Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1356/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107, art. 105 § 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a, art. 52 ust. 1, art. 129b, ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 20, art. 22, art. 68
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2015 r. sprawy ze skargi V. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (WIF) w W. z dnia [...] stycznia 2015 r. nałożono na stronę – V. Sp. z o.o., prowadzącą aptekę ogólnodostępną o nazwie "D. ", zlokalizowaną w Z. (...), karę pieniężną w kwocie 2.500 zł za prowadzenie reklamy ww. apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w konkursie "[...]".

Powyższą decyzję wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Mianowicie, [...] WIF w W. zawiadomił stronę o wszczęciu z urzędu, a następnie – o zakończeniu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia niedozwolonej przez art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.; dalej: Pf) reklamy apteki i jej działalności w formie uczestnictwa w konkursie "[...]".

Do akt sprawy [...] WIF dołączył wydruki ze strony internetowej konkursu zawierające dane apteki prowadzonej przez stronę oraz Regulamin konkursu.

W ocenie organu, zasady konkursu "[...]" można wywnioskować z regulaminu konkursu, dostarczonego przez stronę Informatora dla farmaceutów na temat konkursu, a także wydruków ze stron internetowych.

Organizatorem konkursu była spółka D. S.A. z siedzibą w W.. Konkurs trwał od dnia [...] sierpnia do dnia [...] września 2013 r. i polegał na zbieraniu przez jego uczestników porad (odnośnie tego jak dbać o zdrowie) wydrukowanych na kuponach, dostępnych w aptekach "D.", w tym aptece prowadzonej przez stronę. Na kuponach znajdowały się, poza poradą, poniższe elementy:

• oznaczenie numeryczne porady od [...] do [...] (numer odpowiadający kolejnym tygodniom trwania konkursu);

• komunikat: "Informacje na temat konkursu: www. [...].pl";

• informacja: "Co miesiąc apteki D. w całej Polsce odwiedza [...] klientów".

Warunkiem przystąpienia do konkursu było uzyskanie w jednej z aptek "D." karty konkursowej uprawniającej do zbierania porad konkursowych wydrukowanych na kuponach (ewentualnie można było użyć w tym celu karty opieki farmaceutycznej). Należało zebrać co najmniej [...] kupony, każdy z innego tygodnia trwania konkursu. Okazanie wymaganej ilości kuponów uprawniało z kolei do odebrania od farmaceuty unikalnego kodu, za pomocą którego uczestnik logował się na portal www. [...].pl, gdzie wybierał nagrodę i aptekę, w której chciałby ją odebrać.

Pismem z dnia [...] grudnia 2014 r. strona stwierdziła, że nie wyraziła zgody na uczestnictwo punktu aptecznego w Z. (...) w konkursie "[...]", ani nie podpisała żadnej umowy związanej z konkursem.

V. Sp. z o.o. wniosła w terminie odwołanie od ww. decyzji [...] WIF, w którym zarzuciła naruszenie powyższą decyzją następujących przepisów:

1. art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pf i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji, gdy w dniu wydania decyzji apteka ogólnodostępna o nazwie "D." zlokalizowana w Z. (...) nie uczestniczyła w konkursie "[...]" oraz w sytuacji nie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 Pf ;

2. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo ww. apteki w konkursie "[...]" stanowiło niedozwoloną reklamę oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej;

3. art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że uczestnictwo ww. apteki w konkursie "[...]" było zakazane;

4. art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 Pf poprzez ich niezastosowanie polegające na tym, że brak jest wymaganego art. 107 ust. 1 rozstrzygnięcia, ponieważ zaskarżana decyzja nie wskazuje expressis verbis na naruszenie art. 94a ust. 1 Pf;

5. art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia, wg stanu na dzień wydania decyzji, ww. apteki w konkursie "[...]";

6. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

[...] WIF formułując swoje stanowisko w sprawie odwołał się przede wszystkim do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 sierpnia 2014 r. (II GSK 1000/13, tak samo: II GSK 1102/13 i II GSK 1336/13), w którym Sąd podsumował dotychczasowe orzecznictwo: "(J)ak słusznie podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 Pf - poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży". W wyrokach z dnia 14 stycznia 2015 r. (II GSK 2406/13, II GSK 16/14, II GSK 53/14) NSA doprecyzowuje: "(W) świetle orzecznictwa sądów administracyjnych reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1756/12), stwierdził, że "(R)eklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty". Za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r. (VI SA/Wa 2617/12): "Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, a mianowicie poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług (...). Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów, jest dostępny poprzez publiczny przekaz (internet), i jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację. Innymi słowy, stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym".

Decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego (GIF) z dnia [...] marca 2015 r., wydaną na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2, 138 § 1 pkt. 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.; dalej; kpa), po rozpatrzeniu odwołania strony- utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

W ocenie GIF, art. 94a ust. 1 Pf stanowi, że reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności jest zabroniona. Nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności, jednakże w orzecznictwie można znaleźć próby doprecyzowania tego pojęcia.

