Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 194/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-05-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 par 1 i 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 134 par 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 129 ust. 1 , art. 48 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Iwona Tomaszewska, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder (spr.),, Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Protokolant Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 maja 2013 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r.

nr[...] , działając na podstawie art. 8, art. 129 ust. 1 oraz

art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.) oraz art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 1540 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu, stwierdził wygaśnięcie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r. nr [...] udzielającej Spółce A. z o.o. z siedzibą w [...] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 45 punktach na terenie województwa zachodniopomorskiego, w części dotyczącej 17 punków gier wymienionych w załączniku nr 1 do tej decyzji oznaczonych nr 1, 3, 4, 5, 10, 12, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, w związku z nierozpoczęciem działalności w tych punktach gier w terminie określonym w zezwoleniu.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby Celnej podał, że zgodnie

z pkt VI zezwolenia Spółka zobowiązana była do rozpoczęcia działalności we wszystkich 45 punktach gier w nieprzekraczalnym terminie 12 miesięcy od daty wydania zezwolenia, tj. do dnia [...] r.

Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r. nr [...] termin ten został na wniosek strony zmieniony z [..] na 24 miesiące licząc od dnia wydania zezwolenia, tj. do dnia [..] r.

W dniu [...] r. do Dyrektora Izby Celnej wpłynął wniosek Spółki dnia [...] r. o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier ujętych w decyzji z dnia [...] r. o kolejne 12 miesięcy, tj. do dnia [...] r. Spółka uzasadniła wniosek tym, że nie rozpoczęła działalności w [...] punktach gier. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r. nr [...] , zmienił decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r., w części dotyczącej punktu VI sentencji decyzji, zmieniając 24 miesięczny termin rozpoczęcia działalności na 30 miesięczny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier, licząc od dnia wydania decyzji pierwotnej. W następstwie rozpoznanego odwołania decyzją z dnia [...] r. nr [...] uchylono decyzję z dnia

[...] r. nr [...] i ustalono nowy termin rozpoczęcia działalności do [...] r. we wszystkich punktach gier.

Wnioskiem z dnia [...] r. Spółka ponownie zwróciła się

o zmianę zezwolenia w zakresie terminu rozpoczęcia działalności tj. do[...] r. wskazując, że w dalszym ciągu nie rozpoczęła działalności w [...] punktach gier. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r. nr [...] odmówił dokonania wnioskowanej zmiany wskazując w uzasadnieniu decyzji, że zmiana zezwolenia stała się niemożliwa, gdyż zmianie terminu rozpoczęcia działalności sprzeciwiają się przepisy szczególne. Jako podstawę rozstrzygnięcia wskazano art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych który zezwala tylko na jednokrotne przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności. Organ wskazał, że Spółka skorzystała już z tego uprawnienia w decyzji z dnia [...] r., która stała się ostateczna w dniu [..] r.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej wszczął z urzędu postępowanie w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia

w części, w której nie podjęto działalności. Postępowanie to wydano w związku

z informacją Naczelnika Urzędu Celnego [..] , z których wynika,

że Spółka nigdy nie rozpoczęła działalności w [..] punktach gier wymienionych

w decyzji. W toku prowadzonego postępowania organ pismem z dnia [..] r. wezwał Spółkę do udzielenia informacji, czy we wskazanych [...] punktach gier na automatach o niskich wygranych rozpoczęła działalność objętą zezwoleniem. Spółka nie udzielił odpowiedzi na to wezwanie. W odpowiedzi na informację organu o zebraniu całości materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z aktami sprawy, Spółka w piśmie z dnia [...] r. wniosła o umorzenie postępowania z powodu braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej i co z tym idzie nie obowiązywaniem tej ustawy, co oznacza brak podstawy prawnej do cofnięcia zezwolenia.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zgodnie z art. 120 Ordynacji podatkowej, organy administracji państwowej zobligowane są do prowadzenia postępowania na podstawie i w granicach określonych przepisami obowiązującego prawa. Oznacza to, że podstawą prawną działania organów administracji państwowej są przepisy prawa w znaczeniu ustalonym w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

