Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 170/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-07-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 89, art. 14
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Maria Zawadzka Sędziowie WSA Dorota Dąbek WSA Barbara Pasternak (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2016 r. sprawy ze skarg "A" Sp. z o.o. w W. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 24 listopada 2015r. nr [....] z dnia 4 grudnia 2015r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargi oddala


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2015.613), dalej o.p. w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009.201.1540 ze zm.), dalej u.g.h.po rozpatrzeniu odwołań A Sp. z o.o. z siedzibą w W:

- decyzją z dnia 24 listopada 2015 r. nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 207 o.p., oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h., wymierzającą A Sp. z o.o. z siedzibą w W karę pieniężną w wysokości 48.000 zł za urządzanie gier na czterech automatach poza kasynem gry,

- decyzją z dnia 4 grudnia 2015 r. nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 207 o.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h., wymierzającą A Sp. z o.o. z siedzibą w W karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry.

Powyższe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego (odpowiednio w stosunku do poszczególnych spraw objętych zaskarżonymi decyzjami), w dniach 15 czerwca 2013 r. i 6 lutego 2013 r. przeprowadzili w lokalu L, ul. W w M i w lokalu O, ul. N w K kontrole w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W kontrolowanych lokalach znajdowały się automaty do gry – odpowiednio : cztery urządzenia do gry : Hot Spot – nr [...], MAXCASH – nr [...], APEX – nr [...], PHOENIX GOLD - nr [...] i jedno urządzenie do gry : APEX – nr [...]. Wszystkie urządzenia były włączone i gotowe do gry. Organy ustaliły, że właścicielem w/w urządzeń jest A Sp. z o.o., dalej skarżąca. Funkcjonariusze dokonali oględzin urządzeń i przeprowadzili eksperymenty. W przypadku wszystkich urządzeń wyniki eksperymentów wykazały, że grający nie ma wpływu na wynik gry w żadnej z przeprowadzonych gier. Na żadnym z urządzeń nie uzyskano wygranej, bębny zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego. Rozpoczęcie gier było możliwe tyko po uprzednim zakredytowaniu pieniężnym.

Naczelnik Urzędu Celnego w obydwu postępowaniach przyjął, że ujawnione w wyniku kontroli cechy charakterystyczne gry na kontrolowanych urządzeniach odpowiadają cechom gier na automatach opisanych w przepisie art. 2 ust. 5 u.g.h., w zakresie których działalność zgodnie z przepisem art. 3 tej ustawy może być prowadzona jedynie w kasynach gry. Organ I instancji stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na automatach była A Sp. z o.o., gry były organizowane w celach komercyjnych i mają charakter losowy. Ponadto gry urządzane były poza kasynem gry, ponieważ\kontrolowane lokale statusu takiego nie posiadają.

Ponadto Naczelnik Urzędu Celnego odniósł się do kwestii notyfikacji projektu u.g.h jako potencjalnych przepisów technicznych i skutków nienotyfikowania, w tej mierze, wskazując na wyrok Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13. Sąd ten wypowiedział się, że konsekwencją uznania, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt II dyrektywy 98/34/WE i powinny być uprzednio notyfikowane Komisji Europejskiej, byłoby niestosowanie przez organy krajowe nienotyfikowanych przepisów, co nie oznacza pozbawienia ich mocy prawnej i nie wpływa na dalsze obowiązywanie. Ustawa o grach hazardowych weszła w życie i stanowi część polskiego porządku prawnego. Sąd wskazał również, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, zaś w naszym porządku prawnym jedynie Trybunał Konstytucyjny jest władny dokonać oceny zgodności kwestionowanych przepisów prawnych z Konstytucją z punktu widzenia naruszenia trybu ustawodawczego. W konsekwencji organ I instancji uznał, że nie jest władny odmówić stosowania danego przepisu prawa, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie dokona eliminacji tego przepisu z obowiązującego porządku prawnego.

Organ wskazał także na uregulowanie wynikające z przepisu art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, a to wobec podnoszonych w toku postępowań zarzutów dotyczących dowodu w postaci eksperymentu.

