Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 509/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2008-05-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6013 Przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części,
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 32  ust. 4 pkt 2, art. 50, art. 51 ust. 1 pkt 2, art. 71 ust. 3 , art. 66
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz – spr. Sędzia WSA Daria Sachanbińska Protokolant st. sekretarz sądowy Grażyna Stykała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2008r. sprawy ze skargi Wspólnoty Mieszkaniowej "A" w N. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego 1) uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] z [...], nr [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. na rzecz skarżącej Wspólnoty Mieszkaniowej "A" w N. kwotę 500 (pięćset) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez Wspólnotę Mieszkaniową "A" w N. jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z [...] nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] z [...] nr [...] umarzającą postępowanie w sprawie zmiany sposobu użytkowania pomieszczeń strychowych na lokal mieszkalny w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ulicy [...] w N.

Wydanie tych aktów administracyjnych poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu.

Pismem z 26 kwietnia 2005 r. Wspólnota Mieszkaniowa przy ulicy [...] w N. powołując się na uchwałę zebrania właścicieli lokali mieszkalnych z 24 stycznia 2005 r. zawiadomiła Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] o samowoli budowlanej polegającej na zagrodzeniu przejść i korytarza łączącego dwie klatki schodowe w budynku mieszkalnym, wielorodzinnym przy ulicy [...] w N.

W dniu 21 października 2005 r. dokonano oględzin spornego budynku ustalając, że Wojskowa Agencja Mieszkaniowa Oddział Regionalny we W. dokonała adaptacji pomieszczeń strychowych mieszczących się na ostatniej kondygnacji budynku mieszkalnego, wielorodzinnego, na lokal mieszkalny w wyniku czego zamknięto przejście pomiędzy klatkami schodowymi nr [...] i [...], likwidując tym samym przejście ewakuacyjne i drogę przeciwpożarową. W toku kontroli ustalono, że lokal mieszkalny nr [...] jest wynajmowany A. J. na podstawie umowy najmu z 31 stycznia 1994 r., a ówczesny i obecny właściciel lokalu Wojskowa Agencja Mieszkaniowa działając poprzez Wojskową Administrację Koszar nr [...] w N., uzyskała 28 stycznia 1994 r. decyzję Kierownika Urzędu Rejonowego w N. nr [...] wydaną na podstawie art. 29 ust. 1 i 4 ustawy Prawo budowlane z 24 października 1974 r. i § 43 , § 44 ust. 1 pkt 3 b rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego ( Dz. U. 1975, Nr 8, poz. 48 ze zm.) pozwolenie na rozbudowę instalacji gazowej wewnętrznej o socjalnobytową w lokalu nar [...]. W decyzji tej zaznaczono, że pozwolenie dotyczy suszarni adaptowanej na mieszkanie.

Na wezwanie organu Oddział Regionalny Wojskowej Agencji Mieszkaniowej we W. zawiadomił pismem z 10 listopada 2005 r., że nie dysponuje pozwoleniem budowlanym co do adaptacji suszarni na lokal mieszkalny w budynku przy ulicy [...] w N.

Postanowieniem z 5 grudnia 2005 r., działając, na podstawie art. 56 ust. 1 i 2 oraz art. 54 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. w zawiązku z art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] nałożył na właściciela lokalu obowiązek przedłożenia opinii technicznej obejmującej mapę geodezyjną, inwentaryzację budowlaną, aktualne protokoły kontroli technicznej instalacji elektrycznej, gazowej, przewodów kominowych oraz uzgodnienie z rzeczoznawcą w zakresie spraw przeciwpożarowych, a także ogólna ocenę aktualnego stanu technicznego lokalu wraz z wnioskami rozstrzygającymi kwestie komunikacji miedzy klatkami schodowymi [...] i [...] na poziomie XII kondygnacji. Po przedłożeniu tych dokumentów organ I instancji działając na podstawie art. 42 Prawa budowlanego z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r. udzielił Wojskowej Agencji Mieszkaniowej – Oddział Regionalny we W. pozwolenia na użytkowanie lokalu mieszkalnego nr [...] przy ulicy [...] w N.

