Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 689/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Szymanowicz - Nowak, Sędziowie Sędzia WSA Renata Nawrot, Sędzia WSA Justyna Mazur (sprawozdawca), Protokolant Starszy referent Dominika Jeromin, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi G. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] czerwca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor IC" lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "O.p.") w zw. z art. 91 ustawy art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych"), po rozpatrzeniu odwołania G. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo – Usługowa [...] G. G. (dalej także: "skarżący"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej także: "organ I instancji" lub "Naczelnik UC") z [...] lutego 2015 r. nr [...] wymierzającą skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry

w wysokości [...] zł.

Powyższe decyzje zostały wydane w oparciu o następujący stan faktyczny

i prawny:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. w dniu [...] maja 2014 r. w lokalu baru "[...]" zlokalizowanym przy ul. G. [...],[...] R., należącym do J. Sp. z o.o. z siedzibą w R., w ramach kontroli urządzania i prowadzenia gier hazardowych w trybie art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.; dalej: "ustawa o Służbie Celnej") ujawnili 3 automaty włączone do sieci i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwie [...] nr [...],[...] nr [...] oraz [...] nr [...].

W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę najmu powierzchni

z [...] maja 2014 r., zawartą między skarżącym jako najemcą a J. Sp. z o.o. prowadzącą w kontrolowanej lokalizacji bar "[...]" (Wynajmujący).

Stwierdzono, że sporne automaty do gier posiadają elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, tj. m.in. ekrany, wrzutnik monet, akceptor banknotów i przyciski. Nadto na ekranach wyświetlały się ikony graficzne gier, charakterystyczne dla automatów do gier (menu główne wyboru gier, wirtualne bębny). Na automatach funkcjonariusze podjęli próbę przeprowadzenia gier kontrolnych, udokumentowaną protokołem z tych czynności z [...] maja 2014 r. W toku czynności przesłuchano również świadka T. G. (osoba przebywająca w lokalu w trakcie kontroli), udokumentowane protokołem przesłuchania świadka z [...] maja 2014 r.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego, o którym mowa w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186 j.t. ze zm., dalej: "k.k.s.") ww. automaty zatrzymano do postępowania karnoskarbowego.

Decyzją z [...] lutego 2015 r. Naczelnik UC wymierzył skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

Odwołanie od tej decyzji złożył skarżący reprezentowany przez pełnomocnika.

Po jego rozpoznaniu, Dyrektor IC powołaną na wstępie decyzją z [...] czerwca 2015 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Powołał się na przepisy art. 2 ust. 3-5 u.g.h. oraz na orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Wywiódł, że gry na spornych automatach wypełniają przesłanki z art. 2 ust. 3, jak i art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż grający na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) miał możliwość osiągania wygranej zarówno pieniężnej (automaty były konstrukcyjnie przystosowane do bezpośredniej wypłaty wygranych pieniężnych, posiadały tzw. hopper), jak i rzeczowej, a gra ma charakter losowy. Gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry, czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Świadczą o tym wyniki przeprowadzonego w sprawie przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu gier oraz opinia biegłego sądowego (W. . (zob. str. 6 – 11 zaskarżonej decyzji). Gry na spornych automatach urządzane były w celach komercyjnych (automaty były udostępnione w miejscu publicznym, posiadały wrzutnik monet

i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy). Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., ani innego zezwolenia. Nie prowadził nadto działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U.

z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), tj. nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu u.g.h., o czym świadczy między innymi treść ujawnionej

w toku postępowania zawartej przez skarżącego umowy najmu powierzchni z [...] maja 2014 r. Zgodnie z tą umową skarżący wynajął powierzchnię lokalu w celu zainstalowania i eksploatacji spornych w sprawie urządzeń i prowadzenia działalności

z ich wykorzystaniem (zob. str. 13 zaskarżonej decyzji).

Organ odwoławczy wskazał następnie, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych

w powołanej wyżej ustawie o grach hazardowych, tj. w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry i w konsekwencji urządzała gry w lokalu nie będącym kasynem gry. Dyrektor IC wyjaśnił przy tym, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Dlatego w realiach niniejszej sprawy zasadnym było wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Pozostałe zarzuty odwołania organ odwoławczy uznał za chybione (zob. str. 13 – 25 zaskarżonej decyzji). Przedstawił także własne stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym. Zwrócił uwagę, na przepisy Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 ze zm.), podnosząc, że organy podatkowe są zobligowane do stosowania powszechnie obwiązujących przepisów prawa. Wobec tego, iż ustawa o grach hazardowych weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., organ podatkowy ma obowiązek załatwienia sprawy na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Powołał się także między innymi na poglądy prawne wyrażone w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, jak również poglądy prawne prezentowane szeroko

w orzecznictwie sądów krajowych, w tym Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. Nie dopatrując się naruszenia przez organ I instancji przepisów ustawy o grach hazardowych, jak

i przepisów Ordynacji podatkowej organ odwoławczy orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji.

W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wnosząc między innymi o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i ewentualnie decyzji organu

I instancji, postawił zarzuty naruszenia przepisów:

1) art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez przyjęcie, że może być podstawą nałożenia kary pieniężnej, gdy zgodnie z treścią art. 6 ust. 4 u.g.h. podmiotami wskazanymi w ww. przepisie mogą być jedynie te, które prowadzą działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, art. 6 ust. 4 u.g.h. nie wskazuje osób fizycznych jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;

2) naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, iż może on być podstawą do nałożenia kary pieniężnej, podczas gdy zachowanie określone tym przepisem odpowiada ściśle przedmiotowym znamionom czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., który podpada pod blankietowe znamię "urządzania gry lub zakładu wbrew przepisom ustawy", który to przepis jest przepisem technicznym nienotyfikowanym, przez co powinien zostać uznany za nieskuteczny i niemożliwy do zastosowania;

3) naruszenie przepisów postępowania podatkowego, mające wpływ na treść wydanej decyzji, tj. naruszenie art. 120, art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez zebranie niepełnego materiału dowodowego, w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności poprzez opieranie się na zeznaniach świadka T. G., opinii biegłego sądowego W. K. oraz eksperymencie funkcjonariuszy celnych na zatrzymanych automatach celem określenia właściwości badanych automatów i charakteru ich gier, co spowodowało rozbieżności w zastosowanej podstawie prawnej określającej ich właściwości (zarówno art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.), co w konsekwencji doprowadziło do nierzetelnej oraz dowolnej oceny materiału dowodowego przez organ podatkowy oraz do pominięcia przez niego istotnych faktów;

4) naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na treść wydanej decyzji, tj. art. 23 b § 1 u.g.h., polegające na oparciu ustalenia dotyczącego charakteru urządzenia na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, w sytuacji, kiedy ustalenia tego może dokonywać wyłącznie jednostka badająca Ministra Finansów;

5) naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na treść wydanej decyzji, tj. art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h., polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji właściwego ministra do spraw finansów rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dowolnie interpretującej obowiązujące przepisy;

6) naruszenie prawa materialnego mające wpływ na treść wydanej decyzji, tj. art. 2 w związku z art. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, polegający na przełamaniu zakazu wielokrotnego karania za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokalizację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz tryb postępowania, co w konsekwencji skutkowało wszczęciem niniejszego postępowania, mimo toczącej się i jeszcze nie zakończonej sprawy karnej skarbowej;

7) naruszenie prawa materialnego mające wpływ na treść wydanej decyzji, tj. art. 208 § 1 i art. 233 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, nieumorzenie postępowania

w sprawie, podczas gdy brak jest podstaw faktycznych i prawnych do wydania zaskarżonej decyzji, bowiem zastosowana podstawa prawna do wymierzenia kary pieniężnej wobec skarżącego, tj. art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma zastosowania do osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą i z tych względów postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jest w pełni bezprzedmiotowe, co skutkować winno jego umorzeniem.

W uzasadnieniu skargi, jej autor wskazał, że wymierzając wobec skarżącego karę na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. organy dokonały błędnej wykładni tego przepisu. Na poparcie tego stanowiska przytoczony został pogląd prawny zawarty

w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie sygn. akt I SA/Gd 844/12. Przywołany został także pogląd wyrażony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu z dnia 24 października 2011 r. w sprawie II SA/Op 407/11, wskazujący na dopuszczalność poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jedynie przez podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Wskazując na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 3 lipca 2013 r. w sprawie II SA/Go 410/13 autor skargi wskazał także na techniczny charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz ze względu na sprzężenie normatywne także techniczny charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wobec naruszenia obowiązku notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów ustawy stanowi poważny błąd proceduralny, którego konsekwencją jest uznanie, że stosowany przepis ustawy o grach hazardowych jest nieskuteczny i nie może być podstawą rozstrzygnięć sądów krajowych.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja, którą nałożono na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a jej podstawę prawną stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry

na automatach poza kasynem gry. Z art. 90 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry

i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 2 ust. 3 u.g.h. wynika zaś, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony i mocą art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W niniejszej sprawie organy ustaliły, że w lokalu baru "[...]" zlokalizowanym przy ul. G. [...],[...] R., należącym do J. Sp. z o.o. z siedzibą w R., urządzane były gry na automatach [...] nr [...],[...] nr [...] oraz [...] nr [...]. Urządzającym gry był skarżący jako właściciel i dysponent odpowiedzialny za eksploatację zainstalowanych w wynajętym lokalu urządzeń do gier, co potwierdza treść zawartej przez niego umowy najmu powierzchni lokalu z [...] maja 2014 r. Z umowy wynika bowiem między innymi, że przedmiotem najmu jest część lokalu (R., ul. G. [...]) w celu uruchomienia automatów do gry. Wskazano także, iż skarżący podejmuje działalność związaną z przedmiotem umowy w celu urządzania gier na automatach na własne ryzyko i ponosi za nią pełną odpowiedzialność (zob. str. 6 – 8 akt podatkowych). Cel umowy został zatem określony jasno, najem części lokalu pod instalację urządzeń do gier (§ 1 i 2 umowy, o których mowa w § 4 tej umowy, na którym najemca (skarżący) będzie prowadził działalność gospodarczą. Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli działał wbrew art. 6 ust. 1 u.g.h. Funkcjonariusze celni przeprowadzili na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Sporządzili z tej czynności protokół kontroli. W toku postępowania ustalono, że gry na automatach miały charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). O konfiguracji znaków na bębnach automatów decydowało zaś oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie miały wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry, gdyż zatrzymanie się wirtualnych bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku. Powyższe potwierdza przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment gry, opisany w protokole kontroli z [...] maja 2014 r. oraz treść opinii biegłego W. K..

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także

z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe

i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność

w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu

i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" i akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wynika, że wskazywano, iż dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5, dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Organy trafnie przyjęły, że skarżący urządzał gry w kontrolowanym lokalu

na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia kontroli. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierający jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry

na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Skarżący urządzał gry w celach komercyjnych, gdyż udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. W wynajętym lokalu świadomie zainstalował sporne automaty w celu prowadzenia działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu. Zatem, wbrew zarzutom skargi, stan faktyczny sprawy uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Skarżący nie wskazał okoliczności, które mogłyby świadczyć

o tym, że nie brał udziału w urządzaniu gier. Podkreślenia wymaga bowiem, że na żadnym etapie postępowania, także sądowego skarżący nie zakwestionował faktu, że zajmuje się działalnością w zakresie wykorzystywania automatów do gier, w tym do tego celu wykorzystywał wynajętą powierzchnię pod ww. działalność.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h). Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, czyli urządzanie gry

na automatach poza kasynem gry.

Karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry należało zatem wymierzyć skarżącemu jako podmiotowi, który urządzał gry. Z akt sprawy wynika bowiem, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem. Ponosi zatem stosowną odpowiedzialność (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

Zdaniem Sądu, za chybione należało uznać zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, gdzie zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Wskazać bowiem należy, że kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA), podjęta na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 p.p.s.a., w której Sąd ten przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni ten pogląd podziela, jak też argumentację NSA uzasadniającą powyższą uchwałę. Zauważyć przy tym należy, że stanowisko zaprezentowane w tej uchwale jest zgodne z wyrażanym już dominującym orzecznictwem tutejszego Sądu sprzed podjęcia tej uchwały.

Przypomnieć także należy, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. TK wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w której państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja,

o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art.

2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych

z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Zdaniem Trybunału odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust.

2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Jak słusznie bowiem wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku

z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371) z przepisu art. 89 ust.

1 u.g.h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". W świetle powyższego niezasadny jest zarzut skargi dotyczący skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Wyjaśnić bowiem należy, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach,

a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne.

Zdaniem Sądu, niezasadne pozostają także zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowania w sprawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako przepisu technicznego, nienotyfikowanego, który z tego względu nie mógł mieć zastosowania.

W odniesieniu do wskazanego w tym zarzucie (pkt 2 skargi) art. 107 k.k.s., wskazać wypada, iż nie ma on zastosowania w tej sprawie, wobec czego brak jest podstaw do wypowiadania się co do ewentualnego technicznego charakteru tego przepisu.

Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 23 b § 1 u.g.h. Zgodnie

z jego brzmieniem, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Z niekwestionowanych ustaleń organów wynika, iż przedmiotowy automat nie był zarejestrowany, niniejsze postępowanie zaś nie dotyczy zarówno jego zarejestrowania, jak i wyrejestrowania. Tym samym przepis ten, jako występujący w powiązaniu z art. 23a ust. 7 u.g.h., nie miał zastosowania w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h. (błędnie wskazującego tą jednostkę redakcyjną wobec tego, iż w art. 2 ust. 2 brak jest punktu 6), wskazać należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie

w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika, że wydanie decyzji, o której mowa

w ust. 6 może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Umieszczenie powyższych zapisów w art. 2 bezpośrednio po zapisach tego art., zawartych w ustępie od 1 do 5,

z jednoczesnym odniesieniem do tych zapisów i wskazaniem, iż do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia pozwala na uznanie, iż decyzja, o której mowa w art.

2 ust. 6 u.g.h. jest wydawana w przypadku powstania wątpliwości co do charakteru gry na etapie planowania lub realizacji przedsięwzięcia (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 2014 r. w sprawie V KK 358/14 – LEX 1616925; wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 45/14 – z dnia 26 sierpnia 2014 r. – LEX 1513689 i w sprawie III SA/Gl 305/14 – z dnia 26 sierpnia 2014 r. – LEX 1513666). Zarówno z akt sprawy, jak i twierdzeń skargi nie wynika, aby skarżący składał wniosek o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Powyższe wskazuje na to, iż skarżący wątpliwości, o których mowa nie posiadał, organy zaś nie były zobligowane do dokonywania ustaleń w niniejszej sprawie w oparciu o decyzję,

o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., jak i podejmowania jakichkolwiek działań zmierzających do jej wydania.

Tym samym wbrew twierdzeniom skargi brak jest podstaw do uznania, iż tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter wyłączający powyższe urządzenie spod jurysdykcji ww. ustawy. Art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych dają orzekającym w sprawie organom uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy te mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zastosowaniu przepisów Ordynacji podatkowej, na co wyraźnie wskazuje art. 91 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia art. 2 w związku z art. 1 Konstytucji RP poprzez złamanie zakazu wielokrotnego karania za popełnienie tego samego czynu zabronionego, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 k.k.s., należy uznać go za bezzasadny.

W powyższym kontekście przede wszystkim należy podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt

2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego

z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Sąd za chybione uznał zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Organy podjęły bowiem w niniejszej sprawie wszelkie niezbędne działania celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób skutecznie zarzucić dowolności. Zgodnie z art. 191 O.p. organ według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności

na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera stosowne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, oceniając je we wzajemnej łączności. Dyrektor IC dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone

w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych wyjaśnień o przepisach pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Zdaniem Sądu, w postępowaniu przeprowadzonym w sprawie niniejszej organy nie dopuściły się naruszenia żadnych reguł procesowych. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 120, art. 122, art. 187, art. 188 i art. 191 O.p. Prawidłowo wysnuły przy tym wnioski wynikające z dokumentacji przebiegu oględzin przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. i sporządzonych przez biegłego opinii. Jak zasadnie zauważył WSA w Gliwicach w wyroku z 19 sierpnia 2014 r. (III SA/Gl 453/14 - orzeczenie dostępne na: orzeczenia.nsa.gov.pl), organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry.

W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając treść art. 4 ust. 2 u.g.h. Tym samym zasadne było oparcie ustaleń na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej i opisanych

w protokole z kontroli. Przeprowadzenie dowodu z protokołu oględzin, o którym mowa było dopuszczalne. Wyniki eksperymentu przeprowadzonego podczas oględzin, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Zauważyć bowiem należy, iż także w przypadku dokonywania czynności kontrolnych w oparciu o art. 36 ust. 4 ustawy

o Służbie Celnej, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 tej ustawy i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. W toku przeprowadzanych w tym trybie czynności kontrolnych dopuszczalne jest wykorzystanie środka dowodowego przewidzianego w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

o Służbie Celnej, dopuszczającego możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. "Uzasadniony przypadek", umożliwiający funkcjonariuszom celnym, według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej sięgnięcie po ten instrument procesowy występuje

w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier,

a wyniki takiego eksperymentu podlegają swobodnej ocenie organów. Przeprowadzone dowody i ich ocena doprowadziły orzekające w sprawie organy do prawidłowych wniosków, także w zakresie ustalenia ustawowej definicji, której przesłanki wypełnia przedmiotowy automat.

Podkreślić wypada, że z akt sprawy wynika, iż skarżący urządzał gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem. Nie pozwalało to na ocenę jego działalności poprzez pryzmat okoliczności egzoneracyjnych ujętych

w art. 141 u.g.h. Odpowiedzialność skarżącego podlegała ocenie wyłącznie

w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonowanym karami pieniężnymi art. 89 u.g.h.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie oceniono, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawa zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. Z tych też względów brak jest podstaw do uznania za trafny zarzutu naruszenia art. 208 § 1

i art. 233 § 1 pkt 3 O.p.

Wykazanie przez Dyrektora IC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło Sądowi podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych.

Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 151 Ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 j.t. ze zm.; powoływanej także jako "p.p.s.a."), Sąd oddalił skargę, orzekając jak w sentencji wyroku.