Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 221/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2023-02-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 1, ust. 4 pkt 1 lit. a i ust. 3, art. 2 ust.3-5, art. 23a
journal: Dz.U. 2020 poz 2094
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 180 par. 1, art. 191, art. 197,
journal: Dz.U. 2021 poz 1540
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 54 ust. 1, art. 64 ust. 1 pkt 3 i pkt 14
journal: Dz.U. 2022 poz 813
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Kozicka Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik (spr.) Sędzia WSA Krzysztof Sobieralski Protokolant St. inspektor sądowy Katarzyna Stec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2023 r. sprawy ze skargi R. H. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 9 czerwca 2022 r., nr 1601-IOA.4246.13.2022.5 w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu ujawnienia w lokalu niezarejestrowanego automatu do gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego stanowi skarga R. H., zwanego dalej skarżącym, na decyzję z dnia 9 czerwca 2022 r., nr 1601.IOA.4246.13.2022.5, Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu, którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu z dnia 27 stycznia 2022 r. o nałożeniu na stronę skarżącą kary pieniężnej w wysokości 100.000 zł z tytułu ujawnienia w S., położnym w B. przy ulicy [...], niezarejestrowanego automatu do gier o nazwie Terminal [...] nr [...] oraz umorzeniu jako bezprzedmiotowego postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 10 stycznia 2018 r. funkcjonariusze Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w S., położnym w B. przy ulicy [...]. Ze sporządzonego na powyższą okoliczność protokołu kontroli nr [...], wynika, że w przedmiotowym lokalu znajdował się automat do gier posiadający oznaczenie indywidualne, tj. Terminal [...] nr [...], który w momencie rozpoczęcia kontroli nie był podłączony do źródła zasilania. Po jego włączeniu urządzenie zalogowało się do stanu gotowości do prowadzenia gier. Funkcjonariusze dokonali oględzin przedmiotowego automatu oraz przeprowadzili eksperyment polegający na odtworzeniu możliwości gier. Wykonywane czynności utrwalono w formie nagrania, które posłużyło następnie do sporządzenia w dniu 12 stycznia 2018 r. ww. protokołu.

Postanowieniem z dnia 2 sierpnia 2021 r. Naczelnik Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu, zwany dalej również organem I instancji, wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia 6 września 2021 r. organ I instancji zmienił zakres wszczętego postępowania poprzez jego rozszerzenie i objęcie nim również sprawy nałożenia kary pieniężnej na posiadacza lokalu użytkowego, mieszczącego się w B. przy ulicy [...], z tytułu ujawnienia w nim niezarejestrowanego automatu do gier.

