Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 482/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-07-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 222
journal: Dz.U. 2016 poz 1948
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej
article: art. 121 i 122
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Beata Kozicka, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Starszy referent Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2019 r. sprawy ze skargi K.R. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 400 zł (czterysta złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania K.R. (dalej określanego jako skarżący), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu przedmiotowego rozstrzygnięcia wskazano, że w wyniku przeprowadzonej [...] r. w A w S., stwierdzono znajdujące się tam dwa włączone do zasilania i gotowe do gry automaty HOT SPOT, z których jeden, o numerze [...], należał do spółki z o.o. B i kwestia wymierzenia kary za urządzanie na nim gier została rozstrzygnięta w odrębnym postępowaniu.

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną) na automacie o numerze [...], w wyniku którego ustalili, że na przedmiotowym automacie można prowadzić gry hazardowe z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego w K. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. jednocześnie umorzył postępowanie w stosunku do G.G., którego pierwotnie skarżący wskazał jako właściciela spornego automatu.

Od powyższej decyzji skarżący złożył odwołanie, w którym zarzucił naruszenie:

przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust.1 i 14 ust.1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej określanej skrótem u.g.h.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art.. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 206/96/WR z dnia 20 listopada 2009r. (Dz. U. UE.L.98.204.3 z póżn. zm.) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 20l2r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony i z naruszeniem art. 121 §1 i § 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowej (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm., dalej określanej skrótem O.p.);

II. przepisu art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

III. przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśni! należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.,

przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

Pełnomocnik skarżącego podkreślił, że ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy o charakterze technicznym (w tym art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1) i, że polski ustawodawca nie przekazał projektu tej ustawy Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji. odwołał się także do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r wydanym w sprawach połączonych C-2I3/11, C-214/11 i C-21711, z którego wyciągnła wniosek, że przepisy takie jak art. 14 ust. 1 ustawy nie mogą być stosowane przez polski wymiar sprawiedliwości, gdyż błąd proceduralny braku notyfikacji powoduje, że przepisy ustawy o grach hazardowych są nieskuteczne i nie mogą być podstawą rozstrzygnięć krajowych.

Jednocześnie w odwołaniu pełnomocnik strony wniósł o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania:

przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w L. w dniu [...]r. (sygn. [...]),

ugruntowania linii orzeczniczej w kwestii przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K., utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, odwołał się na wstępie do przepisów ustawy o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471) i orzecznictwa sądów administracyjnych i Trybunału Konstytucyjnego, w tym w szczególności do Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2015 r. sygn. akt II GPS 1/2015. Wskazał w szczególności, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wyjaśniono też, że w świetle art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 ww. ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP, której to koncesji udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Konfrontując przytoczone regulacje prawne z okolicznościami faktycznymi, ustalonymi w sprawie stwierdził, że zakwestionowany automat do gier to urządzenie elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tym automacie potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, oraz opinia biegłego sądowego z 12 lipca 2014 r. które wykazały, iż grający nie miał wpływu na wynik gry. Udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania przycisku "START" i obserwowania przebiegu gry. W konsekwencji organ uznał, że skontrolowane urządzenie spełnia wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W sprawie losowości oraz automatów do gier wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012r. o sygn. akt V KK 420/11 i stwierdził w nim, że "Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. , tu 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Bezsprzecznie również, gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu.

Odnosząc się do zarzutu bezzasadnego uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach organ wskazał wyjaśnił, że pojęcia takie jak urządzanie gier czy urządzający gry, które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni. Tej dokonał Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej uchwale z 16 maja 2015 r. Zaś organ odwoławczy ja w całości podzielił. Odwołując się zatem do tej wykładni organ wskazał, ze w jej kontekście urządzanie gier obejmuje podejmowanie działań dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach.

Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z kolei stosownie do postanowienia art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Zatem z uwagi na udowodnione urządzanie przez skarżącego gier na automacie o nazwie Hot Spot nr [...] poza kasynem gry, mając na uwadze ww. postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej w kwocie 12.000 zl, jak to uczynił organ pierwszej instancji w zaskarżonej decyzji W związku z powyższym stwierdzić należy, że słuszne jest stanowisko zajęte przez Naczelnika Urzędu Celnego w K. w zaskarżonej decyzji, że automat Hot Spot nr [...] umożliwiał udział w grach, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wymierzenia kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie zarówno w uchwale składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, jak i wyroku Trybunału Konstytucyjnego z z11 marca 2015 r. sygn.. P 4 / 14, który nie dopatrzyła się niezgodności regulacji ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP.