Odwołania do powyższych decyzji wniosła A Sp. z o.o. z siedzibą w W, zarzucając w obydwu sprawach naruszenie:

– art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony to jest z naruszeniem przepisu art. 121 § 1 i 2 o.p.,

– art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie przepisu art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks.

Nadto w sprawie [...] (wymierzenie kary w wysokości 12 000 zł), skarżąca zarzuciła naruszenie :

- art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. przez ich błędną wykładnię i w konsekwencji oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej, tym samym prowadzenie postępowania w sposób naruszający art. 121 § 1 i 2 o.p., przez przyjęcie jak najmniej korzystnej dla strony wykładni pojęć ustawowych: "element losowości" i "charakter losowy" budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających zasadnicze znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej,

- art. 188 w zw. z art. 187 § 1 o.p. przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego a to ekspertyzy technicznej biegłego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym postępowaniem, ekspertyzy prawnej Kancelarii Prawnej "V" prof. dr hab. S. P., oraz z opinii prof. M. C.,

- art. 210 § 1 pkt. 6 124 i 187 § 1 o.p. poprzez brak uzasadnienia faktycznego w zakresie niewyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do dowodów recypowanych z postępowania karno-skarbowego [...] tj. w/w ekspertyz i opinii, które to dowody mogły mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy,

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. przez błędne jego zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że znajduje on zastosowanie także do urządzania gier na symulatorach zręcznościowych nie objętych przepisami art. 2 ust. 3 oraz 2 ust. 5 u.g.h.

- art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. przez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności eksperymentu z tym przepisem.

Dyrektor Izby Celnej wskazanymi na wstępie decyzjami utrzymał w mocy decyzje organu I instancji.

Zdaniem organu odwoławczego bezspornym w sprawie było, że podmiotem urządzającym gry na automatach w kontrolowanych lokalach była A Sp. z o.o. w W, a gry na tych automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokale nie posiadały takiego statusu. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organów I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 1-5 u.g.h. Potwierdziły to utrwalone za pomocą kamery wideo eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na spornych urządzeniach, które to eksperymenty wykazały, iż bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik, przy czym w sprawie zakończonej decyzją z dnia 24 listopada 2015 r. organ wskazał, że uzyskane wygrane wypłacano z automatów w monetach pięciozłotowych. Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły Spółce określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Dlatego też Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperymenty przeprowadzone na spornych urządzeniach dostatecznie potwierdziły fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. Organ odwoławczy uznał, że organ I instancji słusznie wymierzył odwołującej się kary pieniężne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnośnie do zarzutu braku notyfikacji Komisji Europejskiej art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z przepisami Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z wydanym wyrokiem, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy u.g.h., w tym art. 14 ust. 1, mają charakter techniczny i uznał, że oceny tej winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji), zaś wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

Organ odwoławczy stwierdził też, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż, ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne lub które ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Organ podkreślił, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1u.g.h. są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym. Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych. Organ przywołał postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, z którego wynika, że zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność, a zatem organ podatkowy do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej u.g.h. w kwestionowanym przez Spółkę zakresie z uwagi na podnoszony argument o technicznym charakterze tych regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 czerwca 2012 r. sygn. akt I FPS 4/12. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego podwójnego karania, organ zauważył, że norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, ale ma znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Wymierzenie sprawcy czynu określonego w przepisie art. 107 k.k.s. kary grzywny mającej charakter represyjny nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym mającą z kolei charakter rekompensaty za niewpłacony podatek. Przy sankcji administracyjnej nie odgrywa roli kwestia winy. Przyjmuje się w tym przypadku obiektywną odpowiedzialność sprawcy. Ponadto kara pieniężna jest jednym z instrumentów państwa mających na celu ochronę interesu publicznego. Wskazano, że naruszenie przepisów u.g.h. nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, ponieważ nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a tego rodzaju sytuacja zaistniała w sprawie, gdyż skarżąca Spółka czerpała korzyści z nielegalnej działalności. Nadto w sprawie zakończonej decyzja z dnia 4 grudnia 2015 r. [...] organ odniósł się do zarzutów dotyczących niewłaściwego ustalenia charakteru automatu, wskazując z jakich przyczyn odrzucił dowody w postaci ekspertyzy technicznej biegłego Sądowego inż. J. K., ekspertyzy prawnej kancelarii prawnej "V" prof. dr S. P., oraz opinii prawnej prof. M. C. – powyższe opinie i ekspertyzy nie dotyczyły automatów objętych przedmiotowym postępowaniem. Organ odniósł się także do zarzutu dotyczącego niezasadnego oparcia ustaleń na protokole z eksperymentu wskazując, że z chwilą stwierdzenia przez funkcjonariuszy Służby Celnej w lokalach włączonych i gotowych do gry automatów, kontrolujący powzięli podejrzenia o nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, zatem zachodził uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c.

Skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzje Dyrektora Izby Celnej wniosła A Sp. Polska z o.o. w W, zarzucając naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 i art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Spółki sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

2) art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, to jest rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, to jest z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.,

3) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 tej ustawy zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie przepisu art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.,

4) art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń między innymi na protokole z eksperymentu pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

Nadto w sprawie zakończonej decyzją nr [...] (III SA/Kr 171/16) skarżąca zarzuciła naruszenie :

5) art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. przez ich błędną wykładnię i w konsekwencji oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób naruszający art. 121 § 1 i 2 o.p.,

6) art. 121 § 1 o.p. i § 2 u.g.h. przez przyjęcie jak najmniej korzystnej dla strony wykładni pojęć ustawowych : "element losowości" i "charakter losowy" budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających zasadnicze znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, oraz art. 124 o.p. przez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na zakwestionowanym urządzeniu za gry posiadające element losowości według normy art. 2 ust. 5 u.g.h. i art. 191 o.p. przez błędne przyjęcie istnienia elementu losowości w grze prowadzonej na zakwestionowanym automacie, podczas gdy treść opinii technicznej inż. J. K., opinii prawnej prof. M. C., opinii prof. dr hab. S. P., B. B. i Z. K. prowadzi do wniosków odmiennych niż przyjęte przez organ,

7) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. przez błędne jego zastosowanie w stanie faktycznym i uznanie, że znajduje on zastosowanie

do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art.

2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z protokołu kontroli z dnia 1 marca 2011 r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w K, na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie Apex Hot Magic Fruits ma charakter zręcznościowy a nie losowy, oraz że urzędnicy celni w K dokonując badania tego samego urządzenia doszli do diametralnie odmiennych wniosków niż urzędnicy Urzędu Celnego w K.

Skarżąca domagała się uchylenia decyzji organów obu instancji, względnie stwierdzenia nieważności zaskarżonych decyzji. Ponadto w obydwu sprawach wniosła o przedstawienie przez WSA w Krakowie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowe za przestępstwo skarbowe z art. 107 kks są zgodne z art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Strona skarżąca wnioskowała także o zawieszenie postępowania sądowego do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne WSA w Gliwicach. Wnioskowała również o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

WSA w Krakowie postanowieniami z dnia 2 marca 2016 r. wstrzymał wykonanie zaskarżonych decyzji a postanowieniem z dnia 22 października 2015 r. odmówił zawieszenia postępowania sądowego.

W pismach z dnia 17 czerwca 2016 r. skarżąca wniosła o zawieszenie postępowań do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. W sprawie III SA/Kr 171/16 skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci dwunastu opinii technicznych biegłego sądowego dr inż. B. B., oraz opinii technicznej inż. Z. K.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), dalej "ppsa", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ppsa. Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Sąd, uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla ten akt w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa. Jeżeli zaś sąd nie stwierdzi tego rodzaju naruszeń prawa, oddala skargę.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł prowadzi do uznania, że skargi należało uznać za nieuzasadnione. Oceniając zaskarżone decyzje według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw do wyeliminowania ich z obrotu prawnego.