Naczelnik Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu decyzją z dnia 27 stycznia 2022 r. , nr 388000-COP.4246.46.2021. PW, nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 100.000 zł z tytułu ujawnienia w S., położnym w B. przy ulicy [...], niezarejestrowanego automatu do gier o nazwie Terminal [...] nr [...] oraz umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540, z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie O.p., oraz art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 23a ust. 1 i ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 3, ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2094, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą. W uzasadnieniu decyzji organ przedstawił stan faktyczny sprawy, podając, że w dniu 10 stycznia 2018 r. funkcjonariusze Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania i prowadzenia gier na automatach w ww. sklepie, w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący. W toku podjętych czynności, udokumentowanych w protokole kontroli z dnia 12 stycznia 2018 r., nr [...], ujawniono i zatrzymano automat do gier o nazwie Terminal [...] nr [...]. Ze sporządzonego protokołu wynika, że w chwili rozpoczęcia kontroli przedmiotowy automat nie był podłączony do źródła zasilania. Po jego włączeniu do źródła zasilania automat uruchomił się i zalogował do stanu gotowości do prowadzenia gier. Organ wyjaśnił też, że w trakcie kontroli dokonano oględzin ujawnionego automatu oraz przeprowadzono eksperyment, a także uzyskano opinię biegłego sądowego – R. R. z dnia 23 listopada 2018 r. Następnie podał organ I instancji, że postanowieniem z dnia 2 sierpnia 2018 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia i nałożenia kary pieniężnej z tytułu ujawnienia niezarejestrowanego automatu w ww. lokalu oraz, że dokonał zmiany jego zakresu przedmiotowego postanowieniem z dnia 6 września 2021 r. Kolejnym postanowieniem z dnia 30 września 2021 r. do akt sprawy włączono dokumenty zgromadzone w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych, w tym m.in.: protokoły przesłuchań świadków: M. P. i M. H., opinię biegłego sądowego z dnia 23 listopada 2018 r. oraz umowy najmu i jej wypowiedzenie. W dalszej części uzasadnienia organ przytoczył i omówił mające zastosowanie w sprawie przepisy ustawy, wyjaśniając, że dla uznania gry za "grę na automacie" w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy konieczne jest spełnienie łącznie trzech przesłanek: gra musi być prowadzona na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym, elektronicznym, w tym komputerowym lub odpowiadać zasadom gier na automatach urządzanym przez sieć Internet; gra musi toczyć się o wygrane pieniężne lub rzeczowe, przy czym na uwadze należy mieć definicję określoną w art. 2 ust. 4 ustawy; gra musi zawierać element losowości, czyli element przypadku, od którego w szczególności zależy wynik. Natomiast gra posiada element losowości, gdy nie można przewidzieć rezultatu gry, który uzależniony jest od przypadkowości w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach. Jeżeli określone przedsięwzięcie organizowane jest w celu osiągnięcia zysku, wskazuje to na komercyjną postać realizowanej aktywności. Podkreślił organ, że zgodnie z art. 23a ust. 1 i ust. 2 ustawy automaty do gier, urządzenia losujące i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego. Rejestracja automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji i jest dokonywana na okres 6 lat. W świetle zaś art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, a jej wysokość - zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 3 ustawy wynosi 100 tysięcy złotych od każdego automatu. Przechodząc do okoliczności rozpoznawanej sprawy, stwierdził organ na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, że gracz nie miał wpływu na moment zatrzymania kręcących się bębnów losujących ani na wynik rozgrywanych gier, co potwierdza losowy charakter gier dostępnych na przedmiotowym urządzeniu. Ponadto rozegranie gry wymagało wpłacenia pieniędzy do automatu, co świadczy o komercyjnym charakterze prowadzonych gier. Punkty, które w wyniku wygranej zostały dopisywane do licznika BANK, można było przenieść do licznika KREDYT, udzielając poprawnej odpowiedzi na pytanie. Udzielenie prawidłowej odpowiedzi było jedynie formalnością, gdyż automat w sposób jednoznaczny sam wskazywał, która z odpowiedzi była prawidłowa. Wskazał też organ I instancji, że hazardowy charakter gier na przedmiotowym automacie został potwierdzony w opinii biegłego sądowego z dnia 23 listopada 2018 r., który stwierdził, iż badany automat służy do celów komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie gier losowych. Ponadto badane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, a uzyskany wynik przez gracza nie zależy od jego umiejętności czy zręczności (art. 2 ust. 3 ustawy). Nadto biegły stwierdził, że badane urządzenie do prawidłowego funkcjonowania wymagało odpowiednio skonfigurowanego połączenia z siecią Internet oraz umożliwiało prowadzenie gier w tzw. trybie AUTOSTART. Podniósł również organ I instancji, że w odniesieniu do przedmiotowego automatu nie stwierdzono w miejscu jego eksploatacji poświadczenia rejestracji urządzenia ani numeru rejestracji, który winien znajdować się na urządzeniu. W dalszej kolejności organ podniósł, że w przedmiotowym lokalu w dniu przeprowadzenia kontroli prowadzona była działalność handlowa – sprzedaż detaliczna wyrobów tytoniowych prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach. Z wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wynika, że 1 lutego 2006 r. skarżący prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą P., a jedynym miejscem prowadzenia tej działalności jest lokal położony w B. przy ulicy [...]. Ponadto w umowie dzierżawy nieruchomości z dnia 23 lipca 2015 r. zawartej przez Zarząd Nieruchomości Miejskich w B. ze skarżącym wynika, że oświadczył on, że będzie prowadził w przedmiocie dzierżawy działalność gospodarczą. Z umowy zaś użyczenia z dnia 1 września 2017 r. zawartej pomiędzy R. H., a obdarowanym przez niego tego samego dnia jego ojcem, tj. M. H. wynika, że użycza on skarżącemu nieokreśloną część lokalu w B. ul. [...], na której użyczeniobiorca (skarżący) będzie prowadził działalność gospodarczą. W dniu 1 stycznia 2018 r. aneksem do umowy nr [...] wyłączono część powierzchni ww. lokalu i oddano ją do dyspozycji M. H., który w tym samym dniu zawarł umowę najmu 2 m2 lokalu spółce S.1 s.r.o. z siedzibą w Republice Czeskiej. W tych okolicznościach organ uznał, że skarżący prowadził działalność gospodarczą o charakterze handlowym w lokalu i był dzierżawcą tej nieruchomości, czyli jej posiadaczem zależnym, zgodnie z definicją zawartą w art. 336 K.c. Odnosząc się natomiast do wyjaśnień skarżącego, organ wywodził, że posiadacz zależny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne. Tym samym odpowiedzialność za obecność automatu do gier w lokalu, w którym jest prowadzona działalność handlowa, nadal spoczywa na skarżącym, prowadzącym tę działalność i będącym posiadaczem zależnym lokalu. Skarżący jako dzierżawiący grunt wraz z obiektem handlowym w celu prowadzenia w nim działalności gospodarczej był osobą decydującą w sprawach dotyczących prowadzenia tego sklepu, jego urządzenia, wyposażenia oraz asortymentu. Fakt podnajęcia części dzierżawionego przez skarżącego lokalu w celu ustawienia urządzeń hazardowych i prowadzenia przez kolejnego najemcę działalności wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych nie spowodował przeniesienia odpowiedzialności na inny podmiot. Podkreślił również organ, że skarżący sprawował faktyczne władztwo nad spornym urządzeniem. Powyższe potwierdziła podczas przesłuchania pracownica lokalu, zatrudniona przez skarżącego, która m.in. dokonywała włączania automatu i jego wyłączania. Reasumując, organ stwierdził, że zostały spełnione wszystkie przesłanki dotyczące nałożenia kary pieniężnej, wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Organ uzasadnił również konieczność umorzenia postępowania w zakresie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Wyjaśnił również, że w sprawie nie znalazł zastosowania przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, ani przepisy art. 189a § 2 K.p.a. i art. 189f § 1 pkt 1 K.p.a.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący zarzucił naruszenie następujących przepisów:

