Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 494/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2023-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Dnia 15 lutego 2023 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Kowalska, Sędzia NSA Janusz Nowacki, , Protokolant asystent sędziego Agnieszka Chrzanowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2023 roku sprawy ze skargi "E" spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 24 maja 2022 r. nr 2/RPO/2022 w przedmiocie określenie kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją nr 2/RPO/2022 z 24 maja 2022 r. - wydaną na podstawie:

art. 104 § 1, art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735, ze zm.), art. 5 ust. 1 pkt 2, ust. 3 pkt 1, art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 3 pkt 2, art. 67, art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184, art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, ze zm.), art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9c ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818), art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347/320 z 2013 r. ze zm.; dalej Rozporządzenie 1303/2013),

po rozpoznaniu odwołania złożonego przez E. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. od decyzji Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Łodzi z dnia 5 października 2021 r. sygn. WK.WS-02.03.01-028-0050/21-126 określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu w wysokości 34 886,29 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn: "[...]", na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 5 października 2018 r. (dalej "umowa"),

- Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy decyzji Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Łodzi z dnia 5 października 2021 r.

Uzasadniając wydane orzeczenie organ odwoławczy wyjaśnił:

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego, w imieniu której działa Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Łodzi jako Instytucja Pośrednicząca we wdrażaniu Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020, na warunkach określonych w Umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 5 października 2018 r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020, przyznała Beneficjentowi – E. Sp. z o. o. (dawniej Z Sp. z o. o.) z siedzibą w Ł. (dalej także: beneficjent, strona, skarżąca) dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 876 450,19 zł na realizację projektu pn: "[...]". Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, projekt polegał na wdrożeniu na rynek dwóch nowych, innowacyjnych urządzeń, tj. [...] oraz [...]. Prace B+R, które pozwoliły na opracowanie wskazanych produktów, zostały przeprowadzone w związku z realizacją projektu dofinansowanego w ramach działania I.2.2 Regionalnego Programu Operacyjnego WŁ. Dodatkowym opracowanym w ramach procesu badawczego elementem było chłodzenie cieczowe zastosowane w [...] i [...]. Zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014-2020, podstawą otrzymania dofinansowania jest umowa. W dniu 5 października 2018 r. została zawarta pomiędzy Beneficjentem E. Sp. z o. o. a Województwem Łódzkim, w imieniu którego działa Centrum Obsługi Przedsiębiorcy umowa o dofinansowanie projektu nr [...]. Zgodnie z § 7 ust. 6 umowy, o dofinansowanie projektu szczegółowe zasady kwalifikowalności poszczególnych wydatków określają przepisy prawa unijnego oraz krajowego, zasady programowe i wytyczne w tym w szczególności - Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, Regulamin konkursu numer [...] oraz załącznik nr 5 do SZOOP RPO WŁ. Ponadto zgodnie z § 12 ust. 1 umowy, o dofinansowanie projektu Beneficjent zobowiązany był do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z zapisami § 12 ust. 3 umowy, o dofinansowanie projektu Beneficjent, który nie ma obowiązku stosowania przepisów Pzp zobowiązany jest do ponoszenia wszystkich wydatków przedstawionych w ramach Projektu na podstawie zasad określonych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz ustawie o finansach publicznych, a także Komunikacie wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych, Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 oraz załącznika nr 5 do SZOOP RPO WŁ. Ponadto, zgodnie z § 12 ust. 4 umowy o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązany jest do stosowania Wytycznych obowiązujących w dniu wszczęcia postępowania, które zakończyło się podpisaniem danej umowy. W przypadku firmy E. Sp. z o.o. były to Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19.07.2017 r. oraz 22.08.2019 r. (dalej Wytyczne). Powyższe Wytyczne, w przypadku zamówień o szacunkowej wartości powyżej 50 tys. PLN netto, przewidują obowiązek przeprowadzenia postępowania w oparciu o zasadę konkurencyjności. Zgodnie z punktem 13 rozdziału 6.5 Wytycznych z dnia 19.07.2017 r. oraz pkt. 12 rozdziału 6.5 Wytycznych z dnia 22.08.2019 r., w przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, właściwa instytucja będąca stroną umowy uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.

W dniach 7.12.2020 r.–6.01.2021 r. Centrum Obsługi Przedsiębiorcy przeprowadziło kontrolę Projektu w trakcie jego realizacji, w siedzibie IP. Celem kontroli była weryfikacja realizacji projektu. W ramach czynności kontrolnych pracownicy Instytucji Pośredniczącej dokonali, m.in. weryfikacji wydatków pod kątem poprawności przeprowadzonych postępowań w oparciu o zamówienia publiczne nie podlegające ustawie prawo zamówień publicznych. Ostateczny wynik ustaleń z ww. postępowań został zawarty w informacji pokontrolnej nr [...] z dnia 11 maja 2021 r. wydanej w wyniku wniesienia zastrzeżeń przez Beneficjenta.

W wyniku przeprowadzonej kontroli projektu nr [...] stwierdzono nieprawidłowości skutkujące obniżeniem wartości wydatków kwalifikowanych w ramach następujących postępowań:

• Wykonanie robót budowlanych dla realizacji zadania "Budowa hali produkcyjnej" -Zapytanie ofertowe nr [...] z dnia 24.07.2018 r.,

• Wykonanie robót instalacji sanitarnych w ramach zadania: "Budowa hali produkcyjnej" - Zapytanie ofertowe nr [...] z dnia 30.08.2018 r.,

• Zakup narzędzi według specyfikacji, (zaciskarka ręczna od 10 do 25 mm2 -11 szt., zaciskarka ręczna od 0,5 do 6 mm2 - 1 szt., klucz dynamometryczny % - 10 szt., opalarki - 10 szt., nitownica akumulatorowa - 1 szt., nitownica akumulatorowa do nitów - 1 szt. zaciskarka ręczna do obróbki końcówek tulejowych izolowanych - 1 szt.) - Zapytanie ofertowe nr [...] z dnia 27.09.2018 r.,

• Zakup zaciskarek ręcznych - Zapytanie ofertowe nr [...] z dnia 21.11.2018 r.,

• Zakup stołów roboczych - 10 szt. wraz z kontenerem oraz półką górną - Zapytanie ofertowe nr [...],

• Zakup szafki narzędziowej na kółkach - 10 szt. - Zapytanie ofertowe nr [...], Zakup licencji systemu do 3 szt. paneli meldunkowych - Zapytanie ofertowe nr [...],

• Zakup paneli meldunkowych, z czytnikami i wyposażeniem (3 szt.) - Zapytanie ofertowe nr [...],

• Zakup wózka paletowego (1 szt.) - Zapytanie ofertowe nr [...],

• Zakup 4 szt. regałów wysokiego składowania - Zapytanie ofertowe nr [...],

• Zakup lampy z lupą (10 szt.) - Zapytanie ofertowe nr [...],

• Zakup zaciskarki ręcznej do światłowodów - Zapytanie ofertowe nr [...],

• Zakup wciągnika ręcznego (1szt) o udźwigu nominalnym 2 ton z prowadnicą sufitową - Zapytanie ofertowe nr [...],

• Zakup 4 szt. laptopów - Zapytanie ofertowe nr [...],

• Zakup 10 szt. krzeseł - Zapytanie ofertowe nr [...],

• Zakup 10 szt. zaciskarek do rurek - Zapytanie ofertowe nr [...],

• Zakup 4 szt. multimetra cyfrowego - Zapytanie ofertowe Nr [...],

• Wykonanie kompletu 5 stanowisk uruchomieniowych - Zapytanie ofertowe nr

• [...],

• Zakup szafy stalowej (2 szt.) według specyfikacji - Zapytanie ofertowe nr [...],