Na skutek odwołania Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w N. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. decyzją z 23 sierpnia 2006 r. uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu zwrócono uwagę, że przedmiot postępowania dotyczy przebudowy pomieszczeń suszarni na lokal mieszkalny wykonanej przed 1 stycznia 1995 r. Ocena legalności wykonanych robót budowlanych dokonywana jest w oparciu o ówcześnie obowiązujące prawo. Z art. 45 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. wynika obowiązek uzyskania pozwolenia na zmianę sposobu użytkowania dlatego organ nadzoru budowlanego winien przeprowadzić postępowanie mające na celu likwidację lub legalizacje samowoli budowlanej. Zaznaczono dalej, że postępowanie administracyjne zostało wszczęte w czasie obowiązywania ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r., lecz samowolne roboty budowlane dokonano w okresie obowiązywania poprzedniej ustawy. Podniesiono, że organ I instancji dostrzegając możliwość legalizacji na podstawie art. 54 i 56 Prawa budowlanego 1974 r. nałożył obowiązki na inwestora, jak w postanowieniu z 5 grudnia 2005 r. a po ich wykonaniu wydał zaskarżoną decyzję, opartą o przepisy poprzednio obowiązującej ustawy. Takie rozstrzygniecie jest zdaniem organu odwoławczego niezgodne z prawem wobec treści art. 103 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Zgodnie z nim przepisu art. 48 Prawa budowlanego nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy z 7 lipca 1994 r. lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. W takim przypadku stosuje się przepisy dotychczasowe. Zdaniem organu odwoławczego art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. dotyczy samowoli budowlanej polegającej na wybudowaniu obiektu bez pozwolenia na budowę., lecz nie może mieć zastosowania w istniejącym w sprawie stanie faktycznym, bo wykonane roboty stanowią przebudowę połączoną ze zmianą sposobu użytkowania w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Wobec tego ich legalizacja lub likwidacja powinna mieć oparcie w procedurze określonej w art. 50-51 Prawa budowlanego z 1994 r. Przepisy poprzedniej ustawy służą tylko ocenie, czy dane roboty były samowolą budowlaną a ich legalizacja dokonywana jest w oparciu o nową ustawę.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] postanowieniem z 5 grudnia 2006 r. w oparciu o art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego z 1994 r. nakazał WAM – Oddział Regionalny we W. "wstrzymać prowadzenie dalszych robót budowlanych związanych z przebudową pomieszczeń strychowych na lokal mieszkalny". W uzasadnieniu podniesiono, że podstawą zastosowania art. 50 i 51 Prawa budowlanego jest art. 71 tej ustawy zaznaczono, że w myśl art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane (Dz. U 2004 r. Nr 93 poz. 888), przepisu art. 71a nie stosuje się do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części dokonanego bez wymaganego pozwolenia przed dniem wejścia w życie ustawy. W takich przypadkach stosuje się przepisy dotychczasowe. Z kolei przepisy art. 50 i 51 Prawa budowlanego z 1994 r. należy zastosować w brzmieniu zgodnym ze stanem prawnym obowiązując w dniu wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, czyli w dniu 21 października 2005 r. Zwrócono uwagę, że z prawnego punktu widzenia budowa (roboty budowlane) trwa do chwili uzyskania prawa legalnego użytkowania obiektu.

Po odwołaniu wniesionym przez Wspólnotę Mieszkaniową, kwestionującą dopuszczalność legalizacji spornej samowoli, organ odwoławczy postanowieniem z 5 stycznia 2007 r. uchylił zaskarżone postanowienie organu I instancji. Omawiając przepisy art. 50 i 51 Prawa budowlanego z 1994 r., zwrócono uwagę, że nie do zaakceptowania jest pogląd, iż z prawnego punktu widzenia w rozpoznawanej sprawie roboty budowlane trwają do chwili obecnej. Użytkowanie obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na użytkowanie lub zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych nie świadczy o ich prowadzeniu. Poza tym w sprawie roboty polegają na przebudowie obiektu a nie wznoszeniu nowego obiektu budowlanego. Organ odwoławczy zwrócił uwagę na naruszenie art. 7 K.p.a. i brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Organ I instancji winien wskazać jakie roboty i na podstawie jakich przepisów uważa za samowolne oraz czym się kierował stwierdzając samowolną zmianę sposobu użytkowania.

Decyzją z [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie [...], działając na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. umorzył postępowanie z uwagi na jego bezprzedmiotowość. W uzasadnieniu podniósł, że roboty budowlane wykonane przez inwestora nie wymagały pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia w świetle przepisów ustawy Prawo budowlane z 1994 r. Do takiej konstatacji uprawnia analiza przedłożonych przez inwestora inwentaryzacji i ocen technicznych. Analizując przepisy art. 50 , 51 i 71 w brzmieniu uchwalonym ustawą z 16 kwietnia 2004 r. uznano , że gdy organ nadzoru w następstwie oceny dokumentacji przedłożonej przez inwestora uznaje, że wykonane roboty nie uchybiają przepisom budowlanym i warunkom technicznym jakim winny odpowiadać budynki, winien umorzyć postępowanie administracyjne, bo przepis art. 51 Prawa budowlanego nie daje mu możliwości wypowiedzenia się merytorycznie w sprawie. W takiej sytuacji postępowanie jako bezprzedmiotowe należy umorzyć.

Decyzja ta została zaskarżona odwołaniem wniesionym przez Zarząd Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w N. W uzasadnieniu podniesiono, że decyzja legalizując samowolę budowlaną narusza interesy 56 właścicieli innych lokali, którym uniemożliwia się komunikację wewnętrzną między klatkami schodowymi i narusza przepisy przeciwpożarowe.

