Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 245/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 240 § 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Grymuza, Sędzia WSA Ewa Kowalczyk, , Protokolant Referent stażysta Michał Fiut, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi B. P. sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2013 r., nr [...], w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] umorzył postępowanie w sprawie wydania na wniosek spółki z o.o. B. [...] z siedzibą w [...] zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Podstawą rozstrzygnięcia był art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.; dalej jako: u.g.h.), zgodnie z którym postępowania w sprawie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki decyzją z dnia [...] maja 2010 r., znak [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję z [...] lutego 2010 r. Spółka wniosła skargę do sądu administracyjnego, ta jednak została odrzucona postanowieniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 15 września 2010 r., sygn. akt III SA/Lu 271/10, z powodu nieuiszczenia wpisu.

W dniu 3 października 2012 r. spółka B. [...] skierowała do Dyrektora Izby Celnej w [...] wniosek o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną z dnia [...] maja 2010 r. Spółka powołała się na art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i in.). Podniosła, że w powołanym wyroku TS uznał przepisy ustawy o grach hazardowych za niezgodne z prawem Unii Europejskiej z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji projektu ustawy, zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37, dalej: dyrektywa 98/34/WE).

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] wznowił postępowanie a decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r., znak: [...], odmówił uchylenia decyzji dotychczasowej w całości.

W odwołaniu od decyzji spółka B. [...] zarzuciła naruszenie art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz dyrektywy 98/34/WE poprzez zastosowanie przepisów nieobowiązujących z uwagi na naruszenie wymogu notyfikacji.

Po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] marca 2013 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję z [...] grudnia 2012 r.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że organ nie podzielił zarzutów spółki co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem unijnym. W jego ocenie zastosowane w sprawie przepisy nie podlegały procedurze notyfikacji w trybie dyrektywy 98/34/WE.

Organ wskazał, że projektodawca ustawy hazardowej uznał, że projekt nie zawiera przepisów technicznych i nie wymaga notyfikacji. Potwierdza to fakt, że późniejsza nowelizacja ustawy (z dnia 26 maja 2011 r.) została już objęta notyfikacją.

Powoływany przez skarżącą wyrok TS UE z 19 lipca 2012 r. nie przesądził kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy stanowią przepisy techniczne, gdyż uzależnił ich uznanie za podlegające notyfikacji od ustaleń sądu krajowego w przedmiocie tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Z wyroku wynika, że zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeśli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Ze stanowiska Komisji Europejskiej przedstawionego w toku postępowania przed Trybunałem wynika, że względy wiążące się z przeciwdziałaniem zagrożeniu uzależnienia graczy od hazardu należą do celów, które mogą być uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego, uzasadniające ograniczenia podstawowych swobód traktatowych.

Organ powołał się również na rezolucję Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online, a także stanowisko rzecznika generalnego w sprawach C-203/08 i C-258. W dokumentach tych zwracano uwagę na niebezpieczne skutki społeczne gier hazardowych i dopuszczalność wprowadzania ograniczeń, nawet wywołujących negatywne skutki dla konkurencji, ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego. Takie same argumenty przyświecały projektodawcy ustawy hazardowej, której zasadniczym celem była eliminacja negatywnych zjawisk związanych z działalnością w zakresie organizowania i urządzania gier.

Wyrok TS UE z 19 lipca 2012 r. nie wyklucza uznania przez sąd krajowych kwestionowanych przepisów z obowiązku notyfikacji z racji celu ich wydania. Wprowadzone regulacje nie skutkują wprowadzeniem całkowitego zakazu prowadzenia gier hazardowych, przenosząc jedynie tę działalność do kasyn. Ponadto pozwala na kontynuację działalności prowadzonej na podstawie dotychczas wydanych zezwoleń.

Z orzecznictwa TS UE wynika, że w odniesieniu do takich form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji. Wprowadzone regulacje były działaniami podjętymi w celu ochrony życia i zdrowia obywateli, a także praworządności. O skali niebezpiecznych zjawisk świadczy ogromna liczna zarejestrowanych w kraju automatów do gier.

