Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2875/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-07-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 43 ust. 1 pkt 5, art. 44 ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2016 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 3, art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 kpa, po rozpoznaniu odwołania F. Sp. z o.o. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. stwierdzającą naruszenie przez przedsiębiorcę F. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie: "[...] " zlokalizowanej w [...], ul. [...], polegającej na umieszczeniu, w widocznym dla pacjentów miejscu w izbie ekspedycyjnej apteki, plakatu o treści: "Szanowny Pacjencie Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych informujemy, że w naszej aptece możesz nabyć TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH Szczegółową informację uzyskasz u osoby wydającej leki. Podstawa prawna: ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych Art. 44 ust. 1". (przy czym wyrazy "TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH" są napisane pogrubioną i większą niż pozostały tekst czcionką), nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy wyżej wymienionej apteki, nałożył na przedsiębiorcę prowadzącego wyżej wymienioną aptekę, karę pieniężną w wysokości 6000 złotych i nakazowi zawartemu w pkt 1 niniejszej decyzji, na podstawie dyspozycji art. 94a ust. 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że w dniach 12 i 16 września 2014 r. w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...] " zlokalizowanej w [...], ul. [...], została przeprowadzona z upoważnienia [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] kontrola, z której sporządzono protokół nr: [...] z dnia [...] października 2014 r. opisujący nieprawidłowości, będące podstawą do wszczęcia postępowania w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne i szczegółowo opisał przebieg postępowania w sprawie przed organem I instancji.

Rozpoznając ponownie sprawę, w wyniku odwołania spółki, stwierdził, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy.

Organ wyjaśnił, że przedmiotem postępowania administracyjnego było umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki plakatu o treści: "Szanowny Pacjencie Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych informujemy, że w naszej Aptece możesz nabyć TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH Szczegółową informację uzyskasz u osoby wydającej leki. Podstawa prawna: ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych Art. 44 ust. 1." (przy czym wyrazy "TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH" są napisane pogrubioną i większą niż pozostały tekst czcionką).

Fakt umieszczenia spornego plakatu we wskazanej aptece organ uznał za bezsporny i udowodniony, gdyż wskazuje na to dokumentacja fotograficzna dołączona do protokołu z kontroli, sporządzonego przez pracownika [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w dniu [...] października 2014 r., znak: [...] oraz pismo skarżącej datowane na dzień 8 grudnia 2014 r.

W ocenie organu odwoławczego, strona eksponując przedmiotowy plakat pod pozorem przekazywania informacji o możliwości nabycia tzw. zamienników, prowadziła zabronioną reklamę apteki i jej działalności. Strona wykorzystała m.in. tzw. efekt złudzenia optycznego, powiększając wyrazy "TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH". Dla potencjalnego klienta z odległości widoczny był przede wszystkim powyższy komunikat, stanowiąc wyraźną bezpośrednią zachętę skierowaną do pacjenta, aby wejść do apteki i skorzystać z jej usług.

Organ wywodził, że strona pod pozorem przekazywania informacji o której mowa w art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków, w rzeczywistości prowadzi reklamę apteki. Dodał, że strona nie zaprzestała tych działań do dnia wydania decyzji przez organ I instancji.

Odnosząc się szczegółowo do stanowiska strony wyrażonego w odwołaniu organ uznał je za bezzasadne.

GIF wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 6.000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów oraz uwzględnia fakt, że strona naruszyła uprzednio przepisy dotyczące zakazu prowadzenia reklamy aptek.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, F. Sp. z o.o, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

-art. 107 ust. 3 kpa, polegające na zawarciu przez organ w uzasadnieniu decyzji niezrozumiałych i sprzecznych twierdzeń, dotyczących obowiązku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników leków,

-art. 138 ust. 1 i 2 kpa, polegające na utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji i jednoczesnym podjęciu prób usunięcia jej wadliwości poprzez sprecyzowanie, na czym polegać miałoby uchybienie strony w zakresie informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników leków refundowanych,

-art. 140 w zw. z art. 107 par. 1-3 kpa, polegające na nieodniesieniu się w sposób prawidłowy do zarzutu strony skarżącej podniesionego w odwołaniu od decyzji [...] Inspektora Farmaceutycznego w [...] dotyczącego naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów art. 6, 7, 8, 9 10, 11 i 50 kpa,

-art. 107 ust. 1 i 3 kpa poprzez wydanie decyzji, której uzasadnienie pozostaje wewnętrznie sprzeczne, jak również sprzeczne z samym rozstrzygnięciem - rozstrzygnięcie dotyczy bowiem apteki zlokalizowanej w [...], podczas gdy postępowanie (jak też decyzja organu I instancji oraz uzasadnienie decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego) dotyczy odrębnej apteki, zlokalizowanej w [...],

oraz naruszenia prawa materialnego, tj.:

-art. 94a ust. 1 Ustawy z dnia 6 września 2001 roku - Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity: Dz. U. 2008, Nr 45, poz. 271), polegające na niewłaściwej wykładni tego przepisu oraz błędnym przyjęciu, że strona skarżąca naruszyła zakaz prowadzenia działalności reklamowej aptek i punktów aptecznych,

-art. 43 ust. 1 pkt 5 Ustawy z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. 2011, Nr 122, poz. 69), polegające na niezastosowaniu go w stanie faktycznym niniejszej sprawy, pomimo zaistnienia przesłanek do jego zastosowania.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu ). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M.Ś., opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...)".

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że umieszczenie, w widocznym dla pacjentów miejscu w izbie ekspedycyjnej apteki, plakatu o treści: "Szanowny Pacjencie Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych informujemy, że w naszej aptece możesz nabyć TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH Szczegółową informację uzyskasz u osoby wydającej leki. Podstawa prawna: ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych Art. 44 ust. 1". (przy czym wyrazy "TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH" są napisane pogrubioną i większą niż pozostały tekst czcionką), odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. , gdyż wykraczało poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej i jest jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki.

Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym, mając na uwadze stanowisko skarżącej zawarte w skardze należy dodać, że art. 94a Pf nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Równie nietrafnym jest zarzut naruszenia art. 43 ust. 1 pkt 5 Ustawy z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. 2011, Nr 122, poz. 69).

Jak stanowi art. 43 ust. 1. pkt 5 w/w ustawy apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek m.in.: zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa w art. 44 ust. 1.

Obowiązek informacyjny polega na zamieszczeniu w widocznym i łatwo dostępnym miejscu dwóch istotnych informacji dla świadczeniobiorców. Pierwszą jest informacja o zawarciu przez aptekę umowy na realizację recept. Celem analizowanego obowiązku jest poinformowanie świadczeniobiorcy o fakcie podpisania przez podmiot prowadzący aptekę umowy na realizację recept na produkty objęte refundacją. Drugą jest informacja o możliwości zakupienia tańszego zamiennika. Tańszym zamiennikiem będzie lek inny od leku przepisanego na recepcie, lecz o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, który nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie.

W myśl 44 ust. 1 osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku.

Adresatem przepisu jest osoba wydająca produkty objęte refundacją, jak również, w określonym zakresie, apteka, jako placówka ochrony zdrowia publicznego.

Bezspornie wykonywanie obowiązków wynikających z przepisu prawa nie może stanowić naruszenia innych norm prawnych. W szczególności informowanie świadczeniobiorców o ich uprawnieniach nie może stanowić zakazanej reklamy aptek.

Jednakże w rozpoznawanej sprawie zastosowany układ graficzny oraz znaczne zróżnicowanie wielkości czcionki spowodowało, że w odbiorze konsumenta, do którego jest adresowany sporny plakat, nie zostaje odczytany on jako oficjalny komunikat urzędowy dotyczący obowiązku informacyjnego wynikającego z ustawy, a jest odbierany jako przekaz reklamowy.

Słusznie zatem organ przyjął, że dla potencjalnego klienta widoczny był przede wszystkim komunikat "TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH " i stanowił on wyraźną i bezpośrednią zachętę skierowaną do pacjenta, aby skorzystać z usług tej właśnie apteki gdyż jest ona apteką tańszą w stosunku do innych aptek. W tej sytuacji organy inspekcji farmaceutycznej słusznie uznały, że realizacja obowiązku informacyjnego odbywała się z naruszeniem zakazu reklamy apteki , o którym mowa w art. 94a p.f.