Po rozpatrzeniu odwołania zaskarżoną decyzją z [...] organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję I instancji. W motywach rozstrzygnięcia zwrócono uwagę, że roboty budowlane zostały zakończone. Nie istnieje zatem możliwość ich wstrzymania. Prawnie istnieje natomiast możliwość wydania jednej z decyzji o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. Oceniając materiał dowodowy przyjęto, iż oceny techniczne wskazują, że nie ma potrzeby wykonania jakichkolwiek robót które pozwoliłyby wykonaną samowolę doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Nie istnieje także konieczność rozbiórki, bądź przywrócenia lokalu do stanu poprzedniego. Jeżeli brak jest prawnej możliwości wydania decyzji, to postępowanie należało umorzyć. Postępowanie stało się bowiem bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 K.p.a. Końcowo organ odwoławczy zauważył, że bezpieczeństwo użytkowania budynku w związku z dokonaną zmianą sposobu użytkowania może być przedmiotem odrębnego postępowania prowadzonego w oparciu o art. 66 Prawa budowlanego.

W skardze sądowoadministracyjnej Wspólnota Mieszkaniowa [...] w N. reprezentowana przez zarząd wniosła o uchylenie zaskarżonych decyzji organów obu instancji i zwrot kosztów postępowania. Zarzucono naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 7, art. 9, art., 10, art. 19, art. 65 art. 66 i art. 77 K.p.a. a także prawa materialnego przez stwierdzenie, że art. 81 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Prawo budowlane z 1994 r. dotyczy tylko działań podejmowanych przez organy administracji architektonicznobudowlanej a nie nadzór budowlany. W uzasadnieniu między innymi zarzucono, że po dwóch latach postępowania, mimo wydania wielu aktów administracyjnych, umorzono postępowanie twierdząc, że ma bezprzedmiotowy charakter. Tymczasem postępowanie administracyjne nie rozstrzygnęło żadnych problemów merytorycznie, choć organ nadzoru budowlanego uznał się właściwy rzeczowo do ich rozstrzygnięcia . Zwrócono uwagę, że bezpieczeństwo użytkowania budynku należało rozstrzygnąć w toczącej się sprawie a nie odsyłać skarżącą do odrębnego postępowania w oparciu o przepisy art. 66 Prawa budowlanego. Takie działanie narusza zdaniem strony ogólne zasady z art. 7, art. 9 i art. 65 K.p.a.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, odwołując się do argumentów zawartych w zaskarżonej decyzji. Zwrócono uwagę, że "co do badania warunków bezpieczeństwa ludzi i mienia w projektach budowlanych właściwy jest organ administracji architektonicznobudowlanej a nie nadzoru budowlanego".

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Ponieważ strony nie były w sprawie reprezentowane przez adwokata lub radcę prawnego wypada rozpocząć od wskazania na przepisy regulujące zakres kognicji sądu administracyjnego.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej, czy celowościowej.

Ponadto, stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.) – zwanej dalej P.p.s.a., sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Ocena działalności organów administracji publicznej, dokonywana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, sprowadza się zatem do kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia będącego przedmiotem tej oceny, pod względem zgodności z przepisami prawa materialnego oraz pod względem zgodności z przepisami postępowania administracyjnego.

Kontrola zaskarżonego orzeczenia dokonana przez Sąd, w tak zakreślonych granicach kognicji, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie przez organy administracji publicznej okoliczności faktycznych oraz obowiązujących w czasie podejmowania decyzji przepisów prawa, wskazała podstawy do zastosowania w sprawie art. 145 § 1 pkt 1 litera "c" w zw. z art. 135 P.p.s.a.

Przede wszystkim organy obu instancji dopuściły się naruszenia art. 105 § 1 K.p.a., a organ odwoławczy także art. 15 K.p.a.

W myśl art. 105 § 1 K.p.a., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. W doktrynie przyjmuje się, że pojęcie bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego, oznacza brak któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, wobec czego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty (por. B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego – komentarz", Wyd. C.H.Beck, Warszawa 2006 , str. 489). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 23 stycznia 2003, sygn. akt II SA 428/01 wyraził pogląd, że bezprzedmiotowe jest postępowanie zarówno z powodu braku faktycznego przedmiotu do rozpatrzenia sprawy, jak również z powodu braku podstawy prawnej do wydania decyzji w zakresie żądania wnioskodawcy (por. publikację w Systemie Informacji Prawnej Lex Nr 137 801). W innym orzeczeniu ten Sąd zważył, że decyzję o umorzeniu postępowania organ administracji państwowej wydaje zgodnie z art. 105 § 1 K.p.a. wówczas, gdy strona rezygnuje z ubiegania się o rozstrzygnięcie określonej sytuacji, gdy przyznanie określonego uprawnienia stało się zbędne, lub gdy organ administracyji stwierdzi oczywisty brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy (por. wyrok NSA z 26 września 2001 r., sygn. akt V SA 381/01 opubl. System Informacji Publicznej lex 78917.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę akceptując powyższe poglądy doktryny i orzecznictwa stwierdza, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła przesłanka bezprzedmiotowości postępowania skutkująca możliwością umorzenia postępowania w trybie art. 105 § 1 K.p.a.