Za nietrafiony organ uznał także zarzut odwołania, że podmiotem czynu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie może być osoba fizyczna. Organ podkreślił, iż przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do wniosku, iż kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach. W rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto ww. naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot, w tym również osoba fizyczna.

Odpowiadając na zarzut dotyczący podwójnego karania za ten sam czyn, organ stanął na stanowisku, że postępowanie karne-skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego. Wprawdzie znamiona czynu określonego w art. 107 kodeksu karnego skarbowego są zbieżne z przesłankami podlegania karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o grach hazardowych), niemniej jednak te dwa postępowania toczą się niezależnie, w oparciu o inne przepisy, a zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej nie jest uzależnione od zastosowania sankcji karnej. Zatem, pomimo tego, że przedmiotem postępowania karnego jest ustalenie m.in. czy popełniony został czyn zabroniony, to ustalenia te nie wpłyną bezpośrednio na rozstrzygnięcie w przedmiocie podlegania karze pieniężnej. Bowiem Urządzającym w rozumieniu przepisów ustawy i grach hazardowych grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Znajduje to potwierdzenie w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12.

Organ odwoławczy nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. w związku z brakiem decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gry dostępne na zakwestionowanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy. Wskazano, że nie jest on właściwy w sprawach dotyczących oceny charakteru gry na automacie w toku postępowania prowadzonego z urzędu w sprawie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, a jedynie w trybie postępowania wszczynanego na wniosek przedsiębiorcy, chcącego uzyskać wiążącą decyzję rozstrzygającą, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W konkluzji Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach uznał, że organ pierwszej instancji podjął niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a przeprowadzone postępowanie oparte zostało na prawidłowej ocenie zgromadzonych dowodów. Nie dopatrzył się naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów Ordynacji podatkowej.

W osobistej skardze na powyższą decyzję skarżący zarzucił organowi naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych oraz złamanie zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony zawartej w art. 120, art. 121 i art. 1240 O.p.

W uzasadnieniu skargi podkreślił, ze organy bezpodstawnie uznały do za urządzającego, organizującego, stwarzającego komuś warunki do gier hazardowych. Tymczasem on jedynie wynajął część powierzchni swojego lokalu. Nie miał kluczy do automatu, nie dysponował nim w jakikolwiek sposób.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując stanowisko i argumentację wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 późn. zm., dalej określanej skrótem P.p.s.a.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c P.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). W kontekście powyższego trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Ponadto, zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd co do zasady rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonego aktu niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.

Poczynienie powyższych uwag było istotne, gdyż dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w oparciu o opisane zasady, sąd doszedł do przekonania, że została wydana bez wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego, co mogło mieć istotny wpływa na wynik sprawy. Zatem skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są zasadne.

Istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest dopuszczalność nałożenia kary pieniężnej na skarżącego, który w dacie przeprowadzenia przez funkcjonariuszy celnych kontroli prowadził działalność gospodarczą pod nazwą A. Podkreślić przy tym należy, że skarżący nie podważył charakteru gier urządzanych na zakwestionowanym automacie. Zakwestionował natomiast możliwość nałożenia kary na osobę fizyczną, zwłaszcza taką, która nie jest właścicielem automatu, a jedynie wynajęła część powierzchni swojego lokalu. W jego ocenie nie można było uznać go za urządzającego gry na spornym automacie.

Rozstrzygając tak zarysowany spór na wstępie należy wskazać, że w świetle art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Art. 6 ust. 1 cyt. ustawy stanowi z kolei, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Kara wynosi stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Trafnie organ odwoławczy stwierdził, że kwestia stosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego, które znalazło swój wyraz w uchwale składu 7 sędziów z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż zgodnie z art. 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści powyżej powołanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz., 5 Wydanie, LEX, Warszawa 2013).

Zgodnie z powyższą uchwałą, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu powołanej wyżej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego. Nie ma miejsca na żadną dowolność.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził także, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry wskazał, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Zatem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej, a zatem nawet w sytuacji, gdy jest osobą fizyczną, która koncesji uzyskać nie może. Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 ww. wyroku TK). Organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy.

W świetle powyższych uwag należy stwierdzić, że organ odwoławczy poprawnie wyłożył normę art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Zasadniczy zarzut sformułowany w skardze sprowadza się do kwestionowania stanowiska organów, zgodnie z którym w stosunku do skarżącego jako wynajmującego część powierzchni lokalu pod zainstalowanie i eksploatację automatu przez inny podmiot, zasadne było zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych i wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Trafnie wskazały organy, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządza" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

W konsekwencji za niewystarczające do uznania osoby za "urządzającą gry na automacie", w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, uznać należy okoliczności, z których wynika jedynie, iż podmiot ten zapewnił tylko warunki do gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 439/15). Czynności wchodzące w skład pojęcia "urządzania gry" to zatem czynności organizacyjne, prowadzące do tego, by gry na automatach były rozgrywane poza kasynem gry i nie chodzi tylko o pozyskanie miejsca pod tego rodzaju działalność, bo ta okoliczność jest przewidziana przez ustawodawcę z założenia (art. 35 pkt 6 ustawy o grach hazardowych). Organy w każdym tego rodzaju postępowaniu muszą więc wykazać, że odpowiednio dany podmiot podejmował sam lub w porozumieniu z inną osobą czynności związane z zaprowadzeniem, czy też uruchomieniem działalności hazardowej, tj. związane z planowaniem, koordynowaniem poszczególnych działań, by wszystkie elementy całości zaczęły funkcjonować i funkcjonowały jako całość, a więc m. in: przystosowywał sam, czy w porozumieniu z inną osobą lokal do konkretnego rodzaju działalności, a nie tylko wyrażał wolę zgadzając się na zainstalowanie w wynajętym lokalu automatów, umożliwiał dostęp do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywał automaty w stanie gotowości do gry (a nie zapewniał ich podłączenie do źródła energii), umożliwiał sprawne ich funkcjonowanie i wypłacanie wygranych, obsługiwał je sam, bądź przy pomocy innych przeszkolonych w tym celu osób, zatrudniał odpowiedni do tego rodzaju działalności personel, a więc wykonywał te wszystkie czynności, które towarzyszą w zaangażowaniu się w funkcjonowanie prowadzenia gier na automatach, lecz w nielegalnym miejscu, bo poza kasynem gry.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, iż podstawą do ustalenia, że skarżący jest "urządzającym gry" był m. in. fakt ujawnienia w jego lokalu spornego automatu oraz ustalenie, że przedłożoną przez niego umowę najmu powierzchni lokali zawarta z firma C – G.G. w imieniu najemcy nie podpisał zarówno skarżący jak i wspominamy G.G.. Potwierdzi alk to ekspertyza grafologiczną. Nadto z załączonego do akt sprawy protokołu konfrontacji skarżącego i świadka z 20 lutego 2015 r. wynika, ze panowie się nie znali. Organy przyjęły na podstawie przebiegu gier przeprowadzonych w ramach eksperymentu oraz w oparciu o opinię biegłego i przytoczone w uzasadnieniu decyzji zeznanie świadka, ze to skarżący był urządzającym gry na automacie. Kwestia nieposiadania przez skarżącego koncesji na prowadzenie kasyna nie budzi wątpliwości. Jednak, w ocenie sądu, w świetle zapisów powołanego już protokołu konfrontacji, jest to ustalenie niewystarczające dla wyjaśnienia, w sposób nie budzący wątpliwości sprawy. We wspomnianym protokole zapisano oświadczenie skarżącego, że ma zapis monitoringu obrazujący osobę, która wstawiła sporny automat do jego lokalu i przywiozła mu podpisaną już w pozycji najemca, zakwestionowaną ostatecznie, umowę najmu powierzchni lokalu pod sporny automat. Ta osoba, wg skarżącego, serwisowała automat. Skarżący przyznał, że nie zna imienia i nazwiska tej osoby. Jego aktywność, a właściwie aktywność jej go pracownicy ograniczała się do o włączania i wyłączania automatów i wieczornego ich wyłączania. Ponadto stwierdził, że ma wiedzę o tej osobie i miejscu, gdzie składuje ona automaty. W ocenie sądu w sytuacji, gdy organ nie podjął działań zmierzających ustalenia tej osoby, albo nie zobowiązał skarżącego, który wiedział gdzie znajdują się automaty, do ustalenia tej osoby, która być może sfałszowała umowę najmu, a co najmniej się nią posłużyła, nie można uznać, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona do rozstrzygnięcia, a konsekwencji do przesądzenia, ze to skarżący był urządzającym gry na spornym automacie. zwłaszcza, że w toku kontroli ujawniono drugi automat stanowiący własność innego zidentyfikowanego podmiotu, a działania skarżącego w tym drugim przypadku także ograniczały się do włączania i wyłączania automatu. W tym przypadku organy nie uznały skarżącego za urządzającego gry na automacie poza kasynem.

