Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1210/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2016-02-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Grzegorz Saniewski (spr.) Sędziowie sędzia WSA Joanna Brzezińska sędzia WSA Anna Klotz Protokolant asystent sędziego Jacek Grzegorzewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2016 r. sprawy ze skargi spółki F. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] lutego 2015 r. F. sp. z o. o. z siedzibą w W. (dalej: "skarżąca spółka") zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k. udzielonego skarżącej spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] sierpnia 2009 r., nr [...].

Uzasadniając wniosek spółka wskazała, że w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia [...] lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dalej: "wyrok TSUE") przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (zwanej w skrócie "u.g.h.") uznać należy za przepisy potencjalnie techniczne w rozumieniu dyrektywy Komisji Europejskiej nr 98/34/WE, co z kolei oznacza, iż wobec faktu nienotyfikowania ich Komisji Europejskiej nie mogą być one stosowane przez sądy krajowe i jednostki administracji publicznej.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...].WW, Dyrektor Izby Celnej odmówił przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k. .

W uzasadnieniu decyzji organ przytoczył treść art. 207 § 1 i 2 ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 i art. 117 ust. 1 u.g.h.; przywołał także dotychczasowy stan faktyczny w sprawie. Organ stwierdził, że w świetle przywołanych wyżej regulacji oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Dalej przedstawił obszerną analizę wpływu przedmiotowych regulacji na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, konstatując, że przepisy art.129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wpłynęły na sprzedaż lub właściwości tych automatów w sposób istotny, a więc, w świetle powołanego przez skarżącą spółkę wyroku TSUE, nie podlegały one wymogowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Na potwierdzenie tezy o nietechnicznym charakterze przedmiotowych przepisów organ powołał liczne przykłady z orzecznictwa sądowoadministracyjnego (wyroki o sygn. akt III SA/Wr 192/13, III SA/Wr 269/13, II SA/Bd 1577/13, II SA/Bd 850/13, III SA/Gl 1703/12, VI SA/Wa 1899/12, III SA/Gd 546/12).

Ustosunkowując się do żądania skarżącej zawartego we wniosku Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielone zostało skarżącej w dniu [...] sierpnia 2009 r., a ustawodawca, wprowadzając w życie w dniu [...] stycznia 2010 r. ustawę o grach hazardowych zagwarantował podmiotom prowadzącym działalność w przedmiotowym zakresie prowadzenie takiej działalności do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń w dotychczasowej formie – skarżąca, jak stwierdził, mogła dalej kontynuować działalność i przystosować się w tym czasie do prowadzenia działalności na nowych zasadach. Organ podniósł ponadto, że niezależnie od powyższego nawet gdyby uznać techniczny charakter przedmiotowych przepisów i odmówić im mocy obowiązującej z racji na zaniechanie ich notyfikacji Komisji Europejskiej, to i tak nie ma w polskim porządku prawnym przepisów umożliwiających przedłużenie przedmiotowego zezwolenia, bowiem przepisy poprzednio obowiązującej ustawy zostały już derogowanie, a przewidziane w art. 129 ust. 1 u.g.h. dalsze stosowanie w pewnym zakresie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych pozwala na stosowanie tych przepisów jedynie w odniesieniu do działalności gospodarczej przedsiębiorców, a nie w odniesieniu do działań właściwych organów administracji polegających na zmianie zezwoleń udzielonych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Na potwierdzenie powyższego organ powołał orzeczenia Sądu Najwyższego o sygn. akt I KZP 14/13 i I KZP 15/13.

Pismem z dnia [...] maja 2015 r. skarżąca spółka, działając przez profesjonalnego pełnomocnika, odwołała się od powyższej decyzji zarzucając jej rażące naruszenie art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni powoływanego wyroku TSUE w zw. z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. poprzez błędne uznanie, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego i nie podlegał z tej racji notyfikacji Komisji Europejskiej.