Zasady konkursu "[...]" zostały skonstruowane w taki sposób, aby zwracały uwagę na działalność konkretnych aptek - należących do sieci "D.". Wynika to bezpośrednio ze stwierdzenia użytego w Informatorze dla farmaceutów (str. 3): Celem konkursu "[...]" jest ukazanie marki D. jako największej sieci aptek w Polsce. Konkurs miał na celu wywołanie pozytywnych skojarzeń, zainteresowania tymi aptekami oraz zdobycia zaufania pacjentów. W dalszej perspektywie - zwiększał prawdopodobieństwo dokonania zakupów właśnie w aptekach, z pomocą których organizowany był konkurs. Doświadczenie życiowe wskazuje na to, że osoba biorąca udział w konkursie, z wysokim prawdopodobieństwem, odbierając kupony w kolejnych tygodniach, mogła zdecydować się na jednoczesne dokonanie zakupów ("niejako przy okazji") właśnie w tej aptece. Za wnioskiem, że konkurs "[...]" miał na celu promocję działalności aptek "D." (w tym apteki odwołującej się spółki) przemawia dodatkowo informacja umieszczana na kuponach z poradami, tj. "Co miesiąc apteki D. w całej Polsce odwiedza [...] klientów". Hasło takie wprost eksponuje działalność tych aptek, jako chętnie wybieranych przez pacjentów w całym kraju. Pośrednio sugeruje więc odbiorcy, że korzystanie z usług apteki "D." to korzystny wybór.

Strona zarzuca decyzji [...] WIF niewłaściwe zastosowanie prawa, gdyż zgodnie z literalną wykładnią art. 129b ust. 1 Pf "karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności". W związku z powyższym, wg opinii strony, nie jest dozwolone nałożenie kary pieniężnej w przypadku, gdy reklama nie jest prowadzona. Według GIF, użycie zawartego w art. 129b ust. 1 Pf słowa "prowadzić" w czasie teraźniejszym wynika z utrwalonej praktyki legislacyjnej w zakresie tworzenia przepisów karnych i nie jest równoznaczne z sankcjonowaniem jedynie tych stanów faktycznych, w których naruszenie przepisów art. 94a ust. 1 trwa aż do chwili wydania decyzji.

Reklama apteki i jej działalności jest zakazana na mocy art. 94a ust. 1 Pf i nie powinna być w ogóle prowadzona. Każde prowadzenie reklamy apteki i jej działalności wbrew art. 94a ust. 1 naraża przedsiębiorcę na karę pieniężną, którą nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny po stwierdzeniu tego faktu, gdyż przepis art. 94a ust. 3 o treści: w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy nie daje uprawnienia do odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej nawet w przypadku zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy w chwili wydawania decyzji administracyjnej.

Z tego względu organ drugiej instancji uważa również, że nie doszło do naruszenia dyspozycji art. 105 k.p.a. Nieprawidłowe jest też twierdzenie strony, że kara pieniężna może być nałożona tylko w sytuacji, gdy strona nie zastosuje się do wcześniejszej decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia przez [...] WIF przepisu art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 Pf. Zdaniem organu drugiej instancji, decyzja WIF z dnia [...] stycznia 2015 r. zawiera wszystkie przewidziane prawem elementy.

Analiza przepisów art. 94a i art. 129b Pf prowadzi do wniosku, że art. 129b (kto prowadzi reklamę apteki podlega karze) stanowi odzwierciedlenie art. 94a, który zakazuje reklamy aptek i ich działalności. Wynika z tego, że nałożenie kary zgodnie z art. 129b ww. ustawy jest równoznaczne z jednoczesnym stwierdzeniem prowadzenia reklamy apteki i jej działalności ("karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki").

Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 września 2014 r. (VI SAAA/a 173/14) oraz w wyroku z dnia 10 października 2014 r. (VI SA/Wa 173/14) uznaje za możliwe wydanie decyzji, w której rozstrzygnięciu wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakłada na Stronę wyłącznie karę pieniężną, stwierdzając jednocześnie naruszenie przepisu zakazującego reklamy aptek i ich działalności w uzasadnieniu decyzji oraz poprzez podanie art. 94a ust. 1 jako podstawy prawnej decyzji.

Strona w odwołaniu kwestionuje też wysokość nałożonej kary. Wg jej opinii, organ pierwszej instancji nie uwzględnił przesłanek ustawowych z art. 129b ust. 2 o treści: "karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". [...] WIF przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej uwzględnił okres prowadzenia niedozwolonej reklamy punktu aptecznego ([...].08.- [...].09.2013), fakt, że od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a Pf oraz istnienie wcześniejszego naruszenia przepisów przez stronę w tej kwestii. Ponadto należy też wziąć pod uwagę sam charakter konkursu "[...]". Aby otrzymać nagrodę, klienci byli zobowiązani do odwiedzenia apteki sieci "D." trzy razy w ciągu [...] następujących po sobie tygodni, a z uwagi na fakt, że ilość nagród była ograniczona - należało odebrać kupony z poradami w [...] pierwszych tygodniach trwania konkursu. Uczestnicy konkursu zostali niejako "zmuszeni" do odwiedzania aptek przynajmniej [...] w tygodniu, co stanowi znaczną częstotliwość. Z ww. powodów GIF nie znajduje podstaw do uznania nałożonej przez [...] WIF kary pieniężnej w wysokości 2.500 zł za zbyt wysoką.

Wg stanowiska strony, kwalifikacja uczestnictwa apteki w konkursie "[...]" jako niedozwolonej reklamy narusza art. 20 i 22 Konstytucji, z których wynika, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej (na której jest oparta społeczna gospodarka rynkowa) jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. GIF nie zgadza się z tym stwierdzeniem. Apteki, mimo że posiadają status przedsiębiorcy, są placówkami ochrony zdrowia publicznego. Zadaniem ich jest wydawanie produktów leczniczych, wyrobów medycznych i świadczenie innych usług farmaceutycznych ściśle określonych w ustawie. Doniosła funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące, a w konsekwencji na różnego rodzaju ograniczenia w zakresie ich prowadzenia. Jednym z takich ograniczeń jest zakaz reklamy aptek i ich działalności wprowadzony w art. 94a Pf a ważnym interesem publicznym, który chroni, jest dobro pacjenta. Zakaz reklamy powoduje, że apteki nie koncentrują się na przyciąganiu nowych klientów a na opiece farmaceutycznej nad pacjentem.