• Zakup zasilacza laboratoryjnego - Zapytanie ofertowe nr [...],

• Zakup zasilacza laboratoryjnego 2 (3 szt.) - Zapytanie ofertowe nr [...], Wykonanie robót instalacji elektrycznej w ramach zadania: "Budowa hali produkcyjnej" - Zapytanie ofertowe nr [...],

• Zakup oprogramowania dedykowanego dla stanowisk uruchomieniowych - Zapytanie ofertowe nr 1[...],

• Zakup kurtyny PCV - Zapytanie ofertowe nr [...],

• Zakup zasilacza laboratoryjnego 3 (6 szt.) według specyfikacji - Zapytanie ofertowe nr [...],

• Zakup narzędzi wg. specyfikacji: lutownica ręczna transformatorowa 10 szt., wkrętak dynamometryczny, nastawny, końcówka 0,25', długość 155 mm, 30c N-m do 1,2 N-m - 2 szt., wkrętak dynamometryczny, nastawny, końcówka 0,25', długość 155 mm, 30cN-m do 3N-m - 3 szt., zestaw nasadek %" do kluczy -2 szt., wkrętaki magnetyczne - 2 szt., zestaw kluczy nasadowych 1/2 -1 szt., szlifierka kątowa - 1 szt., klucz dynamometryczny 1/2', 2-203 Nm - 2 szt. - Zapytanie ofertowe nr [...],

• Zakup sondy oscyloskopowej napięciowej (6 szt.) według specyfikacji - Zapytanie ofertowe nr [...].

Organ odwoławczy ustalił we wszystkich ww. postępowaniach, że w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści zapytania ofertowego dla danego postępowania Beneficjent zawarł zapis, iż o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który "posiada wpis do Ewidencji Działalności Gospodarczej/Krajowego Rejestru Sądowego lub jego odpowiednika w kraju Wykonawcy". Stosownie do zapisów Rozdziału 6.5 pkt. 1 Wytycznych z dnia 19.07.2017 r. oraz z dnia 22.08.2019 r., Beneficjent jest zobowiązany przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie natomiast z pkt. 8 Rozdziału 6.5.2 Wytycznych z dnia 19.07.2017 r. oraz z dnia 22.08.2019 r., warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia określane winny być w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Biorąc pod uwagę wskazany powyżej zapis umieszczony przez Zamawiającego w zapytaniu ofertowym, COP stwierdziło, że narusza on zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż zawęża grupę potencjalnych wykonawców jedynie do podmiotów posiadających wpis do Ewidencji Działalności Gospodarczej/Krajowego Rejestru Sądowego lub jego odpowiednika w kraju Wykonawcy. Tak sformułowane wymaganie wyklucza potencjalnych wykonawców, takich jak np. osoby fizyczne nie prowadzące działalności gospodarczej, instytucje naukowe oraz inne podmioty posiadające niezbędną wiedzę i zasoby do zrealizowania zamówienia. IP stwierdziła zatem, że Beneficjent dopuścił się naruszenia jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień, określonych w pkt. 1 Rozdziału 6.5 Wytycznych, tj. Beneficjent przeprowadził postępowanie z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym w sposób nieprawidłowy poniósł wydatki na udzielenie zamówienia publicznego realizowanego ze środków publicznych w ramach Projektu.

W związku z powyższym, działając na podstawie § 12 ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 05.10.2018 r. oraz pkt. 13 rozdziału 6.5 Wytycznych z dnia 19.07.2017 r. oraz pkt. 12 rozdziału 6.5 Wytycznych z dnia 22.08.2019 r., IP RPO WŁ dokonała korekty finansowej związanej ze stwierdzoną nieprawidłowością w oparciu o Taryfikator - Załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, zmienionego Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. oraz Rozporządzeniem Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 22 czerwca 2020 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (dalej: Taryfikator):

• w przypadku postępowań na Zakup zasilacza laboratoryjnego 3 (6 szt.) według specyfikacji - Zapytanie ofertowe nr [...] oraz na Zakup narzędzi wg Specyfikacji (...) - Zapytanie ofertowe nr [...] zastosowanie ma korekta finansowa wskazana w pkt. 11 Taryfikatora z dnia 22.06.2020 r., tj. zastosowanie kryteriów wykluczenia poprzez wprowadzenie zapisów dyskryminujących oraz ograniczających dostęp dla wykonawców (ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców) - Zamawiający określił dyskryminujące warunki oceny ofert składanych przez Wykonawców poprzez wskazanie w treści Zapytań ofertowych w punkcie V, iż o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który: "posiada wpis do Ewidencji Działalności Gospodarczej/Krajowego Rejestru Sądowego lub jego odpowiednika w kraju Wykonawcy", skutkująca nałożeniem korekty finansowej w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych.

• w przypadku pozostałych nieprawidłowo przeprowadzonych postępowań zastosowanie ma korekta finansowa wskazana w pkt. 12 Taryfikatora z dnia 22.02.2017 r., tj. określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert (ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję i równe traktowanie wykonawców), skutkująca nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych.

W celu ustalenia wartości szkody przy pomocy metody wskaźnikowej IP zastosowała następujący wzór obliczenia wysokości korekty finansowej kwoty dofinansowania: Wk = W% x Wkw x Wś, gdzie: Wk - wartość korekty finansowej, Wkw - wartość faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, Wś - procentowa wartość współfinansowania UE, W% - stawka procentowa.

Korekta finansowa w wysokości 5% (niżej wskazane pozycje 1-24 i 27) oraz 10% (niżej wskazane pozycje 25-26) wydatków kwalifikowanych została nałożona na:

1. Umowę o roboty budowlane z dnia 10.08.2018 r. zawartą na kwotę 1 250 720 PLN netto z firmą B. R. B. i rozliczoną fakturami nr: 13/2018 z dnia 31.08.2018 r. na kwotę 236 757,01 PLN netto, 14/2018 z dnia 30.09.2018 r. na kwotę 166 907,38 PLN netto, 15/2018 z dnia 31.10.2018 r. na kwotę 255 861,59 PLN netto, 17/2018 z dnia 30.11.2018 r. na kwotę 205 734,38 PLN netto, 16/2018 z dnia 30.11.2018 r. na kwotę 135 540,40 PLN netto, 18/2018 z dnia 31.12.2018 r. na kwotę 191 911,37 PLN netto, 02/2019 z dnia 31.01.2019 r. na kwotę 58 007,87 PLN netto.

2. Umowę z dnia 18.09.2018 r. na Wykonanie robót instalacji sanitarnych zawartą z firmą T. A. J. na kwotę 141 488,43 PLN rozliczoną fakturami nr:, FV5/2019 z dnia 05.02.2019 r. na kwotę 37 445,61 PLN netto, FV1/2019 z dnia 09.01.2019 r. na kwotę 49 305,11 PLN netto, FV21/2018 z dnia 12.12.2018 r. na kwotę 8 684,49 PLN netto.

3. Wydatki poniesione tytułem Zakup narzędzi według specyfikacji (zaciskarka ręczna od 10 do 25 mm2 - 11 szt., zaciskarka ręczna od 0,5 do 6 mm2 - 1 szt., klucz dynamometryczny % -10 szt., opalarki - 10 szt., nitownica akumulatorowa - 1 szt., nitownica akumulatorowa do nitów - 1 szt., zaciskarka ręczna do obróbki końcówek tulejowych izolowanych -1 szt.) w oparciu o zamówienia własne: nr 792/2018 z dnia 11.10.2018 r. na kwotę 2 748,00 netto, skierowane do firmy P. S. Ś.; z dnia 05.10.2018 r. na kwotę 10 600,00 netto, skierowane do firmy E2 J. Z., rozliczone fakturami nr: 70/H/11/2018 z dnia 07.11.2018 r. na kwotę 10 600,00 PLN netto, 2450/10/2018 z dnia 19.10.2018 r. na kwotę 2 748,00 PLN netto.

4. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu zaciskarek ręcznych w oparciu o zamówienie własne nr 953/2018 z dnia 03.12.2018 r., skierowane do firmy E2 J. Z. i rozliczony fakturą FV168/H/2018 z dnia 12.12.2018 r. na kwotę 10 732,41 PLN netto.

5. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu stołów roboczych - 10 szt. wraz z kontenerem oraz półką górną w oparciu o zamówienie własne nr 281/2019 z dnia 15.03.2019 r., skierowane do firmy A. Sp. z o. o. i rozliczony fakturą nr FV1902670 z dnia 22.03.2019 r. na kwotę 16 920,00 PLN netto.

6. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu szafki narzędziowej na kółkach - 10 szt., w oparciu o zamówienie własne nr 280/2019 z dnia 15.03.2019 r., skierowane do firmy P2 S. A. i rozliczony fakturą nr SG2019041384 z dnia 08.04.2019 r. na kwotę 11 150,70 PLN netto.

7. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu licencji systemu do 3 szt. paneli meldunkowych, w oparciu o zamówienie własne nr 320/2019 z dnia 01.04.2019 r., skierowane do firmy S. Sp. z o. o. sp. K. i rozliczony fakturą nr 68/SK/04/2019 z dnia 01.04.2019 r. na kwotę 5 520,00 PLN netto.

8. Wydatek poniesiony tytułem Zakup paneli meldunkowych, z czytnikami i wyposażeniem (3 szt.)., w oparciu o zamówienie własne nr 506/2019 z dnia 07.06.2019 r., skierowane do firmy N. rozliczony fakturą nr257/19/Fzdnia 10.06.2019 r. na kwotę 11 130,00 PLN netto.

9. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu wózka paletowego (1szt.)., w oparciu o zamówienie własne nr 505/2019 z dnia 07.06.2019 r., skierowane do firmy P. S. A. i rozliczony fakturą nr FV SG2019061071 z dnia 10.06.2019 r. na kwotę 954,00 PLN netto.

10. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu 4 szt. regałów wysokiego składowania, w oparciu o zamówienie własne nr 312/2019 z dnia 27.03.2019 r., skierowane do firmy T. Sp. J.I.T. i rozliczony fakturą nr 871/G/2019 z dnia 08.05.2019 r. na kwotę ogółem 12 525,00 PLN netto, poz. Nr 1 dotycząca zestawu regałów paletowych MGL na kwotę 10 175,00 PLN netto.

11. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu lampy z lupą (10 szt), w oparciu o zamówienie własne nr 854/2019 z dnia 07.10.2019 r., skierowane do firmy PPHU E3 A. P. i rozliczony fakturą nr FW10/2019 z dnia 08.10.2019 r. na kwotę 1 418,70 PLN netto.

12. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu zaciskarki ręcznej do światłowodów, w oparciu o zamówienie własne nr 367/2019 z dnia 16.04.2019 r., skierowane do firmy F. 14 i rozliczony fakturą nr 5681633 z dnia 16.04.2019 r. na kwotę 1 199,00 PLN netto.

13. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu wciągnika ręcznego (1 szt.) o udźwigu nominalnym 2 ton z prowadnicą sufitową w oparciu o zamówienie własne nr 553/2019 z dnia 18.06.2019 r., skierowane do firmy B. i rozliczony fakturą nr 20/2019 z dnia 31.08.2019 r. na kwotę 5 876,00 PLN netto.

14. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu 4 szt. laptopów, w oparciu o zamówienie własne z dnia 18.06.2019 r. skierowane do firmy N. i rozliczony fakturą nr 312/19/F z dnia 15.07.2019 r. na kwotę ogółem 13 900,00 PLN netto.

15. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu 10 szt. krzeseł, w oparciu o zamówienie własne nr 56272019 z dnia 24.06.2019 r., skierowane do firmy P. sp. j. i rozliczony fakturą nr 428/2019. z dnia 05.07.2019 r. na kwotę ogółem 4 750,00 PLN netto.

16. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu 10 szt. zaciskarek do rurek, w oparciu o zamówienie własne nr 504/2019 z dnia 07.06.2019 r., skierowane do firmy T. Sp. z o. o. i rozliczone fakturami nr 1191268837 z dnia 07.06.2019 r. na kwotę 3 573,00 PLN netto oraz nr 1191287881 z dnia 19.06.2019 r. na kwotę ogółem 397,00 PLN netto.

17. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu 4 szt. multimetra cyfrowego, w oparciu o zamówienie własne nr 76272019 z dnia 12.09.2019 r., skierowane do firmy P2 S. A. i rozliczone fakturą nr FS-8293/19/NH z dnia 13.09.2019 r. na kwotę ogółem 3184,04 PLN netto.

18. Umowę z dnia 21.10.2019 r. na Wykonanie kompletu 5 stanowisk uruchomieniowych zawartą z P3 rozliczoną fakturami nr: FV1/2020 z dnia 10.01.2020 r. na kwotę 44 250,00 PLN netto, FV 2/2020 z dnia 24.01.2020 r. na kwotę 44 250,00 PLN netto, FV 4/2020 z dnia 02.04.2020 r. na kwotę 59 000,00 PLN netto, FV 5/2020 z dnia 11.05.2020 r. na kwotę 59 000,00 PLN netto, FV 8/2020 z dnia 01.07.2020 r. na kwotę 88 500,00 PLN netto.

19. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu szafy stalowej (2 szt.) według specyfikacji, w oparciu o zamówienie własne nr 754/2020 z dnia 19.08.2020 r., skierowane do firmy M. sp. z o. o. i rozliczone fakturą nr FV 8/MW/08/2020 z dnia 31.08.2020 r. na kwotę 2 244,00 PLN netto.

20. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu zasilacza laboratoryjnego 1, w oparciu o zamówienie własne nr 958/2019 (poz.2) z dnia 13.11.2019 r. na kwotę 8 635,00 EUR netto, skierowane do firmy D. Sp. z o. o. i rozliczone fakturą nr FVW/IW2020/04/0851 z dnia 16.04.2020 r. na kwotę 39 193,40 PLN netto.

21. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu zasilacza laboratoryjnego 2 (3 szt.), w oparciu o zamówienie własne nr 958/2019 (poz.1) z dnia 13.11.2019 r. na kwotę 2 415,00 EUR netto, skierowane do firmy D. Sp. z o. o. i rozliczone fakturą nr FVW/M/2020/04/0851 z dnia 16.04.2020 r. na kwotę 10 961,43 PLN netto (poz. 1 faktury).

22. Umowę z dnia 26.09.2018 r na Wykonanie robót instalacji elektrycznej zawartą z firmą E2 J. Z. na kwotę 91 999,34 PLN netto rozliczoną fakturą nr FV 1/U/02/2019 z dnia 08.02.2019 r. na kwotę 91 999,34 PLN netto.

23. Umowę z dnia 26.03.2020 r. na Zakup oprogramowania dedykowanego dla stanowisk uruchomieniowych zawartą z firmą P3 na kwotę 19 500,00 PLN netto, rozliczoną fakturą VAT nr FV10/2020 z dnia 31.08.2020 r. na kwotę 19 500,00 PLN netto.

24. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu kurtyny PCV, w oparciu o zamówienie własne nr 745/2020 z dnia 17.08.2020 r. na kwotę 5 600.00PLN netto, skierowane do firmy Ś. i rozliczone fakturą nr FA 92/20 z dnia 15.09.2020 r. na kwotę 5 600,00 PLN.

25. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu zasilacza laboratoryjnego 3 (6 szt.), w oparciu o zamówienie własne nr 826/2020 z dnia 14.09.2020 r. na kwotę 8100 PLN netto, skierowane do firmy N2 i rozliczone fakturą nr NDN/2020/2114 z dnia 14.09.2020 r. na kwotę 8100,00 PLN netto.