Wprowadzone rozwiązania nie wykluczają dalszej eksploatacji automatów. Po wygaśnięciu dotychczasowych zezwoleń mogą być wstawione do kasyn lub przeprogramowane, co wiąże się z kosztami, ale nie wyklucza dalszego użytkowania. Dotychczasowe zezwolenia były wydawane na okres 6 lat, bez gwarancji ich przedłużenia, zatem nie było podstaw do czynienia kalkulacji ekonomicznej z założeniem dłuższego okresu eksploatacji.

W ocenie organu oczywistym jest spadek popytu na rynku krajowym na automaty o niskich wygranych, skoro w wyniku wejścia w życie ustawy zmniejszy się możliwość ich legalnego zastosowania. Spadek obrotu produktami nie przesądza jednak o obowiązku notyfikacji przepisów, które taki skutek wywołują.

Ustawa o grach hazardowych nie narusza podstawowych swobód traktatowych. Jej postanowienia nie zakazują prowadzenia działalności hazardowej, a jedynie ograniczają ją, w celu ochrony zdrowia uczestników gier i kontroli przestrzegania warunków ich urządzania. Przepisy, które podlegały obowiązkowi notyfikacji zostały wyłączone do odrębnego projektu ustawy, notyfikowanego Komisji.

W ocenie organu, nawet przy przyjęciu, że niektóre przepisy ustawy podlegały obowiązkowi notyfikacji, nie można podważyć faktu, że ustawa obowiązuje w Polsce w sposób legalny i prawnie wiążący. Wskazywana w orzeczeniu Trybunału sankcja za brak uprzedniej notyfikacji, polegająca na niestosowaniu przepisów nienotyfikowanych, nie prowadzi do pozbawienia tych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na dalsze ich walidacyjne obowiązywanie. Ustawa stanowi część polskiego porządku prawnego i może być z niego derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy. Dopóki to nie nastąpi nie ma podstaw do podważania mocy wiążącej jej przepisów. Takim powodem nie może być z pewnością ewentualne kwalifikowanie niektórych przepisów ustawy jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przyjęcie koncepcji o niestosowaniu nienotyfikowanych przepisów przez polskie sądy i organy prowadziłoby do zmian w obowiązującym w Polsce legalnie ukształtowanym przez parlament stanie prawnym. Orzecznictwo TS UE wskazuje, że niestosowanie przez organy krajowe przepisów nienotyfikowanych nie może podważyć mocy obowiązującej tychże przepisów. Organy nie mogą zatem przyjmować takiej interpretacji, która byłaby równoznaczna z uchyleniem ustawy o grach hazardowych i z ponownym "odżyciem" ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która utraciła swój byt prawny. Oznaczałoby to przypisanie organom stosującym prawo kompetencji prawotwórczych. Wynikający z Konstytucji RP obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego ciąży tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Organy administracji nie mogą odmawiać stosowania przepisów dopóki uprawnione do tego krajowe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją.

W skardze do sądu administracyjnego spółka B. [...] podniosła zarzuty naruszenia art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r., nr 65, poz. 597, ze zm.). Naruszenie to miało polegać na przyjęciu błędnego założenia, że do oceny czy sporny przepis ma "techniczny" charakter niezbędne jest poczynienie ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisu ustawy w kontekście rozporządzenia i dyrektywy wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru przepisu ustawy jest problemem właściwej interpretacji prawnej.

Podniesiono także zarzut naruszenia art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE i z art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez niezastosowanie przez organ wiążącej wykładni dokonanej przez TS UE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. Zarzucono również naruszenie art. 118 u.g.h. w zw. z art. 144 u.g.h., art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez nieuznanie, że przepisy te tworzą spójna regulację prawną umożliwiającą wydanie nowego zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Poprawna wykładnia tych przepisów, z uwzględnieniem ich bezskuteczności, powinna skutkować koniecznością stosowania ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych do wniosków o wydanie zezwolenia złożonych pod rządami tej ustawy.

W uzasadnieniu, odwołując się do wyroku TS UE z 19 lipca 2012 r. skarżąca przedstawiła argumenty, które jej zdaniem świadczą, że kwestionowan regulacje ustawy o grach hazardowych wpłynęły istotnie na obrót automatami na rynku krajowym, jak i na ich wewnątrzwspólnotowy import. Ponadto ich dalsze legalne funkcjonowanie wymaga istotnych przeróbek, co oznacza istotną zmianę właściwości produktu. Obydwa te elementy w świetle orzeczenia TS UE świadczą o tym, że kwestionowane regulacje miały charakter techniczny i wymagały notyfikacji w trybie dyrektywy nr 98/34/WE.