Podobne zdanie prezentuje Naczelny Sąd Administracyjny, który w licznych wyrokach (np. II GSK 1102/13, II GSK 1336/13, II GSK 1479/13, II GSK 1716/13, II GSK 1667/13, II GSK 1718/13) uznał, że przepisy Pf, zakazujące reklamy aptek ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie.

Organ odwoławczy nie podzielił także zarzutu naruszenia przez WIF w W. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. GIF nie dostrzegł uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy. Organ pierwszej instancji w szczególności zawiadomił stronę o wszczęciu oraz zakończeniu postępowania, umożliwił stronie wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji, zebrał w wystarczającym stopniu materiał dowodowy, dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy.

Skargę na powyższą decyzję GIF wniosła Spółka, zarzucając zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pf i art. 107 kpa, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji:

a) nie uczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w Z. (...), w konkursie "[...]" z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności,

b) nie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 Pf, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] WIF w W. z dnia [...] stycznia 2015r.,

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w Z. (...), w konkursie "[...]" stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 -2 i 4 Pf, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] WIF w W. z dnia [...] stycznia 2015 r.,

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w Z. (...), w konkursie "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] WIF w W. z dnia [...] stycznia 2015 r.,

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 107§ 1 kpa i art. 94 ust. 3 Pf poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 kpa rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 Pf decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a Pf, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] WIF w W. z dnia [...] stycznia 2015r.,

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 105 § 1kpa poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w Z. przy ul. [...], w konkursie "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] WIF w W. z dnia [...] stycznia 2015 r"

6) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 77§1, 80 i art. 107 kpa.

W związku powyższym strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, co następuje.

W ocenie skarżącego niedopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w ht 129b ust. 1 Pf, w sytuacji gdy stan faktyczny sprawy jest taki, że na dzień wydania decyzji prowadzona przez skarżącego apteka nie uczestniczyła w konkursie "[...]", z którym to uczestnictwem organ II instancji, utrzymując mocy decyzję organu I instancji, wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności w świetle postanowień art. 94a ust. 1 Pf..

Postępowanie administracyjne w sprawie było bezprzedmiotowe i winno zakończyć się, w ocenie skarżącego, wydaniem decyzji o jego umorzeniu, a to mając na względzie przepis art. 105 § 1 kpa.

Decyzja z art. 129b Pf dotyczy wyłącznie nałożenia i wymierzenia kary pieniężnej na tego "kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki" (ust. 1), czyli na tego "kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1" w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji (ust.3). Przepis art. 129b ust. 1 wyraźnie określa sam delikt i sankcję. Delikt jest wtedy i karę wymierza się temu "kto wbrew przepisom art. 94a" czyli wszystkim ustępom (1-4) prowadzi dalej zabronioną reklamę. Do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 deliktu nie ma, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy. Podkreślenia wymaga, że organ II instancji utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, który wyłącznie nałożył na odwołującego karę pieniężną za prowadzenia reklamy apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie tej apteki w konkursie "[...]", nie stwierdzając w konsekwencji naruszenia przepisu art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne.

Nałożenie kary pieniężnej wobec nie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 Pf jest bezpodstawne.

Niezależnie od powyższego skarżący podnosi zarzut ustalenia jej (kary) w zbyt dużej wysokości - organ II instancji utrzymując w mocy decyzję organu I instancji nakładającą ją w kwocie 2.500 zł w istocie nie uwzględnił przesłanek ustawowych. W szczególności podnieść należy bardzo krótki okres działalności uznanej w zaskarżonej decyzji za niedopuszczalną oraz nieznaczny zakres oddziaływania konkursu.

Nadto skarżący nie podziela stanowiska organu II instancji, zawartego w zaskarżonej decyzji, oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w Z. przy ul. [...], w konkursie "[...]" stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, co m.in. jest następstwem braku definicji legalnej pojęcia reklamy apteki.

Dobrem chronionym w przypadku zakazu reklamy aptek ma być ograniczenie możliwości konkurowania aptek ze względu na misję aptek w zakresie ochrony zdrowia publicznego.

Niezależnie od tego, czy w ogóle zakaz reklamy jest proporcjonalny do uzasadniającego go dobra (co podnieść należy jako argument za niekonstytucyjnością zakazu) ograniczenie swobody gospodarczej, jako wyjątkowe, nie może być interpretowane rozszerzająco. Nie można zatem reklamy apteki rozumieć jako działań, które nie muszą mieć postaci publicznego

komunikatu, w szczególności poprzez analogię z regulacją reklamy leków, która ma charakter wyjątkowy.

W ocenie skarżącego należy uznać za rzecz oczywistą, że reklama musi mieć postać publicznego przekazu.

Rozważenia wymaga, w kontekście niedozwolonej reklamy, uczestnictwo apteki w konkursie "[...]."

Aktywność tego typu należy ocenić jako inne od reklamy formy marketingu, o ile same nie są przedmiotem reklamy, która poprzez publiczny charakter komunikatu przyciąga do apteki .owych pacjentów.