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a ustawy polegające na wadliwym przyjęciu, że skarżący jest urządzającym gry na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry, w sytuacji gdy urządzenie było wyłączone w momencie rozpoczęcia kontroli;

- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy polegające na błędnej wykładni tego przepisu oraz przyjęciu, że skarżący, jako posiadacz zależny lokalu podlega odpowiedzialności administracyjnej w sytuacji, gdy ujawniony w toku kontroli automat do gier znajdował się w części lokalu przekazanej na podstawie umowy Spółce S.1 przez ojca odwołującego – M. H. w posiadanie zależne, co do której części lokalu odwołujący wyzbył się władztwa i nie prowadzi na niej działalności gospodarczej;

- art. 187 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy polegające na zaniechaniu rozpatrzenia całego zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkujące błędnym i nieuprawnionym wymierzeniem kary skarżącemu jako posiadaczowi zależnemu przedmiotowego lokalu, w sytuacji, gdy przekazał on w dalsze posiadanie zależne część lokalu, na której umieszczony został sporny automat;

- art. 181, art. 187 i art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonego rozstrzygnięcia na wnioskach zawartych w protokole kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy, którzy nie posiadali wiedzy specjalistycznej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru gier urządzanych na spornym urządzeniu, nie zidentyfikowali rodzaju zainstalowanego na nim oprogramowania, ani też nie ujawnili numeru seryjnego twardego dysku oraz wartości sumy kontrolnej;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188 I art. 191 O.p. w związku z art. 8 ustawy przez dokonanie bezpodstawnej kwalifikacji charakteru gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu oraz błędne założenie, że opinia biegłego R. R., na której organ I instancji oparł swoją decyzję została sporządzona bez przeprowadzania eksperymentu procesowego przez biegłego a także opina ta nie zawiera odpowiedzi na wszystkie pytania zawarte w postanowieniu o powołaniu biegłego, a zatem jest niepełna;

- art. 180 § 1 O.p.w związku z art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2022 r., poz. 813, z późn. zm.), dalej zwanej jako u.k.a.s., poprzez oparcie ustaleń zawartych w zaskarżonej decyzji na protokole z eksperymentu procesowego, pomimo braku dowodów na zgodność tego eksperymentu z art. 180 O.p.;

