decyzji Zarządu kwota do zwrotu ([...]zł) wraz odsetkami stanowi faktycznie dodatkową 5% korektę odrębną od 5% korekty, która została usunięta przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie projektu poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowanych i złożenie przez Szpital zmiany wniosku o dofinansowanie. W odróżnieniu zatem od stanów faktycznych w jakich sądy orzekały w przywołanych w skardze kasacyjnej wyrokach (NSA z 4 marca 2015 r. II GSK 2728/14 i WSA w Warszawie z 19 października 2017 r. V SA/Wa 2674/17), w rozpoznawanej sprawie – jak zaznaczono wyżej – stwierdzenie naruszeń Prawa zamówień publicznych i "nałożenie" korekty finansowej nastąpiło w 2010 r. i nie była wówczas uruchomiona (bo nie mogła być) procedura z art. 207 ufp, jak to miało miejsce w przywołanych wyrokach. W przeciwieństwie bowiem do wskazanych spraw, w których beneficjenci zostali wzywani dwukrotnie, w niniejszej sprawie Szpital został wezwany przez organ do zwrotu środków z budżetu UE tylko raz – na podstawie art. 207 ust. 8 ufp – w marcu 2016 r. i co zostało zakończone wydaniem decyzji zwrotowej.

Należy także zgodzić się z trafną uwagą pełnomocnika organu zawartą w odpowiedzi na skargę kasacyjną, że gdyby Szpital nie pomniejszył wydatków kwalifikowanych o wysokość korekty finansowej poprzez dokonanie zmiany wniosku o dofinansowanie projektu, MJWPU nie zawarłaby z nim umowy o dofinansowanie i w związku z tym nie zostałby wypłacone dofinansowanie z budżetu UE. Wynika to z tego, że umieszczenie przedmiotowego projektu na Indykatywnym Wykazie Indywidulanych Projektów Kluczowych nie oznacza jeszcze gwarancji dofinansowania. Otrzymanie dofinansowania uzależnione jest bowiem od spełnienia przez projekt formalnych i merytorycznych kryteriów zatwierdzonych przez Komitet Monitorujący danego programu operacyjnego. Brak zaś omawianego pomniejszenia mógłby zostać oceniony jako niespełnienie przez projekt wymaganych kryteriów.

W konsekwencji należy wskazać, że procedura zwrotowa, o jakiej mowa w art. 207 ufp, wobec stwierdzonego naruszenia została zastosowana przez organ wobec Szpitala po raz pierwszy w 2016 r. Zgodzić się zatem należy z organem i WSA, że w przedmiotowej sprawie nie mieliśmy do czynienia z powagą rzeczy osądzonej (res iudicata).

W zaistniałej sytuacji WSA nie naruszył art. 145 § 1 pkt 2 ppsa, ponieważ zaskarżona decyzja Zarządu oraz poprzedzająca ją decyzja MJWPU nie są dotknięte wadą nieważności, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 kpa.

W tej części zarzuty skargi kasacyjnej okazały się nieusprawiedliwione.

Druga grupa zarzutów skargi kasacyjne, która dotyczy wysokości nałożonej korekty finansowej, okazała się usprawiedliwiona.

Tak jak wskazano na wstępie nie jest przedmiotem sporu to, że Szpital w 2008 r. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, naruszył art. 38 ust. 4a pkt 2 i art. 29 ust. 3 pzp (przez nieprzekazania do Dziennika Urzędowego UE informacji o przedłużeniu o 19 dni terminu na składanie ofert i posłużeniu się znakami towarowymi do opisu przedmiotu zamówienia). Nie jest również kwestionowane, że stanowiło to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, za które dokonuje się korekt finansowych zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Przedmiotem sporu jest wyłącznie wysokość korekty finansowej, tj. czy powinna wynosić 5% czy 10%.

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 – państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 – państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 wynika, że jest on skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków. W myśl przywołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie była zobowiązana ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała m.in. przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego Taryfikator, w którym dla konkretnego naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych przypisana jest korekta. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Istnienie Taryfikatora i obowiązek jego stosowania (na mocy umowy stron) nie zwalnia jednak organu od brania pod uwagę rodzaju i stopnia naruszenia oraz wystąpienia skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE, co wynika z orzecznictwa. W wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, wskazano bowiem, że w odniesieniu do mechanizmu korekt finansowych przewidzianego w art. 98 rozporządzenia 1083/2006, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości (pkt 46). Niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz (pkt 47). Jeżeli chodzi o (...) nieprawidłowość jednorazową, a nie powtarzającą się, ten ostatni wymóg oznacza, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z trzech wskazanych kryteriów (pkt 48). Wobec tego, nawet jeśli (...) nie wyklucza to tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty (pkt 49).