tj. w szczególności ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia. Organ administracji podejmując rozstrzygnięcie w sprawie, w pierwszej kolejności winien prawidłowo ustalić treść normy prawnej, mającej zastosowanie w określonej sytuacji faktycznej. Do dnia [...] r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca1992 r.ograch i zakładach wzajemnych. Pod rządami tej ustawy (art. 36 ust. 1, 2 i 5) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry, w salonie gier na automatach, w salonie gry bingo pieniężne, oraz w zakresie zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich granych oraz zezwolenia na urządzenie loterii fantowej, gry bingo fantowe, loterii promocyjnej oraz loterii audioteksowej wygasały, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem.

Od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawę z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych zastąpiła ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami). Zgodnie z art. 48 ust. 2 nowej ustawy, w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych

w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Ustawa w art. 48 ust. 1 umożliwia jednorazowe przedłużenie terminu na rozpoczęcie działalności na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy.

Z akt sprawy wynika, że termin rozpoczęcia działalności na warunkach poprzedniej ustawy o grach i zakładach wzajemnych został zmieniony decyzją z dnia

[...] r. i ustalony na dzień [...] r. Natomiast na podstawie nowej ustawy o grach hazardowych termin ten decyzją z dnia [...] r. został zmieniony do dnia [...] r. Zatem Spółka dwukrotnie skorzystała z uprawnienia do przesunięcia terminu rozpoczęcia działalności.

Zgodnie z art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w zezwoleniu, zezwolenie wygasa

w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. W tej sytuacji do częściowego wygaśnięcia zezwolenia zastosowanie ma art. 48 ust. 2 nowej ustawy.

W rozpoznawanej sprawie postępowanie wykazało, iż Spółka w wyznaczonym

w zezwoleniu terminie, tj. do dnia [...] r. nie rozpoczęła działalności

w [...] z [...] punktów gier na automatach o niskich wygranych objętych zezwoleniem. Uzasadnia to wydanie decyzji o wygaśnięciu zezwolenia w części.

Odnosząc się do pisma Spółki z dnia [...] r. organ wyjaśnił,

że przedmiotowe postępowanie dotyczy wygaśnięcia zezwolenia w części z powodu nie podjęcia działalności w niektórych punktach gier i nie ma żadnego związku z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i zatrzymaniem Spółce automatów jak i z cofnięciem zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Także wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C 213/11, C-214/11 i C-217/11, nie ma wpływu na wynik niniejszej sprawy. Postępowania, w których zapadł ten wyrok, dotyczyły kwestii obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej,

w związku z zapytaniami przedstawionymi przez WSA w Gdańsku w przedmiocie zakazu wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, co mogło bezpośrednio wpływać na obrót tym automatami lub ich właściwości. Zatem dotyczyły art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 13 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Podstawą rozstrzygnięcia

w niniejszej sprawie jest natomiast art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Co istotne, wyrok Trybunału stwierdza, że "przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Zatem twierdzenie Spółki, że ustawa o grach hazardowych przestała obowiązywać w związku z wyrokiem Trybunału dnia 19 lipca 2012 r. jest nieuzasadnione. Istotą podnoszonego przez Spółkę problemu, zaistniałego na tle rozpoznawanej sprawy, jest rozstrzygnięcie, czy w zakresie jej przedmiotu owa notyfikacja była obowiązkowa. Postępowanie niniejsze dotyczy wygaśnięcia zezwolenia w części, w związku z nierozpoczęciem działalności w 17 punktach gier objętych zezwoleniem. I na tym tle należy rozważyć obowiązek notyfikacji w odniesieniu do treści Dyrektywy 98/34/WE. Dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm (Dz. U. Nr 239 poz. 2039 ze zm.), a jej przepisy do prawa krajowego zostały implementowane prawidłowo. Konfrontując treść przywołanej regulacji unijnej, jej cel oraz przedmiotowy zakres jej normowania i zastosowania, zwłaszcza normatywną treść pojęcia "usługi", "specyfikacji technicznej", "innych wymagań, "przepisów ustawowych wprowadzających zakaz", którymi prawodawca unijny na jej gruncie operuje (a także komplementarnej i korespondującej z nią regulacji krajowej) organ stwierdził, że art. 48 ust.2ustawy o grach hazardowych (dotyczący wyłącznie wygaśnięcia zezwolenia w związku z nierozpoczęciem przez stronę działalności) nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten nie dotyczy bowiem ani produktu, ani usługi w rozumieniu art. 1 pkt 1 i 2 Dyrektywy, a jedynie odnosi się do zezwolenia. Ponadto, działalność w zakresie urządzania gier na automatach, regulowana ustawą o grach hazardowych, nie mieści się w zakresie definicji "usługi", którą dla celów stosowania dyrektywy, w zakresie określonego nią obowiązku notyfikacji, prawodawca unijny zdefiniował w jej art. 1 pkt 2. Trybunał w pkt 27 ww. wyroku wskazał, że "usługa" w rozumieniu przepisu technicznego Dyrektywy nie jest przedmiotem sprawy przed sądem krajowym, jako że przepisy rozpatrywane w tych sprawach dotyczą automatów jako produktu.

