Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 183/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-07-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 4 lipca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. Sp. z o.o. z siedzibą w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 5 października 2016 r. sygn. akt III SA/Łd 572/15 w sprawie ze skargi G. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od G. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. 4050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 5 października 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 572/15, oddalił skargę G. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

I

W dniu [...] marca 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 z późn. zm. - dalej: u.g.h.) w lokalu położonym w B. przy ulicy P. [...]. Podczas kontroli zostało ujawnionych sześć podłączonych do sieci i gotowych do gry urządzeń typu HOT SPOT nr [...]; HOT SPOT PLATINUM nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT PLATINUM nr [...], HOTSPOT nr [...]. Urządzenia te nie posiadały poświadczenia rejestracji, a ich właściciel G. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej: skarżąca, spólka, strona) nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier.

W celu ustalenia zasad działania ujawnionych urządzeń kontrolujący przeprowadzili eksperyment (gry kontrolne), w wyniku którego ustalili, że gry na ww. automatach mają charakter losowy i są urządzane w celach komercyjnych, a zatem są to gry na automatach w rozumieniu u.g.h. W grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, za które grający mógł kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub mógł przejść do innej gry i kontynuować grę bez wpłaty środków pieniężnych.

W toku postępowania automaty zostały poddane badaniom przeprowadzonym przez biegłego sądowego mgr inż. R. R. W sporządzonej w dniu [...] grudnia 2013 r. opinii biegły stwierdził, że sporne automaty nie spełniają wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych, podlegających przepisom u.g.h.

W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. - działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. - wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 72.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 – dalej: o.p.), albowiem w sprawie tych samych automatów do gier legalnie eksploatowanych przez spółkę w tym samym lokalu, została już wydana ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. (nr [...]) o nałożeniu, na takiej samej podstawie prawnej i faktycznej takiej samej kary pieniężnej w tej samej kwocie 72.000 zł, organ odwoławczy stwierdził, że rzeczywiście obecnie rozpoznawana sprawa dotyczy tych samych automatów, znajdujących się pod tym samym adresem, jak w sprawie zakończonej decyzją nr [...]. Jednakże naruszenie przepisów, które zostało opisane w decyzji organu nr [...] zostało stwierdzone w dniu [...] sierpnia 2013 r., a opisane w protokole kontroli z dnia [...] sierpnia 2013 r., natomiast sprawa, której dotyczy postępowanie odwoławcze zarejestrowane pod numerem [...] dotyczy kolejnego naruszenia tych samych przepisów prawa, ale w innym czasie, gdyż stwierdzonego w dniu [...] marca 2014 r. i opisanego w protokole z tej samej daty. Zdaniem organu odwoławczego nie nastąpiło zatem naruszenie art. 247 § 2 pkt 4 o.p.

Według organu odwoławczego zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym ustalenia eksperymentu i treść opinii biegłego sądowego, jasno wskazują, że skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., do czego nie była uprawniona. Zatem nałożona na spółkę kara w łącznej w wysokości 72.000 zł była zasadna.

Odnosząc się do stanowiska w sprawie braku notyfikacji u.g.h., organ odwoławczy stwierdził, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm. – dalej: dyrektywa 98/34/WE).

Wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 5 października 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę społki.

WSA w pierwszej kolejności odniosł się do zarzutu naruszenia art. 247 § 2 pkt 4 o.p., podzielając w tym zakresie stanowisko organu odwoławczego, co do braku zaistnienia przesłanki występowania w obrocie prawnym ostatecznej decyzji nakładającej karę administracyjną za ten sam czyn. Sąd I instancji wyjaśnił, że wprawdzie stan faktyczny rozpoznawanej sprawy dotyczy tych samych automatów, znajdujących się pod tym samym adresem i zastosowano w sprawie instytucję prawną, taką, jak w sprawie zakończonej decyzją nr [...], jednakże naruszenie przepisów, które zostało opisane w decyzji organu nr [...] zostało stwierdzone w dniu [...] sierpnia 2013 r., a opisane w protokole kontroli z dnia [...] sierpnia 2013 r., natomiast sprawa, której dotyczy niniejsze postępowanie odnosi się do kolejnego naruszenia tych samych przepisów prawa, ale w innym czasie - stwierdzonego w dniu [...] marca 2014 r. i opisanego w protokole z tej samej daty. Nie jest to zatem ten sam stan faktyczny z uwagi na brak tożsamości co do czasu stwierdzonego naruszenia przepisów u.g.h.