Zakaz takich działań pozostawałby w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji. Pomimo zakazu reklamy działalności aptek pozostają one przedsiębiorstwami, a przedsiębiorcy muszą mieć możliwość dostosowania się warunków rynku, który w bardzo istotnym zakresie jest rynkiem otwartym na konkurencję.

Zaakcentowania wymaga, że celem konkursu "[...]" była wyłącznie promocja zdrowia i aktywnego trybu życia. Taki rodzaj aktywności zgodny był, w ocenie odwołującego, z zadaniami apteki, jako placówki ochrony zdrowia. Oferowane w ramach konkursu produkty nie stanowiły asortymentu apteki - nagrody, przed ich przekazaniem, były własnością Organizatora konkursu. Ponadto publikowane dane apteki nie wykraczały poza zakres informacji, określony w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. W ocenie skarżącego informacja o liczbie osób odwiedzających apteki miała cechy neutralnej wiadomości, nie mającej cech reklamy.

Zauważyć należy, że wskazane działania stanowiły realizację prawa pacjenta do informacji o usługach świadczonych w aptece i nie pozostawały w sprzeczności z regulacją art. 86 ust. 2 Pf. Działania te uznać należy, w ocenie skarżącego, za formę działań marketingowych, nie mających jednak cech reklamy apteki oraz jej działalności.

Zauważyć wszak należy, że zgodnie z art. 20 Konstytucji RP społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej. Z kolei art. 22 Konstytucji stanowi, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

W ocenie skarżącego, wskazanie ważnego interesu publicznego jest koniecznym elementem wykazania zgodności z Konstytucją przepisu art. 94a. ust. 1, a w szczególności decyzji administracyjnej wydanej na jego podstawie.

Tak daleko idący zakaz narusza również zasadę wolności wypowiedzi zagwarantowaną przez art. 54. Konstytucji RP oraz art. 10. Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. W aspekcie prowadzenia działalności usługowej zasada ta została skonkretyzowana w dyrektywie 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym. Zgodnie z motywem 100 preambuły tej dyrektywy "Niezbędne jest zaprzestanie stosowania całkowitych zakazów dotyczących informacji handlowych dostarczanych przez przedstawicieli zawodów regulowanych, nie poprzez usuwanie zakazów dotyczących treści informacji handlowej, lecz przez zniesienie tych zakazów, które generalnie zakazują korzystania przez przedstawicieli danego zawodu z jednej lub więcej form przekazywania informacji handlowych". W tym celu art. 24. ust. 1. dyrektywy wprowadza zasadę, zgodnie z którą "Państwa członkowskie znoszą wszelkie całkowite zakazy dotyczące informacji handlowych dostarczanych przez zawody regulowane", a w świetle ust. 2 tego artykułu "Zasady dotyczące wykonywania zawodu odnoszące się do informacji handlowych muszą być niedyskryminacyjne, uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym i proporcjonalne".

Jak wskazano w ekspertyzie "Bariery prawne dla integracji krajowego rynku usług z jednolitym rynkiem UE" sporządzonej na zlecenie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w maju 2007 r., dyrektywa ta "nie sprzeciwia się (...) ustaleniu przepisów zgodnie, z którymi obrót produktami leczniczymi może być prowadzony tylko na zasadach określonych w ustawie. Natomiast dyrektywa sprzeciwia się wprowadzeniu przepisów prawnych czy zasad etyki zawodowej: (...) zabraniających w całości reklamy aptek, sieci aptek czy hurtowni farmaceutycznych (...).

Reklama apteki i jej działalności powinna być odróżniona od neutralnej informacji.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wyjaśniając, co następuje.

Treść przepisu art. 94a ust. 1 Pf stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona. Nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki..

GIF jest zdania, że konkurs "[...]" nie służył promocji zdrowia i aktywnego trybu życia. Trudno wypromować trend społeczny i zmienić zwyczaje ludzi poprzez [...] porad. Zdaniem GIF, konkurs "[...]" był formą reklamy aptek "D." i ich działalności.

Zasady konkursu "[...]" zostały skonstruowane w taki sposób, aby zwracały uwagę na działalność konkretnych aptek- należących do sieci "D.". Wynika to bezpośrednio ze stwierdzenia użytego w Informatorze dla farmaceutów (str. 3): Celem konkursu "[...]" jest ukazanie marki D. jako największej sieci aptek w Polsce. Konkurs miał na celu wywołanie pozytywnych skojarzeń, zainteresowania tymi aptekami oraz zdobycia zaufania pacjentów. W dalszej perspektywie - zwiększał prawdopodobieństwo dokonania zakupów właśnie w aptekach, z pomocą których organizowany był konkurs. Doświadczenie życiowe wskazuje, że osoba biorąca udział w konkursie, z wysokim prawdopodobieństwem, odbierając kupony w kolejnych tygodniach, mogła zdecydować się na jednoczesne dokonanie zakupów ("niejako przy okazji") właśnie w tej aptece. Za wnioskiem, że konkurs "[...]" miał na celu promocję działalności aptek "D." przemawia dodatkowo informacja umieszczana na kuponach z poradami, tj. "Co miesiąc apteki D. w całej Polsce odwiedza [...] klientów". Hasło takie wprost eksponuje działalność tych aptek jako chętnie wybieranych przez pacjentów w całym kraju. Pośrednio sugeruje więc odbiorcy, że korzystanie z usług apteki "D." to korzystny wybór.