Ponieważ przepis art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie był przedmiotem rozważań Trybunału, a w ocenie organu przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego. Brak było zatem podstaw do umorzenia postępowania

z powodu utraty mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Ponieważ Spółka nigdy nie rozpoczęła działalności w 17 punktach gier objętych zezwoleniem, wydanie decyzji stwierdzającej wygaśniecie zezwolenia w tej części było uzasadnione.

W odwołaniu od tej decyzji pełnomocnik Spółki zarzucił naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art.31 ust.3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów nie obowiązującej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny. Pełnomocnik wskazał, że w wyroku z dnia z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214111, C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, iż artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Trybunał wyraził pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami lub ich właściwości. Przepisy ustawy z dnia 19. listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z powołanymi powyżej przepisami. W tym stanie, jeśli państwo członkowskie naruszyło obowiązek notyfikacji norm technicznych, każdy podmiot może przed organem (sądem) krajowym powołać się na tę okoliczność, zaś organ (sąd) krajowy powinien odmówić ich stosowania. Normy techniczne, które nie zostały notyfikowane Komisji są nieskuteczne prawnie, jeśli stanowią przeszkodę dla używania lub handlu towarami nieodpowiadającymi tym normom. Wobec powyższego używanie tych towarów nie może być za nielegalne z powodu, że są one niezgodne z nienotyfikowanymi normami (por. wyrok z dnia 16 czerwca 1998 w sprawie 226/97, Lemmens). Oznacza to, że przepisy, którymi zajmował się Trybunał Sprawiedliwości nie mogą być stosowane przez sądy krajowe, ani też przez organy administracji.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. zastępując dotychczasową ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Potrzeba polityczna związana z tzw. aferą hazardową doprowadziła do uchwalenia w ekspresowym tempie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Popełniono przy tym szereg błędów proceduralnych eliminując z procesu notyfikacji regulacje, które bezwzględnie jej wymagały. Już na etapie przygotowywania projektu ustawy o grach hazardowych cześć przepisów, która w opinii ekspertów Ministerstwa Finansów podlegała obowiązkowi notyfikacji, została wyodrębniona z projektu ustawy o grach hazardowych do odrębnego procedowania. Przepisy te zostały notyfikowane Komisji Europejskiej i dopiero po zakończeniu procesu notyfikacji weszły w życie jako nowelizacja ustawy o grach hazardowych.