Zarzuty skarg w niniejszej sprawie dotyczą zasadniczo następujących kwestii : 1) skutków braku notyfikacji przepisów u.g.h., 2) zakazu podwójnego karania, 3) legalności przeprowadzenia dowodu z eksperymentu w świetle regulacji wynikającej z art. 32 ust. 1 pkt. 13 Ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej dalej u.s.c., w związku z art. 180 § 1 o.p., 4) zakwalifikowania automatu Apex Hot Magic Fruits nr [...] jako automatu do gier hazardowych w wyniku naruszenia przepisów postępowania wskazanych w skardze.

Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutu dotyczącego stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku zarzuty skargi dotyczące niedopuszczalnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania przepisów u.g.h. w tym także zarzuty dotyczące naruszenia z tych przyczyn przepisów art. 91 ust. 3 i art. 7 Konstytucji RP.

Za nieuzasadniony należało również uznać zarzut dotyczący naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych, zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks. Zarzut ten był podnoszony w postępowaniu przed organami i Dyrektor Izby Celnej w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji ustosunkowując się do niego stwierdził, że skoro postępowanie toczy się wobec spółki prawa handlowego, to zarzut odwołania w tym przedmiocie jest bezzasadny i pozostaje bez związku ze sprawą. Przywołał też argumentację zawartą w uzasadnieniu swoich postanowień z dnia 19 sierpnia i 1 września 2015 r. odmawiających zawieszenia postępowań. Nadto organ wskazał, że w dniu 21 pażdziernika 2015 r. Trybunał Konstytucyjny wydał orzeczenie P 32/12 uznając, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej (grzywna). Sąd stwierdza, że brak podstaw do kwestionowania stanowiska organu w dacie orzekania, niemniej jednak stanowisko to wymaga dodatkowej argumentacji, także wobec podnoszenia w skardze kwestii odpowiedzialności wynikającej z art. 24 k.k.s. Przede wszystkim podkreślić należy, że sankcja wynikająca z art. 89 u.g.h. nie stanowi sankcji karnej, lecz jest karą administracyjną, która realizuje cel restytucyjny i prewencyjny, a nie represyjny, którą to funkcję spełnia kara grzywny orzekana na podstawie art. 107 k.k.s. Kara administracyjna nie jest konsekwencją popełnienia czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 k.k.s. kary, która ma charakter represyjny nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, ponieważ kara ta ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Ponadto skarżąca Spółka jako osoba prawna odpowiada za swoje działania (lub zaniechania) jako jednostka organizacyjna według art. 89 u.g.h., natomiast osoba fizyczna, której zachowanie wypełnia znamiona czynu zabronionego opisanego w art. 107 § 1 k.k.s., przy czym zachowanie to cechuje znamię zawinienia, ponosi odpowiedzialność za swój własny, przez nią popełniony czyn. Dodatkowo podkreślić należy, że zagrożenie podwójnego karania tego samego podmiotu mogłoby dotyczyć wyłącznie osoby fizycznej, na którą zostałaby nałożona kara administracyjna, oraz która zostałaby skazana na grzywnę na podstawie art. 107 k.k.s. Z kolei odpowiedzialność posiłkowa osoby fizycznej, osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej - art. 24 k.k.s. - nie jest karą ani środkiem karnym. Stanowi ona rodzaj osobistej odpowiedzialności majątkowej ponoszonej obok sprawcy i jej podstawą jest szczególny stosunek łączący podmiot ze sprawcą. Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, istota odpowiedzialności posiłkowej zasadza się m. in na istnieniu po stronie odpowiedzialnego posiłkowo winy w zakresie wyboru (culpa in eligendo) lub nadzoru (culpa in custodiendo) nad sprawcą przestępstwa skarbowego (tak T. Razowski, komentarz do art. 24 k.k.s., System informacji prawnej Lex, stan prawny 2016-02-07, wskazane tam publikacje i orzeczenia). Podkreślić trzeba, że w istocie odpowiedzialność posiłkowa polega na tym, iż podmiot odpowiedzialny staje się stroną dopiero w postępowaniu wykonawczym, jeżeli skazany na karę grzywny za popełnienie przestępstwa skarbowego nie zapłaci jej w terminie i zostanie stwierdzone, że nie można jej ściągnąć w drodze egzekucji, co wynika wprost z treści art. 184. § 1. k.k.s. W dalszej części przepis art. 184 k.k.s. uzależnia zakres odpowiedzialności majątkowej odpowiedzialnego posiłkowo od zakresu wyegzekwowania grzywny od skazanego (§ 3 i § 4 ). Istota i zakres powyższej regulacji nie daje więc zdaniem Sądu podstaw do twierdzenia, że w przypadku nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. na osobę prawną jednocześnie odpowiedzialną posiłkowo na podstawie art. 24 k.k.s. w zw. art. 107 k.k.s. zostaje ona "podwójnie ukarana". Odnośnie natomiast do samej kwestii podwójnego karania tego samego podmiotu za ten sam czyn, należy wskazać, co uczynił też organ, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 pażdziernika 2015 r. P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Co prawda powyższy Wyrok dotyczył wymierzenia grzywny osobie fizycznej uprzednio skazanej na karę grzywny za wykroczenie skarbowe, jednak stanowisko TK w nim wyrażone jest w pełni aktualne co do charakteru kary administracyjnej i kary za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, oraz istoty tych kar i ich odrębności.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących braku zgodności przeprowadzonych eksperymentów z przepisem art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. w zw. z art. 180 § 1 o.p. stwierdzić należy, co następuje : naruszenia przez organy art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. skarżąca Spółka upatruje w tym, że organy uzyskały dowód wskazujący na charakter automatu jako spełniającego warunki u.g.h. w wyniku przeprowadzenia eksperymentu, gdy tymczasem w stanie faktycznym sprawy nie zachodziła sytuacja "uzasadnionego przypadku", o której mowa w przepisie art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c., a tylko zaistnienie takiej sytuacji uzasadnia przeprowadzenie dowodu w postaci eksperymentu. Konsekwencją powyższego jest zdaniem skarżącego, istnienie poważnej wątpliwości co do legalności przeprowadzenia eksperymentu, a co za tym idzie wątpliwości co do dopuszczalności dowodu z protokołu tego eksperymentu w świetle art. 180 § 1 o.p. Skarżąca twierdzi, że warunkiem sine qua non prawa funkcjonariusza wykonującego kontrolę do przeprowadzenia eksperymentu jest uprzednie wystąpienie uzasadnionego przypadku odnoszącego się do konkretnego urządzenia, wskazującego na konieczność przeprowadzenia eksperymentu (str. 44 i 50 skarg). Gdyby zatem uznać powyższy zarzut skarg za uzasadniony, należałoby stwierdzić, że zaskarżone rozstrzygnięcia zostały oparte na dowodach uzyskanych w sposób nielegalny czyli sprzeczny z prawem, które z uwagi na treść art. 180 § 1 o.p. nie powinny były być dopuszczone. Zarzut ten jest jednak całkowicie chybiony z następujących przyczyn: zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej u.g.h. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych.

Stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 u.s.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzenia eksperymentu, Służbie Celnej podlega kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Art. 32 u.s.c. zawiera katalog uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. obowiązującym do dnia 2 stycznia 2016 r. tj. do dnia wejścia w życie art. 116 pkt. 4 u.g.h. : "Funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu." Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne (lub karne). Strona może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. Skarżąca kwestionuje zasadność przeprowadzenia eksperymentów w toku dokonanych kontroli, z uwagi na brak uzasadnionego przypadku w rozumieniu art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. Przepisy tej ustawy istotnie nie zawierają definicji pojęcia "uzasadniony przypadek". Jest to rozwiązanie oczywiste, ponieważ spełnienie się tej przesłanki - determinującej przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry (...) zależeć będzie od okoliczności konkretnej sprawy i to te okoliczności będą decydować, czy zachodził uzasadniony przypadek w rozumieniu art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. Odczytując pojęcie "uzasadniony" jako "słuszny", "usprawiedliwiony" można stwierdzić, że uzasadniony przypadek przeprowadzenia eksperymentu, to przeprowadzenie go przez funkcjonariuszy Służby Celnej wykonujących kontrolę w sytuacji, w której nie można im postawić zarzutu działania nie mającego odniesienia do stanu faktycznego zastanego w toku czynności kontrolnych, działania nieadekwatnego do okoliczności, niczym nie usprawiedliwionego. Oceny działań funkcjonariuszy w postaci przeprowadzenia eksperymentu winien dokonać organ orzekający, ponieważ tylko pozytywny wynik takiej oceny pozwala na przyjęcie wyniku eksperymentu w poczet dowodów nie sprzecznych z prawem – art. 180 § 1 o.p. Całkowicie nieuprawnione i niezgodne z treścią art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. jest twierdzenie skarżącej, jakoby to przed przeprowadzeniem eksperymentu musiał wystąpić uzasadniony przypadek odnoszący się do konkretnego urządzenia i wskazujący na konieczność przeprowadzenia eksperymentu. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której niezbędną przesłanką przeprowadzenia eksperymentu byłoby uprzednie – przed wykonywaniem czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy – stwierdzenie, w bliżej nieokreślonym trybie i okolicznościach, konieczności przeprowadzenia eksperymentu. Stanowiłoby to całkowite zaprzeczenie celowi kontroli i negowałoby jej istotę, oraz uprawnienia organów kontrolnych wynikające z art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. W realiach kontrolowanych spraw zachodziły zdaniem Sądu uzasadnione przypadki w rozumieniu powyższego przepisu. Zastane przez kontrolujących urządzenia były włączonymi automatami do gry, zlokalizowanymi poza wszelką wątpliwością poza kasynem gry, zatem kontrolujący słusznie powzięli podejrzenia o nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, co sprawia, że byli uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu z powodu istniejących w trakcie kontroli okoliczności. Brak stanowczych stwierdzeń organu w tej kwestii należy uznać wyłącznie za nie mające wpływu na wynik sprawy uchybienie wymogom art. 210 § 4 o.p. Należało zatem uznać, że brak podstaw do kwestionowania zasadności przeprowadzenia eksperymentu w kontrolowanych postępowaniach, co skutkuje legalnością poczynienia na tej podstawie ustaleń w kwestii charakteru automatów do gry stanowiących własność skarżącej. Podkreślić nadto należy, że skarżąca nie kwestionuje i nie kwestionowała w toku postępowania samych wyników przeprowadzonych eksperymentów na konkretnych, będących przedmiotem eksperymentu automatach a zmierzała do wykazania zręcznościowego charakteru gier na automacie Apex Hot Magic Fruits – nr [...].