Należy również wspomnieć, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyrokach z dnia 25 marca 2015 r. (VI SA/Wa 2637/14), 31 marca 2015 r. (VI SA/Wa 3782/14) i 15 kwietnia 2015 r. (VI SA/Wa 2808/14) uznał konkurs "[...]" za niedozwoloną art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamę aptek i ich działalności.

Zarzut skarżącej dotyczący naruszenia przepisu postępowania, tj. art. 107 § 1 kpa poprzez brak rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 Pf decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu art. 94a ust 1 ww. ustawy, GIF uznaje za niezasadny.

Zdaniem organu drugiej instancji decyzja WIF z dnia [...] stycznia 2015 r. zawiera wszystkie przewidziane prawem elementy.

Przede wszystkim należy zauważyć podaną przez [...] WIF podstawę prawną decyzji, tj. art. 129b ust. 1 - 2, 4 w zw. z art. 94a ust. 1. Podana podstawa prawna wyraźnie stanowi, że nałożona kara pieniężna (art. 129b ust. 1, 2, 4) wiąże się ze stwierdzeniem prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek, punktów aptecznych i ich działalności (art. 94a ust. 1). Ponadto analiza ww. przepisów prowadzi do wniosku, że art. 129b (kto prowadzi reklamę apteki i punktu aptecznego podlega karze) stanowi odzwierciedlenie art. 94a Pf, który zakazuje reklamy aptek, punktów aptecznych i ich działalności. Oba przepisy cechuje bardzo silny związek, gdyż nałożenie kary zgodnie z art. 129b ww. ustawy jest równoznaczne z jednoczesnym stwierdzeniem prowadzenia reklamy apteki i jej działalności ("karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki").

GIF jest zdania, że taka sama sytuacja ma miejsce w niniejszym przypadku. [...] WIF w W. w uzasadnieniu decyzji (stanowiącym wg. art. 107 ust. 1 k.p.a. konieczny składnik decyzji administracyjnej) udowodnił, że konkurs "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności. Skarżąca przyznała, że apteka przez nią prowadzona, w ww. konkursie uczestniczyła. W związku z powyższym. [...] WIF na podstawie art. 129b w zw. z art. 94a ust. 1 Pf nałożył na skarżącą karę pieniężną za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." zlokalizowanej w Z., ul. [...] za pomocą konkursu "[...]".

Skarżąca zarzuca organom pierwszej i drugiej instancji błędną wykładnię prawa, gdyż zgodnie z literalną wykładnią art. 129b ust. 1 Pf "karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności". Wg opinii skarżącej, nie jest dozwolone nałożenie kary pieniężnej w przypadku, gdy reklama w dniu wydania decyzji nie była prowadzona.

GIF nie zgadza się z tym stwierdzeniem. Według GIF, użycie zawartego w art. 129b ust. 1 Pf słowa "prowadzić" w czasie teraźniejszym wynika z utrwalonej praktyki legislacyjnej w zakresie tworzenia przepisów karnych i nie jest równoznaczne z sankcjonowaniem jedynie tych stanów faktycznych, w których naruszenie art. 94a trwa aż do chwili wydania decyzji. Kara pieniężna ustanowiona w art. 129b Pf jest sankcją administracyjną za popełnienie deliktu administracyjnego - prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki. Odpowiedzialność zagrożona karą pieniężną jest tzw. odpowiedzialnością obiektywną. Jest to odpowiedzialność uzależniona od obiektywnego naruszenia normy zakazującej prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Do nałożenia na prowadzącego niedozwoloną reklamę aptek kary nie jest potrzebna wcześniejsza decyzja administracyjna nakazująca zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności ale samo stwierdzenie faktu jej prowadzenia. Reklama apteki i jej działalności jest zakazana na mocy art. 94a ust. 1 i nie powinna być w ogóle prowadzona. Każde prowadzenie reklamy apteki i jej działalności wbrew art. 94a ust. 1 naraża przedsiębiorcę na karę pieniężną, którą nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny po udowodnieniu jej prowadzenia.

Skarżąca kwestionuje wysokość nałożonej kary. Wg jej opinii, organ pierwszej instancji nie uwzględnił przesłanek ustawowych z art. 129b ust. 2 o treści: karę pieniężną, określona w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W ocenie GIF, [...] WIF przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej prawidłowo uwzględnił okres prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ([...].08.- [...].09.2013), fakt, że od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a Pf oraz istnienie wcześniejszego naruszenia przepisów przez stronę w tej kwestii. Ponadto należało też wziąć pod uwagę sam charakter konkursu "[...]". Aby otrzymać nagrodę, klienci (pacjenci apteki) byli zobowiązani do odwiedzenia apteki sieci "D." [...] razy w ciągu [...] następujących po sobie tygodni, a z uwagi na fakt, że ilość nagród była ograniczona należało odebrać kupony z poradami w [...] pierwszych tygodniach trwania konkursu Uczestnicy konkursu zostali niejako "zmuszeni" do odwiedzania aptek przynajmniej [...] w tygodniu, co stanowi znaczną częstotliwość.

Odnosząc się do zarzutu Skarżącej odnośnie naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP GIF nie kwestionuje prawa podmiotów gospodarczych do prowadzenia działalności w oparciu o zasadę swobody działalności gospodarczej, która nie oznacza jednakże prawa do dowolności w podejmowaniu działań. Należy zauważyć, że wg art. 22 swoboda działalności nie jest wartością bezwzględną - może zostać ograniczona na przez: ustawy i ze względu na ważny interes publiczny. Sprecyzowanie ważnego interes. publicznego, jak również uchwalenie ustawy, która organiczna swobodę działalności gospodarczej należy do ustawodawcy. Ponadto przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zgodności z prawem działań organów orzekających w tej sprawie a nie zgodności z konsytuacją przepisów, na których oparły swoje rozstrzygnięcie.