W przedłożonym parlamentowi RP przez RM uzasadnieniu do ustawy o grach hazardowych wskazano: "Rozwiązania zaproponowane w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych regulują rynek gier i zakładów wzajemnych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania Informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07:1998 r. z późn. zm.), przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego niniejszego projektu. Umożliwiło to przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy

o grach hazardowych., które nie podlegały obowiązkowi notyfikacji. Niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkuje niestosowaniem przepisów technicznych i pozbawieniem ich mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych w postępowaniu przed sądami krajowymi. Ponadto Komisja Europejska, jeśli zachodzi podejrzenie, że państwo członkowskie ominęło procedurę notyfikacji, może z własnej inicjatywy wszcząć postępowanie w sprawie i podjąć dalsze kroki, łącznie ze skierowaniem sprawy do Trybunału Sprawiedliwości WE. Dlatego przepisy objęte niniejszą nowelizacją, z uwagi na ich techniczny charakter, zostaną przekazane do komisji Europejskiej celem ich notyfikacji." Resort finansów poinformował, iż jego zdaniem "w pozostałym zakresie (...) nie ma obowiązku notyfikacji projektowanych przepisów." Wyrok ETS z dnia 19 lipca 2012 r. wskazał na całkowitą bezzasadność takiego stanowiska uznając, że także te przepisy powinny zostać notyfikowane.

W ocenie pełnomocnika Spółki, przepisy całej ustawy o grach hazardowych, jako uchwalone z pominięciem obowiązku notyfikacji, należy uznać za nieobowiązujące i nieskuteczne, w tym art. 48 ust. 2 tej ustawy, który należy do przepisów technicznych. Oznacza to, że postępowanie prowadzone jest bez podstawy prawnej i decyzja wydana w I instancji powinna zostać uchylona.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji. Uzasadniając rozstrzygniecie zawarte w decyzji wyjaśnił, że w pkt III i VI zezwolenia z dnia [...] r. organ koncesyjny zawarł warunek, że zezwolenia udziela na 45 punktów gier, których wykaz zawarł zał. nr 1 do zezwolenia, stanowiącym integralną część decyzji. Jednocześnie organ zobowiązał Spółkę do rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach w nieprzekraczalnym terminie 12 miesięcy od daty wydania decyzji.

Od dnia 1 stycznia 2010 r. w miejsce ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach

i zakładach wzajemnych obowiązuje w Polsce ustawa z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych. Zgodnie z art. 48 ust. 2 nowej ustawy w przypadku nierozpoczęcia działalność terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry, w salonie gier na automatach, w salonie gry bingo pieniężne oraz w zakresie zakładów wzajemnych i na automatach o niskich wygranych oraz zezwolenia na urządzenie loterii fantowej, gry bingo fantowe, loterii promocyjnej oraz loterii audioteksowej wygasały, jeżeli w terminie jednego roku i od ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem (art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych).

Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W tym kontekście nie można pominąć przepisu przejściowego zawartego w art. 121 nowej ustawy, który wyraźnie stanowi, że do wygaśnięcia, w związku

z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy, stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

W intencji ustawodawcy "podjęcie działalności" i "rozpoczęcie działalności" to pojęcia tożsame. W art. 121 nowej ustawy ustawodawca, w związku z "nierozpoczęciem" działalności odsyła do przepisu, który mówi o "niepodjęciu" działalności, z kolei w art. 48 ust. 2 nowej ustawy postanawia, że w przypadku "nierozpoczęcia" działalności koncesja lub zezwolenie wygasa w całości lub w części, w której "nie podjęto" działalności.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej nie ulega wątpliwości, że przepis art. 121 nowej ustawy może mieć zastosowanie tylko i wyłącznie w stosunku do podmiotów, które w ogóle nie podjęły (nie rozpoczęły) działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych. Pogląd ten koresponduje ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. II GSK 480/08, zgodnie z którym pojęcie "podjęcia działalności" użyte w art. 36 ust.5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych należy rozumieć jako zainicjowanie działalności gospodarczej chociażby w jednym punkcie objętym zezwoleniem. W sprawie bezsporne jest, że Spółka nie uruchomiła [..] z [..] punktów gier do dnia wydania decyzji przez organ w I instancji. Nie dotrzymała tym samym terminu, określonego w decyzji z dnia [...] r., wydanej na podstawie art. 48 ust.1 ustawy, w której to nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier wyznaczono na dzień [...] r.

W tej sytuacji zasadne było zastosowane art. 48 ust. 2 ustawy, który zezwala na wygaśnięcie zezwolenia w części w związku z nierozpoczęciem działalności we wszystkich punktach gier.

