Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 160/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2014-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6150 Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Planowanie przestrzenne
Skarżony organ: Rada Gminy
Treść wyniku: stwierdzono nieważność zaskarżonego planu w części
Powołane przepisy: article: art. 46 , art. 498
journal: Dz.U. 2010 nr 106 poz 675
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jacek Bursa Sędziowie : WSA Waldemar Michaldo WSA Iwona Niżnik-Dobosz (spr.) Protokolant : Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2014 r. sprawy ze skargi [ ] . z siedzibą W. na uchwałę Rady Gminy J. z dnia 26 listopada 2008 r. nr [ ] w przedmiocie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy J. I. stwierdza nieważność zaskarżonego planu miejscowego w jego części tekstowej obejmującej: § 101 ust. 2 pkt 2 lit b), § 80, § 113 ust. 2 w części obejmującej fragment: "realizacji nowych: stacji bazowych telefonii komórkowej, urządzeń obsługujących bezprzewodową sieć telefonii stacjonarnej, stacji telewizyjnych,", § 119 ust. 4 lit. b) II. stwierdza nieważność zaskarżonego planu w jego części graficznej w zakresie terenu: oznaczonego symbolem T, zlokalizowanego w Załączniku nr 1 do zaskarżonej uchwały; III. zasądza od Gminy J. na rzecz strony skarżącej [ ] z o.o. z siedzibą W. kwotę 557 zł (pięćset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postepowania.


UZASADNIENIE

W dniu 26 listopada 2008 r. Rada Gminy J. podjęła uchwałę nr XXIII/150/2008 w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy J. Uchwała została ogłoszona w Dzienniku Urzędowym Województwa Małopolskiego z dnia 26 czerwca 2009 r., nr 376, poz. 2691.

Pismem z dnia 28 października 2013 r. [....] Sp. z o.o. wezwała Radę Gminy J. do usunięcia naruszeń prawa poprzez zmianę treści § 101 ust. 2 pkt 2 lit. b) w związku z § 80, § 113 ust. 2, § 119 ust. 4 lit. b) uchwały nr XXIII/150/2008 w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy J. , polegającą na usunięciu zakazów bądź rozwiązań zawartych w ww. zapisach miejscowego planu, uniemożliwiających lokalizowanie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w tym stacji bazowych telefonii komórkowych.

W uzasadnieniu Spółka wskazała, że wymienione zapisy planu miejscowego uniemożliwiają lokalizowanie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, albo wprost zakazując ich realizacji (§ 113 ust. 2, § 119 ust. 4 lit. b)), albo przyjmowane w nim rozwiązania uniemożliwiają lokalizowanie takich inwestycji

(§ 101 ust. 2 pkt 2 lit. b) w związku z § 80), co rażąco narusza przepisy ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z

2010 r., nr 106, poz. 675 ze zm., zwanej "u.w.r.u. i s.t."), w tym art. 46 ust. 1.

W odpowiedzi na wezwanie, doręczonej Spółce w dniu 22 listopada 2013 r., organ poinformował, że Rada Gminy J. uchwałą nr XVI/94/12 z dnia 30 stycznia 2012 r. przystąpiła do zmiany planu zagospodarowania przestrzennego Gminy i jest w trakcie jego opracowania.

Spółka zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie uchwałę nr XXIII/150/2008 w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy J. w części obejmującej treść § 101 ust. 2 pkt 2 lit. b) w związku z § 80, § 113 ust. 2, § 119 ust. 4 lit. b) i w tym zakresie wniosła o stwierdzenie jej nieważności.

Skarżąca wskazała na naruszenie:

- art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2003 r., Nr 80, poz. 717, ze zm., zwanej dalej "u.p.z.p.") w zw. z art. 46 ust. 1 u.w.r.u. i s.t. poprzez naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego polegające na ustanowieniu w jego § 101 ust. 2 pkt. 2) lit. b) w zw. z § 80, § 113 ust. 2 oraz § 119 ust. 4) lit b) zakazów bądź/i przyjęcie rozwiązań, które mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (t. jedn. Dz. U z 2010 r., nr 102, poz. 651 ze zm.), w sytuacji, gdy takie inwestycje są zgodne z przepisami odrębnymi,

- art. 71 i nast. ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2008 r., Nr 199, poz. 1227 ze zm.) poprzez ustanowienie w § 119 ust. 4 lit. b) uchwały na całym terenie objętym m.p.z.p. generalnego zakazu realizacji inwestycji z zakresu telekomunikacji, których lokalizacja wymagałaby uprzedniego uzyskania decyzji ustalającej środowiskowe uwarunkowania zgody na inwestycję,

