Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3895/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-07-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust.1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 1 lipca 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M L od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Kr 836/16 w sprawie ze skargi M L na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K z dnia [..] kwietnia 2016 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M L na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 11 maja 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie (dalej: WSA w Krakowie lub Sąd I instancji) oddalił skargę M L (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K z dnia [...] kwietnia 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w N w dniu 27 kwietnia 2015 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu w K, którego właścicielem był skarżący. Przedmiotem kontroli było przestrzeganie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.). W lokalu stwierdzono dwa automaty do gier: Hot Spot i Super Bank, z których jeden był włączony i gotowy do gry, na drugim odbywała się gra, prowadzona przez klienta lokalu. Kontrolę przeprowadzono w obecności pracownika lokalu, który przedstawił umowę dzierżawy wraz z aneksami. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment na automacie Hot Spot, natomiast na automacie Super Bank został przeprowadzony eksperyment przez biegłego sądowego. W wyniku eksperymentów ustalono, że gry prowadzone na tych automatach były grami losowymi o wygrane pieniężne i spełniały definicję z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego w N decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r., wymierzył skarżącemu, karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w Krakowie decyzją z dnia [..] kwietnia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

WSA w Krakowie oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16. Zgodnie z którą: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

WSA w Krakowie wskazał, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 cyt. ustawy.

Zdaniem Sądu I instancji, organy słusznie uznały na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, że M L był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy. Podstawą i wyjściowym elementem dla tego ustalenia był fakt zawarcia w dniu 3 listopada 2014 r. umowy dzierżawy powierzchni lokalu z właścicielem automatów oraz pobierania z tego tytułu czynszu. Skarżący udostępnił wskazanej Spółce (znanej na rynku gier hazardowych), będącej właścicielem automatów do gry, powierzchnię w lokalu użytkowym na zainstalowanie i użytkowanie urządzeń do gier, w zamian za co otrzymywać miał miesięczny czynsz w wysokości 150 zł. Sama okoliczność wynajęcia powierzchni w celu wstawienia automatów do gry nie może być uznana za urządzanie gier. Z akt sprawy wynikają jednak dodatkowe okoliczności, które świadczą bezspornie o tym, że skarżący nie ograniczył się jedynie do udostępnienia powierzchni, lecz podjął aktywne działania w celu prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Skarżący przyjął na siebie (pośrednio, nie artykułując tego jednoznacznie) zobowiązanie, że umieszczone tam urządzenia do gry będą faktycznie eksploatowane i udostępniane klientom lokalu, każdego dnia wraz z otwarciem lokalu do momentu jego zamknięcia. Z umowy nie wynikało, aby jakiekolwiek inne osoby upoważnione przez właściciela automatów miały zajmować się codziennym włączaniem i wyłączaniem automatów, zaopatrywaniem ich zatem w energię niezbędną do działania i udostępnianiem klientom. Logiczne więc było, że czynności tych dokonywać musiał właściciel lokalu lub jego pracownik. Wynajmujący zobowiązany był także do każdorazowego zawiadamiania dzierżawcy w przypadku awarii lub uszkodzenia automatów. Zeznali o tym, do protokołu skarżący a także jego pracownik. Z zeznań tych wynikało także, że mężczyźni, którzy wstawili automaty i przywieźli do podpisania umowę, przyjeżdżali do lokalu raz na dwa tygodnie i nigdy nie zaistniała nadzwyczajna okoliczność w związku z którą trzeba było kontaktować się z nimi poza tymi terminami.

Podpisując umowę dzierżawy skarżący świadomie podjął współpracę z właścicielem automatów, zapewniając odpowiednio przystosowaną do zainstalowania automatów powierzchnię, umożliwił graczom dostęp do urządzeń, zobligował się do przestrzegania wszystkich zapisów umowy, w zamian za znaczące uatrakcyjnienie oferty lokalu i zapewnienie dostatecznej ilości klientów. Skarżący oraz jego pracownik zeznali nadto, że w minionych okresach w "Barze" także wstawione były automaty do gier i wówczas sposób rozliczenia miał charakter procentowy jednakże firma, która wstawiła automaty utraciła koncesje czy została zlikwidowana i automaty zabrała. Wówczas do lokalu przychodziło więcej klientów. Dlatego też "zdecydowaliśmy się gdy zdarzyła się okazja wstawić nowe automaty" Powyższe oznacza, że skarżący już w okresie poprzedzającym przeprowadzoną kontrolę czerpał korzyści z urządzania gier hazardowych a nie tylko – jak obecnie twierdzi – pobierał czynsz za dzierżawę powierzchni lokalu.