Okolicznością bezsporną, jest bowiem to, że Wojskowa Administracja Koszar Nr [...] w N., poprzednik prawny uczestnika postępowania, dokonała samowolnej zmiany sposobu użytkowania pomieszczeń suszarni i korytarza na lokal mieszkalny w następstwie wykonania robót budowlanych.

W rozpoznawanej sprawie ustalenia faktyczne oparto na protokole kontroli przeprowadzonej 21 października 2005 r. Z jego zapisów wynika, że właścicielem lokalu mieszkalnego zlokalizowanego na XII kondygnacji budynku mieszkalnego wielorodzinnego w N. przy ul. [...] jest Wojskowa Agencja Mieszkaniowa a najemcą A. J. Najemczyni w czasie kontroli okazała umowę najmu z 31 stycznia 1994 r. i decyzję kierownika Urzędu Rejonowego w N. z 28 stycznia 1994 r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 29 ust. 1 i 4 Prawa budowlanego z 1974 r., w sprawie "pozwolenia wydanego Wojskowej Administracji Koszar Nr [...] na rozbudowę instalacji gazowej wewnętrznej o instalację socjalno-bytową, w budynku własnym – lokal Nr [...] wraz z projektem technicznym".

W toku postępowania materiał dowodowy uzupełniono o mapę geodezyjną wykazującą usytuowanie budynku mieszkalnego i inwentaryzację budowlaną istniejącego lokalu wraz z oceną stanu technicznego mieszkania. Z tego ostatniego dokumentu, w części nr 8 "Opis zmian", ma wynikać, że "przy adaptacji lokalu na mieszkanie zachowano układ pomieszczeń bez ingerencji w układ konstrukcyjny".

Ponadto zauważono, że "zmiany polegające na zamurowaniu ścianki grubości 10 cm, tworząc przedsionek, wykonano z zachowaniem sztuki budowlanej". W części nr 9 "Instalacje techniczne" odnotowano wykonanie "nowej instalacji wody ciepłej i zimnej, podłączenie do kanalizacji sanitarnej, nową instalację gazową i instalację elektryczną".

W części "Wnioski" zawarto stwierdzenia, że "adaptowane pomieszczenia są w stanie technicznym dobrym, że lokal nadaje się do użytku jako samodzielne mieszkanie, zapewniono drogi ewakuacyjne z klatki [...] i [...] na dach, lecz komunikacja pomiędzy klatkami [...] i [...] nie jest możliwa".

Powyższe opracowanie uzupełnione jest rysunkiem przedstawiającym "Zestawienie pomieszczeń mieszkania Nr[...]" (błąd winno być "[...]" – przypis Sądu).

Wynika z niego w sposób oczywisty, że wbrew wcześniej cytowanemu opisowi zmian, adaptacja suszarni na mieszkanie wymagała wydzielenia w jednym z pomieszczeń byłej suszarni, którą adoptowano na kuchnię ( 8,87 m² ), powierzchni łazienki ( 3,39 m² ), a w tym celu wykonano 2 ściany oddzielające kuchnię od łazienki, i zamontowano drzwi łazienkowe.

Przy takich dowodach z dokumentów ustalenia faktyczne organu I instancji, zawarte w decyzji z [...]. ograniczają się do odnotowania wykonania "instalacji ciepłej i zimnej wody oraz zamurowania ścianki grubości 10 cm, tworząc przedsionek. Zamknięto również drzwi rozdzielające korytarz, tworząc przedpokój".

Ustalenia te nie korespondują ze wskazaną wyżej przez Sąd oceną techniczną i inwentaryzacją. Na rysunku stanowiącym integralną część dokumentacji nie ma przedsionka, jest za to przedpokój. Utworzenie przedpokoju wymagało montażu dwóch par drzwi w dawnym korytarzu, zamykającym przejście z klatki schodowej "[...]" do klatki "[...]".

Organ odwoławczy akceptuje te ustalenia bezkrytycznie, nie uzasadniając dlaczego nie prowadził postępowania w celu wyjaśnienia daty i rzeczywistego zakresu wykonanych robót budowlanych.

W tym miejscu należy zatem zaakcentować, że organy nadzoru budowlanego podejmują działania z urzędu i nie są związane żądaniem strony.