- art 2, 7, 8, 20, 22, 31 ust. 3 oraz 32 ust. 1, art. 87 ust. 2, art. 94 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskie oraz wydanie skarżonych zapisów z przekroczeniem władztwa planistycznego gminy określonego w normach art. 4 i 15 ust. 1 i 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

W uzasadnieniu skarżąca Spółka podniosła, że budowa bądź instalowanie urządzeń stacji bazowych telefonii komórkowej jest zamierzeniem inwestycyjnym z zakresu łączności publicznej i jeżeli te urządzenia czy budowle mają być następnie wykorzystywane do świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w sieci telekomunikacyjnej, to trzeba je zaliczyć do inwestycji celu publicznego.

Zgodnie z treścią art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Przepis ten stosownie do treści art. 75. ust. 1 tej ustawy stosuje się także do planów miejscowych obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy.

W ocenie skarżącej, Rada Gminy J. w Rozdziale 6 planu miejscowego zatytułowanym "Zasady ochrony środowiska" odwróciła zasadę, która wprowadza wyżej wspominany przepis ustawy, bowiem kwestionowany zapis planu miejscowego pozwala realizować nowe urządzenia telekomunikacji bezprzewodowej (maszty i stacje bazowe telefonii komórkowej) wyłącznie na terenach wyznaczonych planem. Inaczej rzecz ujmując, na wszystkich terenach miejscowego planu, gdzie nie ma jakichkolwiek zapisów dotyczących możliwości lokalizacji masztów i stacji bazowych telefonii komórkowej, zgodnie z tym zapisem lokalizować ich tam nie można.

W § 113 ust. 2 analizowana Uchwała wprowadziła generalny zakaz obowiązujący na całym obszarze planu lokalizacji wszelkiego rodzaju inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej o charakterze bezprzewodowym. Powyższa konstatacja znajduje potwierdzenie w treści § 119 ust. 4. lit b) uchwały, stanowiącym, iż "zaopatrzenie w systemy telekomunikacji odbywać się będzie poprzez: (...) urządzenia telekomunikacji bezprzewodowej - wolnostojące lub instalowane z wykorzystaniem istniejących obiektów budowlanych - z wyłączeniem lokalizacji nowych stacji bazowych telefonii komórkowej, urządzeń obsługujących bezprzewodową sieć telefonii stacjonarnej i stacji, telewizyjnych, należy lokalizować zgodnie z przepisami odrębnymi, pod warunkiem braku konieczności uzyskania dla tych urządzeń decyzji ustalającej środowiskowe uwarunkowania zgody na inwestycję (...)".

Wnioskowi o wprowadzeniu zapisami planu generalnego zakazu lokalizacji inwestycji z zakresu łączności publicznej nie przeczy fakt, iż w § 80. ust. 1 uchwały wyznacza się tereny T - urządzeń telekomunikacji, gdyż to jest jedyny, bardzo niewielki powierzchniowo teren objęty planem miejscowym, na którym można by realizować tego rodzaju inwestycję, na którym już stacja bazowa się znajduje. Dlatego też, i nawet na tym terenie bardzo wątpliwa jest faktyczna możliwość realizacji kolejnej takiej inwestycji, gdyż zgodnie z zapisem planu miejscowego realizacja nowych urządzeń winna być prowadzona wg warunków właściwego zarządcy. Trudno bowiem przypuszczać, iż operator telekomunikacyjny, który zrealizował już tam inwestycję i ma tytuł prawny do tego terenu umożliwi innym operatorom jego eksploatację zgodnie z przeznaczeniem określonym w planie miejscowym. Powyższy zapis skarżonej uchwały prowadzi do obejścia zakazu wynikającego z przepisów prawa, a mianowicie przywoływanego wyżej art. 46 ust. 1 u.w.r.u. i s.t., gdyż z formalnego punktu widzenia nie sprzeciwia się on tym przepisom prawa, bowiem nie tylko nie zabrania, ale wprost zezwala na realizację lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, choć w rzeczywistości zmierza wraz z innymi zapisami planu do osiągnięcia celów zakazanych przez prawo, gdyż łącznie z nimi prowadzi do faktycznej niemożliwości lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na całym obszarze gminy J. objętym planem miejscowym. Inaczej mówiąc, gmina tak ukształtowała zapisu planu, aby osiągnąć cel, który przez prawo jest zabroniony (niemożliwości realizacji na terenie planu stacji bazowych telefonii komórkowych).