Należy jednak zauważyć, że Pf, w odniesieniu do aptek, głęboko ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, np. ogranicza asortyment dostępny w aptece (art. 86 ust. 2 i 8, art. 87 ust. 2 i art. 95), wprowadza rygory lokalowe (art. 97) czy tez osobowe (art. 88). Ponadto, art. 94a ust 1 wprowadza całkowity zakaz prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Podmiot gospodarczy podejmujący decyzję o podjęciu działalności w przedmiocie prowadzenia apteki, punktu aptecznego lub działalność związaną z branżą farmaceutyczną jest świadom, iż z uwagi na charakter prowadzonej działalności, będzie poddany ostrzejszym rygorom prawnym, niż podmiot podejmujący działalność w obszarze nie objętym reglamentacją.

Organ nie zgadza się również ze stanowiskiem skarżącej, że ograniczenia nałożone na apteki dyskryminują je wśród podmiotów prowadzących sprzedaż produktów leczniczych, np. placówek obrotu pozaaptecznego, które mogą reklamować swoją działalność. Przeczy temu zwłaszcza fakt, że art. 94a ust. 1a ustawy - Prawo farmaceutyczne wprowadza zakaz reklamy placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnoszącej się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Natomiast przywołany przez skarżącą art. 68 Konstytucji, który jakoby jest naruszany przez wykładnię art. 94a Pf, wyraźnie mówi o prawie każdego obywatela do ochrony zdrowia. To prawo może być realizowane m.in. w postaci równego dostępu obywateli do usług farmaceutycznych. Równego, tj. korzystania z usług aptek na równych zasadach bez względu czy apteka prowadzi konkurs dla pacjentów czy też nie.

Podobnie zarzut sprzeczności zakazu wyrażonego w art. 94a ust. 1 Pf z art. 54 Konstytucji nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 54 ust. 1: "Każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji. Nie można interpretować zakazu reklamy reglamentowanej działalności gospodarczej jako ograniczenia możliwości komunikowania się apteki z pacjentem oraz ograniczenia prawa pacjenta do informacji."

GIF nie podziela zarzutu, że decyzje organów administracji publicznej zostały wydane z uchybieniami w gromadzeniu i rozpatrywaniu dowodów. W ocenie GIF organ pierwszej instancji zgromadził wystarczającą dokumentację dotyczącą konkursu "[...]". Prawidłowo też ocenił reklamowy charakter czynności podejmowanych przez aptekę prowadzoną przez skarżącą. Zarówno organ pierwszej, jak i drugiej instancji, umożliwiły skarżącej na każdym etapie postępowania wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji i wydały decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (GIF) z dnia [...] marca 2015 r., którą po rozpatrzeniu odwołania strony – V. Sp. z o.o., prowadzącą aptekę ogólnodostępną o nazwie "D.", zlokalizowaną w Z. (...) utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (WIF) w W. z dnia [...] stycznia 2015 r. o nałożeniu na stronę karę pieniężną w kwocie 2.500 zł za prowadzenie reklamy ww. apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w konkursie "[...]".

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. i art. 107 kpa, art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP, art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f., głównie poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, a także naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a zwłaszcza art. art. 105, 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

Powołany w podstawie prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej przepis art. 94a pf został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w następstwie implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a pf został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu ww. decyzji, art. 94a ust. 1 pf przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 pf – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Z uwagi na brak, na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne, definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności dalsze rozważania na ten temat GIF oparł na treści wyroków sądów w sprawach dotyczących prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności.

Przede wszystkim organ odwołał się do powołanego już na wstępie uzasadnienia zaskarżonej decyzji wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 sierpnia 2014 r. (II GSK 1000/13, tak samo: II GSK 1102/13 i II GSK 1336/13), w którym Sąd podsumował dotychczasowe orzecznictwo w omawianym zakresie.

Organ podkreślił też, że NSA, przeciwnie do twierdzenia skarżącej, nie uzależnia kwalifikacji działań jako reklamowych od tego, czy są komunikowane publicznie, czy też nie.

Odnosząc się do różnorodności form i przejawów reklamy organ odwołał się również do przywołanego wcześniej wyroku WSA w Warszawie z dnia 10 rudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1756/12).

Organ nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej, że, celem konkursu "[...]" była wyłącznie promocja zdrowia i aktywnego trybu życia.

GIF jest zdania, w ocenie Sądu zasadnie, że konkurs "[...]" nie służył promocji zdrowia i aktywnego trybu życia. Trudno wypromować trend społeczny i zmienić zwyczaje ludzi poprzez [...] porad. Zdaniem GIF, konkurs "[...]" był formą reklamy aptek "D." i ich działalności.

W ocenie organu, konkurs miał na celu wywołanie pozytywnych skojarzeń, zainteresowania siecią aptek "D." oraz zdobycie zaufania pacjentów. W dalszej perspektywie - zwiększał prawdopodobieństwo dokonania zakupów właśnie w aptekach, z pomocą których organizowany był konkurs.

Sąd podziela powyższą ocenę organu.