Odpowiadając na podniesiony w odwołaniu zarzut braku notyfikacji organ wskazał, że celem rozwiązań przyjętych w Dyrektywie nr 98/34/WE była likwidacja barier prawnych w tworzeniu jednolitego rynku wewnętrznego, początkowo jedynie na poziomie swobodnego przepływu towarów, a od sierpnia 1999 r. także usług

tzw. społeczeństwa informacyjnego. Stworzony przez Dyrektywę mechanizm tzw. notyfikacji aktów prawnych oparty jest na zgodzie państw członkowskich na informowanie i zasięganiu opinii innych państw członkowskich i Komisji przed przyjęciem krajowych przepisów i norm technicznych, które mogą tworzyć ograniczenia na rynku wspólnotowym, jakkolwiek tylko w zakresie wspomnianego przepływu towarów i wskazanych rodzajowo usług. W wymiarze praktycznym procedura notyfikacji zapewnić ma, zgodnie z wspólnotową zasadą "wzajemnego uznawania", by każde państwo członkowskie zaakceptowało na swoim terytorium sprzedaż produktu , który został legalnie wytworzony lub wprowadzony na rynek w innym państwie członkowskim, z zastrzeżeniem, że w przypadku tzw. uzasadnionych interesów państwa (kwestie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa), produkty takie muszą gwarantować równoważny poziom ochrony" (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia18 lipca 2012 r., sygn.akt I S.A./G11135/11 opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Obowiązkiem notyfikacji prawodawca unijny nie objął wszelkiej aktywności uczestników rynku wewnętrznego, a jedynie tę jej cześć, która ma związek z szeroko pojętym obrotem produktami oraz świadczeniem usług tzw. społeczeństwa informacyjnego. Pojęcie "produktu" oraz "usługi" zostało zdefiniowane w Dyrektywie 98/34/WE w treści art. 1 pkt 1 i 2. W rozumieniu Dyrektywy "produktem" jest każdy wyprodukowany produkt lub każdy produkt rolny (włącznie z produktami rybnymi), zaś "usługą" społeczeństwa informacyjnego jest usługa: normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (aby usługa mogła być uznana za usługę społeczeństwa informacyjnego musi spełniać łącznie każdy z czterech warunków).

Pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 Dyrektywy, w myśl którego "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Regulacje ustawy o grach hazardowych w części, w której dotyczą one gier

i automatach o niskich wygranych nie odnoszą się do usług, o których mowa

w dyrektywie 98/34, bowiem gry te nie spełniają wymogów usługi społeczeństwa informacyjnego, określonych w art. 1 pkt 2 tej dyrektywy (nie jest bowiem świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną). Przepis art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowiący podstawę rozstrzygnięcia, nie zakazuje produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu i nie zakazuje świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Będące konsekwencją niezachowania terminu rozpoczęcia działalności wygaśnięcie, na mocy art. 48 ust. 2 ustawy, zezwolenia nie mieści się w żadnym z wyżej wymienionych przypadków. Wobec powyższego omawianego przepisu, jak i innych przepisów powołanych w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim odnoszą się do wygaśnięcia zezwolenia nie można uznać za przepisy techniczne. Wobec tego zarzuty pełnomocnika strony dotyczące braku możliwości stosowania przepisów ustawy, z uwagi na zaniechanie ich notyfikacji Komisji w trybie Dyrektywy nr 98/34/WE, są w niniejszej sprawie chybione.