Na poparcie swojego poglądu skarżąca przywołała tezy szeregu orzeczeń sądów administracyjnych, m.in. II SA/Go 547/12, II SA/Gl 864/11, II SA/Wr 560/11.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, wskazując, że jest ona nieuzasadniona, bowiem organ przystąpił już do sporządzenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy J., przyjętego zaskarżoną uchwałą, jednakże z powodów proceduralnych nie mógł na tym etapie zadośćuczynić wezwaniu Spółki do usunięcia naruszeń prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012r., poz 270 ze zm. - określanej dalej jako "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 3 § 2 pkt. 5 p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego. Stosownie do art. 147 § 1 p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na akt, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 5, stwierdza nieważność aktu w całości lub w części albo stwierdza, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności. Przepisy te korespondują z art. 91 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t. jedn.: Dz. U. z 2001 r., nr 142, poz. 1591 ze zm.), który przewiduje, że uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne. O nieważności uchwały lub zarządzenia w całości lub w części orzeka organ nadzoru w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia doręczenia mu uchwały lub zarządzenia (ust. 1). W przypadku nieistotnego naruszenia prawa organ nadzoru nie stwierdza nieważności uchwały lub zarządzenia, ograniczając się do wskazania, iż uchwała lub zarządzenie wydano z naruszeniem prawa (ust. 4). Po upływie wskazanego wyżej 30 dniowego terminu organ nadzoru nie może we własnym zakresie stwierdzić nieważności uchwały lub zarządzenia organu gminy. W tym przypadku organ nadzoru może zaskarżyć uchwałę lub zarządzenie do sądu administracyjnego (art. 93). Zgodnie zaś z art. 94 ust. 1 tej ustawy, nie stwierdza się nieważności uchwały lub zarządzenia po upływie roku od ich podjęcia, chyba że uchybiono obowiązkowi przedłożenia uchwały lub zarządzenia w terminie określonym w art. 90 ust. 1, albo jeżeli są one aktem prawa miejscowego.

Skarga została uwzględniona, co nie oznacza, że Sąd podziela wszystkie zarzuty i wnioski skarżącej Spółki.

W myśl art. 46 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych: "1. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zwany dalej "planem miejscowym", nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. 2. Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. 3. W przypadku braku planu miejscowego lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej innej niż infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu ustala się w drodze decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, na warunkach określonych w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717, z późn. zm.).

Z treści art. 46 ust. 1 omawianej ustawy, po pierwsze wynika - wyraźnie i bezsprzecznie sformułowany przez ustawodawcę wobec prawodawcy lokalnego – nakaz/obowiązek nie ustanawiania zakazów w planie miejscowym lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnym. Po drugie, ustawodawca wprowadził też wobec prawodawcy lokalnego zakaz przyjmowania w planie rozwiązań normatywnych, które mogą uniemożliwiać lokalizowanie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Ten drugi zakaz ustawodawcy jest nakierowany m.in. na przeciwdziałanie działalności prawotwórczej prawodawcy lokalnego mającej na celu obejście nakazu/obowiązku nie ustanawiania w planie zakazu lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnym.

Jednocześnie, zgodnie z postanowieniami art. 48 omawianej ustawy: "Przedsiębiorca telekomunikacyjny oraz Prezes UKE mogą zaskarżyć, w zakresie telekomunikacji, uchwałę w sprawie uchwalenia planu miejscowego".

Wskazany powyżej przepis art. 48 stanowi gwarancję przestrzegania przez prawodawcę lokalnego (radę gminy) zakazów, o których stanowi art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. W przepisie tym zawarta jest prawna podstawa legitymacji skargowej dla przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz Prezesa UKE umożliwiająca im skuteczne wnoszenie skargi do sądu administracyjnego przy zastrzeżeniu dokonanym przez ustawodawcę, że ich interes prawny mieści się w zakresie telekomunikacji.

Zgodnie z treścią art. 6 pkt 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2010r. Nr 102, poz. 651 z późn. zm.), celem publicznym jest m.in. wydzielanie gruntów pod drogi publiczne i drogi wodne, budowa, utrzymywanie oraz wykonywanie robót budowlanych tych dróg, obiektów i urządzeń transportu publicznego, a także łączności publicznej i sygnalizacji.