Oceny tej nie mogły zmienić twierdzenia skarżącego o powierzeniu wszystkich spraw związanych z prowadzeniem baru oraz umieszczeniem w nim automatów, pracownikowi, ponieważ pracownik reprezentuje zawsze – co do zasady – interesy pracodawcy i działa w jego imieniu. Z okoliczności sprawy nie wynika by pracownik ten działał sprzecznie z wolą pracodawcy i poczynionymi z nim ustaleniami.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów, dokonana przez organy celne, ocena dowodów nie narusza granic swobodnej oceny. Organy celne rozpatrzyły nie tylko poszczególne dowody z osobna, ale i poddały analizie całość zebranego materiału dowodowego, akcentując jego wzajemną koherentność. W szczególności wskazały przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornym urządzeniu, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także, że skarżący był urządzającym gry na spornym automacie.

WSA w Krakowie wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry. Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje przepis art. 23b u.g.h. Z treści ust. 1 ostatnio wymienionego artykułu wynika, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy.

Losowy i hazardowy charakter gier prowadzonych na kontrolowanych automatach wynikał bezsprzecznie (co do automatu Hot Spot) z przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentów – gier przeprowadzonych w trakcie kontroli a co do drugiego z automatów – z opinii biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Niewątpliwie także gry na skontrolowanych automatach urządzane były poza kasynem gry.

Sąd I instancji wyjaśnił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, co wprost wynika z art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. Przepis ten odnosi się wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy. Tym samym okres przejściowy nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w u.g.h. z dnia 19 listopada 2009 r., lecz jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z 12 czerwca 2015 r. W konsekwencji, działalność osób i podmiotów, nieposiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu, w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015 r.

M L zaskarżył powyższy wyrok skargą kasacyjną wnosząc o jego uchylenie, uchylenie decyzji obu instancji i umorzenie postępowania, a także zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 122 i art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej: Ord. pod.) przez oddalenie skargi pomimo niedopełnienia przez organy obu instancji obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy i obowiązku zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, którego konsekwencją było przedwczesne uznanie skarżącego za "urządzającego gry" na automatach, a gier rozgrywanych na spornych urządzeniach za "gry na automatach";

2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zachowania wynajmującego powierzchnię pod automaty do gier takie jak: udostępnienie właścicielowi automatów części lokalu wraz z zasilaniem w energię elektryczną, nieprzeszkadzanie użytkownikom automatów z korzystania z nich, czy informowanie właściciela urządzeń o awariach lub uszkodzeniach automatów, mieści się w zakresie pojęcia "urządzania gier na automatach" i pozwala na uznanie skarżącego za "urządzającego gry" w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozwala na uznanie skarżącego za "urządzającego gry";

3) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122 Ord. pod. przez oddalenie skargi pomimo niedopełnienia przez organy obu instancji obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, co przejawiało się w braku ustaleń organów obu instancji co do roli spółki Pterodaktyl Sp. z o.o. sp. k. w urządzaniu gier na spornych automatach, podczas gdy w prowadzonym równolegle postępowaniu w sprawie 353000-UAGR.872.319.2015.2 Naczelnik Urzędu Celnego w Nowym Sączu uznał tę spółkę za urządzającego gry na tych samych urządzeniach, w tym samym miejscu i w tym samym czasie, gdy rzekomo miał je urządzać skarżący.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a.

W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Ze względu na wniosek stron postępowania skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym.