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...].WW/VS, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

W uzasadnieniu organ przytoczył dotychczasowy stan faktyczny w sprawie oraz brzmienie art. 233 § 1 pkt 1 i art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Organ odwoławczy podkreślił, iż w powoływanym przez skarżącą wyroku TSUE nie przesądzono o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym, ale zwrócono uwagę na możliwy istotny wpływ regulacji będących potencjalnie technicznymi na obrót automatami do gier, który to wpływ stanowiłby o uznaniu danego przepisu za "potencjalnie techniczny". Dalej poczynił rozważania na temat celu dyrektywy 98/34/WE, funkcji i definicji tzw. przepisów technicznych w rozumieniu powołanej wyżej dyrektywy oraz kategorii "innych wymagań" z art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, do której, jak wskazał organ za orzeczeniem TSUE, zalicza się przepisy mogące wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów. Organ podkreślił ponadto, że nie ustalenie jakiegokolwiek wpływu, lecz wyłącznie wpływu istotnego w swym wymiarze przesądza o technicznym charakterze przepisów art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Stwierdził, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym, a pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier o niskich wygranych mogą wciąż być skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych zarówno poza granicami państwa polskiego, jak i w Polsce, więc nie można powiedzieć, aby doszło do istotnego wpływu na obrót w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy. Dalej organ odwoławczy przedstawił obszerną analizę potwierdzającą brak istotnego wpływu spornych przepisów na obrót automatami do gier, odnosząc się do kwestii możliwości oraz kosztów przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, definicji samego urządzenia, jakim jest automat do gier o niskich wygranych oraz danych dotyczących liczby wykorzystywanych automatów w latach 2009, 2010 i 2011. Wskazał, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych jest podziałem sztucznym, a cechy wyróżniające poszczególne automaty nie są rozróżniane w taryfie celnej, stąd organ I instancji, analizując wpływ regulacji na obrót automatami, oparł się na danych liczbowych dotyczących nabycia wewnątrzwspólnotowego na rynek polski towarów objętych ogólnym kodem CN 95043010.

Zauważył, że zezwolenie udzielone skarżącej w dniu [...] sierpnia 2008 r. pozwalało jej prowadzić dalszą działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na dotychczasowych zasadach pod rządami ustawy o grach hazardowych jeszcze przez ponad 5 lat, w związku z tym skarżąca mogła dostosować swoją działalność do nowej sytuacji i znaleźć jak najmniej uciążliwy sposób na gospodarcze wykorzystanie posiadanych automatów, tym bardziej, że pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwolenia były wydawane na okres 6 lat bez gwarancji ich przedłużenia.

Odnosząc się do problematyki ryzyka uzależnień od hazardu organ stwierdził, że z racji na lokowanie automatów w kasynach, i w ten sposób ograniczanie ich dostępności, nie może być mowy o zwiększeniu tego ryzyka z racji na dopuszczenie wyższych wygranych; że przepisy ustawy o grach hazardowych są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE i nawet stwierdzenie techniczności spornych przepisów nie skutkowałoby obowiązkiem ich notyfikowania; że w dziedzinie gier hazardowych państwa członkowskie dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego; oraz że wprowadzenie ustawy o grach hazardowych znacząco przyczyniło się do wyeliminowania niepożądanych zjawisk związanych z prowadzeniem działalności hazardowej. Powołując się na postanowienia Sądu Najwyższego o sygn. I KZP 14/13 i I KZP 15/13 stwierdził, że nawet, gdyby uznać, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane ze względu na brak notyfikacji, to i tak nie można by przywrócić mocy obowiązującej uchylonym przepisom ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a nienotyfikowanie przepisów technicznych nie zwalnia sądów krajowych z ich stosowania.

Pismem z dnia [...] września 2015 r. "F." sp. z o. o. zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy zarzucając jej naruszenie:

- art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE, z uwzględnieniem wykładni tych przepisów zawartej w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 138 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu ww. Dyrektywy,

- art. 9 ust. 7 oraz art. 10 Dyrektywy 98/34/WE w związku z brzmieniem powołanego wyroku TSUE poprzez błędne zastosowanie tych przepisów jako podstawy prawnej wyłączającej obowiązek notyfikacyjny,

- art. 187 § 1 i § 3 w związku z art. 122 Ordynacji podatkowej polegające na bezpodstawnym utrzymywaniu przez organ, że miarodajne w zakresie określania nabycia wewnątrzwspólnotowego automatów do gier są dane dotyczące towarów objętych ogólnymi taryfami celnymi CN 95043010 oraz CN 95043020, podczas gdy kody te nie wyróżniają automatów do gier i obejmują swym zastosowaniem także gry typowo zręcznościowe pozbawione elementu losowego.