Pojęcie łączności publicznej, o której mowa w art. 6 pkt 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, zostało zdefiniowane w art. 4 pkt 18 tej ustawy, a należy przez nie rozumieć infrastrukturę telekomunikacyjną, służącą zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego.

Definicja infrastruktury telekomunikacyjnej została określona w art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171 poz. 1800 z późn. zm.), i oznacza urządzenia telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, oraz w szczególności linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty, kable, przewody oraz osprzęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji. Z kolei w art. 2 pkt 48 w/w. ustawy zdefiniowano pojęcie usług telekomunikacyjnych, przez które należy rozumieć usługi polegające głównie na przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, za bezsporny należy uznać fakt, iż maszty oraz anteny telefonii komórkowej stanowią infrastrukturę telekomunikacyjną służącą zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, co wypełnia normę definicji łączności publicznej, która jest celem publicznym w rozumieniu przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami. Skoro zatem ustawodawca w art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, określił, iż miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi – to taki zakaz ustawodawcy odnosi się także do urządzeń telekomunikacji bezprzewodowej (masztów i stacji bazowych telefonii komórkowej).

Podstawowym problemem prawnym do rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie na tle wniosku skarżącej Spółki jest to, czy zgodne z powszechnie obowiązującym prawem jest stosowanie, jako wzorca kontroli sądowej, do uchwały nr XXIII/150/2008 Rady Gminy J. z dnia u 26 listopada 2008 r. w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy J. - postanowień ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług komunikacyjnych. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że jedną z zasad demokratycznego państwa prawnego jest zasada niedziałania prawa wstecz. Z treści art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych wynika, że przepis art. 46 i art. 48 tej ustawy stosuje się także do planów miejscowych obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy. Ponieważ kwestionowany przez skarżącą Spółkę plan obowiązywał w dniu wejścia w życie omawianej ustawy stąd skład rozpoznający wyprowadza wniosek, że ustawodawca dopuszcza przez wyraźnie postanowienie przywołanego art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu i rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych stosowanie jako podstaw i wzorca kontroli postanowień art. 46 i 48 ustawy o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych także wobec planów, które weszły w życie przed wejściem w życie ustawy o wspieraniu usług z tym jednym podstawowym ustawowym zastrzeżeniem, że kontrolowane plany miejscowe obowiązują w dniu wejścia w życie ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych. Zaprezentowana wykładnia jest dodatkowo wsparta wynikiem wykładni historycznej art. 75 omawianej ustawy.

Zgodnie z treścią art. 1 pkt 9 ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2012.1256) - art. 75 omawianej ustawy :

"a) ust. 1 otrzymuje brzmienie:

"1. Przepis art. 46 i art. 48 stosuje się także do planów miejscowych obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy.",

b) uchyla się ust. 2-8".

Przed wskazaną zmianą, w/w art. 75 stanowił, że " 1. Przepis art. 46 stosuje się do planów miejscowych obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy.

2. W terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy, gminy dostosują treść planów miejscowych obowiązujących na obszarze ich właściwości do wymagań określonych w art. 46 ust. 1.

3. Wójt, burmistrz albo prezydent miasta, w terminie 7 dni od dnia, w którym upłynął termin określony w ust. 2, przedkłada właściwemu wojewodzie obowiązujące plany miejscowe oraz dokumentację prac planistycznych w celu oceny ich zgodności z wymaganiami określonymi w art. 46 ust. 1.

4. Jeżeli treść przedłożonych planów miejscowych nie została dostosowana do wymagań określonych w art. 46 ust. 1, wojewoda zmienia plan miejscowy dla obszaru, w stosunku do którego nie dokonano odpowiednich zmian, oraz wydaje w tej sprawie zarządzenie zastępcze. Zmieniony w tym trybie plan wywołuje skutki prawne takie jak miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

5. Koszty zmiany planu miejscowego ponosi w całości gmina, której obszaru dotyczy zarządzenie zastępcze.

6. Nie wydaje się zarządzenia zastępczego po upływie 18 miesięcy od dnia przedłożenia wojewodzie planu miejscowego.

7. W przypadku złożenia przez radę gminy skargi na zarządzenie zastępcze, o którym mowa w ust. 4, sąd administracyjny wyznacza rozprawę w terminie 30 dni od dnia wpłynięcia skargi do sądu.

8. Przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym stosuje się odpowiednio".

Z powyższego brzmienia przywołanego przepisu wynika, że do czasu obowiązywania art. 75 ust. 4 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, wojewoda był upoważniony przez ustawodawcę do wydawania zarządzeń zastępczych podejmowanych z przełamaniem na podstawie wyraźnego upoważnienia ustawowego zasady lex retro non agit. Stąd, zdaniem składu rozpoznającego obecnie, jest możliwe i uzasadnione prawnie stosowanie wzorca ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wobec uchwał rady gminy podjętych przed wejściem w życie tej ustawy ale obowiązujących w dniu jej wejścia w życie.

Z uwagi na normatywny byt ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym trzeba stwierdzić, że postanowienia art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych stanowią lex specialis w odniesieniu do regulacji ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i wprowadziły w treści art. 46 ust. 1 zasadę materialną uchwalania miejscowego planu, której naruszenie jest kwalifikowane stwierdzeniem jego nieważności w zakresie postanowień dotyczących telekomunikacji (zob. art. 28 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym).

W kontrolowanej przez Sąd sprawie jest bezsprzeczne, że skarżąca Spółka jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i że wniosła wezwanie do usunięcia naruszenia prawa a następnie w ustawowym terminie wniosła skargę do WSA w Krakowie. Jest także bezsprzeczne, że zakwestionowana przez Spółkę uchwała Rady Gminy Jodłownik obowiązywała w dniu wejścia w życie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Co prawda Rada Gminy J., po otrzymaniu wezwania skarżącej Spółki do usunięcia naruszenia prawa, podjęła w dniu 30 stycznia uchwałę nr XVI/94/12 w sprawie przystąpienia do sporządzenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy J. , ale do dnia wydania wyroku, zmiany te potencjalnie uwzględniające zarzuty skarżącej Spółki nie zostały uchwalone i wprowadzone w życie. W tej sytuacji wezwanie Gminy J. do usunięcia naruszenia prawa należy uznać za bezskuteczne.

Ustosunkowując się do zarzutów podniesionych przez skarżącą Spółkę, w zakresie określonym art. 48 ustawy z dnia 7 maja 2010 r., wobec postanowień kwestionowanego planu - Sąd stwierdza, że w pewnym wymiarze są uzasadnione.

W § 101 ust. 2 pkt 2 lit b) (Dział IV Zasady Kształtowania Zabudowy) zaskarżonej uchwały Rady Gminy J. , prawodawca lokalny stwierdza, że "Nakazuje się realizację nowych urządzeń telekomunikacji bezprzewodowej (masztów i stacji bazowych telefonii komórkowej) wyłącznie na terenach wyznaczonych planem".

Treść § 101 ust. 2 pkt 2 lit. b) uchwały Rady Gminy J. należy rozpatrywać włącznie z treścią § 80 zaskarżonej uchwały .

Jednocześnie w treści § 80 zaskarżonego planu prawodawca lokalny wyznacza tereny T – urządzeń telekomunikacji. Dla terenów T ustala się przeznaczenie podstawowe: a) urządzenia telekomunikacji (m.in. stacje bazowe i maszty telefonii komórkowej; przeznaczenie dopuszczalne; a) urządzenia konserwacyjne i zabezpieczające; b) obiekty zaplecza administracyjno-socjalnego lub technicznego jednostek eksploatacji; c) urządzenia infrastruktury technicznej zw. z przeznaczeniem podstawowym, d) urządzenia komunikacji zw. z przeznaczeniem podstawowym.

W § 80 ust. 3 kontrolowanej uchwały Rady Gminy J. znajduje się pkt 1, w którym prawodawca lokalny określa zasady i warunki zagospodarowania terenów T. Zgodnie z pkt 1 przywołanego przepisu "Zasady działalności inwestycyjnej: a) utrzymuje się istniejące urządzenia, z możliwością działalności inwestycyjnej - uzupełnień i przekształceń, w celach konserwacyjnych i zabezpieczających, b) realizacja nowych urządzeń winna być prowadzona wg warunków właściwego zarządcy, zgodnie z przepisami odrębnymi". Dokonując wykładni przywołanego przepisu Sąd stwierdza, że prawodawca lokalny przez posłużenie się niedookreślonym zwrotem "warunków właściwego zarządcy" przekazał w sposób nie przewidziany ustawą władztwo prawotwórcze na rzecz "właściwego zarządcy", o którym jest mowa w tym przepisie. Określanie przedmiotowych warunków należy do prawodawcy lokalnego i w tym przypadku istotnym naruszeniem prawa, w tym art. 3 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 10 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym jest zastosowanie przez radę gminy instytucji odesłania blankietowego (normy blankietowej) do warunków formułowanych przez właściwego zarządcę, odciążającego ją tym samym od samodzielnej regulacji w tym zakresie, w ramach posiadanego władztwa planistycznego. Mając na uwadze, że wskazane istotne naruszenie prawa dotyczy także ważnej - z uwagi na charakter obszaru oznaczonego symbolem T - problematyki zasad działalności inwestycyjnej, zdaniem składu rozpoznającego dostrzeżona wadliwość treści § 80 ust. 3 pkt 1 kontrolowanej uchwały kwalifikuje cały § 80 do stwierdzenia nieważności. Bez w/w zakwestionowanych postanowień § 80 planu ma charakter zdezorganizowany.