- art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez zastosowanie sankcji administracyjnej wobec podmiotu, który był najemcą lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier hazardowych, podczas gdy przepis art. 5 ust. 1 ustawy obejmuje monopolem państwa prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach poza kasynem gry, a faktycznie Totalizator Sportowy S.A. nie wykonuje tego monopolu, wobec czego przepisy sankcjonujące ustanowienie tego monopolu nie mają zastosowania.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Wnioskował też o przeprowadzenie rozprawy w postępowaniu odwoławczym.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu decyzją z dnia 9 czerwca 2022 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że po zbadaniu całości materiału dowodowego oraz rozpatrzeniu argumentów podniesionych w odwołaniu stwierdzić należało, że decyzja organu I instancji odpowiada prawu. Wskazał organ odwoławczy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy - karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Następnie organ przytoczył brzmienie przepisów znajdujących zastosowanie w sprawie oraz podzielił ocenę prawną organu I instancji w zakresie kwalifikacji przedmiotowego urządzenia jako spełniającego definicję zawartą w art. 2 ust. 3 ustawy, gdyż w zainstalowanych na spornym automacie grach wystąpiły łącznie dwie cechy, tj. możliwość uzyskania wygranych pieniężnych i rzeczowych oraz występujący element losowości. Podniósł również, że wbrew argumentacji zawartej w odwołaniu nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celno-skarbowych eksperymentu, zwłaszcza w świetle przepisu art. 180 O.p. i art. 64 ust. 1 pkt 14 u.k.a.s., który dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Dla prawidłowego rozpoznania sprawy nie ma także wpływu okoliczność, iż biegły sądowy nie udzielił odpowiedzi na wszystkie pytania zawarte w postanowieniu o powołaniu biegłego skoro opinia zawiera wszystkie informacje niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy. Ustaleń co do charakteru gier dokonano zatem w sposób zgodny z prawem, na podstawie eksperymentu procesowego odzwierciedlonego w protokole kontroli. Kontrolujący jednoznacznie ustalili, że gry przeprowadzone na spornym automacie miały charakter losowy (zawierając tym samym element losowości). Na wartość tego dowodu nie może wpłynąć fakt, że funkcjonariusze nie dokonali identyfikacji rodzaju zainstalowanego oprogramowania, nie ujawnili numeru seryjnego twardego dysku ani wartości sumy kontrolnej, gdyż ustalenie takich danych nie jest celem odtworzenia możliwości gry na automacie. Uzasadniał organ odwoławczy, że z tych powodów niezasadne są zarzuty naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 64 ust. 1 pkt 14 u.k.a.s. oraz art. 181, art. 187 i art. 191 O.p. Organ odwoławczy stwierdził nadto, że poza sporem pozostają okoliczności, że przedmiotowy lokal nie posiadał statusu kasyna gry, a ujawniony w nim automat nie był zarejestrowany przez właściwy organ, zgodnie z art. 23a ustawy. Na podstawie okoliczności faktycznych sprawy, których oceny dokonał stwierdził również, że skarżący od dnia 27 lipca 2015 r. do 30 czerwca 2018 r. jest dzierżawcą nieruchomości gruntowej wraz z obiektem budowlanym o powierzchni 100 m2 lokalu, położonym w B. przy ulicy [...], czyli jego posiadaczem zależnym i w lokalu tym przed dniem kontroli zainstalowany został sporny automat do gier, na którym urządzano gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy. Wyjaśnił organ odwoławczy, że fakt wynajęcia części tego lokalu, stanowiącej 2% całkowitej jego powierzchni ojcu, tj. M. H., który z kolei wynajął tę powierzchnię innemu podmiotowi nie zmienia faktu, że skarżący nadal pozostawał posiadaczem zależnym, w którym prowadził działalność handlową i w którym ujawniono niezarejestrowany automat do gier hazardowych. Organ podkreślił, że faktyczną obsługę automatu sprawował skarżący, umożliwiał jego zasilanie w energię elektryczną oraz zapewniał dostęp do Internetu. Wskazał również, że z zeznań pracownika skarżącego M. P. wynika, iż w lokalu były zatrudnione 3 pracownice oraz, że do ich obowiązków służbowych należało włączanie do sieci zasilania i uruchamianie automatu a także wyłączanie go na noc. Nadto argumentował organ odwoławczy, że dostęp do automatu był możliwy wyłącznie przez powierzchnię lokalu, w którym prowadzona była działalność handlowa. Zatem to skarżący, prowadząc sklep, decydował o godzinach otwarcia lokalu, a tym samym o umożliwieniu dostępu do automatu, zasilał automat w energię elektryczną pozwalającą na niezakłóconą jego pracę, a możliwość gry na automacie przez całą dobę wymagała, by w lokalu cały czas przebywał skarżący lub któraś z jego pracownic. Użyczenie zatem części pomieszczenia ojcu, który z kolei wydzierżawił go czeskiej spółce, nie spowodowało, że pomieszczenie to stało się samodzielnym lokalem - w dalszym ciągu pozostawało częścią składową całego lokalu, w którym prowadzony był S. Również oddanie części lokalu w dalsze posiadanie zależne nie ograniczyło odpowiedzialności skarżącego jako posiadacza zależnego lokalu. Stworzenie tzw. łańcuszka umów najmu części powierzchni sklepu (skarżący R. H. – M. H. (ojciec i pracownik) – spółka S.1) stanowiło próbę uwolnienia się skarżącego od odpowiedzialności, jako posiadacza zależnego. Tym samym uznał organ odwoławczy z chybiony zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Za pozbawiony podstaw uznał także organ odwoławczy zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, z uwagi na jego niezastosowanie w sprawie, bowiem dotyczy on posiadaczy samoistnych lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier. Odniósł się również organ do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a ustawy wyjaśniając, że zakres wszczętego postępowania został postanowieniem z dnia 6 września 2021 r. rozszerzony i objęto nim również nałożenie kary pieniężnej na posiadacza lokalu użytkowego z tytułu ujawnienia niezarejestrowanego automatu do gier. W wyniku przeprowadzenia postępowania decyzją z dnia 27 stycznia 2022 r., nr 388000-COP.4246.46.2021. PW, umorzono postępowanie w zakresie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oraz nałożono karę pieniężną na posiadacza zależnego lokalu handlowego z tytułu ujawnienia w tym lokalu niezarejestrowanego automatu do gier hazardowych. Odnośnie do zarzutu braku włączenia do sieci automatu w momencie kontroli organ odwoławczy stwierdził, że po podłączeniu do sieci urządzenie uruchomiło się, zalogowało się do stanu gotowości do prowadzenia gier, a funkcjonariusze przeprowadzili na przedmiotowym automacie eksperyment procesowy. Dalej organ odniósł się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 56 TFUE i w tym zakresie wywodził, wspierając się orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego oraz TSUE, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony związanymi z nimi niebezpieczeństwami zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących. Gry hazardowe stwarzają zagrożenie dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają, zaś szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne oraz finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Zaakcentował, że brak należytej dynamiki w działaniach państwa w otwieraniu salonów gier nie uprawnia innych podmiotów do podejmowania działań, które w świetle obowiązujących przepisów jednoznacznie są zabronione. Końcowo organ, wobec braku jednolitości orzecznictwa co do stosowania przepisów działu IVa K.p.a. w sprawie kar nakładanych na podstawie przepisów ustawy, dokonał oceny przesłanek do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej i uznał, że one nie zachodzą. Wskazał, że wniosek skarżącego o przeprowadzenie rozprawy został rozpoznany postanowieniem z dnia 6 maja 2022 r.