26. Wydatek poniesiony tytułem Zakupu zasilacza laboratoryjnego 2 (3 szt.), Zakup narzędzi wg. specyfikacji: lutownica ręczna transformatorowa 10 szt., wkrętak dynamometryczny, nastawny, końcówka 0,25', długość 155 mm, 30c N-m do 1,2 N-m - 2 szt., wkrętak dynamometryczny, nastawny, końcówka 0,25', długość 155 mm, 30cN-m do 3N-m - 3 szt., zestaw nasadek 1/4" do kluczy - 2 szt., wkrętaki magnetyczne- 2 szt., zestaw kluczy nasadowych >2 -1 szt., szlifierka kątowa - 1 szt., klucz dynamometryczny 1/2', 2-203 Nm - 2 szt. w oparciu o zamówienie własne nr 827/2020 z dnia 14.09.2020 r. na kwotę 5 308,05 PLN netto, skierowane do firmy T3 i rozliczone fakturą 20-21-01-090201 z dnia 15.09.2020 r. na kwotę 5 308,05 PLN netto.

27. Wydatek poniesiony tytułem Zakup sondy oscyloskopowej napięciowej (6 szt.) według specyfikacji, w oparciu o zamówienie własne nr 760/2020 z dnia 20.08.2020 r. na kwotę 3 720,00 PLN netto, skierowane do firmy P4 i rozliczone fakturą nr FV 605127 z dnia 15.08.2020 r.

COP stwierdziło, że w odniesieniu do środków w wysokości 34 886,29 zł, zaistniały przesłanki, które pozwalają zakwalifikować je jako wykorzystane z naruszeniem procedur, o których stanowi art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych i tym samym zastosowanie znajduje art. 207 ust. 8 pkt 1 i 2 ww. ustawy.

Pismem z dnia 23 kwietnia 2021 r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia do informacji pokontrolnej z dnia 12 kwietnia 2021 r., wskazując, że zastrzeżenia co do prowadzenia postępowań przetargowych, zawarte w informacji pokontrolnej, są niesłuszne, a korekta finansowa jest nakładana bezzasadnie. Wszelkie zarzuty są nieracjonalne, gdyż zdaniem Beneficjenta trudno wskazywać jednoznacznie na zawężenia grona oferentów naruszające zasadę konkurencyjności.

IP nie uwzględniła zasadności zastrzeżeń i wydała w dniu 11 maja 2021 r. II Informację Pokontrolną.

W związku z niewykonaniem zaleceń pokontrolnych, zawartych w ostatecznej informacji pokontrolnej, Centrum Obsługi Przedsiębiorcy, działając na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, pismem z dnia 24 czerwca 2021 r., znak sprawy: WK.WS-02.03.01-028-0050/21-120, wezwało Beneficjenta do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Z uwagi na fakt, że Beneficjent nie zastosował się do ww. wezwania zaistniały podstawy do wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego. W tej sytuacji pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. IP RPO WŁ zawiadomiła Beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami liczonymi jak od zaległości podatkowej.

Strona złożyła 10 września 2021 r. wniosek o przeprowadzenie dowodu z:

- treści zapytań ofertowych zamieszczonych przez Beneficjenta powtórnie w Bazie Konkurencyjności;

- dokumentów stanowiących oferty potencjalnych wykonawców złożone w ramach zapytań, o których mowa powyżej;

na okoliczność braku występowania na rynku potencjalnych wykonawców nieposiadających wpisu do CEIDG/KRS (lub odpowiednika w kraju oferenta), którzy byliby zainteresowani złożeniem oferty w kwestionowanych zapytaniach ofertowych, a w konsekwencji niewystąpienia nieprawidłowości nawet przy założeniu, że doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w rozumieniu rozdziału 6.5 pkt 1 wytycznych horyzontalnych.

W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego Dyrektor Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w dniu 5 października 2021 r. wydał decyzję określającą kwotę do zwrotu w wysokości 34 886,29 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. W decyzji Dyrektor COP podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko w odniesieniu do środków w wysokości 34 886,29 zł, wskazując, że zaistniały przesłanki, które pozwalają zakwalifikować je jako wykorzystane z naruszeniem procedur, o których stanowi art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych.

Decyzja została Beneficjentowi doręczona w dniu 8 października 2021 r. W dniu 22 października 2021 r. do Centrum Obsług Przedsiębiorcy wpłynęło odwołanie na decyzję wydaną przez Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy z dnia 5 października 2021 r., w którym strona wnosi o jej uchylenie w całości, ewentualnie uchylenie decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji ze wskazaniem okoliczności, które organ I instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy.

Organ II instancji, odwołując się do art. 65 ust. 1, art. 125, art. 143 ust. 2 Rozporządzenia ogólnego, § 7 ust. 5 i 6 umowy o dofinansowanie projektu, rozdziału 6.2. Wytycznych programowych oraz horyzontalnych, uznał, że przyjęta w prawie unijnym oraz wykładni prawa komisji Europejskiej oraz Trybunału Sprawiedliwości UE definicja nieprawidłowości jest szeroka. Z nieprawidłowością w świetle art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia ogólnego mamy do czynienia w sytuacji naruszenia prawa unijnego, jak i krajowego. W przypadku wystąpienia nieprawidłowości, zgodnie z art. 143 Rozporządzenia, po stronie państwa członkowskiego powstaje obowiązek dokonania korekty.

Rozpatrując odwołanie, IZ RPO WŁ wskazała, że zasady wydatkowania środków europejskich określone są zarówno w regulacjach prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu ww. przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Organ odwoławczy, przytaczając treść art. 2 pkt 36, art. 4 ust. 8, art. 73, art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, art. 2 pkt 12, art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, art. 184 u.f.p., art. 206 u.f.p., art. 207 ust. 1 u.f.p., przyjął, że istotą problemu w przedmiotowej sprawie jest kwestia uznania przez IP RPO WŁ, wbrew stanowisku strony, iż Beneficjent naruszył postanowienia Wytycznych ws. Kwalifikowalności poprzez nieuprawnione zawężenie grupy potencjalnych wykonawców, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i skutkowało nałożeniem korekty finansowej.

Zdaniem organu odwoławczego, stwierdzonym w niniejszej sprawie naruszeniem jest przeprowadzenie przez beneficjenta postępowań o udzielenie zamówienia niezgodnie z zasadą konkurencyjności. W ocenie organu, w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści zapytania ofertowego beneficjent zawarł zapis, iż o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który "posiada wpis do Ewidencji Działalności Gospodarczej/Krajowego Rejestru Sądowego lub jego odpowiednika w kraju Wykonawcy". Zapis umieszczony przez Zamawiającego w zapytaniach ofertowych zawęża grupę potencjalnych wykonawców jedynie do podmiotów posiadających wpis do Ewidencji Działalności Gospodarczej/Krajowego Rejestru Sądowego lub jego odpowiednika w kraju Wykonawcy. Tak sformułowane wymaganie wyklucza zatem potencjalnych wykonawców, takich jak np. osoby fizyczne nie prowadzące działalności gospodarczej, instytucje naukowe oraz inne podmioty posiadające niezbędną wiedzę i zasoby do zrealizowania niniejszego zamówienia. Taki warunek stanowi natomiast o nadmiernych ograniczeniach utrudniających dostęp do przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z rozdziałem 6.5.2 pkt. 8 dokumentu przygotowanego przez Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej "Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r.: "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia". Ponadto, zgodnie z rozdziałem 3 "Słownik pojęć" lit. gg Wytycznych ws. Kwalifikowalności "wykonawcą jest osoba fizyczna niebędąca personelem projektu w rozumieniu lit. r, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje realizację robót budowlanych, określone produkty lub usługi na rynku lub zawarła umowę w sprawie realizacji zamówienia w projekcie realizowanym w ramach PO".