Z kolei w § 80 ust. 3 pkt 4, uszczegóławiając zasady i warunki zagospodarowania terenów T w odniesieniu do infrastruktury technicznej - prawodawca lokalny stwierdził: "porządkowanie istniejących oraz realizacja nowych, niezbędnych sieci i urządzeń lokalnego uzbrojenia terenów - według warunków właściwego zarządcy, zgodnie z przepisami odrębnymi oraz wg. Ustaleń planu – Dział V".

A zatem podobnym rodzajem wadliwości, jak omówiony powyżej § 80 ust. 3 pkt 1 kontrolowanej uchwały/planu - charakteryzuje się § 80 ust. 3 pkt 5) kontrolowanej uchwały Rady Gminy J.

Zawarte w § 80 ust. 3 pkt 5) zaskarżonej uchwały Rady Gminy J. stwierdzenie prawodawcy lokalnego odwołującego się do pojęcia nieoznaczonego "warunków właściwego zarządcy" w przedmiocie infrastruktury technicznej: porządkowanie istniejących oraz realizacja nowych, niezbędnych sieci i urządzeń lokalnego uzbrojenia terenów - stanowi z prawnego punktu widzenia nieprzewidziane przez powszechnie obowiązujące prawo przekazanie przez Radę Gminy J. władztwa prawotwórczego (planistycznego) na rzecz "warunków właściwego zarządcy", o którym jest mowa w § 80 ust. 3 pkt 5 zaskarżonej uchwały.

Ta konstatacja składu rozpoznającego w przedmiocie istotnego naruszenia art. 3 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 10 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym przez treść § 80 ust. 3 pkt 5, włącznie ze znaczeniem infrastruktury dla postanowień obszaru oznaczonego symbolem T – stanowi kolejny argument uzasadniający stwierdzenie nieważności zaskarżonego planu w części tekstowej obejmującej cały § 80 oraz w jego części graficznej w zakresie terenu oznaczonego symbolem T, zlokalizowanego w załączniku nr 1 do zaskarżonej uchwały.

W tej sytuacji nakaz wynikający z § 101 ust. 2 pkt 2 lit b) uchwały Rady Gminy J. odwołuje się do obszaru/terenu oznaczonego symbolem T, który został ustanowiony z istotnym naruszeniem prawa. Treść § 101 ust. 2 pkt 2 lit b) uchwały Rady Gminy J. stanowi zatem wypowiedź prawodawcy lokalnego wprowadzającą stan prawny spełniający przesłanki, o którym stanowi art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci teleinformatycznych, a mianowicie jest w swej istocie - wobec wadliwości § 80 kontrolowanej uchwały predestynującej § 80 do stwierdzenia nieważności - rozwiązaniem normatywnym w sposób wyraźny uniemożliwiającym lokalizowanie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej przez odesłanie do obszaru oznaczonego symbolem T podpadającym w myśl art. w/w 46 ust. 1 w zw. z art. 28 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym do stwierdzenia nieważności, co kwalifikuje § 101 ust. 2 pkt 2 lit b) uchwały Rady Gminy J. do stwierdzenia nieważności i wyeliminowania z części tekstowej kontrolowanej uchwały.