Sąd I instancji nie uwzględnił również zarzutów skarżącej, wskazujących że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mogły być zastosowane w sprawie z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. w trybie przepisów dyrektywy 98/34/WE. Sąd wskazał, że uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny ostatecznie rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. WSA podkreślił, że uchwała ta - na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) - wiąże składy orzekające sądów administracyjnych.

W ocenie Sądu I instancji organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny w sprawie, zebrały kompletny materiał dowodowy i trafnie na jego podstawie oceniły, że skarżąca była urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co skutkowało nałożeniem kary zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

WSA nie podzielił stanowiska skarżącej, że organy naruszyły przepisy art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., gdyż tylko minister finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie. Sąd I instancji podkreślił, że nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h., ale również nie ma regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego.

Odnośnie zarzucanego organowi pominięcia orzeczeń sądu powszechnego, WSA stwierdził, że kara administracyjna – nie jest wymierzana za działania stanowiące przestępstwo, lecz za naruszenia przepisów ustawy, w tym przypadku u.g.h., dlatego tymi rozstrzygnięciami organ nie był związany.

Podsumowując Sąd I instancji stwierdził, że organy celne zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 197 o.p.

II

Skargę kasacyjną wywiodła spółka zaskarżając powyższy wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości oraz orzeczeń organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Ponadto spółka wniosła o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła:

1) naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. poprzez zaniechanie stwierdzenia nieważności decyzji organów obu instancji, pomimo iż spełniła się przesłanka, o której mowa w art. 247 § 1 pkt 4 o.p., albowiem w sprawie tych samych 6 automatów do gier, legalnie eksploatowanych przez spółkę w tym samym lokalu, wydana została już ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. (nr [...]) o nałożeniu, na takiej samej podstawie prawnej i faktycznej, takiej samej kary pieniężnej w tej samej kwocie 72.000 zł;

2) naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1 i art. 181 o.p., a to poprzez niewystarczające odniesienie się, przez Sąd I instancji, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, do wszystkich zarzutów podniesionych w toku postępowania, co ma postać zaledwie wzmiankowania na temat orzeczenia sądu karnego, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, chociaż jest ono niezwykle doniosłe w sprawie niniejszej, a to z uwagi na jego merytoryczną treść, wiążącą dla organów celnych obu instancji, w którym ów sąd zaprezentował pogląd prawny będący kategorycznym zaprzeczeniem poglądów przedstawionych w treści decyzji organów obu instancji. Nie wyjaśniono w zaskarżanym wyroku ani tego, na jakiej

podstawie prawnej za praktykę prawidłową uznano pominięcie tego orzeczenia w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym w sprawie przez organy celne obu instancji, ani tym bardziej tego, na jakiej podstawie prawnej organy celne zyskały sposobność zignorowania prawomocnego orzeczenia, bezwzględnie dla nich wiążącego oraz w efekcie możliwość prezentowania poglądów odmiennych od wykładni prawa przedstawionej im autorytatywnie przez sąd karny;

3) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 §1 i § 3 oraz art. 194 §1 o.p., a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej w sytuacji gdy zachodziło naruszenie postępowania mające mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wyrażające się w rażącej wadliwości (tj. oczywistej niekompletności) postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie przez organy celne obu instancji, co wyraża się w braku uwzględnienia, w materiale dowodowym sprawy, prawomocnego postanowienia sądu karnego, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia także sprawy niniejszej. Tym sposobem organy celne zostały tyleż swoiście co i bezprawnie zwolnione, przez Sąd I instancji, z obowiązku odniesienia się do wszystkich okoliczności istotnych w sprawie, w tym w szczególności tych, które mając walor prawomocności orzeczenia, są dla organów celnych dalece niewygodne, gdyż stanowczo i kategorycznie przeczą tezom prezentowanym w toku postępowania;

4) rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, t.j. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

5) rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

6) naruszenie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE), a to przez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. akt I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło WSA do przyjęcia i zastosowania w zaskarżonym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;

7) naruszenie art. 89 u.g.h. przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015, poz. 1201 – dalej: ustawa zmieniająca) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich, jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżonym wyroku WSA.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w sprawie nie występują.

Najdalej idącą kwestią, którą należy w pierwszej kolejności rozstrzygnąć, jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. poprzez zaniechanie stwierdzenia nieważności decyzji organów obu instancji, mimo iż spełniła się przesłanka, o której mowa w art. 247 § 1 pkt 4 o.p.

Odnosząc się do tak postawionego zarzutu należy przede wszystkim wyjaśnić, że określoną w art. 247 § 1 pkt 4 o.p. przesłanką stwierdzenia nieważności decyzji jest jej wydanie w sprawie już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Chodzi tu o sytuację, w której rozstrzygnięto dwa razy tę samą sprawę. Z kolei o tożsamości sprawy można mówić wówczas, gdy występują te same podmioty, dotyczy ona tego samego przedmiotu i tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym. Na skutek wydania decyzji jej adresat nabywa określone prawa lub obciążają go stwierdzone bądź ustalone w niej obowiązki, co do których nie ma potrzeby ani też podstawy prawnej po raz kolejny orzekać.

Bezsporne jest, że zaskarżona do WSA decyzja o wymierzeniu spółce kary pieniężnej w tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem - dotyczy tych samych automatów i znajdujących się pod tym samym adresem – tak jak w sprawie zakończonej decyzją Dyrektora Izby Celnej w Ł. dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...]. Jednakże jak słusznie wyjaśnił za organem odwoławczym Sąd I instancji - naruszenie przepisów, które zostało opisane w decyzji organu nr [...] - zostało stwierdzone w dniu [...] sierpnia 2013 r., a opisane w protokole kontroli z dnia [...] sierpnia 2013 r., natomiast sprawa, której dotyczy niniejsze postępowanie odnosi się do kolejnego naruszenia tych samych przepisów prawa, ale w innym czasie - stwierdzonego bowiem w dniu [...] marca 2014 r. i opisanego w protokole z tej samej daty.

Wobec powyższego należało uznać, że brak jest tożsamości przedmiotowej obydwu decyzji, jako odnoszących się do odmiennych okresów, w których zostały stwierdzone naruszenia przepisów u.g.h. Przyjęcie zaś za prawidłowe stanowiska autora skargi kasacyjnej musiałoby prowadzić do uznania, że wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na określonych automatach poza kasynem gry powoduje, że "urządzający te gry" może dalej w nieograniczonym czasie - już bez rygoru sankcji administracyjnej - wykorzystywać te same automaty do działalności sprzecznej z przepisami u.g.h.

Przechodząc do pozostałych zarzutów wymaga podkreślenia, że kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok WSA, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy - nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącej przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów. Ponadto, skarżąca kwestionowała ustalenie stanu faktycznego sprawy z powodu nieuwzględnienia orzeczenia wydanego w postępowaniu karnym i prawidłowość skonstruowania uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w pkt 2,3,4 i 5 petitum skargi kasacyjnej.