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). W kontrolowanych sprawach, na podstawie przeprowadzonych eksperymentów ustalono, że wyniki gier dostępnych na zakwestionowanych urządzeniach uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Układ znaków na automatach jest przypadkowy i nie zależy od umiejętności gracza. Stwierdzono też, że udział w grach jest odpłatny – uruchomienie gier ma miejsce wyłącznie po uiszczeniu wpłaty- zakredytowaniu gotówką. Organy słusznie więc wskazały, że przedmiotowe automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W ocenie Sądu zebrany przez organy w toku postępowań materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, także na automacie Apex Hot Magic Fruits – nr [...], wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter, bowiem przeprowadzone eksperymenty jednoznacznie potwierdzają, że gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych. Powyższe ustalenia dawały zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonych eksperymentach są prawidłowe również z tego względu, że eksperymenty te dotyczyły funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosiły się do faktycznego funkcjonowania konkretnych automatów w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały one przeznaczone. Dowody z eksperymentów były zatem miarodajne i wystarczające do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia spraw, które prowadzone były w przedmiocie wymierzenia kar za urządzanie gier na indywidualnie oznaczonych i zastanych w lokalach L i O urządzeniach. Dokonanie ustaleń przez organy w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 o.p. i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów. Nie mogły więc odnieść skutku zarzuty podnoszone w sprawie III SA/Kr 171/16 dotyczące naruszenia tego przepisu, oraz przepisów art. 121 § 1 i § 2 i 124 o.p. z uwagi na odmienną treść ekspertyz i opinii powoływanych przez skarżącą w toku postępowania zakończonego decyzją z dnia 4 grudnia 2015 r. nr [...]. Opracowania te, jak prawidłowo ustalił organ, dotyczyły innego niż zakwestionowane urządzenia, bądź charakteryzowały grupę urządzeń "programowo identycznych", ale nie tych samych, zatem wnioski jakie wywodzi z nich skarżąca stanowiły jedynie potwierdzenie prezentowanego przez skarżącą stanowiska. Organy działając w powyższy sposób nie naruszyły art. 191 o.p. W konsekwencji organy obu instancji zasadnie uznały, że przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowania pozwoliły na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować te urządzenia do gry jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Nieuzasadnione byłoby więc dopuszczenie przez Sąd w sprawie III SA/Kr 171/16 dowodów zawnioskowanych przez skarżącą. Miały one na celu udokumentowanie sposobu działania innego niż zakwestionowane w trakcie kontroli urządzenia a związku z tym nie należały do kategorii dowodów, o których mowa w art. 106 § 3 ppsa, dlatego Sąd oddalił wnioski dowodowe skarżącej. Podkreślić trzeba, że celem postępowania dowodowego przed sądem administracyjnym nie jest ponowne ustalanie stanu faktycznego, ale ocena, czy właściwe organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej. Przedstawiając argumentację w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji w oparciu m.in. o ustalenia wynikające z protokołów eksperymentów organy zrealizowały wymogi wynikające z art. 121 § 1 i art. 124 o.p. Przedstawione przez organ wyjaśnienia przepisów u.g.h. pozostających w związku z przedmiotem prowadzonych postępowań, a także przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwianiu sprawy, stanowią wyraz prawidłowego działania zmierzającego do zrealizowania zasady przekonywania strony. Wbrew twierdzeniom skargi Dyrektor Izby Celnej podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w poszczególnych administracyjnych sprawach. Zebrał kompletny i wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia co do istoty sprawy materiał dowodowy. Granice dopuszczalnych dowodów wyznacza "przydatność" dowodu do ustalenia istotnych okoliczności sprawy ("przyczynianie się do wyjaśnienia sprawy" - art. 180 o.p.), oraz niesprzeczność dowodu z prawem. Jednym z tego rodzaju dowodu pozostaje właśnie eksperyment przeprowadzony na podstawie przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.