Stosownie do treści art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej zarzuty materialne. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena sposobu stosowania prawa materialnego może być dokonana tylko wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

W ocenie NSA nietrafne są podnoszone w tej skardze zarzuty procesowe. Przede wszystkim nie spełniają one wymagań formalnych, dlatego nie mogą być podstawą oceny skarżonego wyroku. Skarga kasacyjna to formalny i profesjonalny środek prawny. Oznacza to, że warunkiem merytorycznego rozpoznania podnoszonych w niej zarzutów jest spełnienie przez nią prawem określonych wymogów. Wprawdzie orzecznictwo NSA dokonało pewnej liberalizacji wymagań formalnych skargi kasacyjnej w uchwale NSA z 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1, to jednak nie zmieniło wymogów co do zarzutów i podstaw kasacyjnych. Te elementy skargi kasacyjnej muszą być ujęte poprawnie, gdyż to właśnie one wyznaczają granice sprawy kasacyjnej i określają kierunki weryfikacji zaskarżonego wyroku. Z tego więc powodu skarga kasacyjna ma przede wszystkim wskazywać przepisy naruszone przez Sąd I instancji oraz ma wyjaśniać istotę tego naruszenia. Inaczej rzecz ujmując w uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona ma wyjaśnić na czym polegało naruszenie przepisów wskazanych w zarzucie, ma przedstawić jak te przepisy powinny być zastosowane w poprawny sposób oraz ma określić wpływ naruszenia na wynik sprawy. W przypadku zarzutów procesowych określenie wpływu jest tym bardziej istotne, że nie wszystkie naruszenia procedury mogą być podstawą kasacyjną, która skutecznie może prowadzić do uchylenia wyroku. W tym zakresie ustawa jednoznacznie przyjmuje, że tylko istotne naruszenia prawa procesowego mogą być podstawą z art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Zatem uzasadnienie podnoszonych w skardze zarzutów kasacyjnych jest nie tylko warunkiem formalnym, ale także koniecznym dla oceny trafności merytorycznej zarzutów. Rozpoznawana skarga kasacyjna tych warunków nie spełnia. Wprawdzie w zarzutach procesowych wskazuje przepisy prawa, jednak jej uzasadnienie w ogóle nie odnosi się do tych przepisów. W sposób ogólny wyraża stanowisko, że organy celne, a za nimi Sąd I instancji wadliwie ustaliły stan faktyczny sprawy. Tak ogólne ujęcie i uzasadnienie zarzutów procesowych nie odpowiada prawu, a tym samym nie daje Sądowi II instancji podstaw do oceny wyroku z punktu widzenia naruszeń prawa przyjętych w rozpoznawanej skardze kasacyjnej jako naruszenia procesowe. Wobec powyższego zarzuty formalne należało uznać za niezasadne.

Zdaniem NSA nietrafny jest również zarzut podnoszący naruszenie prawa materialnego. Strona twierdzi w nim, że Sąd I instancji oparł się o treść uchwały NSA z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, CBOIS, a przez to wadliwie przyjął, że strona skarżąca jest podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h., w sytuacji gdy nie wypełniała ona warunków, które pozwalałyby ją traktować w ten sposób.

Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Analiza akt sprawy i uzasadnienia wyroku prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji poprawnie wyłożył pojęcie urządzającego gry z art. 89 ust. 1 u.g.h. Zgodzić można się z twierdzeniem strony skarżącej kasacyjnie, że podmiot wynajmujący powierzchnię dla automatów do gry nie jest urządzającym gry na automatach. Jednak w rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie występuje, a więc nie jest tak, by strona tylko wynajęła część swojego lokalu. Jak trafnie zauważył Sąd I instancji oprócz wynajęcia powierzchni lokalu przyjęła na siebie liczne aktywności, których celem było odniesienie korzyści majątkowej zarówno z działających automatów, ale też z własnej działalności, która dzięki automatom zyskiwała na atrakcyjności. Okoliczności te znajdują potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym, zatem trudno uznać, że Sąd I instancji dokonując wykładni pojęcia urządzającego gry na automatach dopuścił się uchybień i taką cechę przypisał osobie, która jej nie powinna posiadać.

Z tych wszystkich powodów oraz ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.