Skoro warunkiem wymierzenia kary jest urządzanie gier, a nie tytuł własności do kwestionowanych urządzeń, to organ powinien wykazać, że ukarany podmiot podejmował działania, które bez wątpliwości decydują o tym, że urządza on gry na automatach. Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. nakłada na podmioty "urządzające gry" sankcję w postaci kary administracyjnej, zatem ustalenie zakresu jego zastosowania nie może być dokonywane w drodze wykładni rozszerzającej. Organy, poza powołaniem się na opis gry i opinie biegłego oraz zeznania pracownicy skarżącego i najemcy wskazanego w zakwestionowanej umowie, nie wskazały w istocie na żadne konkretne, aktywne działania samego skarżącego, dotyczące urządzania gier hazardowych oraz czerpania z tego tytułu korzyści. Nie przypisano mu także przymiotu właściciela automatu.

Dokonana przez organ interpretacja art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oznaczałaby, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier lub nie jest w całości przez niego wynajmowany, to zawsze występowałby wielość podmiotów urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). W konsekwencji samo oddanie części lokalu, zaopatrzonego w media umożliwiające pobór energii elektrycznej nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). Zeznania pracownicy skarżącego nie wskazują na większą aktywność skarżącego i potwierdzają fakt wstawienia automatu przez nieznanych jej mężczyzn.

Wobec powyższego sąd uznał, że naruszone zostały art. 121 § 1 i 122 O.p. i w konsekwencji uznał za zasadną skargę skarżącego.

Zwrócić także należy uwagę na to, że całkowicie niezrozumiałe jest dlaczego postępowanie odwoławcze trwało prawie trzy lata. Z art. 139 § 3 O.p. wynika, ze załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym powinno nastąpić w ciągu miesięcy. Organy wprawdzie przedłużały termin załatwienia sprawy w trybie art. 140 § 1 O.p. Lecz z postanowień w istocie nie wynika, dlaczego musiało ono trwać aż trzy lata. Tak znaczny upływ czasu może mieć wpływ na poczynienie prawidłowych ustaleń.

Ponownie rozpatrując sprawę organy rozważając zasadność wymierzenia skarżącemu kary wezmą pod uwagę przedstawione wyżej stanowisko w kwestii interpretacji pojęcia "urządzanie gier", jako koniecznej przesłanki przy wymierzeniu kary administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 2 pkt. 2 u.g.h.. Organy uzupełnią także materiał dowodowy w kierunku wyjaśnienia udziału osoby trzeciej w procederze urządzania gier i złożeni podpisu pod zakwestionowaną umowa najmu. Organy ustalą także, czy skarżący, oprócz włączania i wyłączania automatu, podejmował jakąkolwiek inną aktywność związaną z ustawieniem i funkcjonowaniem automatów. Jest to o tyle istotne, że po odłączeniu od sieci automat uległ zablokowaniu i badający go biegły nie potrafił rozegrać na nim żadnych gier. \Jedynie odczytał zapisy z pamięci urządzenia.

Z powołanych wyżej przyczyn Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w P.p.s.a. jak w pkt I sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 P.p.s.a

-----------------------

2