Niewątpliwie cytowane wyżej przepisy ustawy refundacyjnej wprowadzają obowiązek informowania przez aptekę "w widocznym i łatwo dostępnym miejscu" ( art. 43 ust.1 pkt 5 u.r.l.), o zawarciu umowy na realizację recept oraz obowiązek " osoby wydającej leki" czyli farmaceuty o możliwości nabycia "leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie" ( art. 44 ust. 1 u.r.l.). Jednakże nie oznacza to w ocenie Sądu, że dopuszczalne jest wykonywanie tego obowiązku w taki sposób, który de facto ma charakter reklamy apteki. Innymi słowy, realizacja tego ustawowego obowiązku informacyjnego przez przedsiębiorcę prowadzącego aptekę ogólnodostępną nie może naruszać zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Z jednej strony bowiem przepisy prawa nakładają na aptekę obowiązek informacyjny ale z drugiej strony tenże obowiązek jest ograniczony przez zakaz reklamy wyrażony w art. 94a ust. 1 p.f. W ramach zakazu reklamy apteki nie jest dopuszczalne takie graficzne przedstawienie| nazwy apteki, które same w sobie nie zawierając elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich | odbiorców jako zachęta do kupna.( por. ww. wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805). Podobna sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie, gdzie graficzne wyeksponowanie części hasła "TAŃSZE", który to wyraz nie występuje w cytowanych wyżej przepisach ustawy refundacyjnej może zostać odczytany przez odbiorców jako zachęta do kupna tańszych produktów w tej aptece.

Zasadnie organy orzekające uznały, iż przedmiotowe plakaty – wbrew twierdzeniem skarżącej – nie odzwierciedlają jedynie obowiązku apteki, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej, ale mają przed wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu. Jak już wyżej wskazano to osoba wydającą leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie. Intencją skarżącej było celowe oddziaływanie poprzez bodźce wizualne na odbiorcę, czyli pacjenta apteki mające wywołać skojarzenie, że w tej konkretnej aptece może kupić tańsze leki. To z kolei miało przede wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu, czyli zwiększenia sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a P.f. reklamę apteki.

Ustawodawca nie określił w ustawie formy przekazywania powyższej informacji, jednak skarżąca wyprowadza z tego faktu zbyt przewrotne wnioski, sądząc, że jest to pole do obejścia zakazu reklamy apteki. Analizowane przepisy art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, oraz art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, nie pozostają ze sobą w żadnej kolizji prawnej. Przeciwstawianie tych przepisów, jak to czyni skarżąca, ma w ocenie Sądu charakter celowego działania zmierzającego do ominięcia normy zawartej w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Na temat granicy pomiędzy informacją, a reklamą wypowiedział się Sąd Najwyższy w cytowanym już wyżej wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana."

Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Niejasny jest zarzut dotyczący, zawarcia przez organ II instancji w uzasadnieniu decyzji sprzecznych twierdzeń, dotyczących obowiązku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników leków. Organ II instancji w uzasadnieniu decyzji wskazywał na treść przepisów art. 43 ust. 1 pkt 5 i art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków (...). Pierwszy z tych przepisów odnosi się do apteki, drugi jest adresowany do osoby wydającej leki, na co też wskazywał organ. Sąd nie dopatruje się w tym względzie żadnej nieprawidłowości( tak też tut. Sąd m.in. w wyroku z dnia 28 stycznia 2014 r. sygn. VI Sa/Wa 1132/13).

Odnosząc się do zrzutu naruszenia art. 107 ust. 1 i 3 kpa poprzez wydanie decyzji, której uzasadnienie pozostaje wewnętrznie sprzeczne, jak również sprzeczne z samym rozstrzygnięciem - rozstrzygnięcie dotyczy bowiem apteki zlokalizowanej w [...], podczas gdy postępowanie (jak też decyzja organu I instancji oraz uzasadnienie decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego) dotyczy odrębnej apteki, zlokalizowanej w [...] należy wskazać, że organ wydał w dniu [...] września 2015 roku postanowienie o sprostowaniu z urzędu błędu pisarskiego w powyższym zakresie, skarżąca dnia [...] września 2015 roku złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

2. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129 b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego.

Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest również ocena, że kwota 6 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Należy uznać, że kara w tej wysokości nie jest znaczna, wobec możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 P.f. W świetle tej normy karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał zatem dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.