Organ II instancji stwierdził, że beneficjent błędnie utożsamił pojęcie przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (tj. Dz.U.2021.162 ze zm.) z pojęciem wykonawcy zawartym w ww. dokumencie. Zgodnie bowiem z art. 4 ustawy Prawo przedsiębiorców, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Natomiast w myśl art. 17 tej ustawy, działalność gospodarczą można podjąć w dniu złożenia wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo po dokonaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Na podstawie powyższych przepisów beneficjent uznał zatem, że każdy przedsiębiorca musi posiadać wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub Krajowego Rejestru Sądowego i taki wymóg postawił w warunkach udziału w postępowaniu.

Organ zauważył, że w przypadku obowiązku dokonania wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, działalność gospodarczą - zgodnie z treścią przywołanego wyżej art. 17 - można podjąć w chwili złożenia samego wniosku o ten wpis. Wprawdzie zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i Punkcie Informacji dla Przedsiębiorcy, wpis jest dokonany z chwilą zamieszczenia danych w CEIDG, nie później niż w dniu roboczym następującym po dniu wpływu do CEIDG wniosku o wpis, ale od tej zasady są przewidziane w ustawie wyjątki, a ponadto nie można wykluczyć pewnych opóźnień we wpływie wniosku do CEIDG. Niemniej jednak, aby wykonywać działalność gospodarczą - w przypadku podmiotów podlegających wpisowi do CEIDG - nie jest konieczne wcześniejsze uzyskanie tego wpisu.

Ponadto, beneficjent błędnie uznał, że wykonawcą może być tylko osoba fizyczna posiadająca taki wpis. Taka wykładnia nie jest zgodna z pojęciem wykonawcy zawartym w wyżej przytoczonych Wytycznych ws. Kwalifikowalności. Nie jest ona również zgodna z definicją wykonawcy określoną w Prawie zamówień publicznych (obecnie art. 7 pkt 30), do której można się, przez analogię, posiłkowo odwoływać. Oba akty wyraźnie kładą nacisk na samo oferowanie określonych produktów, usług czy też robót budowlanych. Wykonawca nie musi zatem prowadzić działalności gospodarczej ani też posiadać określonych w tym zakresie wpisów.

Zawarty zatem przez Beneficjenta wymóg, ogranicza krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, a w ten sposób ogranicza konkurencję. Oprócz wskazanej wyżej sytuacji złożenia wniosku o wpis do CEIDG bezpośrednio przed terminem złożenia oferty (i nieuzyskanie do tego momentu samego wpisu), istnieje też możliwość złożenia oferty przez wykonawcę - osobę fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej. Dotyczy to w szczególność członków spółki cywilnej, która nie jest wykonawcą jako samodzielny byt, ale jej wspólnicy już tak. Wszyscy ci wykonawcy: podmioty, które złożyły wniosek o wpis, ale jeszcze go nie uzyskały, osoby fizyczne nieposiadające takiego wpisu oraz członkowie spółki cywilnej też nieposiadający takiego wpisu - wskutek takiego zapisu warunku udziału w postępowaniu - nie mogły złożyć oferty. To ograniczenie dotyczy też podmiotów posiadających osobowość prawną, ale z różnych przyczyn nieposiadających wpisu do powyższych rejestrów, np. szkół wyższych.

Mając na uwadze powyższe, organ odwoławczy podkreślił, iż postawiony przez Beneficjenta warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz sporządzony opis sposobu dokonywania oceny jego spełniania jest niezgodny z przepisami regulującymi udzielanie zamówień publicznych - nie jest bowiem proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i tym samym nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (czego wymaga pkt. 8 Rozdziału 6.5.2 Wytycznych programowych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020).

W świetle art. 2 pkt. 36, art. 143 ust. 2 Rozporządzenia ogólnego, organ odwoławczy uznał za błędne stanowisko beneficjenta, zgodnie z którym organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, zmierzającego do ustalenia konstytutywnych przesłanek stanowiących o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia ogólnego. COP bowiem w sposób prawidłowy ustalił, iż beneficjent naruszył zarówno postanowienia umowy, jak i Wytycznych ws. Kwalifikowalności, prowadząc postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia w sposób niezgodny z zasadą konkurencyjności. Ponadto wykazał również związek przyczynowy pomiędzy tym naruszeniem a wyrządzoną w budżecie Unii Europejskiej szkodą, która w niniejszej sprawie ma charakter potencjalny, chociaż z punktu widzenia Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020 ma również realny charakter.

Organ odwoławczy wskazał, że warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. W niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która polegała na tym, że beneficjent wprowadzając nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu, ograniczył krąg potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie dokonał wyboru wykonawcy bez zachowania zasady konkurencyjności, czym naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której w przypadku braku wymogu posiadania wpisu do Ewidencji Działalności Gospodarczej/Krajowego Rejestru Sądowego lub jego odpowiednika w kraju Wykonawcy, do udziału w postępowaniu zgłosiliby się wykonawcy, którzy potencjalnie mogliby zaproponować niższą cenę, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. Wprowadzenie ww. warunku spowodowało, że nie zagwarantowano wszystkim potencjalnym wykonawcom możliwości złożenia oferty w prowadzonym postępowaniu, a to oznacza, że nie można uznać z całą pewnością, że wybrana została najkorzystniejsza oferta dostępna na rynku w danym czasie. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest więc różnica między wartością udzielonego zamówienia, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku niezawężenia grupy potencjalnych wykonawców.

W ocenie organu odwoławczego, w przedmiotowej sprawie można również dostrzec realny charakter szkody w postaci środków wypłaconych beneficjentowi, które zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków poniesionych niezgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w Wytycznych ws. kwalifikowalności oraz umową o dofinansowanie.

Organ odwoławczy nie zgodził się ze stanowiskiem strony, odnoszącym się do mocy dowodowej wtórnej analizy rynku. Organ podkreślił, że przeprowadzenie przez Beneficjenta wtórnej analizy rynku w 2021 r. w postaci powtórzenia zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności nie jest dowodem na to, że brak jest podmiotów (a w szczególności brak ich było w 2018, 2019 i 2020 r.) nieposiadających wpisu do CEiDG/KRS, które byłyby zainteresowane wykonaniem przedmiotowego zamówienia. Zapytania zamieszczone w 2021 r. świadczą jedynie o tym, że żaden z takich podmiotów w 2021 r. nie zapoznał się z ogłoszeniem w okresie jego ważności i nie złożył oferty. Organ nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, że okoliczność niezgłoszenia się w 2021 r. żadnego podmiotu spoza tych, które posiadają wpis do CEiDG/KRS świadczy o braku uszczerbku w budżecie Unii. Organ podniósł, iż takie rozumowanie prowadziłoby do błędu nadmiernego uogólnienia, ponadto nie można tracić z pola widzenia zmienionej sytuacji gospodarczej w 2021 r. Z uwagi bowiem na występowanie pandemii COVID-19 wywoływanej przez wirusa SARS-CoV-2, która miała wpływ na sytuację gospodarczą nie tylko w Polsce, ale również na całym świecie, wielu wykonawców było zmuszonych zakończyć prowadzoną działalność. Trudności z utrzymaniem płynności finansowej, wynikające z kolejnych lockdownów, dotyczyły nie tylko dużych podmiotów występujących na rynkach usług, dostaw i robót budowlanych, ale przede wszystkim małych podmiotów działających na ww. rynkach. W świetle powyższego zatem trudno mówić, że podmioty, które funkcjonowały na rynku w latach 2018-2020, a które przez Beneficjenta zostały w sposób nieprawidłowy niedopuszczone do udziału w postępowaniu, mogły złożyć swoją ofertę w 2021 r. Mogły bowiem już w 2021 r. nie funkcjonować na rynku. Wtórne rozeznanie rynku dokonane w czerwcu 2021 r. nie stanowi zatem dowodu na to, że zastosowane, zakwestionowane przez organ, warunki udziału w postępowaniu (wymóg wpisu do CEIDG/KRS) nie miały wpływu na wynik postępowania, a tym bardziej o braku ograniczenia zasady konkurencyjności i braku wystąpienia szkody w rozumieniu Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.