Z publicznie dostępnych danych Ministerstwa Finansów i Służby Celnej wynika, że w ciągu dwóch i poł roku od wejścia w życie spornych przepisów u.g.h. z rynku polskiego wycofano ponad 40 tysięcy sztuk automatów (przy wyjściowej wartości ponad 55 tysięcy). Tendencja spadkowa będzie trwała nadal aż do całkowitej marginalizacji produktu z uwagi wygaśnięcie zezwoleń przy braku możliwości uzyskiwania nowych i zmiany miejsca prowadzenia punktów gier. Regres w zakresie dozwolonych możliwości używania produktu spowodował w przypadku automatów niskohazardowych całkowite zamarcie popytu na ten produkt. Dopuszczenie urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gier będzie oddziaływać na sprzedaż automatów ze względu na ustawowo określoną liczbę kasyn (7052 oraz maksymalną liczbę automatów w nich umieszczonych (70).

Używanie automatów do gier o niskich wygranych w kasynach gier jest faktycznie i ekonomicznie niemożliwe. Byłoby to nieopłacalne po pierwsze ze względu na zbyt niskie stawki gier, sprzeczne z istotą gry w kasynie, po drugie – zajęcie miejsca, które mogłoby być wykorzystane na inne automaty (w ramach limitu 70 automatów w kasynie); po trzecie – konieczność zmiany statusu prawnego i ponownego przejścia procesu rejestracji, wraz z poprzedzającymi badaniami. Z tych przyczyn automaty do gier o niskich wygranych poza ich wykorzystywaniem w punktach gier działających na bazie dotychczasowych zezwoleń stają się towarem nieopłacalnym, nie znajdującym zbytu.

Regulacje ustawowe wpłynęły również na istotne bariery w obrocie automatami z zagranicą. Ich import zamarł z uwagi na postępująca marginalizację sfery ich dozwolonego użytku. Eksport z kolei jest nieopłacalny z uwagi na konieczność istotnego przerobienia produktu, ponownej rejestracji i certyfikacji na innych rynkach i związane z tym koszty.

Specyfika automatów do gier o niskich wygranych sprawia, że ich "przerobienie" na wysokohazardowe automaty używane w kasynach jest nieopłacalne. Zakazy wprowadzone ustawą mają więc istotny wpływ na właściwości automatów, co w kontekście argumentów podniesionych przez Trybunał potwierdza tezę o ich technicznym charakterze w rozumieniu dyrektywy. Przerobienie automatu niskohazadrowego na wysokohazardowy do gry w kasynie łączy się ze skomplikowanymi zmianami technicznymi, których koszty wielokrotnie przekraczają wartość rynkową samego automatu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 10 października 2013 r. (sygn. akt III SA/Lu 330/13) Sąd zawiesił postępowanie. W ocenie Sądu zawieszenie postepowania było konieczne do czasu prawomocnego zakończenia postępowania prowadzonego przez WSA w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 513/12. Rozstrzygana w tej sprawie kwestia, czy mające w sprawie zastosowanie przepisy u.g.h. maja charakter techniczny czy też nie, jest kluczowe dla oceny zgodności z prawem decyzji kontrolowanej w niniejszym postępowaniu.

Postanowieniem z dnia 10 lutego 2016 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami skutkującymi koniecznością jej uchylenia.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] marca 2013 r., wydana w trybie wznowienia postępowania zakończonego ostateczna decyzją tego samego organu z dnia [...] maja 2010 r., mocą której organ umorzył postępowanie w sprawie wydania na wniosek skarżącej Spółki zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Ponieważ zaskarżona do sądu decyzja została wydana w trybie wznowienia postępowania, jej kontrola musi w pierwszej kolejności obejmować legalność wznowienia postępowania, a następnie legalność decyzji wieńczącej to postępowanie.

Pierwsza ze wskazanych kwestii nie budzi wątpliwości. Główną podstawą wznowienia postępowania był art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z tym przepisem, w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ma wpływ na treść wydanej decyzji.