Mając na uwadze powyższe, należy zgodzić się ze skarżącym kasacyjnie, że podstawowym narzędziem służącym do ustalenia korekty finansowej jest Taryfikator, który określa pewne ramy, poza które nie może wykroczyć organ ustalający wartość korekty za konkretne naruszenie. Nie oznacza to jednak, że rola takiego organu sprowadza się do ustalanie faktu zaistnienia nieprawidłowości i przypisanie do niej określonego wiersza Taryfikatora.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zwraca się także uwagę na okoliczność, jaką jest zmienność zapisów poszczególnych pozycji tabel Taryfikatora, którego zmiany są warunkowane potrzebą zapewnienia zgodności sposobu wdrażania i wykonania programów operacyjnych z prawem UE jak i spełnienia wymagań określanych przez Komisję Europejską. Oznacza to, że przy wymierzaniu korekt finansowych dopuszczalne jest stosowanie także takiego taryfikatora, którego treść uległa zmianie po dacie podpisania umowy o dofinansowanie. Przy czym – co istotne – przyjmuje się, że zastosowanie w sprawie znajduje co do zasady taryfikator w wersji względniejszej dla strony (por. wyroki NSA z: 8 listopada 2017 r. II GSK 604/16; 7 marca 2019 r. I GSK 1201/18; 17 października 2019 r. I GSK 1384/18 oraz I GSK 1719/18; 3 grudnia 2019 r. I GSK 1492/18; dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przenosząc powyższe na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy przypomnieć należy, że w § 19 ust. 8 Umowy wskazano, że naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych skutkować będzie zastosowaniem korekt finansowych, które naliczane są zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE." Zamieszczonym na stronie internetowej MJWPU. Taki zapis Umowy – wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie – nie oznaczał jednak, że nie będzie możliwości stosowania przez organ nowszej wersji Taryfikatora, z przyczyn podanych wyżej.

Należy zgodzić się także ze stanowiskiem WSA, że Szpital podpisując Umowę w 2011 r. z zapisem § 19 ust. 8, wyraził zgodę na stosowanie ewentualnych dalszych korekt finansowych. Przy czym nie ograniczały się one tylko do "nowych nieprawidłowości" lecz mogły także dotyczyć wysokości dotychczasowych korekt finansowych. Wynika to z tego, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z projektem praktycznie zrealizowanym już w chwili podpisania umowy, a więc wszelkie postępowania dotyczące zamówień publicznych były ukończone. Tak więc ewentualne stwierdzenie nieprawidłowości musiały dotyczyć okresu sprzed podpisania umowy. W tej sytuacji nie jest zasadny zarzut, że w sprawie doszło do naruszenia art. 30 ust. 2 uzppr.

Powyższe nie oznacza jednak, że organ zastosował w sposób prawidłowy do stwierdzonego naruszenia zapisy Taryfikatora z 2012 r. Przypomnieć należy, że Taryfikator z 2012 r. w przeciwieństwie do obowiązującego w 2010 r. (Taryfikator z 2008 r.) i obowiązującego w dniu wydawania decyzji z 2016 r. (Taryfikator z 2014 r.) wskazywał, że w przypadku naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp (tab. 1 pkt 15), stosuje się wskaźnik 5% korekty - w przypadku zmiany terminu do 10 dni włącznie 10% - w przypadku zmiany terminu powyżej 10 dni. Taryfikator z 2008 r. w ogóle nie wyszczególniał naruszenia art. 38 ust. 4a pzp, a w Taryfikatorze z 2014 r. zrezygnowano z "dniowego wskaźnika korekty" wskazując na 10% korektę z uwagą, że wysokość korekty może zostać obniżona do 5% w zależności od wagi nieprawidłowości (tab. 1 pkt 17).

Z kolei w Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL), obowiązujących w dacie popełnienie przez Szpital nieprawidłowości (2008 r.) i chwili ich stwierdzenia podczas kontroli MJWPU (2010 r.), przewidziano za omawiane naruszenie zalecaną korektę 25% wartości umowy z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Przy czym Wytyczne COCAF nie określały rozróżnienia wysokości korekty w zależności od liczby dni o jaką przesunięto termin składania ofert.