Resumując powyższe rozważania, w ocenie organu II instancji, uzasadniona jest teza, że sformułowanie przez Beneficjenta wyżej opisanych warunków udziału w postępowaniu nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym narusza warunki i procedury postępowania o udzielenie zamówienia, co zgodnie z rozdziałem 6.5 pkt. 13 Wytycznych ws. Kwalifikowalności z dnia 19.07.2017 r. oraz z rozdziałem 6.5 pkt. 12 Wytycznych ws. Kwalifikowalności z dnia 22.08.2019 r., skutkuje uznaniem odpowiedniej części wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowalne zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej. Podstawą do żądania zwrotu wypłaconej Beneficjentowi kwoty dofinansowania jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., który ma zastosowanie, w przypadku gdy doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Odpowiadając na zarzut naruszenia przepisów postępowania, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wskazała, iż w celu wydania przez Dyrektora COP zaskarżonej decyzji administracyjnej zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania ww. decyzji. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny. Czyniąc zadość wymogom formalnym przewidzianym w przepisach prawa administracyjnego w sposób precyzyjny wyjaśniono wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, w uzasadnieniu prawnym wydanej decyzji wyjaśniono jej podstawy prawne i przytoczono treść przepisów, które zostały zastosowane, a uzasadnienie faktyczne zawierało wskazanie faktów i dowodów, na których organ oparł się rozstrzygając sprawę (realizacja art. 107 § 3 k.p.a.). W ocenie ZWŁ, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wystarczał dla podjęcia rozstrzygnięcia. Organ I instancji podał, z jakich przyczyn uznał wskazane dowody za mające znaczenie dla ustalenia istotnych i kluczowych okoliczności w sprawie. ZWŁ stwierdził, iż COP wypełnił wynikający z zasady pogłębiania zaufania obywateli do Państwa wymóg praworządnego i sprawiedliwego postępowania. Ponadto, COP wyjaśniło stronie zasadność przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy. Na każdym etapie postępowania strona miała także możliwość zapoznania się oraz wypowiedzenia co do zebranego materiału dowodowego. Reasumując, w analizowanej sprawie został zebrany cały materiał potrzebny do wydania rozstrzygnięcia, a organ I instancji dokonał analizy tego materiału i przeprowadził wyczerpującą wykładnię przepisów oraz reguł obowiązujących stronę i na podstawie tego materiału Dyrektor COP wydał 5 października 2021 r. decyzję. Wydanie natomiast niekorzystnego dla strony skarżącej orzeczenia w żaden sposób nie może być równoznaczne z naruszeniem przepisów wskazanych w odwołaniu przez stronę. W świetle powyższego trudno mówić o naruszeniu przez organ I instancji przepisów art. 7, 75 § 1, 77 § 1, 78 § 1, 80 i 81 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a.

Organ II instancji stwierdził również, iż COP nie ignorował w toku postępowania wyjaśnień i argumentacji podnoszonej przez stronę, w tym odniósł się do wyników wtórnej analizy rynku. Strona brała czynny udział w postępowaniu administracyjnym przy zachowaniu zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej.

Odnosząc się dalej do zarzutów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, organ II instancji stwierdził, że zgodnie z § 10 ust. 2 Umowy "Kontrole lub audyty przeprowadza się w siedzibie Beneficjenta i/lub Partnera/Konsorcjanta, w miejscu realizacji Projektu lub w siedzibie IPRPOWŁ. Kontrole lub audyty mogą być przeprowadzane w dowolnym terminie w trakcie realizacji, na zakończenie realizacji Projektu oraz w okresie trwałości lub w terminie wynikającym z odrębnych przepisów", natomiast zgodnie § 16 ust. 1 Umowy "W przypadku wystąpienia, na skutek działania lub zaniechania Beneficjenta i/lub Partnera/Konsorcjanta nieprawidłowości, IP RPO WŁ na każdym etapie realizacji lub w okresie trwałości Projektu może dokonać pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowanych lub nałożyć korektę finansową, co w konsekwencji skutkuje obniżeniem dofinansowania, o którym mowa w § 3 ust. 4 Umowy.

Konkludując, na podstawie analizy dokumentów zebranych podczas weryfikacji przeprowadzonych przez beneficjenta postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia oraz argumentów podniesionych przez Beneficjenta w kolejnych pismach kierowanych do COP, Zarząd Województwa Łódzkiego w całości podzielił ustalenia faktyczne i prawne dokonane przez COP. Tym samym stwierdził, że warunki udziału w przedmiotowych postępowaniach zostały określone w sposób nieproporcjonalny. W związku z powyższym zasadnym było nałożenie korekty finansowej.

Skargę na powyższą decyzję wniosła strona, zarzucając naruszenie:

1) art. 77 § 1 oraz 2 k.p.a. w związku z art. 8 § 2 k.p.a. poprzez nierozpatrzenie w sposób pełny zgromadzonego materiału dowodowego, poprzez pominięcie przy rozpatrywaniu przedmiotowej sprawy:

a) zadysponowanego przez skarżącego stanowiska wyrażonego w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 grudnia 2014 r., V SA/Wa 1885/14, w zakresie, w jakim sąd ten wskazał na brak naruszenia zasady konkurencyjności w analogicznym stanie faktycznym;

b) okoliczności, iż Dyrektor Centrum Obsługi Przedsiębiorcy naruszył wynikający z art. 8 § 2 k.p.a. zakaz odstąpienia od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym bez uzasadnionej przyczyny, co w konsekwencji doprowadziło do orzeczenia wobec skarżącego nakazu zwrotu dofinansowania, podczas gdy wcześniejsza praktyka organu I instancji polegała na nieuznawaniu analogicznych stanów faktycznych za nieprawidłowości;

2) art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nierozpatrzenie w sposób pełny zgromadzonego materiału dowodowego poprzez pominięcie przez organ lI instancji materiału dowodowego w postaci informacji udzielonych przez ministra właściwego dla funduszy unijnych w zakresie wykorzystywania orzecznictwa KIO oraz literatury związanej z ustawą Prawo Zamówień Publicznych;

3) art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 u.f.p. w zw. z art 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. nr 347, str. 320 z późn. zm., dalej jako "Rozporządzenie ogólne") poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skarżący naruszył warunki i procedury postępowań o udzielenie zamówienia i naruszył zasadę konkurencyjności, podczas gdy w postępowaniach prowadzonych przez skarżącego, mimo ich upublicznienia, nie wpłynęły żadne oferty od oferentów, które nie spełniały kwestionowanych przez IP warunków udziału, nie wpłynęły żadne zapytania oferentów dot. tych warunków, a skarżący wykazał dokonując wtórnej analizy rynku, że na rynku nie było zainteresowanych zamówieniem podmiotów niespełniających kontestowanych warunków,

- co prowadzi do wniosku, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie zaistniały przesłanki do orzeczenia o zwrocie dofinansowania przez skarżącego;

4) art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia ogólnego poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego w postaci analizy skutków naruszenia funduszy unijnych i uznanie, iż doszło do naruszenia przez skarżącego zasad zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, skutkującego zobowiązaniem skarżącego do zwrotu środków, podczas gdy Zarząd Województwa Łódzkiego nie prowadzi postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia konstytutywnych przesłanek stanowiących o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego, w szczególności nie wykazał wystąpienia rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

- co prowadzi do wniosku, że żądanie zwrotu środków jest nieuzasadnione, gdyż nie doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu prawa unijnego, a tylko takie może uzasadniać nałożenie korekty i wydanie decyzji orzekającej o zwrocie środków;

5) art. 107 § 1 pkt 6 w zw. z art. 77 k.p.a. poprzez brak zawarcia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odniesienia się przez organ II instancji do zgłoszonych przez skarżącego zarzutów dotyczących nierozpatrzenia przez organ I instancji wniosków dowodowych skarżącego (treści zapytań ofertowych przeprowadzonych w ramach wtórnej analizy rynku oraz ofert, które wpłynęły do skarżącego w odpowiedzi na te zapytania), a w konsekwencji brak rozpatrzenia całokształtu materiału dowodowego w sprawie, pominięcie dowodów na okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy,

- co skutkowało przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego w niniejszej sprawie w oparciu o dowolną i wybiórczą ocenę materiału dowodowego, a także z rażącym naruszeniem zasady prawdy obiektywnej.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji ze wskazaniem okoliczności, które organ I instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy oraz umorzenie postępowania administracyjnego wobec skarżącego.