Należy na wstępie przypomnieć, że na podstawie art. 11 p.p.s.a. ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Z przepisu tego wynika, że sąd administracyjny jest związany ustaleniami prawomocnego wyroku wydanego w postępowaniu karnym, ale dotyczy to tylko i wyłącznie wyroku skazującego. Pod pojęciem "ustalenia prawomocnego wyroku" zgodnie z art. 11 p.p.s.a. rozumieć należy ustalenia wynikające z sentencji wyroku karnego, dotyczące osoby sprawcy, strony podmiotowej i przedmiotowej przestępstwa, miejsca i czasu jego popełnienia. Takiego związania nie ma w odniesieniu do wyroków uniewinniających, orzeczeń umarzających postępowanie i postanowień.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, orzeczenie wydane w postępowaniu karnym skarbowym, na które powołuje się skarżąca, nie wiązało organów administracyjnych w niniejszej sprawie. Należy bowiem stwierdzić, że postępowanie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2226 ze zm.) oraz postępowanie administracyjne, prowadzone z uwagi na stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h., są odrębnymi sprawami, których wyniki nie zależą od siebie nawzajem. Wobec tego WSA zasadnie uznał, że stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. Wbrew zarzutowi, uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada wymogom przewidzianym w art. 141 § 4 p.p.s.a. WSA wskazał podstawę prawną rozstrzygnięcia i wyjaśnił przyczyny jego podjęcia, przedstawiając stan sprawy, istotę zarzutów skargi i wyjaśniając, dlaczego w niniejszej sprawie uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. jest przepisem proceduralnym, regulującym wymogi uzasadnienia. W ramach rozpatrywania zarzutu naruszenia tego przepisu, Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie do kontroli zgodności uzasadnienia zaskarżonego wyroku z wymogami wynikającymi z powyższej normy prawnej. Za jego pomocą nie można natomiast skutecznie zarzucać błędnego - w ocenie autora skargi kasacyjnej - rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok NSA z dnia 18 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1096/13). Natomiast z treści tego zarzutu wynika, że w jego ramach skarżąca próbuje w istocie zakwestionować prawidłowość dokonanej przez WSA oceny prawnej, polemizuje zatem w ten sposób z merytoryczną zasadnością rozstrzygnięcia WSA, co w ramach tego zarzutu jest niedopuszczalne. To, że skarżąca nie zgadza się z dokonaną przez WSA oceną prawną, nie oznacza, że został naruszony art. 141 § 4 p.p.s.a. Ponadto analiza akt sprawy i zaskarżonego orzeczenia prowadzą do wniosku, że WSA wydał wyrok z uwzględnieniem normy wynikającej z art. 134 § 1 p.p.s.a.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka - w ocenie skarżącej - zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h, były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z zakazem użytkowania. Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Wprawdzie autor skargi kasacyjnej podnosi w punkcie 6 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 TfUE przez "niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA", jednakże Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela.

Z treści art. 267 TfUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012 r.), wyraźnie wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

TSUE w wyżej powołanym wyroku, rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych - nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie została zastrzeżona dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z dnia 6 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 628/14). Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, nie bez powodu TSUE, zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne, adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Zatem WSA nie naruszył art. 267 TfUE przez niewystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż realizowanej przez sąd orzekający w trybie pytania prejudycjalnego tzw. funkcji kooperacyjnej muszą towarzyszyć wątpliwości odnoszące się do stosowanych w tej sprawie przepisów prawa unijnego, których WSA nie powziął, mając do dyspozycji uchwałę w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny badając "techniczny" charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zrealizował wytyczne zwarte w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku skarżącej zawartym w skardze kasacyjnej.

Wyjaśnienia wymaga również, że przepis art. 4 ustawy zmieniającej (zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016 r.) dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Skoro na gruncie art. 4 ustawy zmieniającej ustawodawca wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, a odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h. w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16). W rozpatrywanej sprawie nie jest zaś kwestionowana okoliczność, że przed 3 września 2015 r. skarżąca nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna.

Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).