W uzasadnieniu skarżąca, powołując dane statystyczne opublikowane w Biuletynach Statystycznych Służby Celnej, stwierdziła, że wpływ art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art.14 ust. 1 i art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. na sprzedaż i właściwości automatów do gier jest oczywisty i istotny, a powiązana z nimi ocena art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych musi skutkować stwierdzeniem technicznego charakteru tego przepisu. Skarżąca zwróciła uwagę na konieczność dokonania wykładni spornych przepisów zmierzającej do określenia spodziewanych skutków ich stosowania na rynek automatów, powołując przykłady z orzecznictwa (II SA/Gd 500/12, I KZP 15/13) a także wypowiedzi zawartych w stenogramach z posiedzenia sejmowej Komisji Finansów Publicznych z dnia 18 listopada 2009 (nr 231) oraz senackiej Komisji Gospodarki Narodowej oraz Komisji Budżetu i Finansów Publicznych z dnia 20 listopada 2009 r. Podniosła, że nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego – powinna ona skupić się na konkretnym państwie członkowskim, przy czym potencjalny wpływ musi być badany według stanu poprzedzającego wejście w życie nowych regulacji.

Skarżąca zakwestionowała usprawiedliwienie zaniechania notyfikacji klauzulami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego i moralności publicznej, wskazując, że powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych ze swobodą przepływu towarów.

Wskazała na problematyczność przekształcenia automatu niskowygraniowego na wysokohazardowy ze względu na skomplikowanie procesu technicznego potrzebnego do takiego przekształcenia, a także aspekty prawne i ekonomiczne. Ponownie powtórzyła, iż organ przytoczył niemiarodajne dane statystyczne INTRASAT, gdyż urządzenia objęte kodem CN 95043010 czy też kodem 95043020 nie wyróżniają automatów do gier i obejmują gry typowo zręcznościowe pozbawione elementu losowego.

Stanowisko zaprezentowane w skardze spółka poparła przykładami z krajowego i wspólnotowego orzecznictwa sądowego oraz doktryny.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie wynikającym z treści przepisów art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), Sąd stwierdził, iż wniesiona w sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotową sprawę zainicjował wniosek skarżącej spółki z dnia [...] lutego 2015 r. o przedłużenie udzielonego jej decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k. . Wniosku tego orzekające w sprawie organy nie uwzględniły, wskazując na brak możliwości dokonania wnioskowanej zmiany ze względu na wyrażony w treści przepisu art. 138 ust. 1 ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych (w skrócie "u.g.h."), obowiązującej od dnia [...] stycznia 2010 r., zakaz przedłużania zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., a więc zezwoleń na prowadzanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy. Skarżąca zakwestionowała legalność wydanych w sprawie decyzji powołując się na bezskuteczność regulacji zawartej w art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowiącej podstawę materialnoprawną rozstrzygnięć Dyrektora Izby Celnej, z uwagi na jej techniczny charakter w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej powoływanej jako dyrektywa nr 98/34/WE) i nie poddanie spornej regulacji procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej, do czego obliguje wskazane dyrektywa w przypadku technicznego charakteru przepisu prawa krajowego.

Z powyższego wynika, że istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do oceny kwestii, czy istnieją podstawy do odstąpienia od stosowania przepisu art. 138 ust. 1 w zw. art. 129 ust. 1 u.g.h., w świetle wymogów prawa unijnego, określonych w dyrektywie nr 98/34/WE dla przepisów technicznych. Innymi słowy, rozstrzygnięcia wymaga kwestia, czy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stosowany w związku z art. 129 ust.1 tej ustawy, będący podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i tym samym, czy w związku z tym przed wejściem jego w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Jak już Sąd zaakcentował, do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 1992 r. Nr 68, poz. 341), która weszła w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. Ustawa ta przestała obowiązywać w dniu 1 stycznia 2010 r., tj. z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(art. 144 u.g.h.). Zgodnie z treścią zawartego w rozdziale 12 (Przepisy przejściowe i dostosowujące) ustawy o grach hazardowych przepisu art. 129 ust. 1, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi zaś, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane. Z przytoczonych przepisów wynika zatem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu ich wygaśnięcia, co do zasady według przepisów dotychczasowych z tym, że w przypadku, gdy nowa ustawa stanowi inaczej, należy stosować nowe regulacje. Te zaś w przypadku materii dotyczącej przedłużania zezwoleń wyraźnie stanowią o niemożności przedłużenia zezwoleń udzielonych w dotychczasowym stanie prawnym (art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). Nie ulega zatem wątpliwości, że w aktualnym stanie prawnym, w odróżnieniu od regulacji istniejącej na tle poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 36 ust. 3 i 4), ustawodawca wprowadził przepisem art. 138 ust. 1 u.g.h. materialnoprawny zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wydanych pod rządami dotychczasowej ustawy. Bezsprzeczny jest również fakt, że ustawa o grach hazardowych w brzemieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. nie została poddana procedurze notyfikacji. Dyrektywa nr 98/34/WE w art. 8 ust. 1 nakłada zaś na państwa członkowskie, z zastrzeżeniem art. 10, obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Przepisy techniczne zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 11 dyrektywy jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Należy zauważyć, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., w kontekście dyrektywy 98/34/WE - była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. wyrok NSA z 21 października 2015 r., sygn. II GSK 1629/15; z 28 października 2015 r., sygn. II GSK 1641/15, z 3 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2250/15 czy też z 16 grudnia 2015 r. II GSK 820/14 i z 10 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1567/14). Sąd w niniejszym składzie w pełni podziela prezentowany w ww. wyrokach pogląd, iż przepisom przejściowym ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie można przypisać charakteru przepisów technicznych.

Stanowisko powyższe wynika przede wszystkim z istoty przepisów przejściowych w kontekście przepisów Dyrektywy nr 98/34/WE.

W ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym (por. ww. wyroku z 10 lutego 2016 r.) Sąd w niniejszym składzie zauważa, że przepisy przejściowe realizują, wyprowadzaną z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasadę prawidłowej legislacji i zasadę zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie (zmienianie, przedłużanie) - po wejściu w życie nowej ustawy - zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Na gruncie nowej ustawy, podmioty które uzyskały zezwolenia pod rządami poprzedniej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. ("Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.") nie mogą uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodzi w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Nie można zatem przepisom przejściowym w tym art. 138 ust. 1 u.g.h. przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy (np. art. 14 ust. 1), a przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wypracowano pogląd, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r., w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy. Ewentualnych skutków, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, nie można jednak przypisać przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

Nie można też nie dostrzec, że sam fakt istnienia - w poprzednim stanie prawnym - możliwości wystąpienia wnioskiem o "przedłużenie posiadanych zezwoleń" nie dawał gwarancji, że wniosek zostanie uwzględniony, rozpoznany zgodnie z żądaniem wnioskodawcy.

Tak więc choć w wyroku w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 TSUE wskazał jako przepisy "potencjalnie techniczne" – to jednak wskazał, że to sąd krajowy jest właściwy do oceny wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) a ocenie tej przypisać należy charakter jurydyczny. Ocena tego spornego zagadnienia powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, powinna odnosić się zatem do oceny wpływu przepisów przejściowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej sprawie.

W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. uregulowanie - wykluczające przedłużanie posiadanych zezwoleń - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów ustawy.

Z powyższego stanowiska wynika, że bez znaczenia dla oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest zarówno dokonywany przez organ wywód dotyczący wpływu art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1 u.g.h. na możliwość obrotu automatami do gier czy wywody dotyczące "klauzuli bezpieczeństwa" określonej przepisami dyrektywy 98/34/WE. Owa zbędność części uzasadnienia organu nie ma jednakże wpływu na ocenę, iż wobec braku przesłanek do niezastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z przepisami prawa.

Wobec powyższego, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm) Sąd oddalił skargę.