Należy również wspomnieć, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyrokach z dnia 25 marca 2015 r. (VI SA/Wa 2637/14), 31 marca 2015 r. (VI SA/Wa 3782/14) i 15 kwietnia 2015 r. (VI SA/Wa 2808/14) uznał konkurs "[...]" za niedozwoloną art. 94a ust. 1 Pf reklamę aptek i ich działalności.

Zarzut skarżącej dotyczący naruszenia przepisu postępowania, tj. art. 107 § 1 poprzez brak rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 Pf decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu art. 94a ust 1 ww. ustawy, należy uznać za niezasadny.

Zdaniem organu drugiej instancji, które Sąd podziela, decyzja WIF z dnia [...] marca 2015 r. zawiera wszystkie przewidziane prawem elementy.

Wg skarżącej, brak w rozstrzygnięciu decyzji stwierdzenia expressis verbis naruszenia art. 94a ust. 1 - tj. wyraźnego komunikatu "wojewódzki inspektor farmaceutyczny stwierdza naruszenie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych..." prowadzi do wniosku, że nie udowodniono, iż skarżąca odpowiada za zabronioną reklamę apteki i jej działalności, co skutkuje niemożliwością nałożenia na Spółkę kary pieniężnej, zgodnie z art. 129b Pf.

Przede wszystkim należy zauważyć podaną przez [...] WIF podstawę prawną decyzji, tj. art. 129b ust. 1 - 2, 4 w zw. z art. 94a ust. 1. Podana podstawa prawna wyraźnie stanowi, że nałożona kara pieniężna (art. 129b ust. 1, 2, 4) wiąże się ze stwierdzeniem prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek, punktów aptecznych i ich działalności (art. 94a ust. 1). Ponadto analiza ww. przepisów prowadzi do wniosku, że art. 129b (kto prowadzi reklamę apteki i punktu aptecznego podlega karze) stanowi odzwierciedlenie art. 94a Pf, który zakazuje reklamy aptek, punktów aptecznych i ich działalności. Oba przepisy cechuje bardzo silny związek, gdyż nałożenie kary, zgodnie z art. 129b ww. ustawy, jest równoznaczne z jednoczesnym stwierdzeniem prowadzenia reklamy apteki i jej działalności ("karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki").

Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 września 2014 r. (VI SA/Wa 173/14), z dnia 10 października 2014 r. (VI SA/Wa 173/14) oraz z dnia 15 kwietnia 2015 r. (VI SA/Wa 2808/14 - wyrok ten dotyczył nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie konkursu "[...]") uznaje, że możliwe jest wydanie decyzji, w której rozstrzygnięciu wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakłada na stronę wyłącznie karę pieniężną, stwierdzając jednocześnie naruszenie przepisu zakazującego reklamy aptek, i ich działalności w uzasadnieniu decyzji oraz poprzez podanie art. 94a ust. 1 w podstawie prawnej decyzji.

W wyroku z dnia 10 października 2014 r. (VI SA/Wa 173/14) czytamy: "Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f.. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana, (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a".

Taka sama sytuacja ma miejsce w niniejszym przypadku. [...] WIF w W. w uzasadnieniu decyzji (stanowiącym wg. art. 107 ust. 1 k.p.a. konieczny składnik decyzji administracyjnej) udowodnił, że konkurs "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności. Skarżąca przyznała, że apteka przez nią prowadzona w ww. konkursie uczestniczyła. W związku z powyższym. [...] WIF na podstawie art. 129b w zw. z art. 94a ust. 1 Pf nałożył na skarżącą karę pieniężną za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." zlokalizowanej w Z., (...) za pomocą konkursu "[...]".

Skarżąca zarzuca organom pierwszej i drugiej instancji błędną wykładnię prawa, gdyż zgodnie z literalną wykładnią art. 129b ust. 1 PF "karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności". Według opinii skarżącej, nie jest dozwolone nałożenie kary pieniężnej w przypadku, gdy reklama w dniu wydania decyzji nie była prowadzona.

Nie sposób zgodzić się z tym stwierdzeniem. Według GIF, użycie zawartego w art. 129b ust. 1 PF słowa "prowadzić" w czasie teraźniejszym wynika z utrwalonej praktyki legislacyjnej w zakresie tworzenia przepisów karnych i nie jest równoznaczne z sankcjonowaniem jedynie tych stanów faktycznych, w których naruszenie art. 94a trwa aż do chwili wydania decyzji. Kara pieniężna ustanowiona w art. 129b Pf jest sankcją administracyjną za popełnienie deliktu administracyjnego - prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki. Odpowiedzialność zagrożona karą pieniężną jest tzw. odpowiedzialnością obiektywną. Jest to odpowiedzialność uzależniona od obiektywnego naruszenia normy zakazującej prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Do nałożenia na prowadzącego niedozwoloną reklamę aptek kary nie jest potrzebna wcześniejsza decyzja administracyjna nakazująca zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności ale samo stwierdzenie faktu jej prowadzenia. Reklama apteki i jej działalności jest zakazana na mocy art. 94a ust. 1 i nie powinna być w ogóle prowadzona. Każde prowadzenie reklamy apteki i jej działalności wbrew art. 94a ust. 1 naraża przedsiębiorcę na karę pieniężną, którą nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny po udowodnieniu jej prowadzenia.