W myśl art. 84 pkt 1 Prawa budowlanego, do zadań organów nadzoru budowlanego, należy kontrola przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego. Z kolei według art. 84 a ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego kontrola zgodności wykonywania robót budowlanych z przepisami prawa budowlanego obejmuje m.in. kontrolę zgodności wykonywania robót budowlanych z przepisami prawa budowlanego, projektem budowlanym i warunkami określonymi w decyzji o pozwoleniu na budowę. W oparciu o tak wyznaczony zakres uprawnień organy nadzoru budowlanego zobligowane są do przeprowadzania postępowania kontrolnego a następnie, na podstawie ustalonych w trakcie kontroli okoliczności faktycznych, do zastosowania odpowiednich przepisów Prawa budowlanego.

Zwrócić też trzeba uwagę na przepis art. 81 ust.4 Prawa budowlanego, w myśl którego protokolarne ustalenia dokonane w toku czynności kontrolnych stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego.

Właściwa realizacja wymienionych wyżej zadań organów nadzoru budowlanego związana jest ściśle z prawidłowym przebiegiem postępowania administracyjnego , którego zasadniczą częścią jest postępowanie dowodowe. Trzeba w związku z tym zauważyć, że organy administracji publicznej stosownie do art. 7 i art.77 § 1 K.p.a. zobowiązane są w toku postępowania administracyjnego podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Oznacza, to, iż organ administracji publicznej, a nie strona postępowania ma obowiązek podjąć kroki niezbędne do zrealizowania zasady prawdy obiektywnej. Służy temu wyczerpujące zebranie a następnie rozpatrzenie całego materiału dowodnego. Pod pojęciem materiału dowodowego rozumieć należy ogół dowodów, których zebranie jest konieczne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego.

Postępowanie dowodowe nie może zostać zakończone dopóki organ nie ustali, czy stan faktyczny przewidziany w normie prawnej wystąpił w rozpoznawanej sprawie (por. wyroki NSA z 23 kwietnia 2002 r., sygn. akt I SA 274/02 i z 1 kwietnia 2002 r., sygn. akt V SA 115/01 oraz wyrok WSA w Opolu z 6 czerwca 2005 r., sygn. akt II SA/Op 272/04 niepubl.).

W przedmiotowej sprawie wymóg właściwie przeprowadzonego postępowania dowodowego dotyczył nie tylko stwierdzenia samowolnej zmiany sposobu użytkowania suszarni i korytarza na mieszkanie. Koniecznym było ścisłe ustalenie jakie roboty budowlane i w jakiej dacie zostały wykonane, skutkiem których była zmiana sposobu użytkowania suszarni i korytarza na lokal mieszkalny. Po ustaleniu przedmiotu robót organ winien określić, czy wymagały one uzyskania pozwolenia na budowę w ramach obowiązujących przed 1 stycznia 1995 r. przepisów ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane i rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U. 1975 Nr 8 poz. 48 ze zm.), oczywiście przy potwierdzeniu tej istotnej okoliczności, że roboty wykonano przed 1 stycznia 1995 r.

Wbrew temu co ma wynikać z zaskarżonej decyzji data wykonania prac adaptacyjnych nie jest pewna.

Organ a priori przyjął , że nastąpiło to przed 31 stycznia 1994 r. (data podpisania umowy najmu) , choć w tej mierze nie czyni jakichkolwiek ustaleń. Daty wykonania robót adaptacyjnych nie da się bowiem wywnioskować, ani z przedłożonej przez uczestnika postępowania na wezwanie organu dokumentacji technicznej, ani innych dokumentów. Dowodem rozstrzygającym nie może być kserokopia pozwolenia na rozbudowę instalacji gazowej wydanego 28 stycznia 1994 r., gdyż dokument ten z oczywistych względów nie zawiera żadnych zapisów co do daty robót. Co więcej z dokumentu tego nie wynika także ostateczność tej decyzji. Zwrócić trzeba też uwagę na zawarte w aktach inne dokumenty a to "umowę - zgłoszenie na dostarczanie gazu", bez daty (karta 31), protokół przeglądu technicznego instalacji i urządzeń gazowych z 17 marca 1997 r. (karta 30) i inwentaryzację stanu technicznego lokalu mieszkalnego. Ta ostatnia w części 9.1.2 zaznacza, że "23 stycznia 1996 r. zakład gazowniczy dokonał próby działania kuchenki gazowej". Wszystkie wskazane dokumenty nie stanowiły przedmiotu oceny organów, mimo że załączone są do akt. Sąd, jak już podniesiono wyżej, nie może jednak wyręczać organów w postępowaniu dowodowym. Dlatego w tym miejscu poprzestać trzeba na odnotowaniu naruszenia przez organy art. 80 K.p.a. przez brak oceny istniejącego materiału dowodowego.