W tym miejscu trzeba dodatkowo podnieść, że treść § 101 ust. 2 pkt lit. b) kontrolowanego planu "odwróciła", tak jak podaje skarżąca Spółka, zasadę wyrażoną w art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci teleinformatycznych, w myśl której lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, jest dopuszczalna jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu i nie narusza ustanowionych w planie nakazów lub ograniczeń oraz jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Paragraf 113 ust. 2 zaskarżonej uchwały Rady Gminy J., znajduje się w Dziale V "Zasady modernizacji, rozbudowy i budowy systemów infrastruktury technicznej. Rozdział 1 ustalenia ogólne" i posiada następujące brzmienie: "Dopuszcza się modernizację, przebudowę, rozbudowę oraz budowę nowych sieci i urządzeń, lokalne zmiany przebiegu istniejących urządzeń liniowych infrastruktury technicznej, wynikające z uzasadnionych rozwiązań projektowych oraz budowę i rozbudowę lokalnych systemów uzbrojenia terenów, w tym sieci: wodociągowej, kanalizacyjnej, gazowej, cieplnej, elektroenergetycznej i stacji transformatorowych oraz sieci telekomunikacyjnej, z wyjątkiem realizacji nowych: stacji bazowych telefonii komórkowej, urządzeń obsługujących bezprzewodową sieć telefonii stacjonarnej, stacji telewizyjnych oraz elektrowni wiatrowych i wodnych".

Treść § 113 kontrolowanej uchwały Rady Gminy J. nie dopuszcza realizacji nowych stacji bazowych telefonii komórkowej, urządzeń obsługujących bezprzewodową sieć telefonii stacjonarnej, stacji telewizyjnych, poza terenem oznaczonym symbolem T.

Zakaz ten wynika stąd, że treść § 113 uchwały jako znajdującego się w ustaleniach ogólnych (przepisach ogólnych) dotyczy całego obszaru Gminy J. Zatem prawodawca lokalny w tym przepisie ogólnym, deklaruje, potwierdza treść szczególną wynikającą z § 101 ust. 2 pkt 2 lit. b) w zw. z § 80 uchwały Rady Gminy J.

Jednak, z uwagi na ustalenia poczynione powyżej, trzeba konsekwentnie stwierdzić, że przepis ten w istocie stanowi generalny zakaz realizacji tych obiektów jeżeli weźmiemy pod uwagę wadliwość § 80 uchwały powodującą konieczność stwierdzenia jego nieważności.

W § 113 ust. 2 uchwały prawodawca lokalny wypowiada się o zakazie realizacji nowych: stacji bazowych telefonii komórkowej, urządzeń obsługujących bezprzewodową sieć telefonii stacjonarnej, stacji telewizyjnych, mając na uwadze treść § 101 ust. 2 pkt 2 lit. b) w zw. z § 80 kontrolowanej uchwały Rady Gminy Jodłownik. Jego treść w pierwotnym założeniu prawodawcy lokalnego nie miała stanowić generalnego zakazu realizacji przedmiotowych nowych inwestycji, lecz dotyczyć modernizacji, przebudowy, rozbudowy oraz budowy nowych sieci telekomunikacyjnych z wyjątkiem nowych: stacji bazowych telefonii komórkowej, urządzeń obsługujących bezprzewodową sieć telefonii stacjonarnej, lokalizowanych na obszarze oznaczonym symbolem T. Jednak wobec wadliwości wskazanych przepisów: § 101 ust. 2 pkt 2 lit. b) w zw. z § 80 uchwały; powodującej powinność stwierdzenia ich nieważności - z punktu widzenia postanowień ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, wyjątek ten jest sprzeczny z treścią art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju sieci, gdyż wobec powinności wyeliminowania z obiegu § 101 ust. 2 pkt 2 lit. b) w zw. z § 80 (ustanawiających obszar lokalizowania nowych stacji bazowych telefonii komórkowej, urządzeń obsługujących bezprzewodową sieć telefonii stacjonarnej) - § 113 ust. 2 kontrolowanego planu stanowi w swej istocie zakaz generalny oczywiście sprzeczny z treścią art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r..

Stąd też Sąd uznał za konieczne stwierdzenie nieważności § 113 ust. 2 uchwały w części obejmującej fragment: "realizacji nowych: stacji bazowych telefonii komórkowej, urządzeń obsługujących bezprzewodową sieć telefonii stacjonarnej, stacji telewizyjnych".