Na rozprawie w dniu 15 lutego 2023 r. skarżąca spółka podniosła, że nie została poinformowana przez organ o zmianie interpretacji dokonanej podczas wcześniejszej kontroli. Wskazała, że dostawca wymaganego urządzenia powinien być gwarantem prawidłowej realizacji zamówienia, a tego jej zdaniem nie może zagwarantować żadna osoba fizyczna. W ocenie skarżącej organ naruszył art. 9 k.p.a. oraz art. 58 prawa przedsiębiorców. Ponadto wyjaśniła, że zakupione krzesła i meble to meble antystatyczne stosowane przez elektromonterów Laptopy były używane do badań. Teoretycznie to są rzeczy normalnego użytku, "ale to nie jest takie proste", bo spółka odpowiada za bezpieczeństwo swoich klientów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 259 dalej: "p.p.s.a."), który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818 tj. z późn. zm.; dalej: "ustawa wdrożeniowa."), ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 305 - dalej; "u.f.p."). oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE. L. z 2013 r. Nr 347, poz. 320 z późn. zm.).

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj.m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem.

W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10 publ. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych: z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11).

Wskazać także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) Nr 1083/2006 "nieprawidłowością" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych.

Korekty finansowe polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

Dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie),

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. sygn. II GSK 917/13).

Z regulacji powyższych wynika, że wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania jest możliwe po uprzednim ustaleniu przez organ, że stwierdzone naruszenie procedur ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent jest najistotniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącym przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania. Zatem rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga przesądzenia, czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji korekt finansowych.

Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy wdrożeniowej umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku - ogólnie rzecz ujmując - nieprawidłowego ich wykorzystania.

Zgodnie z § 7 ust. 6 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu szczegółowe zasady kwalifikowalności poszczególnych wydatków określają przepisy prawa unijnego oraz krajowego, zasady programowe i wytyczne w tym w szczególności - Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, Regulamin konkursu numer [...] oraz załącznik nr 5 do SZOOP RPO WŁ. Ponadto w myśl § 12 ust. 1 umowy, o dofinansowanie projektu Beneficjent zobowiązany był do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z zapisami § 12 ust. 3 umowy, o dofinansowanie projektu beneficjent, który nie ma obowiązku stosowania przepisów Pzp zobowiązany jest do ponoszenia wszystkich wydatków przedstawionych w ramach Projektu na podstawie zasad określonych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz ustawie o finansach publicznych, a także Komunikacie wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych, Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 oraz załącznika nr 5 do SZOOP RPO WŁ. Ponadto, zgodnie z § 12 ust. 4 umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązany jest do stosowania Wytycznych obowiązujących w dniu wszczęcia postępowania, które zakończyło się podpisaniem danej umowy. W przypadku firmy E. Sp. z o.o. były to Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19.07.2017 r. oraz 22.08.2019 r. (dalej Wytyczne). Powyższe Wytyczne, w przypadku zamówień o szacunkowej wartości powyżej 50 tys. PLN netto, przewidują obowiązek przeprowadzenia postępowania w oparciu o zasadę konkurencyjności. Zgodnie z punktem 13 rozdziału 6.5 Wytycznych z dnia 19.07.2017 r. oraz pkt. 12 rozdziału 6.5 Wytycznych z dnia 22.08.2019 r., w przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, właściwa instytucja będąca stroną umowy uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.

W ww. tekstach wytycznych zamieszczono słowniki zawierające definicję wykonawcy:

- osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje realizację robót budowlanych, określone produkty lub usługi na rynku lub zawarła umowę w sprawie realizacji zamówienia w projekcie realizowanym w ramach PO (wytyczne z dnia 19.07.2017 r.),

- osoba fizyczna niebędąca personelem projektu w rozumieniu lit. r, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje realizacje robót budowlanych, określone produktu lub usługi na rynku lub zawarła umowę w sprawie realizacji zamówienia w projekcie realizowanym w ramach PO (wytyczne z dnia 22.08.2019 r.),

Z powyższego wynika, iż realizując projekt beneficjenci są zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co z kolei oznacza, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących w konsekwencji do dyskryminacji wykonawców.

Sąd podziela stanowisko organu, że warunek udziału w postępowaniach, który w zapytaniach ofertowych określiła skarżąca naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zawarty w nich zapis " o udzielenia zamówienia może ubiegać się wykonawca, który posiada wpis do Ewidencji Działalności Gospodarczej/ Krajowego Rejestru Sądowego lub jego odpowiednika w kraju wykonawcy" nie został zawarty w treści wytycznych. Tym samym wprowadzenie takiego warunku do zapytań ofertowych stanowiło przekroczenie zakresu uprawnień przyznanych skarżącej w umowie zawartej z Województwem Łódzkim. Zgodnie z § 12 ust. 4 umowy beneficjent zobowiązany był do stosowania wytycznych i żaden z przepisów umowy nie przewidywał możliwości nakładania na wykonawców dodatkowych obowiązków.

Potencjalni wykonawcy po przeczytaniu ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ dowiadywali się, że chcąc ubiegać się o zamówienie muszą posiadać wypis do EDG/KRS lub jego odpowiednika w kraju wykonawcy. Nie każdy oferent dysponował takimi dokumentami. Uzyskanie ich wymagałoby pewnego nakładu czasu i pracy z jego strony, gdyż musiałby uzyskać stosowne wpisy do odpowiednich ewidencji. Mogło to zniechęcić potencjalnych oferentów od ubiegania się o wykonanie zamówienia i mogli oni z tego powodu zrezygnować z udziału w postępowaniu. Nie można wykluczyć, że złożyliby oferty korzystniejsze od ofert wybranych. Mogła zaistnieć także taka sytuacja, że część potencjalnych oferentów odstąpiła od ubiegania się o zamówienie bo nie zdążyliby już uzyskać wymaganych wypisów do ewidencji przed upływem terminu do składania ofert, gdyż zapoznali się z treścią ogłoszenia o zamówieniu na krótko przed upływem tego terminu. Gdyby strona skarżąca nie przedstawiła warunku posiadania wpisów, to mogłoby wpłynąć więcej ofert i mogłyby być one tańsze. Innymi słowy żądanie wprowadzenie warunku nieprzewidzianego w wytycznych utrudniło składanie ofert przez potencjalnych wykonawców, a tym samym doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych oferentów. Można zatem uznać, że istniała realna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Sąd nie uwzględnił zarzutu skargi nie odniesienia się przez organ odwoławczy do zgłoszonego przez stronę zarzutu dotyczącego nierozpatrzenia przez organ I instancji wniosków dowodowych, to jest treści zapytań ofertowych przeprowadzonych w ramach wtórnej analizy rynku oraz ofert, które wpłynęły do skarżącego w odpowiedzi na te zapytania.