Ponadto wspomnieć należy, że decyzją Komisji Europejskiej C(2013) 9527 final z 19 grudnia 2013 r. zostały ustanowione nowe Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych, które zastąpiły Wytyczne COCOF 07/0037/03. Zaktualizowane Wytyczne – z uwzględnieniem których opracowywane są taryfikatory – odzwierciedlają doświadczenia zdobyte podczas stosowania poprzednich wytycznych i mają służyć wyjaśnieniu poziomów korekt stosowanych zgodnie z zasadą proporcjonalności i z uwzględnieniem stosownego orzecznictwa. Przyjmuje się, że stosowane winny być korekty zaktualizowane, a zatem obowiązujące w dniu wykrycia nieprawidłowości. Nowe Wytyczne zastrzegają jednak – co do możliwości stosowania taryfikatorów wcześniejszych – że należy zagwarantować zastosowanie procentowej stawki korzystniejszej (por. część 1.1 Wytycznych). Tak więc stanowi to również wskazówką interpretacyjną dla organów przy określeniu korekt finansowych.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że najkorzystniejszym dla Szpitala wskaźnikiem korekty, który mógł zostać zastosowany w sprawie był wskaźnik zastosowany pierwotnie przez MJWPU w 2010 r. określony w Taryfikatorze z 2008 r. Wskaźnik ten został przypisany najbliższemu rodzajowo naruszeniu określonemu w tabeli 1 poz. 30 - błędy w ogłoszeniach, tj. naruszenie 40 ust. 6 pkt 2 pzp i wskazywał tylko na jedną wielkość korekty w wysokości 5%.

Za prawidłowością zastosowania wskaźnika 5% przemawia także adekwatność nałożonej korekty finansowej w okolicznościach faktycznych sprawy.

W tym zakresie skarżący kasacyjnie trafnie odwołuje się do wskazań TSUE zawartych w przywołanym wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, który nakazuje badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z trzech kryteriów tj.: charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Tymczasem organ automatycznie posłużył się, jak stwierdzono wyżej, niewłaściwym Taryfikatorem z 2012 r., w taki sposób, że brał pod uwagę jedynie kategorię nieprawidłowości i przypisaną jej wartość korekty tam określoną, bez jakiejkolwiek analizy powyższych kryteriów, co nieprawidłowo zaakceptował WSA. Przeprowadzenie ponownej kontroli i zwiększenie korekty, tylko z tego powodu, że w późniejszym Taryfikatorze przypisano Szpitalowi inną wysokość korekty, potwierdza wadliwość sposobu postępowania organu.

Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko skarżącego kasacyjnie, że okoliczności przemawiające za zastosowaniem jako adekwatnej do stwierdzonego naruszenia 5% korekty finansowej, zostały przez niego w sposób racjonalny i przekonujący przedstawione w sprawie. Wątpliwości takich nie miała także MJWPU pierwotnie wskazując jako właściwą 5% korektę finansową.

Do okoliczności usprawiedliwiających nałożenie 5% korekty a nie większej, należy przede wszystkim czas w jakim doszło do nieprawidłowości. Bowiem przepisy, które legły u podstaw wymierzenia korekty, w szczególności art. 38 ust. 4a pzp, dodany został ustawą z dnia 4 września 2008 r., która weszła w życie 24 października 2008 r. Zgodnie z art. 4 ustawy zmieniającej – do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Postępowanie w sprawie zamówienia publicznego zostało wszczęte 22 września 2008 r. Zastosowanie nowych przepisów do wszczętych już postępowań było wyjątkiem i jako takie mogło umknąć uwadze zamawiającym. Trafnie skarżący kasacyjnie wskazuje, że przy ocenie tego naruszenia należy uwzględniać brak doświadczenia ówcześnie zamawiającego i w związku z tym należałoby go traktować inaczej od podmiotu, który dopuści się takiego naruszenia, po dłuższym okresie obowiązywania tych przepisów. O ile w pierwszej sytuacji należy przyjąć, że stopień naruszenia może być uzależniony od liczby dni o jakie przedłużono termin składania ofert, bowiem wszystkie podmioty po 4 latach obowiązywania nowych przepisów znają ich treść i sposób zastosowania oraz konsekwencje niezastosowania. O tyle w przypadku podmiotów, które nie dochowały należytej staranności w związku ze zmianą przepisów i które nie znały konsekwencji w postaci korekty, należy uwzględnić również te szczególne okoliczności określające charakter naruszenia i jego wagę.