Podstawą prawną pierwotnej decyzji (z dnia [...] maja 2010 r.), wydanej w trybie zwykłym, był art. 129 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Przepis ten był pośrednio przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości UE w powołanym wyżej wyroku z 19 lipca 2012 r., dotyczącym bezpośrednio wykładni przepisów dyrektywy nr 98/34/WE. Sytuacja taka niewątpliwie dawała podstawę do wznowienia postępowania w sprawie zakończonej wskazaną wyżej decyzją z dnia [...] maja 2010 r.

Celem wznowienia postępowania jest ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ostateczną decyzją, w sytuacji gdy wystąpią określone przesłanki, tzw. podstawy wznowieniowe. Wystąpienie podstawy do wznowienia postępowania nie oznacza jednak, że w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy poprzednia decyzja będzie zawsze uchylona i zastąpi ja nowe rozstrzygnięcie w sprawie.

Odmawiając uchylenia dotychczasowej decyzji (z [...] maja 2010 r.) Dyrektor Izby Celnej powołał się na art. 245 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, w myśl którego organ odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli nie stwierdzi istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1.

Zdaniem Sądu rozstrzygnięcie organu jest zgodne z prawem.

Kluczową kwestią w tym zakresie jest ocena zgodności przytoczonego wcześniej art. 129 ust. 2 u.g.h. (z uwzględnieniem innych, relewantnych przepisów ustawy) z prawem Unii Europejskiej. Spór koncentruje się wokół problemu, czy art. 129 ust. 2 i inne przepisy przejściowe u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a zatem czy projekt tych regulacji powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 dyrektywy. Jeżeli przyjąć takie stanowisko, które prezentuje skarżąca Spółka, należałoby uznać konieczność uchylenia w trybie wznowieniowym decyzji wydanej w trybie zwykłym (z [...] maja 2010 r.), z uwagi na to, że została ona wydana w oparciu o przepisy krajowe niezgodne z prawem unijnym.

Skarżąca wywodzi, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, a skoro nie zostały notyfikowane, nie powinny być stosowane przez polskie organy. Dyrektor Izby Celnej prezentuje odmienne stanowisko, wywodząc obszernie, że kwestionowane przepisy nie mają charakteru technicznego.

Odnosząc się do tych argumentów należy w pierwszej kolejności zauważyć, że dyrektywa nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie, znacznie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne".

Jak wynika z preambuły dyrektywy, mechanizm notyfikacji jest jednym z instrumentów wspierania fundamentalnych swobód, na których opiera się ustrój gospodarczy Unii Europejskiej – swobody przepływu towarów i usług, w szczególności społeczeństwa informacyjnego. Realizacja tego celu wymaga maksymalnej przejrzystości w sferze krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Prawodawca europejski stwierdził w związku z tym, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych; zatem Państwa Członkowskie zobowiązane do ułatwiania wykonania tego zadania na mocy art. 5 Traktatu powinny powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Ponadto wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie. Notyfikacja powinna służyć również przedsiębiorcom - celem rynku wewnętrznego jest stworzenie środowiska prowadzącego do zwiększonej konkurencyjności przedsiębiorstw; zwiększona ilość dostarczanych informacji z jednej strony pomaga przedsiębiorstwom lepiej wykorzystać zalety samego rynku; należy zatem umożliwić podmiotom gospodarczym ocenę wpływu krajowych przepisów technicznych planowanych przez inne Państwo Członkowskie, podając do publicznej wiadomości tytuły projektów przepisów, o których powiadomiono, oraz poprzez przepisy dotyczące poufności takich projektów. W związku z tym, dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy techniczne zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w niniejszej dyrektywie (por. pkt 3 oraz 5-8 Preambuły dyrektywy).

Cel określony w powołanych motywach dyrektywy jest realizowany poprzez nałożony na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazywania wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy.

Obowiązek notyfikacji, jak wskazano wyżej, dotyczy specyficznie rozumianych przepisów technicznych. Zawarta w art. 1 pkt 11 definicja legalna jest bardzo rozbudowana: należy przez nie rozumieć specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Złożona formuła definicji legalnej przepisów technicznych sprawie, że organy i sądy krajowe mają trudności we właściwej jej interpretacji, w kontekście przepisów krajowych wprowadzających rozwiązania, potencjalnie mogące mieć taki charakter. Efektem tego jest szereg pytań kierowanych przez sądy krajowe do TS UE, dotyczących właściwej wykładni przepisów dyrektywy.