Jak wynika z treści uzasadnienia decyzji organu I instancji (strony 22 i 23) organ ten nie przyznał mocy dowodowej przeprowadzonej przez beneficjenta wtórnej analizie rynku w postaci powtórzenia zapytań ofertowych. Organ ten uznał, że zaprezentowana konstrukcja logiczna, zgodnie z którą niezłożenie ofert przez podmioty niewpisane do ewidencji świadczy o braku takich podmiotów, jest obarczona błędem nadmiernego uogólnienia. Organ odwoławczy przeprowadził bardziej wnikliwą analizę przyczyn niezłożenia ofert przez takie podmioty. W ocenie sądu prawidłowo zwrócił uwagę na okoliczność, iż ogłoszenia pierwotne pojawiły się w latach 2018, 2019, to jest przed pandemią COVID – 19., gdy na rynku funkcjonowało i osiągało dobre rezultaty także wielu wykonawców nie wpisanych do Ewidencji Działalności Gospodarczej/ Krajowego Rejestru Sądowego. Okres pandemii wpłynął niekorzystnie na większość podmiotów działających w sferze produkcyjnej i handlowej. W szczególności na niewielkie podmioty (osoby fizyczne, spółki cywilne) nie wpisane do ww. ewidencji. Zawieszały one działalność, bądź ją całkowicie likwidowały. Tym samym wyniki wtórnej analizy rynku z 2021 roku nie mogą stanowić odniesienia do sytuacji z lat 2018 i 2019. Nie mogą one potwierdzać braku w latach 2018 i 2019 wykonawców nieposiadających wpisu do Ewidencji Działalności Gospodarczej/ Krajowego Rejestru Sądowego, którzy podjęliby się realizacji zamówień beneficjenta.

W ocenie sądu nie doszło również do naruszenia art. 8 § 2 k.p.a. Zarzut ten sprowadza się do stwierdzenia, że organ odstąpił bez uzasadnionej przyczyny od utrwalonej praktyki rozstrzygania w tego rodzaju sprawach. Przez utrwaloną praktykę należy rozumieć akceptowane przez sądy, stabilne, jednolite, ustandaryzowane i wieloletnie oraz znane publicznie postępowanie organów administracji publicznej przy rozstrzyganiu spraw tego samego rodzaju w takich samych stanach faktycznych i prawnych. Praktyka taka przede wszystkim powinna być zgodna z prawem. Nie można natomiast uznać w tej sprawie, że tego rodzaju "utrwalenie" praktyki nastąpiło, a ponadto, że wydanie decyzji wobec innego podmiotu nastąpiło w identycznym stanie faktycznym i prawnym.

W powołanym przez stronę wyroku WSA w Warszawie z dnia 16 grudnia 2014 r, sygn. akt V SA/Wa 1885/14 sąd faktycznie uznał brak naruszenia konkurencyjności przez beneficjenta, który postawił w zapytaniu ofertowym warunek posiadania zaświadczenia o wpisie do ewidencji szkół i placówek niepublicznych jako Ośrodka Kształcenia Ustawicznego. Celem projektu była poprawa konkurencyjności 50 lubelskich przedsiębiorstw poprzez szkolenia podnoszące kwalifikacje zawodowe 60 pracowników. Sąd uzasadniając swoje stanowisko stwierdził, cyt. " w przedmiotowej sprawie skarżący przedstawił ważne powody zaostrzenia wymagań dla ewentualnego wykonawcy. Były nimi gwarancja wiarygodności gospodarczej, dydaktycznej, finansowej, technicznej potencjalnego wykonawcy, czego nie zakwestionowały organy. Istotne jest także to, że odbycie takiego szkolenia dla pracownika daje mu możliwość skorzystania z usług edukacyjnych na wysokim poziomie, zwiększa szansę zatrudnienia, otrzymuje się świadectwo wydane przez wiarygodną placówkę, zwiększa pespektywę zaliczenia wyników ukończonych form edukacyjnych przy podejmowaniu nauki w szkołach dla dorosłych, prowadzących kształcenie zawodowe. Te wszystkie czynniki wpisują się w jak najlepszą realizację celu projektu tzn. zwiększenie konkurencyjności (...) przedsiębiorstw poprzez szkolenia podnoszące kwalifikacje zawodowe pracowników. Sąd zauważa, że organy same zwróciły uwagę na konieczność zachowania jakości szkoleń, skoro inspektorzy kontrolujący realizację projektu uznali zawarcie innego warunku w zapytaniu ofertowym tj. posiadania certyfikatu jakości ISO 9001:2008, za uprawnione i zasadne".

Zdaniem WSA w Łodzi stan faktyczny sprawy rozpoznawanej obecnie nie jest taki sam jak sprawy, w której orzekał WSA w Warszawie sygn. akt V SA/Wa 1885/14. Ponadto organ odwoławczy trafnie zakwestionował argumentację beneficjenta, iż za zawężeniem kręgu potencjalnych wykonawców przemawiał charakter zamówienia. Przedmiotem zamówienia był bowiem m.in. zakup powszechnie wykorzystywanych narzędzi, mebli i urządzeń (lutownice, wkrętaki magnetyczne, krzesła, szlifierki kątowe, stoły z nadstawkami i szufladami, szafy stalowe, laptopy).

Skarżąca spółka także podczas rozprawy podnosiła konieczność wybrania oferentów dających gwarancję prawidłowej realizacji zamówienia. Stwierdziła, że takiej realizacji zamówienia nie daje żadna osoba fizyczna. W ocenie sądu z przepisów umowy o dofinansowanie, a także wytycznych nie wynika, iż z kręgu oferentów należy wyłączyć osoby fizyczne, bądź innych wykonawców nie wpisanych do Ewidencji Działalności Gospodarczej/ Krajowego Rejestru Sądowego lub jego odpowiednika w kraju wykonawcy. Ponadto pogląd ten nie został poparty rzetelną, potwierdzoną materiałem dowodowym, argumentacją iż za zawężeniem kręgu potencjalnych wykonawców przemawiał charakter zamówienia.

Sąd nie uwzględnił również przedstawionego podczas rozprawy zarzutu naruszenia przez organ art. 58 prawa przedsiębiorców. Strona zarzutu tego nie uzasadniła. Jednakże koresponduje on z podnoszonym w trakcie postępowania administracyjnego zarzutem dokonywania przez pracowników organu kolejnych kontroli, po których nie podnoszono nieprawidłowości wydatkowania środków finansowych. Zastrzeżenia takie pojawiły się dopiero po przeprowadzeniu kontroli w końcowej fazie realizacji projektu objętego dofinansowaniem.

Art. 58 ustawy Prawo Przedsiębiorców dotyczy wyłączenia możliwości przeprowadzenia ponownej kontroli przez ten sam organ.

Jednakże, w ocenie sądu, w niniejszej sprawie zastosowanie znajdują przepisy ustawy wdrożeniowej, która w rozdziale 7 w sposób odrębny określa zasady kontroli i audytu. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. W ust. 9 pkt 2 przewidziano, iż w przypadku stwierdzenia wystąpienia prawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada karę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Ponadto w myśl art. 24 ust. 2 niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia. Wyniki kontroli nie mają charakteru ostatecznego i nie tworzą stanu związania nimi w relacji pomiędzy beneficjentem oraz organami odpowiedzialnymi za wykrywanie nieprawidłowości. Właściwe instytucje mogą więc, pomimo niewykrycia nieprawidłowości we wcześniej prowadzonej kontroli, w kolejnych kontrolach dotyczących tego samego zakresu przedmiotowego, wykazywać nieprawidłowości w realizacji projektów. Omawiany przepis należy też odczytywać w ten sposób, że kolejna kontrola może podważyć błędne wyniki wcześniejszej kontroli ( v. Komentarz do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Pod red. Rafała Paździka. Wydawnictwo Sejmowe 2016).

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że w rozpoznawanej sprawie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. W związku z tym uzasadnione było nałożenie na stronę skarżącą korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a. sąd oddalił skargę.

EG