Ponadto skarżący kasacyjnie trafnie wskazał, że konkurencyjność rozumiana jako ilość ofert, składanych w jednym postępowaniu na roboty budowlane powinna być rozważana w kontekście czasu w jakim prowadzone było postępowanie. W 2008 r. przeciętna liczba ofert składanych w postępowaniach o wartości powyżej progów unijnych na roboty budowlane wynosiła niespełna 4, gdy w 2012 r. było to już 6 ofert. Okoliczność ta ma znaczenie w kontekście oceny stopnia w jakim działanie Szpitala naruszyło zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. W decyzjach organów i w uzasadnieniu wyroku WSA znajduje się odniesienie do zasady uczciwej konkurencji jako tej, która została przez skarżącego naruszona. Naruszenie tej zasady w kontekście przesunięcia terminu składania ofert, przy braku opublikowania ogłoszenia opiera się na założeniu, że gdyby podmioty, które poszukują postępowań poprzez analizę samych ogłoszeń, wiedziały o zmianie terminu – byłyby zainteresowane postępowaniem. Ponieważ jednak o zmianie terminu nie wiedziały – nie złożyły oferty. W niniejszych okolicznościach faktycznych nie mamy do czynienia z takim zagrożeniem. Z uwagi na to, że – jak wyżej wskazano – przepis wprowadzający taki nakaz wszedł, w życie już po wszczęciu postępowania i w drodze wyjątku obejmował postępowania wszczęte przed jego wejściem w życie. Należy zatem wziąć pod uwagę stan wiadomości wykonawców w tamtym czasie, którzy swoją decyzję o przystąpieniu do przetargu podejmowali po analizie SIWZ nie tylko samego ogłoszenia. Po drugie w niniejszym postępowaniu wykonawcy zadali łącznie ponad sto pytań, na które Szpital odpowiedział. Przygotowanie oferty wymagało uwzględniania tych odpowiedzi. W związku z tym podjęcie decyzji o ubieganiu się o zamówienie na podstawie ogłoszenia nie było możliwe. Po trzecie termin składania ofert przesuwano dwukrotnie. Za pierwszym razem z uwagi na liczbę pytań wykonawców, w drugim przypadku z uwagi na wymóg ustawy związany z protestem wniesionym przez wykonawcę. Zmiana terminu składania ofert była wynikiem reakcji na aktywny udział wykonawców w procedurze przetargowej. Trudno zatem mówić o ograniczaniu konkurencji, skoro z działań Szpitala płynie wniosek, że były one nakierowane na jej rozszerzenie i na umożliwienie jak największej liczbie wykonawców złożenia ofert. Cel ten został osiągnięty, gdyż w postępowaniu wpłynęło więcej ofert nie przeciętnie w postępowaniach na roboty budowalne w tamtym czasie.

Z uwagi na to, że żaden z organów określających wysokość korekty, ani WSA nie zwróciły uwagi na okoliczności towarzyszące zmianie terminu, a istotą korekty był sam fakt przedłużenia terminu, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że takie podejście nie może być uznane za właściwe w świetle orzecznictwa TSUE. Indywidualne i wyczerpujące zbadanie sprawy nie może koncentrować się wokół badania podobnych przypadków i nakładanych w nich korekt. Podstawą korekty nie może być tym bardziej wpisanie jej do Rocznego Sprawozdania Audytowego czy abstrakcyjne odgórne ustalenia przesyłane do instytucji pośredniczących i zarządzających z pominięciem beneficjentów. Dodać należy, że o prawidłowości zastosowanej korekty finansowej nie decydują bowiem ostatecznie instytucje audytowe lecz sądy.

Reasumując Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że pierwotnie wymierzona korekta finansowa w wysokości 5% była prawidłowa, ponieważ została określona w oparciu o prawidłowy Taryfikator z 2008 r. a jej wysokość była adekwatna do skali stwierdzonej nieprawidłowości w okolicznościach faktycznych sprawy. Nie było więc potrzeby jej zwiększenia do 10%, ponieważ w sprawie nie wykazano na istnienie (lub potencjalną możliwość wystąpienia) jeszcze większej szkody w budżecie UE niż ta ustalona w wyniku kontroli w 2010 r. W efekcie brak było podstaw do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, poprzez zobowiązanie Szpitala do zwrotu części dofinansowania ze środków budżetowych UE.

Wyżej przedstawione stanowisko skutkowało tym, że Naczelny Sąd administracyjny na podstawie art. 188 ppsa uchylił zaskarżony wyrok i uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona do rozstrzygnięcia, rozpoznał skargę. Uwzględniając ją uchylił decyzje organów obu instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ppsa.

Ponad powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny umorzył postępowanie administracyjne w oparciu o art. 145 § 3 ppsa. Przepis ten stanowi, że w przypadku, o którym mowa w jego § 1 pkt 1 i 2, sąd stwierdzając podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego, umarza jednocześnie to postępowanie.

Rozstrzygnięcie o zasądzeniu kosztów postępowania sądowego w części (27.031 zł) oparte zostało na przepisach art. 200, art. 203 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 oraz art. 206 i art. 207 ppsa, a na ich wysokość składają się: wpis od skargi (10.754 zł), wpis od skargi kasacyjnej (5.377 zł), opłata kancelaryjna za sporządzenie uzasadnienia wyroku WSA (100 zł), opłata za czynności radcowskie przed WSA (5.400 zł) obliczone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) i NSA (5.400 zł) obliczone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.). Miarkowanie kosztów postępowania w postaci zastępstwa procesowego, poprzez przyznanie ich w połowie, uzasadnione było tym, że część zarzutów skargi kasacyjnej okazała się nieusprawiedliwiona.