W warunkach polskich fundamentalne znaczenie ma oczywiście odpowiedź udzielona przez TS UE we wspomnianym wyroku z 19 lipca 2012 r. Jedno z pytań prejudycjalnych dotyczyło kluczowego dla badanej sprawy zakazu zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (sygn. C-213/11).

W sentencji wspomnianego wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Zrozumienie istoty stanowiska Trybunału nie jest możliwe w oparciu o lekturę samej sentencji, równie ważne są uwagi zawarte w uzasadnieniu.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Jednocześnie jednak Trybunał zauważył, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33-36).

W dalszych rozważaniach TS UE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Z powyższych rozważań Trybunału płyną trzy kluczowe dla badanej sprawy konkluzje. Po pierwsze, w żadnym fragmencie orzeczenia Trybunał nie wypowiedział twierdzenia, że przepisy przejściowe u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy. Cały wywód wskazuje jedynie na potencjalność takiej tezy. Podkreślił to także polski Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wskazując, że "Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w wyroku TS UE (...)". Po drugie, tezę taką można przyjąć w sytuacji, gdy zostanie ustalone, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Po trzecie wreszcie, Trybunał nie dokonał takich ustaleń, wskazując, że należą one do sądu krajowego.

Problem wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości na stosowanie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych stał się przedmiotem istotnych rozbieżności w orzecznictwie polskich sadów administracyjnych. Od pewnego czasu wyraźna stała się jednak linia orzecznicza wskazująca jednoznacznie, że przepisom przejściowym ustawy o grach hazardowych nie można przypisać charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy, inaczej niż przepisom merytorycznym tego aktu.

Celowe w szczególności jest zwrócenie uwagi na wywody Naczelnego Sadu Administracyjnego w wyroku z 5 listopada 2015 r., II GSK 1622/15. Wyrok został wydany w sprawie skargi kasacyjnej od wyroku WSA w Gdańsku z 20 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 513/12. Zawisłość tego sporu prawnego stała się podstawą zawieszenia postępowania w sprawie niniejszej, co tym bardziej czyni zasadnym odwołanie się do tego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska sądu I instancji, wywodzącego, że przepisy przejściowe mają charakter techniczny. Zdaniem NSA, rolą przepisów przejściowych w ustawie o grach hazardowych jest zagwarantowanie ochrony praw nabytych lub interesów w toku poprzez zapewnienie zachowania przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. W dalszym wywodzie NSA wskazał, że wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych.

Zdaniem Sądu, "należy również mieć na uwadze, że przepisy przejściowe dotyczą zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

TSUE m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy nr 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W powołanym już wcześniej wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy nr 83/189 (pkt 87 i przywołane w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20)".

Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika jedynie, iż działalność, m. in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Przepis ten ma więc charakter blankietowy, sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności przepis ten nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy – zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwoma różnymi karami administracyjnymi. Należy podkreślić, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C-194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie dotyczą automatów do gry lecz – jak już zostało to zauważone – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry".

W ocenie NSA tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 u.g.h. i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Nie budzi wątpliwości Sądu, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry, ani liczby automatów, jakie mogą być w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast przepisy merytoryczne ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, czy art. 4 ust. 1 pkt 1a.