W skardze na przedmiotową decyzję skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzucił jej naruszenie następujących przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 lit. a ustawy przez wadliwe przyjęcie, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automacie o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry, w sytuacji gdy skontrolowane przez funkcjonariuszy celno-skarbowych w dniu 10 stycznia 2018 r. urządzenie wyłączone było z sieci zasilającej, a w konsekwencji jako nieaktywne nie oferowało żadnych gier;

2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że skarżący jako posiadacz zależny lokalu o nazwie S., położny w B. przy ulicy [...] w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier, podlega odpowiedzialności administracyjnej w sytuacji, w której:

- przedmiotowe urządzenie znajdowało w części lokalu przekazanej na podstawie umowy przez ojca skarżącego spółce S.1 s.r.o. Spółka z o.o. z siedzibą w P. w posiadanie zależne, co do której to części lokalu skarżący wyzbył się władztwa i nie prowadził na niej działalności handlowej,

- skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samego urządzenia;

3) naruszenie art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie rozpatrzenia całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkujące błędnym i nieuprawnionym zastosowaniem w niniejszej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, polegającym na:

- pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzenie mu kary pieniężnej w kwocie 100.000 zł jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier, podczas gdy prawidłowa analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary administracyjnej, a to wobec stwierdzenia, że skarżący jako posiadacz zależny przekazał nieodpłatnie część lokalu swojemu ojcu, który to na podstawie umowy przekazał je w dalsze posiadanie zależne S.1 s.r.o. Spółka z o. o. z siedzibą w P.,

- braku ustalenia podmiotu urządzającego w dniu 10 stycznia 2018 r. gry na urządzeniu "[...]" nr [...];

4) art. 122 w zw. z art. 200a O.p. poprzez nieprzeprowadzenie rozprawy w postępowaniu odwoławczym w sytuacji, w której przeprowadzenie rozprawy było niezbędne do wyjaśnienia istotnych okoliczności faktycznych sprawy oraz sprecyzowania argumentacji prawnej prezentowanej przez skarżącego, a przede wszystkim przesłuchania w charakterze świadka - biegłego sądowego mgr inż. R. R. na okoliczność sporządzonej opinii;

5) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 O.p. w związku z art. 8 ustawy przez dokonanie bezpodstawnej kwalifikacji charakteru gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu oraz błędne założenie, że opinia biegłego R. R., na której organ I instancji oparł swoją decyzję została sporządzona bez przeprowadzania eksperymentu procesowego przez biegłego a także opina ta nie zawiera odpowiedzi na wszystkie pytania zawarte w postanowieniu o powołaniu biegłego, a zatem jest niepełna;

6) art. 181, art. 187 i art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonego rozstrzygnięcia na wnioskach zawartych w protokole kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy, którzy nie posiadali wiedzy specjalistycznej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru gier urządzanych na spornym urządzeniu oraz nie dokonali identyfikacji rodzaju zainstalowanego oprogramowania, nie ujawnili numeru seryjnego twardego dysku oraz wartości sumy kontrolnej;

7) art. 180 § 1 O.p.w związku z art. 64 ust. 1 pkt 14 u.k.a.s., poprzez oparcie ustaleń zawartych w zaskarżonej decyzji na protokole z eksperymentu procesowego, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na zgodność tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

8) naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 5 ust. 1 i 1c ustawy przez zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej wobec podmiotu, który był posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych, w sytuacji, gdy przepisy ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., zastrzegające monopol państwa w zakresie urządzania gier na automatach w salonach gier, w tym art. 5 ust. 1 przywołanej ustawy, z uwagi na faktyczne niewykonywanie tego monopolu przez spółkę Totalizator Sportowy S.A. z siedzibą w Warszawie nie osiągnęły zakładanych celów, dla których hipotetycznie mogło być uzasadnione naruszenie traktatowych swobód, w tym swobody przedsiębiorczości (usług) i w konsekwencji ustanowienie monopolu państwowego na urządzanie gier na automatach w salonach gier, wobec czego przepisy sankcjonujące naruszenie tego monopolu nie mają zastosowania.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania. Domagał się również wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu skargi, odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych oraz TSUE, uszczegółowił i uzasadnił stawiane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Uznając zarzuty skarżącego za niezasadne, organ dodatkowo stwierdził, że twierdzenia pełnomocnika strony skarżącej, iż automat pozbawiony był kabli zasilających pozbawione jest jakichkolwiek podstaw, gdyż automat [...] nr [...] taki kabel posiadał. Powielił nadto stanowisko zaprezentowane w decyzji, że użyczenie przez skarżącego ojcu części lokalu, który został z kolei wynajęty przez tegoż innemu podmiotowi nie spowodowało, że ta część pomieszczenia stała się samodzielnym lokalem. Dostęp do automatów był bowiem możliwy wyłącznie przez powierzchnię lokalu, w którym skarżący prowadził działalność handlową, gdyż usytuowany był we wspólnej przestrzeni lokalu , na prawo od wejścia do sklepu, pomiędzy ladą chłodniczą, a wejściem. Wynajęta powierzchnia nie miała charakteru lokalu samodzielnego, gdyż stanowiła część składową lokalu.