Treść § 119 ust. 4 lit b zaskarżonej uchwały w brzmieniu: "Ustala się następujące zasady lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych: a) (.....), b) urządzenia telekomunikacji bezprzewodowej – wolnostojące lub instalowane z wykorzystaniem istniejących obiektów budowlanych - z wyłączeniem lokalizacji nowych stacji bazowych telefonii komórkowej, urządzeń obsługujących bezprzewodową sieć telefonii stacjonarnej i stacji telewizyjnych, należy lokalizować zgodnie z przepisami odrębnymi, pod warunkiem braku konieczności uzyskiwania dla tych urządzeń decyzji ustalającej środowiskowe uwarunkowania zgody na inwestycje – lokalizowanie urządzeń stosownie do warunków wynikających ze szczegółowych rozwiązań technicznych, nie kolidujących z innymi ustaleniami planu" - w sposób istotny, zdaniem Sądu, narusza treść art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz art. 7 Konstytucji RP a także art. 71 i nast. z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2008 r., Nr 199, poz. 1227 ze zm.) W myśl art. art. 71 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko: 1. Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach określa środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia.

2. Uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych:

1) przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko;

2) przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Po pierwsze, systemowa i funkcjonalna analiza § 119 ust. 4 lit b zaskarżonej uchwały, wskazuje że przepis ten nie wypowiada się o zasadach lokalizacji nowych stacji bazowych telefonii komórkowej, urządzeń obsługujących bezprzewodową sieć telefonii stacjonarnej i stacji telewizyjnych - poza terenem oznaczonym symbolem T, co i tak uniemożliwia ich realizację wobec wadliwości § 101 ust. 2 pkt 2 lit. b) w zw. z § 80 uchwały.

Po drugie, przepis ten wprowadza, sprzeczny z powszechnym porządkiem prawnym wynikającym z zasady praworządności działania organów władzy publicznej ustawami (art. 7 Konstytucji RP), zakaz lokalizacji urządzeń telekomunikacji bezprzewodowej - wolnostojących lub instalowanych z wykorzystaniem istniejących obiektów budowlanych, (innych niż nowe stacje bazowe telefonii komórkowej, urządzenia odsługujące bezprzewodową sieć telefonii stacjonarnej , których lokalizacja jest zakazana poza terenem oznaczonym symbolem T), co do których funkcjonuje w obrocie prawnym ustawowy wymóg uzyskania decyzji ustalającej środowiskowe uwarunkowania zgody na inwestycje.

Inaczej mówiąc, analizowany przepis nie dopuszcza do lokalizacji urządzeń telekomunikacji bezprzewodowej wolnostojących lub instalowanych z wykorzystaniem istniejących obiektów budowlanych, (innych, niż nowe stacje bazowe telefonii komórkowej, urządzenia odsługujące bezprzewodową sieć telefonii stacjonarnej i stacji telewizyjnych, których lokalizacja jest dozwolona na terenie oznaczonym symbolem T), które wymagały by uzyskania dla tych urządzeń decyzji ustalającej środowiskowe uwarunkowania zgody na inwestycje.

Takie działanie prawodawcy lokalnego eliminuje, bez posiadania odpowiedniej ustawowej podstawy prawnej, skutki prawne decyzji przewidzianych przez powszechnie obowiązujące prawo w ustawie szczególnej ( art. 71 i nast. z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2008 r., Nr 199, poz. 1227 ze zm.).

Z tego co zostało powyżej stwierdzone wynika, że § 119 ust. 4 lit b zaskarżonej Uchwały Rady Gminy J. istotnie narusza prawo, gdyż z uwagi na sygnalizowaną wadliwość postanowień § 80 w zw. z § 101 ust. 2 pkt 2 lit. b), w konsekwencji faktycznie deklaruje, że nie ustala generalnie zasad lokalizacji nowych: stacji bazowych telefonii komórkowej, urządzeń obsługujących bezprzewodową sieć telefonii stacjonarnej, stacji telewizyjnych - co jest sprzeczne z postanowieniami art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych zawierającego w/w doniosłe społecznie treści (zakaz) z punktu widzenia aksjologii tej ustawy oraz w konsekwencji z art. 28 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Przepis ten jest sprzeczny także z art. 7 Konstytucji RP oraz art. 71 i nast. ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2008 r., Nr 199, poz. 1227 ze zm.) - przez nie znajdujące oparcia w powszechnym prawie negowanie skutków prawnych decyzji ustalającej środowiskowe uwarunkowania zgody na inwestycje. Treść aktów prawa miejscowego powinna być zgodna z powszechnie obowiązującym porządkiem prawnym. Odejście od tej zgodności może wynikać jedynie z wyraźnego upoważnienia ustawodawcy, którego w kontrolowanej sprawie nie ma.

Mając na uwadze powyższe ustalenia Sąd działając na podstawie art. 147 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w pkt I i II sentencji. O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200 § 1 p.p.s.a.