Odnosząc się do wyroku jaki zapadł w dniu 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 organ wskazał, że wyrok nie rozstrzyga czy normy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne

i w z związku z tym, czy ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy. Jakakolwiek ocena faktów i zastosowanie prawa do konkretnej sytuacji faktycznej należy do sądu krajowego. Tym samym niezasadne jest twierdzenie Spółki, że wyrok TSUE przesądza o tym, że w chwili obecnej nie obowiązuje ustawa o grach hazardowych, a więc prowadzone przez organ postępowanie nie ma podstawy prawnej. Po drugie wyrok ten dotyczy norm regulujących procedurę wydawania, zmiany i przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, tymczasem podstawą prawną w rozpoznawanej sprawie jest art. 48 ust. 2 ustawy o grach, który określa konsekwencję niezachowania terminu rozpoczęcia działalności - wygaśnięcie zezwolenia i który - jak przyjęto w niniejszej decyzji - nie podlega obowiązkowi notyfikacji. Tym samy należy stwierdzić, że przedmiotowe postępowanie nie jest prowadzone w zakresie objętym pytaniami Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku. Ponieważ Spółka nie rozpoczęła w wyznaczonym terminie działalności w 17 z 45 objętych zezwoleniem punktach gier na automatach o niskich wygranych, upoważniało to organ do zastosowania dyspozycji art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na ww. decyzję Spółka ponownie podniosła argumenty podniesione w odwołaniu od decyzji sprowadzające się do poglądu, że ponieważ uchwalenie ustawy o grach hazardowych nie zostało poprzedzone procedurą notyfikacji, ustawa ta jako bezprawna nie obowiązuje i nie powinna być stosowana.

Dyrektor Izby Celnej w obszernej odpowiedzi na skargę uznał zarzuty w niej zawarte za bezzasadne i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Wniesiona skarga nie okazała się zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei w myśl

art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r. , poz. 270 ze zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Dyrektor Izby Celnej stwierdził wygaśnięcie w części, obejmującej 17 punktów gier wymienionych w załączniku nr 1 do zezwolenia udzielonego skarżącej Spółka A. z siedzibą w [...] przez Dyrektora Izby Skarbowej w dniu [...] r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego, w związku z nierozpoczęciem działalności.

Ze stanu faktycznego ustalonego przez organ w niniejszej sprawie wynikało,

że w zezwoleniu z dnia 27 listopada 2008 r. organ zobowiązał Spółkę do rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier w terminie 12 miesięcy od daty wydania zezwolenia. Data rozpoczęcia działalności na wniosek skarżącej byłą kilkakrotnie przedłużana i ostatecznie Dyrektor Izby Celnej ustalił termin rozpoczęcia na dzień [..] r. (decyzja z dnia[...] ). Kolejnego wniosku Spółki A. z dnia

[..] r. o przedłużenie terminu o kolejne 6 miesięcy ze względu na nierozpoczęcie działalności w [..] punktach gier Dyrektor Izby Celnej nie uwzględnił (decyzja z dnia[..] ). W tej sytuacji organ wszczął z urzędu postępowanie

w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach

o niskich wygranych w części, w której Spółka nie podjęła działalności.

Postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte w dniu [...] r., czyli pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

(Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie, co do zasady, w dniu

[...] r.

Materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy

art. 8, art. 129 ust. 1 oraz art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Według art. 8 ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Przepis art. 129 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Zgodnie z art. art. 48 ust. 2 powołanej ustawy, na który to przepis powołały się organy orzekające w sprawie, w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności.

Okolicznością w sprawie niesporną i nie kwestionowaną przez stronę skarżącą jest, że Spółka A. o. nie podjęła działalności w [...] punktach wymienionych w załączniku do zezwolenia z dnia [...] r., tj. w punktach pod poz.1, 3, 4, 5, 10, 12, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 i 41.

Sąd rozważył, czy przepis art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych może mieć zastosowanie w niniejszej sprawie z uwagi na treść art. 121 tej ustawy, zgodnie

z którym do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy,

o której mowa w art. 144, czyli ustawy z 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. W myśl art. 36 ust. 5 zezwolenia, o których mowa w ust. 1 i 2, wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem.

W orzecznictwie sądów administracyjnych panuje pogląd, który Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela, że przywołany wyżej przepis art. 121

(a w konsekwencji art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych) może znaleźć zastosowanie wyłącznie do podmiotów, które w ogóle nie podjęły działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych, a nie w sytuacji, gdy została ona podjęta w niektórych wyznaczonych punktach (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 20 września 2012r., sygn. akt III SA/Gd 77/12; wyrok WSA w Kielcach z dnia 8 sierpnia 2012r., sygn. akt II SA/Ke 454/12 – ze zdaniem odrębnym; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2009r., sygn. akt II GSK 480/08, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp z dnia 22 listopada 2012 r. sygn. akt II SA/Go 642/12 – orzeczenia dostępne na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wydanie na rzecz skarżącej Spółki zezwolenia w dniu [...] r.

a następnie jego zmiana decyzjami z dnia [...] r. z dnia [...] r.

i [...] r. stworzyło sytuację , w której zaistniało tzw. zdarzenie prawne złożone. Zdarzenie prawne złożone to zdarzenie, które składa się z kilku oddalonych od siebie w czasie zdarzeń i zostaje zrealizowane, gdy zajdzie ostatni fakt należący do stanu faktycznego tego złożonego zdarzenia (por. wyrok NSA z dnia 12 lutego 2009r., sygn. akt I OSK 246/08, Lex nr 516044; wyrok WSA w Kielcach z dnia 16 marca 2011r., sygn. akt II SA/Ke 64/11, Lex nr 993180).

Skoro więc ostatnie zdarzenie prawne, czyli wydanie decyzji o przedłużeniu terminu rozpoczęcia działalności nastąpiło w oparciu o przepisy obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych, choć decyzja o zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych sięga przepisów ustawy dawnej, to należy uznać, że do stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia stosować trzeba przepisy ustawy z dnia [...] r. o grach hazardowych, a więc art. 48 ust. 2. Wobec powyższego, w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 48 ust. 2 wskazanej ustawy, a nie art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Zarówno w odwołaniu od decyzji organu I instancji jak i w skardze Spółka A. z o.o. zarzuca, że rozstrzygnięcia Dyrektora Izby Celnej zostały wydane z naruszeniem fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. albowiem decyzje te zostały wydane w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji. Skarżąca podkreślała, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca

1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu tego przepisu, a zatem ich projekt winien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. I akapit pierwszy ww. dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przytoczone wyżej zarzuty uznać należało za bezpodstawne. Mając na uwadze treść wyroku TSUE jak i treść pytania prejudycjalnego, z którym wystąpił do Trybunału Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zauważyć należy, że dotyczyło ono przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Dyrektor Izby Celnej wydał zaskarżoną decyzję na podstawie art. 48 ust. 2 powołanej ustawy oraz art. 129 ust. 1. Przepisy te nie były przedmiotem pytań prejudycjalnych dotyczących zakazu zmiany (przedłużania, wydawania) zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – w sprawach (C- 213/11, C- 214/11, C- 217/11) objętych wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. odnoszącym się do wykładni dyrektywy notyfikacyjnej z dnia 22 czerwca 1998 r. W sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., niepodejmowanie przez Spółkę działalności w [...] punktach gier pomimo wielokrotnego przedłużania- zgodnie z wnioskiem skarżącej- terminu rozpoczęcia działalności, nie można w żaden sposób łączyć ze skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, uniemożliwiającej prowadzenie gier o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. Przyczyny powodujące częściowe niepodejmowanie działalności przez Spółkę są rezultatem przyjętego przez nią sposobu zarządzania i kierowania interesami majątkowymi przedsiębiorstwa i nie wynikają ze skutków prawnych wprowadzenia nowych uregulowań ustawowych.

Niezasadne w tym aspekcie sprawy są również zarzuty dotyczące naruszenia

art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP, albowiem braku woli skarżącej w pełnym wykorzystaniu udzielonego zezwolenia nie można utożsamiać z naruszeniem norm Ustawy Zasadniczej. Zarzuty Spółki w tym aspekcie są zbyt daleko idące.

Mając na uwadze powołane wyżej okoliczności, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja Dyrektora Urzędu Celnego w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych nie narusza ani to przepisów prawa materialnego, ani też przepisów postępowania. Przejęta przez organ interpretacja art.48 ust.2 ustawy o grach hazardowych w kontekście przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. jest prawidłowa i z tego powodu na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę należało oddalić.