Ponadto trzeba zważyć, że organy nie czyniły żadnych ustaleń faktycznych co do daty wykonania innych robót adaptacyjnych. Za to – co do charakteru robót – zawarły w uzasadnieniach swych decyzji sprzeczne treści. W szczególności organ I instancji argumentował, że roboty adaptacyjne nie wymagały "pozwolenia ani zgłoszenia" (str. 2 decyzji), a organ odwoławczy przyjął, że zmiana użytkowania "związana była z wykonaniem robót budowlanych (...) ale bez uzyskania pozwolenia na budowę" (str.2 decyzji).

Wreszcie trzeba zwrócić uwagę na oczywiste uchybienie organu odwoławczego polegające na "odesłaniu" skarżącej Wspólnoty Mieszkaniowej do innego postępowania administracyjnego mającego być prowadzonym w trybie art. 66 Prawa budowlanego. Po pierwsze czyniąc tak organ nie podnosi jednocześnie, że wszczął takie postępowanie, mając na uwadze zarzuty strony co do naruszenia przepisów bezpieczeństwa przeciwpożarowego, po drugie z powołanych już wyżej zapisów Rozdziału 8 Prawa budowlanego z 1994 r. wynika, że organy nadzoru budowlanego prowadzą postępowanie z urzędu. Po trzecie zbadanie, czy wykonana adaptacja suszarni i korytarza na lokal mieszkalny zagraża życiu ludzi albo bezpieczeństwu mienia w czasie użytkowania budynku przy ulicy [...] w N. możliwe i konieczne jest w ramach prowadzonego postępowania wszczętego w sprawie zmiany sposobu użytkowania pomieszczeń użytkowych na lokal mieszkalny.

W niniejszej sprawie nie można mówić o bezprzedmiotowości postępowania także wobec uregulowania art. 66 Prawa budowlanego. Zgodnie z nim w przypadku stwierdzenia, że obiekt budowlany jest w nieodpowiednim stanie technicznym albo jest użytkowany w sposób zagrażający życiu lub zdrowiu ludzi, środowisku lub bezpieczeństwu mienia albo powoduje swym wyglądem oszpecenie otoczenia właściwy organ, którym jest powiatowy inspektor nadzoru budowlanego lub wojewódzki inspektor nadzoru budowlanego, nakazuje, w drodze decyzji, usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, określając termin wykonania obowiązku. Z treści przytoczonego przepisu jednoznacznie wynika, iż organ jest zobowiązany do podjęcia określonych działań, a mianowicie nakazania usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości związanych ze stanem technicznym budynku. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 lipca 1998r., sygn. akt IV SA 1420/96, konstrukcja normy prawnej, zawartej w art. 66 pkt 1 Prawa Budowlanego, a w szczególności użyty w niej zwrot: właściwy organ wydaje decyzję nakazującą wskazuje, iż decyzje podejmowane na jego podstawie mają charakter związany. Oznacza to, że jeżeli wystąpi choćby jedna z przesłanek, określonych w treści art. 66 pkt 1-3, to organ nadzoru budowlanego jest nie tylko uprawniony, lecz nadto obligowany do wydania decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości. W treści wydanej decyzji organ powinien określić zakres stwierdzonych nieprawidłowości, dotyczących stanu technicznego obiektu oraz termin ich likwidacji. Należy przy tym wskazać, iż decyzje wydawane w trybie art. 66 Prawa budowlanego zawierają nakazy. W związku z tym niewykonanie nałożonych w takich decyzjach obowiązków może spowodować wszczęcie postępowania egzekucyjnego w celu ich wykonania w trybie przymusowym. Tymczasem organy uznały, iż postępowanie w niniejszej sprawie jest bezprzedmiotowe ze względu na fakt, iż roboty budowlane wykonane w toku adaptacji są zgodne z prawem. Celem bowiem omawianego przepisu jest usunięcie nieprawidłowości związanych ze stanem technicznym budynku, w tym pod względem bezpieczeństwa przeciwpożarowego, a zatem usunięcia zagrożeń z tym związanych. Tego rodzaju nieprawidłowości winny być usunięte niezależnie od możliwości finansowych właściciela obiektu. W związku z tym nie jest bezprzedmiotowe wydanie nakazów określonych w art. 66 Prawa budowlanego. Wreszcie też organ nie wyjaśnił stronie skarżącej, że postępowanie administracyjne dotyczy wszystkich adaptowanych pomieszczeń a nie – jak wnosi strona nawet w skardze – tylko korytarza , którego zamknięcie było bezpośrednim impulsem pojętych przez Wspólnotę działań.

Trzeba też zwrócić uwagę, że organy dość dowolnie traktują przedmiot sprawy zupełnie pomijając, że spośród części wspólnych budynku adaptacji podlegały nie tylko suszarnie (wymiennie nazywane przez organy "strychem"), ale także korytarz łączący dwie sąsiednie klatki schodowe. Trwałe zamknięcie przejścia przez istniejące wcześniej drzwi przeciwpożarowe między dwiema klatkami i zamontowanie tam drzwi służących jedynie lokalowi mieszkalnemu winno być przedmiotem rozważań organów tak na tle przepisów Prawa budowlanego, jak i przepisów technicznych ( por. rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, Dz. U. 2002 r. Nr 75 poz. 690 ze zm.)

Zauważyć też wypada, że organy nie czynią żadnych ustaleń co do legitymacji czynnej Wojskowej Agencji Mieszkaniowej - Oddział Regionalny we W. Przy założeniu , że sporne roboty budowlane wykonano przed 1 stycznia 1995 r. trzeba zauważyć, że inwestorem był inny podmiot.

Wojskowa Agencja Mieszkaniowa powstała z mocy ustawy z dnia 23 czerwca 1995 r. o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP (Dz. U. 2005 r. Nr 41 poz. 398). Wcześniej zagadnienia lokali pozostających w dyspozycji wojska regulowała ustawa z 20 maja 1976 r. o zakwaterowaniu sił zbrojnych (Dz. U. 1992 Nr 5 poz. 19 ze zm). Tymczasem bez wykazania następstwa prawnego po Wojskowej Administracji Koszar [...] organy traktują WAM jako stronę. Nie ma przy tym w aktach żadnego dowodu odnośnie własności spornego lokalu.

Poza tym przed 1 stycznia 1995 r. inny był status prawny całego budynku mieszkalnego. Nie obowiązywała ustawa z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. 2000 Nr 80 poz. 903 ze zm.) a odrębną własność lokalu i stosunki współwłasności regulował Kodeks cywilny. Należy przypuszczać , że budynek i lokale był ówcześnie własnością Skarbu Państwa, w zarządzie administracji wojskowej. Wymaga to jednak poczynienia stosownych ustaleń przez organy . Stan własności budynku miał przecież oczywisty wpływ na ustalenie uprawnień do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w rozumieniu art. 32 ust. 4 pkt. 2 stawy Prawo budowlane.

Powracając do przyjętej przez organy bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego trzeba zdaniem Sądu zważyć, że wykonanie robót budowlanych doprowadzających do samowolnej zmiany sposobu użytkowania części obiektu budowlanego przesądza o tym, iż nie można mówić o braku przedmiotu postępowania, nawet jeśli dotyczy faktów mających miejsce przed 1 stycznia 1995 r.

Podnieść należy, że wobec tych robót adaptujących pomieszczenia suszarni i korytarza na lokal mieszkalny nie zostało przeprowadzone postępowanie legalizacyjne.

Takiej oceny nie może zmienić okoliczność, co akcentuje organ II instancji, że obecnie sporna część wieżowca odpowiada przepisom technicznym a dobry stan techniczny wykonanych robót potwierdza możliwość dalszego użytkowania tej części budynku dla celów mieszkalnych, to zaś w konsekwencji stanowi podstawę przyjęcia, że aktualny stan jest zgodny z prawem.

Odnotować przede wszystkim trzeba, że w toku postępowania administracyjnego, które zostało wszczęte przez organ I instancji 21 października 2005 r., nie wydano ani ostatecznego nakazu wykonania określonych prac w celu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, nie wstrzymano użytkowania lokalu, ani nie przeprowadzono procedury legalizacyjnej .

Zaznaczyć dlatego trzeba, że organ odwoławczy utrzymując w mocy decyzję opartą na art. 105 § 1 K.p.a. naruszył także zasadę dwuinstancyjności. Zasada dwuinstancyjności postępowania wynikająca z art. 15 K.p.a. wymaga, aby w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnym stopni.

Konieczne jest jednak, aby te rozstrzygnięcia poprzedzone zostały przeprowadzeniem przez każdy z organów postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których jest prowadzone. Organ odwoławczy nie może się ograniczyć tylko do kontroli decyzji organu I instancji, ale jest zobowiązany ponownie merytorycznie rozstrzygnąć sprawę, a więc rozpatrzyć wszystkie żądania stron i ustosunkować się do nich w uzasadnieniu.

Organy obu instancji nie zauważają, że decyzja Powiatowej Inspekcji Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] z dnia 22 czerwca 2006 r. o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie, czy też postanowienie tegoż organu z 5 grudnia 2006 r. nakazujące wstrzymanie robót budowlanych zostały uchylone decyzjami organu II instancji.

W konsekwencji przed wydaniem zaskarżonej obecnie decyzji powrócono do stanu pierwotnego, albowiem ostatecznie nie nałożono na inwestora żadnych obowiązków w zakresie wykonywanych prac, nie wstrzymano użytkowania lokalu, ani nie przeprowadzono postępowania legalizacyjnego, co do samowolnej zmiany sposobu użytkowania spornej części wieżowca.

Przyjmując , że prace adaptacyjne wykonano przed 1 stycznia 1995 r. zauważyć trzeba, że z dniem 1 stycznia 1995 r. weszła w życie ustawa z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Reguły normujące wpływ nowego prawa na stosunki faktyczne powstałe pod rządami prawa dotychczasowego zamieszczone zostały w przepisie przejściowym art. 103 Prawa budowlanego z 1994 r.

W szczególności przyjęto, że do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy a nie zakończonych decyzją ostateczną stosuje się przepisy ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 . Natomiast w ustępie 2 wskazano, że przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunkach do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do tych obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe.

W przepisach przejściowych i końcowych Prawa budowlanego z 1994 r. przyjęto zatem, że regułą podstawową wynikającą z ust. 1 jest stosowanie nowej ustawy. Obejmuje to nie tylko sprawy, w których postępowanie administracyjne jest wszczynane już po wejściu jej w życie. Niezależnie od tego, czy dotyczy zdarzeń faktycznych zaistniałych w zakresie obowiązywania poprzedniej ustawy. Jeżeli zatem przepis art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. jako przepis interterporalny odnosi się do stanów zastanych w dniu wejścia w życie ustawy, odpowiadających treści tej ustawy to, nie można stosować wykładni rozszerzającej i obejmować hipotezą tego przepisu innych sytuacji wskazanych w przepisach Prawa budowlanego z 1994 r., w tym np. zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego (por. orzeczenia NSA z 6 lutego 2007 r., II OSK 301/06 i z 21 września 2006 r., II OSK 1098/05, oba niepublikowane oraz wyrok 7 sędziów NSA z 28 maja 2001r., OSA 2/21 opubl. ONSA 2001/4/143).

Przy przyjęciu , że prace adaptacyjne wykonano przed 1 stycznia 1995 r. i mając na uwadze powyższe nie ulega zatem wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie ma ustawa z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, a nie ustawa z 1974 r.

Wskazać jednak trzeba, że przepisy tej ustawy były wielokrotnie zmieniane, dlatego też organ, po ponownym rozpoznaniu sprawy, wydając decyzje powinien zastosować przepisy ustawy w brzmieniu z daty orzekania, uwzględniając przy tym przepisy przejściowe ustaw nowelizujących Prawo budowlane.

W szczególności, w obecnym stanie prawnym, zwrócić winien uwagę na :

- art. 7 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80 poz. 718 ),

- art. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane ( Dz. U. Nr 93 poz. 888 ),

- art. 7 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 163 poz. 1364 ).

Dopiero bowiem ustalenie przez organy jakie przepisy będą miały zastosowanie w sprawie pozwoli na przeprowadzenie właściwego postępowania i wydania stosownej decyzji. Mimo zmieniających się uregulowań Prawa budowlanego co do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego pewnym jest , że w rozpoznawanej sprawie nie będzie miał zastosowania w postępowaniu legalizacyjnym przepis art. 71 a . Z art. 2 ust. 3 powołanej ustawy nowelizującej z 16 kwietnia 2004 r. wynika bowiem wprost, że art. 71 a nie stosuje się do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części dokonanej przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej czyli przed 31 maja 2004 r.

W kompetencji organów pozostanie dokonanie ocen, czy właściwe będzie wydanie decyzji o jakiej mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego . W orzecznictwie rozważano jakiego typu rozstrzygnięcie winien wydać organ w przypadku, gdy prowadząc postępowanie w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 odpowiednio stosowanego z mocy art. 71 ust.3 Prawa budowlanego stwierdzi, iż nie ma podstaw do nakładania obowiązków w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem a to dlatego, że roboty zostały wykonane prawidłowo.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 12 kwietnia 2005 r. , sygn. akt VII SA/Wa 493/04, opubl. Lex 169372, stwierdził, że w takim przypadku organ winien umorzyć postępowanie albowiem przepis art. 51 Prawa budowlanego nie daje mu materialnoprawnej podstawy do wypowiedzenia się w sytuacji prawidłowo wykonanych robót. Zdaniem Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę trzeba zważyć, że postępowanie prowadzone w tym trybie ma jednak charakter legalizacyjny. Dlatego w ocenie Sądu winno zakończyć się rozstrzygnięciem, które pozwoli na merytoryczną ocenę zgodności wykonanych robót z prawem, w tym także pod kątem badania zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i mienia nie wyłączając bezpieczeństwa przeciwpożarowego, a tym samym na ich ewentualną legalizację. Powyższe zapatrywanie podniósł także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z 31 października 2007 r. sygn. II SA/Ol 863/07 niepubl.

Z powyższych względów i z mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 P.p.s.a. Sąd orzekł jak w wyroku. Rozstrzygnięcie w przedmiocie wykonalności decyzji oparto na przepisie art. 152 P.p.s.a. a co do kosztów postępowania orzeczono z mocy art. 200 P.p.s.a. Wskazania do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych zważań.