Takie samo zdanie przedstawia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 25 sierpnia 2014 r., (VI SA/Wa 1472/14), w którym, w podobnym stanie faktycznym (zaprzestania prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji administracyjnej), stwierdził, że "Nie stało się (natomiast) bezprzedmiotowe postępowanie o nałożenia kary pieniężnej. Do jej nałożenia, stosownie do art. 129b ust. 1 ustawy P.f., wystarczające jest, aby reklama była prowadzona wbrew przepisom, wystarczy samo naruszenie przepisu art. 94a ustawy. Kara pieniężna jest penalizacją działania niezgodnego z prawem, w przedmiotowej sprawie - naruszenie art. 94a ustawy. Nie jest środkiem egzekucji. Organ jest obowiązany nałożyć na stronę, naruszającą zakaz reklamy apteki, karę pieniężną.

Zobowiązuje do tego brzmienie samego przepisu - "podlega karze, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę...".

Powyższe argumenty odnoszą się również do zarzutu skarżącej dotyczącego naruszenia art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie. Jak wykazano powyżej, postępowanie w zakresie nałożenia kary za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności nie stało się bezprzedmiotowe.

Skarżąca kwestionuje wysokość nałożonej kary. Według jej opinii organ pierwszej instancji nie uwzględnił przesłanek ustawowych z art. 129b ust. 2 o treści: karę pieniężną, określona w ust. 1, nakłada WIF w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

[...] WIF przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej prawidłowo uwzględnił okres prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ([...].08.- [...].09.2013), fakt, że od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarcze, w szczególności art. 94a Pf oraz istnienie wcześniejszego naruszenia przepisów przez stronę w tej kwestii. Ponadto należało też wziąć pod uwagę sam charakter konkursu "[...]". Aby otrzymać nagrodę, klienci (pacjent apteki) byli zobowiązani do odwiedzenia apteki sieci "D." [...] razy w ciągu z następujących po sobie tygodni, a z uwagi na fakt, że ilość nagród była ograniczona - należało odebrać kupony z poradami w [...] pierwszych tygodniach trwania konkursu. Uczestnicy konkursu zostali niejako "zmuszeni" do odwiedzania aptek przynajmniej [...] w tygodniu, co stanowi znaczną częstotliwość.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej odnośnie naruszenia art. 2, art. 20 i art. 68 Konstytucji RP GIF zasadnie – w ocenie Sądu - nie kwestionuje prawa podmiotów gospodarczych do prowadzenia działalności w oparciu o zasadę swobody działalności gospodarczej, która nie oznacza jednakże prawa do dowolności w podejmowaniu działań. Należy zauważyć, że wg art. 11 swoboda działalności nie jest wartością bezwzględną - może zostać ograniczona na podstawie ustawy i ze względu na ważny interes publiczny. Sprecyzowanie ważnego interesu publicznego, jak również uchwalenie ustawy, która organiczna swobodę działalności: gospodarczej należy do ustawodawcy. Ponadto przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zgodności z prawem działań organów orzekających w tej sprawie, a nie zgodność z Konsytuacją przepisów, na których oparły swoje rozstrzygnięcie.

Należy jednak zauważyć, że Pf, w odniesieniu do aptek, głęboko ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, np. ogranicza asortyment dostępny w aptece (art. 86 ust. 2 i 8, art. 87 ust. 2 i art. 95), wprowadza rygory lokalowe (art. 97) czy też osobowe (art. 88). Ponadto, art. 94a ust 1 wprowadza całkowity zakaz prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Podmiot gospodarczy podejmujący decyzję o podjęciu działalności w przedmiocie prowadzenia apteki, punktu aptecznego lub działalność związaną z branżą farmaceutyczną jest świadomy, iż z uwagi na charakter prowadzonej działalności, będzie poddany ostrzejszym rygorom prawnym, niż podmiot podejmujący działalność w obszarze nie objętym reglamentacją.

Zasadnie też, w ocenie Sądu, organ nie zgodził się również ze stanowiskiem skarżącej, że ograniczenia nałożone na apteki dyskryminują je wśród podmiotów prowadzących sprzedaż produktów leczniczych, np. placówek obrotu pozaaptecznego, które mogą reklamować swoją działalność. Przeczy temu zwłaszcza fakt, że art. 94a ust. 1a Pf wprowadza zakaz reklamy placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnoszącej się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Natomiast przywołany przez skarżącą art. 68 Konstytucji, który jakoby jest naruszany przez wykładnię art. 94a Pf, wyraźnie mówi o prawie każdego obywatela do ochrony zdrowia. To prawo może być realizowane m.in. w postaci równego dostępu obywateli do usług farmaceutycznych. Równego, tj. korzystania z usług aptek na równych zasadach, bez względu czy apteka prowadzi konkurs dla pacjentów czy też nie.

Podobnie zarzut sprzeczności zakazu wyrażonego w art. 94a ust. 1 Pf z art. 54 Konstytucji nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 54 ust. 1: Każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji. Nie można interpretować zakazu reklamy reglamentowanej działalności gospodarczej jako ograniczenia możliwości komunikowania się apteki z pacjentem oraz ograniczenia prawa pacjenta do informacji.

Sąd podkreśla, że na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 pf działań wynika z Pf. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 Pf został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a pf - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 pf. Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Reasumując, Sąd (za organem) nie podziela też zarzutu, że decyzje organów administracji publicznej zostały wydane z uchybieniami w gromadzeniu i rozpatrywaniu dowodów. Organ pierwszej instancji zgromadził wystarczającą dokumentację dotyczącą konkursu "[...]". Prawidłowo też ocenił reklamowy charakter czynności podejmowanych przez aptekę prowadzoną przez skarżącą. Zarówno organ pierwszej, jak i drugiej instancji, umożliwiły skarżącej na każdym etapie postępowania wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji i wydały decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku