Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 272/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-06-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6, art. 142
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 247 par. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200, art. 205 par. 1, art. 209
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi R. F. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 29 stycznia 2016 r., znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz R. F. kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 272/16

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 29 stycznia 2016 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania R. F., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 29 października 2015 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: [...].

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 21 sierpnia 2013 r. w lokalu "M." R. F. w S., Osiedle N. 19/1, funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili ww. urządzenia, które poddali eksperymentowi kontrolnemu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W ramach eksperymentu odtworzono przebieg gier na urządzeniach, ustalając, że prowadzone na nich gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Warunkiem rozpoczęcia gry było dokonanie wpłaty środków pieniężnych. Jako dowód w sprawie organ włączył do akt materiał dowodowy z prowadzonego postępowania przygotowawczego nr RKS [...] w postaci: protokołów przesłuchania E. O. i R. F., umowy najmy z dnia 3 lipca 2012 r., opinii biegłego z dnia 5 grudnia 2012 r. oraz protokołu kontroli z dnia 15 września 2012 r.

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia R. F. kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 6, art. 8, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"), wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 29 października 2015 r.

W odwołaniu R. F. zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w zw. z art. 107 § 1 Kks poprzez podwójne ukaranie strony za to samo zachowanie, polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem, najpierw grzywną, a następnie karą pieniężną i przez to naruszenie zasady zaufania obywateli do Państwa, wynikającej z art. 2 Konstytucji RP, skonkretyzowanej w art. 120, art. 121 i art. 122 Ordynacji podatkowej. Ponadto strona zarzuciła naruszenie art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nieumorzenie postępowania oraz art. 200 § 1 poprzez niewyznaczenie siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Organ odwoławczy przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanych urządzeń środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier. Na tej podstawie ustalił, że gry urządzane na kontrolowanych automatach mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz okoliczność uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza, gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów uniemożliwia wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza. Po przeprowadzeniu gier barmanka E. O. przy pomocy pilota skasowała widniejące w polu "Kredyt" ("Credit") punkty kredytowe.

Na potwierdzenie, że ujawnione automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, organ włączył do akt jako dowód opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z dnia 5 grudnia 2012 r., sporządzoną na potrzeby śledztwa o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks nr RKS [...]. Dodatkowo przywołano zeznania E. O. z dnia 21 sierpnia 2012 r. Na tej podstawie ustalono, że kontrolowane automaty nie wypłacały same wygranych pieniężnych, ale dokonywała tego obsługa lokalu. Odbywało się to w ten sposób, że E. O. za pomocą pilota zapisywała zdobyte punkty w pamięci automatu, a później kasowała te punkty. Następnie wypłacała wygrane w stosunku 1 punkt = 10 gr. Wypłaconą kwotę zapisywała odręcznie na kartce. Kwoty te spisywał później R. F. Wypłaty realizowane były wyłącznie z pieniędzy przeznaczonych na ten cel. R. F. osobiście wyjmował pieniądze z automatów.

Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu "M." R. F. w J., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada ono swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tym należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej.

W niniejszej sprawie organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest R. F., ponieważ prowadząc działalność gospodarczą w przedmiotowym lokalu stworzył odpowiednie warunki aby gry na automatach w ogóle mogły się odbywać. Zawarł bowiem w dniu 3 lipca 2012 r. z firmą "S." umowę najmu powierzchni lokalu, na której zainstalowano przedmiotowe automaty. W zamian za wstawienie ww. urządzeń najemca zobowiązany był do płacenia czynszu w wysokości 2400 zł. R. F. i jego pracownicy mieli określone zadania co do tych automatów. Obsługa lokalu w razie wygranej dokonywała wypłaty i prowadziła ewidencję wygranych. R. F. wyjmował pieniądze w urządzeń i przeznaczał na wypłaty wygranych. Zapewnił też dopływ energii elektrycznej do automatów. Zdaniem organu zainstalowane automaty do gier podnosiły atrakcyjność przedsiębiorstwa prowadzonego przez stronę.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W zw. z art. 107 § 1 Kks, organ wyjaśnił, że nie można utożsamiać kary pieniężnej z art.89 ugh z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. Kara przewidziana w art. 89 ugh nie stanowi bowiem typowej sankcji karnej, lecz ma charakter wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny i prewencyjny. W tym kontekście organ przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., gdzie stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazane uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kks, są zgodne z wywodzoną art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji Państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej organ wskazał, ze postanowieniem z dnia 18 sierpnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do zapoznania się i wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. Postanowienie to zostało doręczone stronie w dniu 21 sierpnia 2015 r., do rąk dorosłego domownika.

W dalszej części uzasadnienia organ wyjaśnił, że Trybuna Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni) nie przesądził ostatecznie czy przepisy ugh maja charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Ostateczne ustalenie ich charakteru należy bowiem do sądu krajowego, który rozstrzygnie, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zdaniem organu przepisy karne takiego charakteru nie mają. Trybunał wskazał, że przepisy ugh dotyczące koncesji i zezwoleń mogą ewentualnie należeć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 ww. dyrektywy. Organ, przywołując stosowne orzecznictwo TSUE, stwierdził, że stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowoduje bezużyteczności czy gospodarczej nieprzydatności tych automatów. Rozsądny przedsiębiorca zawsze bowiem znajdzie legalny sposób na gospodarcze wykorzystanie takich automatów. W tym kontekście organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Dodatkowo wyjaśnił, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest bowiem program, który został w nim zainstalowany.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, gdzie wyjaśniono, że naruszenie wynikającego z ww. dyrektywy nakazu notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przez Trybunał Konstytucyjny. Organy administracji nie mogą więc odmawiać stosowania przepisów, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach R. F. zarzucił powyższemu rozstrzygnięciu naruszenie prawa procesowego, tj. art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo zakończenia w stosunku do skarżącego postępowania karno-skarbowego, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn.

Ponadto skarżący podniósł zarzuty naruszenia prawa materialnego, tj.:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ugh poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, po pierwsze uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej jako przepisu technicznego, po drugie z uwagi na to, że karę pieniężną można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić, tj. spółki z o.o. lub spółki akcyjnej;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, at. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, w zw. z a § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu i funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ugh, pomimo że przepisy te nie powinny być stosowane z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji;

3) art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Dodatkowo wniósł o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15, zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Łodzi zawartym w postanowieniu z dnia 24 kwietnia 2015 r., sygn. V Kz 142/15. Zdaniem skarżącego rozstrzygnięcie TSUE będzie miało istotne znaczenie w niniejszej sprawie, ponieważ dotyczyć będzie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych dotyczących swobód traktatowych podlegających ograniczeniom na podstawie art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wskazano, że postanowieniem z dnia 14 października 2015 r. sygn. I KZP 10/15 Sąd Najwyższy zawiesił postępowanie do czasu wydania orzeczenia w sprawie C-303/15.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. Sąd postanowił oddalić wniosek o zawieszenie postępowania z powodu sprawy C-303/15 przed TSUE, ponieważ wynik tej sprawy nie ma wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Wychodząc z tak zakreślonych granic kognicji Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a Ppsa).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)., dalej "ugh", grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ugh wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w wymienionych wyżej przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest zatem ustalenie, czy skarżący urządzał gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w lokalu "M.", w którym działalność prowadził R. F., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh.

Sąd nie podziela wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji poglądu organu w kwestii znaczenia użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh terminu "urządzający gry". Przepisy ustawy o grach hazardowych nie dają bowiem podstaw do przyjęcia, że za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 należy uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczyniła się do tego, że ktoś inny gra na automacie eksploatowanym poza kasynem. W tym kontekście podkreślić należy, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z przewodów znajdujących się w lokalach, w których były ustawione. Również te osoby (pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność) wykonywały pewne zadania w stosunku do automatów do gier, np. włączały i wyłączały urządzenia, zawiadamiały właściciela automatów o ewentualnej awarii czy też innych zdarzeniach dotyczących urządzeń do gry. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 r. nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych jako podmioty urządzające gry na tych automatach.

Również aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 ugh. Także z art. 23 a ust. 5 tej ustawy, w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie. Również art. 128 Kodeksu wykroczeń odróżnia osobę urządzającą grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia.

Wszystkie ww. ustawy, to jest ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych jak i kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane co powoduje, że nie jest dopuszczalne określanie tych samych podmiotów jako wynajmujących (wydzierżawiających, użyczających ewentualnie jako osób kierujących działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową, w lokalu, w którym znajduje się punkt gry), a tylko jeśli chodzi o możliwość zastosowania wobec nich art. 89 ust. 1 i 2 jako urządzających gry.

W ocenie Sądu za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ugh należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz, ale na rzecz podmiotu urządzającego gry. W konsekwencji za uznaniem R. F. za urządzającego gry poza kasynem nie może przesądzać fakt zawarcia przez niego "umowy najmu powierzchni" z dnia 3 lipca 2012 r., ani nawet czynności polegające na dokonywaniu wypłat i prowadzeniu ewidencji wygranych, wyjmowaniu pieniędzy z automatów, czy też zapewnienie dopływu energii do urządzeń, na które powołał się organ odwoławczy. Zadania powyższe skarżący wykonywał bowiem (osobiście lub przy pomocy swoich pracowników) nie na swoją rzecz, ale na zlecenie P. R. prowadzącego działalność pod firmą "S." będącego właścicielem urządzeń eksploatowanych w lokalu skarżącego. Z całości regulacji ustawowej wynika, że "urządzanie gier" to zachowania aktywne, polegające na organizowaniu i pozyskiwaniu odpowiedniego miejsca na zainstalowanie urządzeń do gier, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, ustalenie regulaminu gry, zapewnienie stosownych zabezpieczeń.

W świetle powyższego brak było podstaw do ustalenia, że skarżący aktywnie uczestniczył w procesie organizowania nielegalnych gier hazardowych a tym samym był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Skarżący nie miał wpływu na wysokość czynszu z tytułu udostepnienia części lokalu pod automaty do gier. Można go więc uznać co najwyżej za "pomocnika" w organizowaniu nielegalnych gier poza kasynem, ale nie za "urządzającego grę".

Niezasadne okazały się natomiast zarzuty wskazujące na brak podstaw do stosowania przepisów ugh z uwagi na ich nienotyfikowanie Komisji Europejskiej. Kluczowe znaczenie w tej kwestii ma treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej NSA stwierdził, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W uzasadnieniu powyższej uchwały NSA, oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, stwierdził m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia). W efekcie stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jako normą sankcjonująca a art. 14 ust. 1 ugh jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadania w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Wyjaśniono przy tym, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W świetle powyższego podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ugh i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko i nie widzi podstaw, aby przedstawiać nowe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia przez NSA (art. 269 § 1 Ppsa). W konsekwencji bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane.

Odnosząc się do zarzutu skierowania decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, wyjaśnić należy, że art. 89 ugh nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W uchwale 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12, wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Za nieuprawniony uznać należy także zarzut oparcia rozstrzygnięcia w sprawie na przepisie zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 Kks. W kwestii tej wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w cyt. wyżej wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12. Trybunał stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 Kks są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest bowiem karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych (np. zdrowie obywateli, porządek publiczny), a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną, której charakter wymagałby, aby kara była adekwatna do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia każdej osoby urządzającej gry na automatach wbrew przepisom wskazanej ustawy od odpowiedzialności administracyjnej osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 ustawy o grach hazardowych, a tej właśnie funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej należy wyjaśnić, że przepis ten przewiduje stwierdzenie nieważności decyzji ostatecznej wydanej w sprawie już rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, nie zaś orzeczeniem wydanym w postępowaniu karno-skarbowym. Orzeczenie takie nie jest bowiem decyzją administracyjną (podatkową).

W kwestii wniosku o zawieszenie postępowania sądowego wyjaśnić należy, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ani żaden inny przepis prawa unijnego w ogóle nie reguluje skutku braku notyfikacji (art. 8 ust.1 ww. dyrektywy dotyczy jedynie procedury notyfikacji), a nadto pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi zarejestrowane w sprawie C-303/15 dotyczy nie braku notyfikacji art. 14 ust. 1 ugh, będącego podstawą prawną nałożonej sankcji w powiązaniu tego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 ugh, ale art. 6 ust. 1 tej ustawy, który to przepis, jak stwierdził NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1604/15, nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wymienionych art. 1 pkt 11 dyrektywy. Poza tym cyt. wyżej uchwałą z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/165, NSA jednoznacznie uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, stanowiący podstawę nałożenia kary pieniężnej na skarżącego w niniejszej sprawie, nie ma charakteru technicznego i nie wymagał notyfikacji. W konsekwencji nie było potrzeby zawieszenia postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji przeprowadzi postępowanie mając na uwadze przedstawione wyżej wywody i eliminując dotychczas popełnione uchybienia. W szczególności kierując się zaprezentowaną przez Sąd interpretacją terminu "urządzający gry" uwzględni, że czynności wykonywane przez skarżącego nie uprawniają organu do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c Ppsa orzekł jak w wyroku. O kosztach postępowania w wysokości kwoty wpisu orzeczono zaś na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 i art. 209 Ppsa.