Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3514/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5 art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 89 ust. 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 187 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 22 września 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 29 czerwca 2017 r. sygn. akt III SA/Po 111/17 w sprawie ze skargi K. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 29 czerwca 2017 r., sygn. akt III SA/Po 111/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: WSA, Sąd I instancji) po rozpoznaniu sprawy ze skargi K. K. (dalej: przedsiębiorca, skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. (dalej: Dyrektor IC) z [...] grudnia 2016r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. [...] stycznia 2015 r. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w barze "[...]" w B., ul. K. [...],[...] P., w którym przedsiębiorca prowadził działalność gospodarczą. Ustalili, że w tym barze znajduje się włączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry urządzenie o nazwie HOT FUN nr [...]. W formie eksperymentu kontrolujący przeprowadzili gry kontrolne, które wykazały, że w/w urządzenie jest automatem do gier, które spełniają przesłanki definicji gier z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612, z późn. zm., dalej: u.g.h.). Lokal skarżącego nie był kasynem gry. W toku postępowania ustalono, że skarżący zawarł [...] września 2013 r. umowę najmu powierzchni użytkowej z A. sp. z o.o. we W.

Zdaniem organu skarżącego należało uznać za urządzającego gry.

Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z [...] września 2016 r., wymierzył przedsiębiorcy karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie HOT FUN nr [...], poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego Dyrektor IC wspomnianą decyzją utrzymał w mocy kwestionowane rozstrzygnięcie.

Organ odwoławczy potwierdził, że gry były urządzane na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment wykazał, że jest to urządzenie elektroniczne, na którym istnieje możliwość uzyskania w grze wygranej pieniężnej, a gry na nim urządzane zawierają element losowości. O wyniku gier decydował los, a grający nie miał żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się po zatrzymaniu wirtualnych bębnów. Ponadto gry na tych automatach toczyły się o wygrane pieniężne. Automaty umożliwiały wypłatę wygranych pieniężnych, co potwierdziły wypłaty monet w trakcie eksperymentu. Gry toczyły się również o wygrane rzeczowe polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Ponadto, gry na ww. automatach były organizowane w celach komercyjnych, o czym świadczył chociażby fakt, że, aby rozpocząć na nich grę, trzeba było dokonać ich zasilenia środkami pieniężnymi. Ustalenia poczynione przez kontrolujących zostały potwierdzone przez biegłego sądowego, który dokonał oględzin przedmiotowego automatu.

Co do kwestii urządzającego gry na automatach, Dyrektor IC uważał, że może nim być nie tylko właściciel automatów, gdyż urządzanie gier to także umożliwianie grającym korzystanie z nich, nawet jeśli stanowią cudzą własność. Gdyby skarżący nie zgodził się na odpłatne wprowadzenie automatów do swojego lokalu i tym samym udostępnienie gier na nich urządzanych dla klientów lokalu, to nie byłoby mowy o jakimkolwiek urządzaniu gier na tym automacie. Ponadto w umowie najmu powierzchni określono procentowo wysokość czynszu najmu, który w rzeczywistości stanowił wręcz zysk skarżącego z przychodu osiąganego przez automat. Na skarżącego nałożono także obowiązek m.in. dostarczania nieodpłatnego energii elektrycznej do automatu, informowanie o zmianach czasu otwarcia lokalu, czy nieujawnianie informacji o przychodach spółki z gier. Organ odwołał się ponadto do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu opisanym wyrokiem skargę oddalił na mocy art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.).

Odnosząc się do najdalej idącego zarzutu, tj. oparcia decyzji na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które stanowią "regulacje techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204, poz. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE) i w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane, WSA nie podzielił zarzutu skargi. WSA odwołał się do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Stwierdzono w niej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w ww. przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Sąd I instancji podkreślił wiążący charakter ww. uchwały w niniejszej sprawie, z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.), który wprowadza moc ogólnie wiążącą uchwał, czyli że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Sąd orzekający podzielił tezy ww. uchwały i nie znalazł podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego.

Zauważył, że w konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Przepis ten, z uwagi na ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

Ponadto WSA za cytowaną uchwałą NSA powtórzył, że uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Organ celny zobowiązany był prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż przepis ten może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry.

Dlatego zaskarżona decyzja, z uwagi na uchwałę NSA o sygn. II GPS 1/16, nie naruszała prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przeprowadzony na wspomnianym automacie eksperyment -gry kontrolne wykazał, że automat spełniał przesłanki z art. 2 ust. 3 i ust. 4 i ust. 5 u.g.h. Gry bowiem miały charakter komercyjny, pozwalały na uzyskanie wygranych rzeczowych i zawierały element losowości, co potwierdziły ustalenia zawarte w protokole kontroli, a czego skarżący nie kwestionował.

Nie było sporne, że urządzenie o nazwie HOT FUN zainstalowane było w lokalu gastronomicznym Bar "[...]", w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący. W w/w lokalu urządzane były gry oferowane klientom. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry", WSA wyjaśnił, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry i czy może o nią się ubiegać, co mogą uczynić tylko osoby prawne mające formę spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Sąd opowiedział się za szerokim rozumieniem wyrażenia "urządzanie gier". Jego zdaniem pojęcie to obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności obejmujących zorganizowanie i prowadzenie przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. Natomiast urządzający gry według art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący te działania.

Uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Oceniając zachowania skarżącego, wynikające z umowy zawartej z A. sp. z o.o., stanowiącej podstawę zainstalowania automatów w jego lokalu, WSA nie dopatrzył się, aby organ celny dopuścił się naruszenia przepisów wobec zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie WSA, zapisy jednoznacznie wskazywały na to, że skarżący nie wynajmował "jedynie" powierzchni swojego lokalu pod sporny automat. Jego obowiązkiem było dołożenie starań, by na wstawionych do jego lokalu automatach można było grać. Wzmianka w umowie o wypłacie czynszu za miesiące, w których automaty będą uruchomione wskazywała, że skarżący czerpał zysk nie tyle z wynajmu powierzchni swojego lokalu, ale z tego tytułu, że w lokalu tym będą eksploatowane przez klientów skarżącego przedmiotowe automaty. Potwierdzało to też procentowe określenie wysokości miesięcznego czynszu za najem. Zapis o informowaniu właściciela automatów o uszkodzeniu czy włamaniu również wskazywał na sprawowanie pieczy nad automatami, co wykraczało poza typowe obowiązku wynajmującego. Zatem nie można było przyjąć, że działalność skarżącego ograniczała się jedynie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i nie miała istotnego znaczenia dla urządzania na nich gier. Z uwagi na ustalone okoliczności organ celny prawidłowo uznał skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dlatego też wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w przedstawionych okolicznościach WSA uznał za zasadne. Przy tym skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h.

Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja, jak również poprzedzająca ją decyzja wydane zostały w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organ celny nie dopuścił się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Organy zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego oceny i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku przedsiębiorca wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący kasacyjnie zażądał przeprowadzenia rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucił:

I. Naruszenie przepisów prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania:

1) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 3 ug.h. poprzez błędną wykładnię art. 3 u.g.h oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że art. 2 ust. 3-5 u.g.h mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącego, z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 u.g.h, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h w zw. z art. 23a u.g.h w zw. z art. 89 ust. 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h, a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h, a art. 6 ust. 1 u.g.h oraz art. 23a u.g.h nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h, podczas gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję, udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h i nałożenie na skarżącego karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (Fortuna i inni) oraz wyrokiem z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h poprzez błędną wykładnię wskazanych przepisów i objęcie zakresem pojęcia "urządzającego gry" podmiotu, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h, nieuzasadnione rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu i przez to uznanie, iż nałożenie na skarżącego kary pieniężnej znajdowało podstawę w jego treści.

II. Naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy:

1) art.151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h w zw. z art. 23a u.g.h w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi wskutek uznania, że w przedmiotowej sprawie nie wyczerpano przesłanek, wynikających z treści art. 14 ust. 1 u.g.h w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż przy założeniu, że działalność skarżącego była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h uznać należy, że przedmiotowy stan faktyczny wyczerpywał przesłanki zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h, jak i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., które jako normy sankcjonujące wespół z sankcjonowanymi nimi odpowiednio art. 14 ust. 1 u.g.h oraz immanentnie powiązanymi z nim art. 6 ust. 1 u.g.h i art. 23a u.g.h, stanowią "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącemu jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.,

2) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 §1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.; dalej: O.p.) poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, iż skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu.

W uzasadnieniu skarżący przedstawił argumenty na poparcie zarzutów.

Organ nie zajął stanowiska co do skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna przedsiębiorcy nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 p.p.s.a. Zaskarżony wyrok nie narusza też prawa w sposób opisany w zarzutach skargi kasacyjnej.

Przed odniesieniem się do postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów stwierdzić należy, że problem prawny, którego dotyczą te zarzuty, był już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w wyrokach z:

11 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 957/18 i sygn. akt II GSK 957/18; z 10 października 2019 r., sygn. akt II GSK 2657/17; z 6 lutego 2020 r. sygn. akt II GSK 938/18; z 11 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 2607/17; z 18 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 715/18 (opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela stanowisko prawne wyrażone we wspomnianych orzeczeniach, uznając że jest ono trafne również w okolicznościach tej sprawy.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok WSA, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżący urządzał gry na automacie, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej.

Z uwagi na komplementarny charakter zarzutów, zarzuty naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego rozpoznano łącznie.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie skarżącego – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

W myśl punktu 1 ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Odnosi się bowiem do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punktach I.1), I.2), II.1) petitum skargi kasacyjnej.

Niezasadne są również zarzuty postawione w pkt II.2) i I.3) petitum skargi kasacyjnej. Autor skargi kasacyjnej kwestionuje w ich ramach przyjęcie przez WSA, że skarżący był urządzającym gry na automacie.

Należy stwierdzić, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyroki NSA: z 30 sierpnia 2018r., sygn. akt II GSK 1915/17; z 27 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5042/16 oraz wyżej powołane). Istotne jest, aby dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatu, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procesu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatu jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. Ze stanowiskiem tym zgodził się również Wojewódzki Sąd Administracyjny.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadnie Sąd I instancji zaakceptował stanowisko organów wykazujące aktywną postawę skarżącego podczas urządzania gier na automacie znajdującym się w jego lokalu. Powyższe zasadnie wywiedziono przede wszystkim z treści umowy łączącej go z dysponentem automatów - spółką A.

I tak, z postanowień umowy najmu powierzchni użytkowej wynikało przede wszystkim, że podpisując się pod jej treścią, skarżący miał świadomość rodzaju działalności, na której prowadzenie wyrażał zgodę i co do tego, że istniały co najmniej wątpliwości co do legalności urządzania gier na automatach (art. 4 ust. 6 umowy).

Skarżący zapewniał pobór energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanego urządzenia. Wprawdzie co do zasady zapewnienie dostawy energii mieści się w obowiązkach wynajmującego, ale z treści analizowanej umowy wynikało wyraźnie, że udostępnienie energii miało na celu umożliwienie podłączenia urządzenia (art. 4 ust. 4 umowy). Wymaga podkreślenia, że zapłata czynszu skarżącemu została w umowie uzależniona od eksploatacji urządzeń. Art. 3 ust. 3 umowy stanowił bowiem, że "W miesiącach, w których Spółka będzie eksploatować automaty losowe lub inne urządzenia rozrywkowe, zobowiązuje się płacić Wynajmującemu czynsz za korzystanie z części powierzchni Lokalu na zasadach oraz w wysokości określonych w Artykule 5 niniejszej umowy". W konsekwencji przyjęcia takiego warunku zapłaty czynszu, tj. jego uzależnienia od skuteczności eksploatowania urządzeń na wynajmowanej powierzchni, niewątpliwie skarżący kasacyjnie był zainteresowany tym, aby gry na wstawionych automatach, były urządzane, zwłaszcza że miesięczny czynsz został ustalony jako procent od przychodów rozumianych jako różnicę między wpłatami do automatu a wypłatami z automatu (30 % według art. 5 ust. 1 umowy). Tym samym uznać należało, że skarżący był ekonomicznie zainteresowany w eksploatacji w jego lokalu urządzeń do gier.

Z treści umowy najmu wynikało również, co stanowi część ustaleń faktycznych sprawy, że skarżący był stroną wypełniającą obowiązek dokonywania zawiadomień o uszkodzeniach urządzeń (art. 7 umowy). Oznaczało to zatem zobowiązanie skarżącego do sprawowania pewnego stopnia pieczy nad eksploatowanymi urządzeniami, ergo prowadzoną działalnością hazardową. Poza tym, z treści umowy wynikało, że do obowiązków wynajmującego powierzchnię należało reprezentowanie właściciela automatu w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej (art. 10 umowy). Częścią umowy (jako jej załącznik nr 4 według art. 10 umowy) była Instrukcja Postępowania dla Wynajmującego i personelu w przypadku ingerencji osób trzecich lub wskazanych w Instrukcji czynności organów administracji w stosunku do zainstalowanych w lokalu urządzeń (w aktach brak tej Instrukcji). Obowiązek przestrzegania tej instrukcji wynikał z art. 10 umowy. Powyższe postanowienia umowy wskazują, zatem jednoznacznie, że na skarżącym ciążyły obowiązki zapewnienia stosownych warunków do prowadzenia niezakłóconej działalności w zakresie gier na automatach, ochrony interesów właściciela automatów, a nie tylko ograniczały się do udostępnienia części powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automat.

W tej sytuacji istniały powody do oceny, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy najmu.

W konsekwencji nie mógł zostać uwzględniony zarzut błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez uznanie skarżącego za urządzającego gry poza kasynem gry i wymierzenie mu za to kary pieniężnej. W świetle ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracji, zaakceptowanych przez WSA i niezakwestionowanych skutecznym zarzutem w skardze kasacyjnej, działania skarżącego nie ograniczały się tylko do wynajęcia części powierzchni lokalu właścicielowi automatów do gier hazardowych, lecz świadczyły o podjęciu przez te podmioty wspólnego przedsięwzięcia, które polegało na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry w celu osiągnięcia określonych korzyści, w postaci uzyskania jak największego przychodu z eksploatowania automatów na wynajętej powierzchni.

Nie można więc podzielić stanowiska skarżącego o nieuzasadnionym oddaleniu przez WSA skargi. Sąd ten słusznie zaakceptował ustalenia organów celnych, gdyż zostały poczynione z zachowaniem reguł z art. 122 O.p. (W toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym.), jak i art. 187 § 1 O.p. (Organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy.).

Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw.