Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 483/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-07-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 13 lipca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Walentyna Długaszewska (spr.) Sędziowie WSA Małgorzata Górecka WSA Szymon Widłak Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi x na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia[...]. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji dotyczącej odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, po wznowieniu postępowania oddala skargę


UZASADNIENIE

Uzasadnienie.

| [...] pismem z [...] r. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na |

|automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielonego spółce przez Dyrektora Izby Skarbowej |

|decyzją z [...]r. |

|Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej odmówił przedłużenia zezwolenia. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał, m.in., art. 129 |

|ust.1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. wyjaśniając, że w świetle art. 138 ust. 1 zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., nie mogą |

|być przedłużane. |

|Wnioskiem z [...] r. x wniosła o wznowienie postępowania, wskazując na fakt opublikowania w dniu 29.09.2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii |

|Europejskiej (C-295/12) orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i |

|C- 217/11 |

|i wpływ tego orzeczenia na wynik sprawy. Z treści powołanego orzeczenia wynika, m.in., że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem |

|technicznym, który nie został notyfikowany, a zatem nie mógł być stosowany w sprawie zakończonej decyzją ostateczną, będącą przedmiotem |

|wniosku o wznowienie postępowania, zatem |

|decyzję tę należy uchylić. |

|Postanowieniem z dnia [...] r. organ wznowił postępowanie, |

|a następnie decyzją z [...] r. odmówił uchylenia rozstrzygnięcia w sprawie zakończonej decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej z [...]r. |

|W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, m.in., że art. 138 ust. 1 u.g.h., wbrew stanowisku strony, nie jest przepisem technicznym i mógł być |

|stosowany. |

|[...]wniosła odwołanie od wskazanego wyżej rozstrzygnięcia. |

|Dyrektor izby Celnej decyzją z [...]r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. |

|[...]wniosła skargę na ww. rozstrzygnięcie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. |

|Wojewódzki Sad Administracyjny wyrokiem z 17 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. I SA/Po 292/13 uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej z [...]r. |

|oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z [...] r. |

|w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., wskazując na konieczność poczynienia przez organ |

|ustaleń faktycznych, obejmujących, m.in., porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier, ustalenie |

|możliwości przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, w |

|kontekście zwiększenia wygranych na automatach według nowych uregulowań. Sąd nakazał ustosunkowanie się do wszelkich dokumentów złożonych |

|przez stronę w toku postępowania oraz rozstrzygnięcie, czy omawiane przepisy u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na |

|właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji – czy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE wskazując, że |

|ewentualny charakter techniczny i brak notyfikacji spowoduje, że nie będzie można powoływać się na te przepisy |

|w postępowaniu. |

|Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej wniesionej przez stronę skarżącą, wyrokiem z 14 stycznia 2016 r. , wydanym w|

|sprawie o sygn. II GSK 3021/15 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu |

|w Poznaniu. |

|Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że organy administracyjne - jak wynika |

|z uzasadnienia kwestionowanej decyzji - prezentowały stanowisko, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, |

|C-214/11 oraz C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie zajął jednoznacznego stanowiska, co do charakteru przepisów u.g.h., w|

|tym art. 138 ust. 1 tej ustawy, uznał je jedynie za przepisy "potencjalnie techniczne". Według organów, art. 138 ust. 1 u.g.h. nie określa |

|wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, nie odnosi się do nich jako do produktów, reguluje jedynie kwestie dalszego bytu |

|zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. |

|W ocenie NSA dla ustalenia czy mimo stwierdzenia w sprawie istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1 O.p. - w wyniku uchylenia |

|decyzji mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy, tak jak decyzja dotychczasowa - kluczowe znaczenie ma |

|charakter (techniczny/nietechniczny) art. 138 ust. 1 u.g.h. Orzecznictwo TSUE wykreowało bowiem obowiązek odmowy zastosowania krajowych |

|nienotyfikowanych przepisów technicznych, wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 TUE), a także z zasady |

|bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w |

|sprawie CIA Security SA, C-194/94). |

|W ocenie NSA, pisemne motywy zaskarżonego wyroku Sądu I instancji wskazują, że Sąd nie wypowiedział się, co do tego, czy sporny przepis |

|art. 138 ust. 1 ustawy ma charakter techniczny. Wojewódzki Sąd Administracyjny wprawdzie zasadnie wskazał, że w świetle powołanego wyżej |

|wyroku TSUE, zadaniem sądu krajowego jest ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Wadliwie jednak - zdaniem|

|Naczelnego Sądu Administracyjnego - Sąd I instancji uznał, że ta zasadnicza kwestia wymaga przeprowadzenia ustaleń faktycznych, takich jak,|

|m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz |

|liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości |

|zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier |

|o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, |

|w kontekście zwiększenia wygranych na automatach według nowych uregulowań). |

|Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji nie miał podstaw, by uchylić wydane w sprawie decyzje organów obu instancji, |

|celem przeprowadzenia przez te organy postępowania dowodowego i dokonania w postępowaniu administracyjnym ustaleń faktycznych sprawy. |

|Zdaniem NSA, sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego uzasadniał uchylenie zaskarżonego wyroku. |

|Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, aby przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji dokonał wykładni – oceny technicznego charakteru|

|art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/17 - [...], celem kontroli |

|możliwości zastosowania tego przepisu |

|w sprawie po wznowieniu postępowania. |

|Po ponownym rozpoznaniu sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny |

|w Poznaniu, wyrokiem z dnia 22 czerwca 2016 r. ( sygn.. akt I SA/Po 858/16 ) oddalił skargę. |

|W uzasadnieniu Sąd wskazał, że Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 240 § 1 pkt 11, art. 245 § 1 pkt 3 lit. a), § 2 O.p. w |

|związku |

|z postępowaniem wznowionym na wniosek spółki z dnia [...] r. |

|w sprawie zakończonej decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej, prawidłowo odmówił uchylenia powyższej decyzji. Naczelny Sąd |

|Administracyjny stwierdził bowiem, że rozstrzygnięcie kwestii technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter prawny i wiąże |

|się z koniecznością ustalenia roli i znaczenia przepisów przejściowych w ramach obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Ocena charakteru |

|przepisów przejściowych ustawy nie wymagała dokonywania ustaleń faktycznych. Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny w sposób |

|jednoznaczny stwierdził, że przepisy będące podstawą prawną zaskarżonych decyzji nie mają technicznego charakteru. |

|Od powyższego wyroku x wniosła skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. |

|Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 26 stycznia 2017 r. uchylił wyrok Sądu I instancji z dnia 22 czerwca 2016 r. i przekazał mu |

|sprawę do ponownego rozpoznania. |

|W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że orzekający ponownie w sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, |

|na mocy art. 190 p.p.s.a. był związany wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 stycznia 2016 r. |

|Naczelny Sąd Administracyjny zanegował konieczność prowadzenia postępowania uzupełniającego przez organy administracji publicznej, celem |

|ustalenia faktów, od których zależy techniczny charakter przepisów, które były podstawą wydania decyzji o odmowie przedłużenia zezwolenia |

|na użytkowanie automatów do gier |

|o niskich wygranych przez skarżącą spółkę i przesądził tym samym o jurydycznym charakterze sporu, co do technicznego charakteru przepisów |

|prawa, zawartych |

|w ustawie o grach hazardowych. Jednocześnie NSA wskazał, że Sąd I instancji uchylił się od obowiązku zbadania charakteru przepisów prawa, |

|będących podstawą decyzji administracyjnej, kontrolowanej w niniejszej sprawie, do czego był zobowiązany. . |

|NSA zobowiązał Wojewódzki Sąd Administracyjny do dokonania pełnej oceny technicznego charakteru relewantnego unormowania z uwzględnieniem |

|aktualnego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, odnoszącego się do przedmiotowej kwestii prawnej, tj. wykonania zalecenia |

|zawartego w wyroku NSA z dnia 14 stycznia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: II GSK 3021/15. |

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury i prawa materialnego

Ponownie rozpoznając niniejszą sprawę, Sąd jest związany , na podstawie art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 718) dalej: p.p.s.a., wykładnią prawa dokonaną przez sąd kasacyjny.

Realizując wytyczne zawarte w wyrokach NSA z dnia 26 stycznia 2017 r. i 14 stycznia 2016 r. Sąd dokonał oceny, czy powoływany w sprawie przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, jak zarzuca strona skarżąca.

Zdaniem Sądu, organ zasadnie uznał, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h nie jest przepisem technicznym, wobec czego nie było obowiązku jego notyfikowania i mógł on stanowić podstawę prawną do wydawania decyzji.

Zgodnie z poglądem dominującym w orzecznictwie sądów administracyjnych przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem o charakterze przejściowym i dlatego nie może posiadać charakteru technicznego ( por.,m. in., wyrok NSA z dnia 15.02.2017 r., sygn.. II GSK 4127/16, oraz wyrok NSA z dnia 09.02.2017 r. sygn.. II GSK 3501/15, publ. cbois.nsa.gov.pl/doc, wyrok NSA z 18.05.2016 r. , sygn.. II GSK 1854/14, lex nr 2083102, wyrok NSA z 17.03.2016 r., sygn.. II GSK 2282/14, lex nr 2081248; wyrok NSA z 19.01.2016 r., sygn.. II GSK 883/14, lex nr 2080184 ).

Art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ustanawia warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE ( por. wyrok NSA z dnia 15.02.2017 r., sygn. II GSK 4127/16, cbois.nsa.gov.pl/doc ).

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w definitywny sposób nie przesądził i nie rozstrzygnął o technicznym charakterze przejściowych przepisów (krajowej) ustawy o grach hazardowych, w tym zaś, o takim właśnie charakterze art. 138 ust. 1 przywołanej ustawy.

Jakkolwiek faktem jest, że charakterystyczną i specyficzną zarazem cechą prawa unijnego jest jego odrębność terminologiczna, autonomia znaczeniowa, nasycenie terminologią ekonomiczną, równorzędność wersji językowych, zwłaszcza zaś sposób konstruowania jego przepisów determinowany konsensualnym trybem ich stanowienia, to jednak, nie uzasadnia to twierdzenia, aby w oparciu o powyższe można było budować tezę o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego judykatu TSUE, niż te, które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście

z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37 - 40). Rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które, jako sądy unijne, zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa, realizującej efekt uzupełniający, w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego ( por. wyrok NSA z dnia 15.02.2017 r., sygn.. II GSK 4127/16, cbois.nsa.gov.pl/doc ).

Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w przywołanym orzeczeniu operował stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38), Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że [...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego (pkt 40). Pozostawiona sądowi krajowemu przez Trybunał Sprawiedliwości ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie przepisami technicznymi wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier). Przywołana ocena, wobec ściśle jurydycznego charakteru spornego w sprawie zagadnienia, powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej.

W przywołanym judykacie Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym, przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (.pkt 33 i 34).

Istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., co w rozpatrywanej sprawie - abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 138 ust. 1 tej ustawy.

Przepis ten stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które - co do zasady - normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa

i stanowionego przez nie prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji, nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. W związku z powyższym, nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania, o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz

o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (por. wyrok NSA z dnia 15.02.2017 r., sygn.. II GSK 4127/16, cbois.nsa.gov.pl/doc ).

Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych, zawartych w ustawie o grach hazardowych, podkreślić należy również, że ich brak - tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu w drugiej spośród przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych.

W odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy miałoby się to odnosić do art. 138 ust. 1 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych, notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Zwłaszcza, gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe odnieść należałoby zarówno do art. 118 wymienionej ustawy, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi (por. wyrok NSA z dnia 15.02.2017 r., sygn. II GSK 4127/16, cbois.nsa.gov.pl/doc ).

Podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy

o grach hazardowych, w tym w art. 138 ust. 1, które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry ( wyrok NSA z dnia 15.02.2017 r., sygn.. II GSK 4127/16, cbois.nsa.gov.pl/doc ).

Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej

w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in., w wyroku w sprawie [...] (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei,

w wyroku w sprawie [...] (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych

w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: [...] (C - 390/99, pkt 45) i [...] (C - 278/99, pkt 20).

Należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny

i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej

z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

W związku z powyższym, skoro wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry, podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy nie jest przepisem technicznym, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach

i na starych zasadach ( por. wyrok NSA z dnia 15.02.2017 r., sygn. II GSK 4127/16, cbois.nsa.gov.pl/doc ).

W tym też kontekście - podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" - za nie bez znaczenia uznać należy to, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji, (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych,

a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter, w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że

w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności, wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier (w tym względzie por. również pkt 73 i n. opinii [...]

w sprawie C - 303/15).

Z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające przedłużenie pierwotnie wydanego zezwolenia, ma samodzielny

i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier ( por. wyrok NSA z dnia 15.02.2017 r., sygn.. II GSK 4127/16, cbois.nsa.gov.pl/doc ).

Przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE

( por. wyrok WSA w Łodzi z 20.01.2016 r., sygn.. III SA/Łd 778/15, lex nr 2012602; wyrok NSA z 19.01.2016 r., sygn.. II GSK 883/14, lex nr 2080184 ).

Art. 138 ust. 1 u.g.h nie ma charakteru technicznego, a zatem nie było obowiązku objęcia go procedurą notyfikacji ( por. wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 03.06.2015 r., sygn.. II SA/Bd 172/15, lex nr 1851982 ).

Z przedstawionych względów, organ nie naruszył prawa, z uwagi na niedopuszczalność możliwości uwzględnienia, w świetle art. 138 ust. 1 u.g.h. wniosku spółki o przedłużenie dotychczasowego zezwolenia.

Nie było też podstaw do uchylenia – po wznowieniu postępowania - decyzji odmawiającej przedłużenia zezwolenia, albowiem w sprawie nie zaszły przesłanki wskazywane przez stronę we wniosku o wznowienie. Jak już bowiem wskazano powyżej, fakt opublikowania w dniu 29.09.2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (C-295/12) orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 217/11 nie miał wpływu na wynik sprawy. Nie był bowiem podstawą do skutecznego stwierdzenia, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. ma techniczny charakter ( por. wyrok NSA z dnia 15.02.2017 r., sygn.. II GSK 4127/16, oraz wyrok NSA z dnia 09.02.2017 r. sygn.. II GSK 3501/15, cbois.nsa.gov.pl/doc ).

Biorąc po uwagę powyższe, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.