Zarządzeniem z dnia 29 września 2022 r. starszy referendarz sądowy pozostawił bez rozpoznania wniosek strony skarżącej o przyznanie prawa pomocy. Postanowieniem z dnia 9 listopada 2022 r. zarządzenie to zostało utrzymane w mocy.

Postanowieniem z dnia 16 grudnia 2022 r., sygn. akt II SA/Op 221/20, Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2022 r. poz. 2492, ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 329), dalej zwanej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a, który w sprawie nie miał zastosowania.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych wyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a. - poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że akty te nie zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa. W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Dlatego Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przed przedstawieniem przyczyn, które zadecydowały o takiej ocenie Sądu, w pierwszej kolejności odnotować należy, że przedmiotem oceny w rozpoznawanej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 9 czerwca 2022 r., którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu z dnia 27 stycznia 2022 r. nakładającą na skarżącego karę pieniężną w kwocie 100.000 złotych z tytułu ujawnienia w lokalu o nazwie S., znajdującym się w B. przy ul. [...], niezarejestrowanego automatu do gier o nazwie [...] numer [...] oraz umarzająca postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Materialnoprawną podstawę wydanych przez organy aktów stanowiły przepisy cyt. wyżej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nadal zwanej ustawą, w brzmieniu - jak prawidłowo przyjęły organy wobec przeprowadzenia kontroli w dniu 10 stycznia 2018 r. - obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., tj. od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88). Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, nadaną przez art. 1 pkt 67 ustawy nowelizującej, karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Stosownie zaś do art. 89 ust. 4 pkt 3 ustawy wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 100 tys. zł od każdego automatu.

W pierwszej kolejności wyjaśnić trzeba, że dla stwierdzenia w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celno-Skarbowej wskazanej wyżej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie, czy skarżący był posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier. W obowiązującym stanie prawnym decydujące znaczenie ma bowiem samo umiejscowienie niezarejestrowanego automatu do gier w użytkowanym lokalu, nie zaś urządzanie na tym automacie gier. Zdaniem Sądu, w tym zakresie organy dokonały wyczerpującej oceny i prawidłowo ustaliły, że skarżący na podstawie umowy dzierżawy zawartej z Gminą B. stał się dzierżawcą gruntu oraz obiektu handlowego o powierzchni 100 m2 położonego w B. przy ulicy [...]. Natomiast na podstawie umowy użyczenia na czas nieokreślony lokalu położnego w B. przy ulicy [...], z dnia 1 września 2017 r., nr [...], zawartej pomiędzy jego ojcem i pracownikiem – M. H., a skarżącym prowadził on działalność handlową w ww. lokalu, w którym ujawniono niezrejestrowany automat do gier. Skarżący był posiadaczem zależnym lokalu, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Nie można bowiem uznać, jak tego oczekuje strona skarżąca, że wskutek zawarcia kolejnej umowy nieodpłatnego najmu części lokalu ojcu skarżącego utracił on status posiadacza zależnego. Słusznie dostrzegł organ odwoławczy, że automat nie znajdował się w jakiejś wyodrębnionej, niezależnej części lokalu, a skarżący samodzielnie władał całym lokalem, w którym ujawniono przedmiotowy automat do gier, umożliwiał dostęp do tego automatu w godzinach pracy sklepu i zabezpieczał zasilanie automatu w energię elektryczną oraz w Internet. To wszystko świadczy o tym, że skarżący brał udział w stworzeniu warunków do zapewnienia prawidłowej możliwości jego funkcjonowania. Ponadto z zeznań świadka M. P. z dnia 14 czerwca 2018 r. wynika, że obsługa sklepu w zakresie swoich obowiązków miała włączanie i wyłącznie automatu do gry, a w przypadku problemów z funkcjonowaniem automatu miała o powyższym powiadomić skarżącego. W tym zakresie odnotować należy, że tak jak posiadacz samoistny nie traci posiadania przez to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne, tak - w drodze analogii do art. 337 K.c. - posiadacz zależny nie traci swego posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne (por. wyrok SN z dnia z dnia 19 listopada 1993 r., sygn. akt II CRN 130/93, dostępny w Systemie Informacji Prawnej LEX pod nr 78220). Oddanie zatem w najem, nieodpłatnie, ojcu części lokalu nie spowodowało, że ta część pomieszczenia stała się samodzielnym lokalem, lecz w dalszym ciągu pozostawała ona częścią składową całego lokalu, w którym prowadzony był S., którym władał skarżący. Jak trafnie zauważył organ odwoławczy, aby mówić o lokalu samodzielnym, musi istnieć możliwość korzystania z niego bez konieczności korzystania z innego samodzielnego lokalu. Lokal posiada zatem cechę samodzielności, o ile funkcjonalnie nie stanowi on części składowej innego lokalu, a korzystanie z niego nie wiąże się z koniecznością korzystania z pomieszczeń znajdujących się w innym lokalu (tak: WSA w Warszawie w wyroku z dnia 10 września 2019 r, sygn. akt V SA/Wa 1222/18; wszystkie orzeczenia powołane w uzasadnieniu dostępne są na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Tak więc zasadnie przyjęły organy, że zawarcie umowy najmu z ojcem, który następnie zawarł umowę najmu części tego lokalu (pow. 2 m²) z czeską Spółką nie pozbawiło skarżącego przymiotu posiadacza zależnego całego lokalu handlowego i nie mogło spowodować zwolnienia go od odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Natomiast dla ustalenia odpowiedzialności na podstawie powyższego przepisu nie ma znaczenia, kto jest faktycznym właścicielem automatu do gier, ponieważ okolicznością decydującą dla wymierzenia przedmiotowej kary jest ustalenie, że skarżący użytkował lokal, w którym znajdował się niezarejestrowany automat. Podobnie dla przypisania omawianej odpowiedzialności bez znaczenia pozostaje kwestia ustalenia podmiotu urządzającego gry na spornym automacie. Na akceptację zasługuje zatem dokonana przez orzekające organy analiza umów i wyrażone na tej podstawie stanowisko co do uznania skarżącego za posiadacza zależnego.

Wobec powyższego Sąd nie dopatrzył się, wbrew twierdzeniom skarżącego, błędnej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez brak przyjęcia, że skarżący wyzbył się władztwa nad częścią lokalu i nie prowadził na niej działalności handlowej. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowo omówiono określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przesłankę dotyczącą prawa do tego lokalu, a mianowicie to, że skarżący był posiadaczem zależnym tego lokalu jako jego najemca, na podstawie umowy z dnia 1 września 2017 r.

Kolejnym warunkiem, od spełnienia którego zależało przypisanie skarżącemu odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, było ustalenie przez organy, czy gry prowadzone na przedmiotowym automacie spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3-5 ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji, uznając, że automat umieszczony w lokalu objętym kontrolą umożliwia urządzane gier, które wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 3 ustawy. Niewątpliwie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na badanym urządzeniu prowadzone były gry spełniające kryteria określone tym przepisem. Należy zauważyć, że podczas czynności kontrolnych podjętych w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania i prowadzenia gier na automatach, w ramach których przeprowadzono eksperyment polegający na odtworzeniu możliwości prowadzenia gry na automacie, wykazano, iż przedmiotowy automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe. Materiał dowodowy potwierdza też, że wygrana w grze na tym automacie nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, a gracz nie ma wpływu na jej wynik. Z ustaleń organów wynika, że warunkiem aktywności automatu była konieczność zakredytowania go odpowiednią kwotą pieniędzy, za którą gracz otrzymywał punkty kredytowe przeznaczone na prowadzenie gier. Przeprowadzenie jednej gry na kontrolowanym urządzeniu wymagało wciśnięcia przycisku "Start" wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują się w momencie niezależnym od gracza i bez jego udziału, zatem grający nie ma żadnego wpływu na wybór symboli na bębnach w taki sposób, aby uzyskać układ skutkujący wygraną. Podkreślić również trzeba, że wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celno-skarbowe znajdują wsparcie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, gdzie stwierdza się, iż cechę losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Ustalenia z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu znalazły także potwierdzenie w opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier – R. R. z dnia 23 listopada 2018 r., nr [...], wydanej odnośnie do przedmiotowego automatu. Z opinii tej wynika, że badane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ponadto służy ono do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych (art. 2 ust. 3 ustawy). Wedle biegłego, gry rozgrywane na poddanym ekspertyzie urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy. Dowód ten był czytelny i jasny w swojej formie. Wyciągnięte wnioski były przekonujące i wystarczające do stwierdzenia, że gry na spornym urządzeniu miały charakter losowy. Ustalenia odnośnie do losowego charakteru gier na podstawie przeprowadzonego eksperymentu dotyczyły stanu automatu w chwili kontroli (w zastanym momencie) i z perspektywy umiejętności przeciętnego gracza, z jakiej oceniać należy charakter gier.

W świetle dokonanych ustaleń Sąd zgodził się z organami, że gry zainstalowane na badanym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy. Natomiast odmienna od oczekiwanej przez skarżącego ocena materiału dowodowego dokonana przez orzekający organ, nie stanowi o naruszeniu zasady swobodnej oceny dowodów, wyrażonej w art. 191 O.p.

Dodać jeszcze trzeba, że w rozpoznawanej sprawie nie jest sporne, iż przedmiotowy automat został umieszczony w lokalu niebędącym kasynem gry oraz - wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 23a ustawy - nie został zarejestrowany przez właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego. Poza tym skarżący nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Przedstawione wyżej ustalenia prawidłowo uznane więc zostały przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Przy czym należy podkreślić, że ustalenia te nie zostały skutecznie podważone przez skarżącego.

Z kolei w zakresie prowadzonego w sprawie postępowania wyjaśniającego Sąd nie podzielił prezentowanego przez skarżącego stanowiska, że organy naruszyły przepisy O.p. Odnośnie do doboru środków dowodowych, zupełności materiału dowodowego oraz wszechstronności jego rozpatrzenia, Sąd uznał, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący oraz pełny, a dokonana ocena, wyjaśniająca wszystkie istotne kwestie, została przedstawiona w uzasadnieniach decyzji. Sąd nie znalazł powodów do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę wydania decyzji.

Na podstawie art. 8 ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jednocześnie przepis art. 91 ustawy stanowi, że przepisy O.p. stosuje się odpowiednio do kar pieniężnych. Zgodnie natomiast z art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Uwzględniając tę regulację, stwierdzić należy, że organy prawidłowo dokonały w niniejszej sprawie ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania, w tym okoliczności ujawnionych w protokole z przeprowadzonego eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na zatrzymanym automacie oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. na potrzeby postępowania karno-skarbowego. Kontrola ta została przeprowadzona w oparciu o przepisy ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej, a jej podstawę stanowił art. 54 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez Służbę Celno-Skarbową polega na sprawdzeniu przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie, a także zgodności tej działalności ze zgłoszeniem, udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem (pkt 3), jak również w zakresie posiadania automatów do gier hazardowych (pkt 3a). Stosownie do tej regulacji odnotować zatem trzeba, że kontrolą z dnia 10 stycznia 2018 r. objęto okoliczności istotne dla dokonania oceny w przedmiotowej sprawie.

Natomiast podstawą dokonanych ustaleń były przeprowadzone podczas kontroli oględziny automatu i odtworzenie możliwości gry, które - co należy podkreślić - wykonane zostały w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 64 ust. 1 pkt 3 i pkt 14 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej. Wskazane przepisy stanowią wprost o kompetencji funkcjonariuszy wykonujących kontrolę do dokonania oględzin oraz przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Uzasadniony przypadek, o którym mowa wyżej zaistnieje niewątpliwie w sytuacji stwierdzenia, że gry odbywają się na urządzeniu, które nie zostało zarejestrowane, oraz znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy krajowej administracji skarbowej również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy tej administracji. Dowód ten najlepiej odzwierciedla stan automatu oraz charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które są uzależnione od konkretnego oprogramowania.

Za dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, prawidłowo została również uznana opinia biegłego R. R., sporządzona na potrzeby postępowania karno-skarbowego. Wprawdzie nie stanowiła ona opinii, o której mowa w art. 197 O.p., niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Co ważne, żaden przepis nie formułuje zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy, a na podstawie art. 180 § 1 O.p. należy przyjąć, że może ona stanowić dowód w sprawie. W przekonaniu Sądu, brak jest także podstaw do kwestionowania wartości dowodowej tej opinii. Została ona bowiem sporządzona na podstawie oględzin spornego automatu oraz analizy gry przeprowadzonej przez funkcjonariuszy. Podsumowując powyższe, Sąd uznał, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do naruszenia wskazanych przepisów O.p. W ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, wbrew twierdzeniom skarżącej, był przy tym wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy i wobec tego orzekające organy zwolnione były z obowiązku podejmowania innych czynności wyjaśniających.

Ponadto Sąd za nieuzasadniony uznał zarzut naruszenia art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i w tym zakresie podzielił pogląd prezentowany w orzecznictwie NSA, że brak jest podstaw do uznania, iż art. 89 ustawy ma charakter przepisu ograniczającego swobodę świadczenia usług w rozumieniu art. 56 TFUE (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 482/18). Sąd zgodził się też ze stanowiskiem organu odwoławczego, że ewentualny brak należytej dynamiki w działaniach Państwa i nierealizowanie w ramach monopolu państwa przez Totalizator Sportowy zadań określonych ustawą nie uprawnia innych podmiotów do podejmowania działań, które w świetle obowiązujących przepisów są jednoznacznie zabronione.

Za nieznajdujący uzasadnienia uznać należało również zarzut naruszenia przez organy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a ustawy. Zaakcentować należy, że przepis ten przewiduje, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy). W zakresie tego wyartykułowanego zarzutu wskazać należy, iż wprawdzie organ I instancji wszczął pierwotnie postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, jednakże zakres przedmiotowy tego postępowania został zmieniony postanowieniem z dnia 6 września 2021 r. i rozszerzony o nałożenie kary pieniężnej na posiadacza lokalu użytkowego z tytułu ujawnienia w nim niezarejestrowanego automatu do gry. Co więcej decyzją organu I instancji z dnia 27 stycznia 2022 r. umorzono postępowanie wobec skarżącego odnośnie do wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych jako bezprzedmiotowe. W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego niewątpliwym jest, że skarżący nie został uznany za podmiot urządzający gry hazardowe, a tym samym brak było podstaw do wymierzenia za powyższe kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a ustawy, a skoro tak to postępowanie w tym zakresie było bezprzedmiotowe i podlegało umorzeniu.

Reasumując, skoro kontrola kwestionowanych decyzji potwierdziła, że zaistniały podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 ustawy, to Sąd uznał, że na podstawie tych regulacji organy celno-skarbowe w sposób niewadliwy nałożyły na skarżącego karę pieniężną w wysokości 100.000 zł. Poza tym Sąd nie dostrzegł z urzędu wad postępowania, które mogłyby mieć istotny wpływ na treść zapadłych w sprawie rozstrzygnięć.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargę oddalił.