Zgodnie z art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Podkreślić należy, iż Sąd nie może odmówić zastosowania obowiązującego przepisu ustawy, a jedynie może skierować pytanie do Trybunału Konstytucyjnego. W rozpoznawanej sprawie Sąd nie miał wątpliwości co do konstytucyjności zastosowanych w sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt. pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zakresie dopuszczalności nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry przez skarżącą Spółkę jako podmiot mogący być posiłkowo odpowiedzialnym na podstawie art. 24 k.k.s. w zw. art. 107 k.k.s.

Sąd nie uwzględnił złożonych przez skarżącą wniosków z zawieszenie postępowań do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy o sygn. C-303/15 zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt V Kz 142/15. Zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt. 1 ppsa ma charakter fakultatywny i pozostawia do uznania Sądu zawieszenie z urzędu postępowania, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, przed Trybunałem Konstytucyjnym lub Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie nie jest celowym wstrzymywanie biegu sprawy. Sąd podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 19 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 3178/14, zgodnie z którym merytoryczne powiązanie rozpoznawanej sprawy jak i innych spraw nie oznacza automatycznie zasadności wniosku o zawieszenie postępowania sądowego na podstawie art. 125 § 1 pkt. 1 ppsa. Sąd podziela także pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, że wobec treści art. 6 ust. 1 u.g.h. który dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach, nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34. Nie ustanawia on bowiem i nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier.

W związku z powyższym, na podstawie art. 151 ppsa orzeczono jak w sentencji.