W konkluzji Naczelny Sąd Administracyjny wykonując zalecenia zawarte w wyroku TS UE z 19 lipca 2012 r. stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, a co za tym idzie nie można uznać ich za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy. Brak notyfikacji art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Podobne stanowisko, negujące techniczny charakter innego przepisu przejściowego – art. 135 ust. 2 u.g.h., zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 14 stycznia 2016 r., II GSK 1355/14. Także w tym orzeczeniu NSA wyraźnie podkreślił, że "przepisy przejściowe mają charakter podmiotowy, bo regulują uprawnienia podmiotów prowadzących gry, zachowując je pod rządami nowego prawa (nowych regulacji prawnych) na dotychczasowych zasadach. Oznacza to, że do podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie działalności w postaci prowadzenia gier na automatach nie znajdują zastosowania bardziej restrykcyjne zasady dla tej działalności przyjęte w ustawie o grach hazardowych. Niewątpliwie każdy podmiot posiadający zezwolenie może je realizować w pełnym zakresie, a jedynym wyjątkiem jest przyjęcie regulacji zakazującej dokonywania w ramach takiego zezwolenia zmian co do lokalizacji miejsca urządzania gry na automacie. W związku z powyższym należy uznać, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., co do zasady chronią przez pewien okres czasu (do chwili wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych, natomiast same nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą. Ponadto zauważyć należy, że wyjątek określony w art. 135 ust. 2 u.g.h. nie może być rozumiany jako istotny, bowiem przepisy dyrektywy nie mogą odnosić się do prawa, do którego nie mają zastosowania bowiem zmiana zezwolenia, którym reglamentuje się określony rodzaj działalności, a tym samym kształtuje uprawnienia publiczno-prawne podmiotu nie jest elementem treści tego uprawnienia. Innymi słowy, podmiot posiadający zezwolenie nie ma prawem określonego i wiążącego organ żądania, w ramach którego może domagać się zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Takie przekształcenia podmiotowe przysługujących stronie uprawnień są możliwe tylko w ramach określonych przez ustawę i tylko na zasadach w niej wyrażonych, bowiem należą one do sfery autonomii ustawodawcy, który reglamentując różne rodzaje działalności gospodarczej, może tak je kształtować jak wymagają tego preferowane przez niego wartości Te działania nie wiążą się z wprowadzaniem produktu do obrotu, ale z reglamentowaniem działalności gospodarczej. Przepisy odnoszące się do tej sfery nie są i nie mogą być przepisami technicznymi".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe poglądy, zauważając przy tym, że stanowisko negujące techniczny charakter przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych należy aktualnie uznać za zdecydowanie dominujące w orzecznictwie (tylko w orzecznictwie NSA por. przykładowo wyroki z 21 października 2015 r., II GSK 1642/15, II GSK 1647/15, II GSK 1629/15, II GSK 1644/15, II GSK 1630/15, II GSK 1643/15; z 28 października 2015 r., II GSK 1641/15, II GSK 1653/15, II GSK 1631/15, II GSK 1624/15, II GSK 1708/15, II GSK 1652/15; z 3 listopada 2015 r., II GSK 2241/15, II GSK 2248/15, II GSK 2401/15, II GSK 2250/15; z 4 listopada 2015 r., II GSK 2369/15, II GSK 2359/15, II GSK 2362/15, II GSK 2368/15, II GSK 2367/15; z 5 listopada 2015 r., II GSK 1640/15, II GSK 1623/15, II GSK 1633/15, II GSK 1704/15; z 4 lutego 2016 r., II GSK 1036/14, II GSK 1018/14, II GSK 1557/14, II GSK 1777/14, II GSK 1824/14, II GSK 1826/14, II GSK 1827/14, II GSK 1964/14; z 11 lutego 2016 r., II GSK 1696/14, II GSK 1353/14; z 12 lutego 2016 r., II GSK 2346/13, II GSK 2349/13; z 16 lutego 2016 r., II GSK 1675/14; z 17 lutego 2016 r., II GSK 1944/14; z 18 lutego 2016 r., II GSK 1527/14; z 2 marca 2016 r., II GSK 2327/14; z 4 marca 2016 r., II GSK 1800/14, II GSK 2195/14; z 15 marca 2016 r., II GSK 1731/14; z 17 marca 2016 r., II GSK 2282/14; z 20 kwietnia 2016 r., II GSK 2265/14).

Powyższe rozważania prowadzą do konkluzji, iż niezasadny jest główny zarzut skargi – wbrew twierdzeniom skarżącej Spółki przepisy przejściowe u.g.h. nie stanowiły regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy nr. 98/34/WE, nie podlegały więc notyfikacji. W konsekwencji istniały podstawy do ich zastosowania w sprawie. Prawidłowo organy odmówiły uchylenia decyzji z dnia [...] maja 2010 r., opartej na art. 129 ust. 2 u.g.h., bowiem przepis ten nie jest niezgodny z prawem unijnym.

Sąd nie dostrzegł żadnych innych wad prawnych zaskarżonej decyzji, które musiałyby skutkować jej uchyleniem (stwierdzeniem nieważności).

Z tych przyczyn, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalono.