Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 499/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-02-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Wroczyński, Sędziowie Sędzia WSA Artur Kot (sprawozdawca), Sędzia WSA Renata Nawrot, Protokolant Referent Magdalena Krawczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2017 r. w Radomiu sprawy ze skargi G. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Decyzją z [...] maja 2016 r. (nr [...]),

po rozpatrzeniu odwołania G. G. (dalej: "skarżący"), Dyrektor Izby Celnej

w W. (dalej: "organ odwoławczy" lub "Dyrektor IC") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji")

z [...] stycznia 2016 r. (nr [...]). Przedmiotem tych decyzji było wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji Dyrektor IC wskazał między innymi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy

z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., dalej: "ugh") oraz art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa

(Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej jako "Op" lub "Ordynacja podatkowa").

2. Stan faktyczny.

2.1. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę

([...] sierpnia 2015 r.) w lokalu (bar) w m. K., gm. W., w toku której ujawnili włączone do zasilania oraz gotowe do eksploatacji 2 automaty do gier. Właścicielem automatów był skarżący, który urządzał na nich gry hazardowe bez zezwolenia w lokalu niebędącym kasynem gry. W trakcie przeprowadzonej gry kontrolnej w ramach eksperymentów procesowych stwierdzono, że na automatach można przeprowadzać gry o charakterze losowym w celach komercyjnych. Naczelnik UC decyzją z [...] stycznia 2016 r. wymierzył zatem skarżącemu (właściciel automatów) jako osobie nielegalnie urządzającej gry na automacie w lokalu niebędącym kasynem gry karę pieniężną

w wysokości 24.000 zł. Jako podstawę prawną wskazał między innymi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ugh.

2.2. W odwołaniu od tej decyzji skarżący wniósł m. in. o uchylenie w całości decyzji organu I instancji. Postawił zarzuty naruszenia przepisów postępowania

(art. 120, art. 122, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191, art. 210 § 4 Op, a także art. 107 § 3

i art. 40 § 2 Kpa) i prawa materialnego (zasadniczo art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh), kwestionując możliwość nakładania kar pieniężnych na podstawie przepisów art. 89 nienotyfikowanej ustawy o grach hazardowych. Zdaniem skarżącego, organy nie zebrały kompletnego materiału dowodowego i nie dokonały jego prawidłowej oceny,

a w konsekwencji dokonały wadliwych ustaleń faktycznych. W związku z uchybieniami materialnoprawnymi nie było podstaw do nakładania na skarżącego kary pieniężnej. Dodatkowo w decyzji podano dwa różne miejsca zatrzymania automatów co powoduje rozbieżności w przyjętym za podstawę orzekania stanie faktycznym.

2.3. Dyrektor IC utrzymując w mocy decyzję Naczelnika UC przedstawił stan faktyczny sprawy i przebieg postępowania, powołał się na przepisy art. 2 ust. 3-5 ugh oraz na orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Wywiódł, że gra na automatach wypełnia przesłanki z art. 2 ust. 3 i 5 ugh, gdyż grający na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) miał możliwość osiągania wygranej pieniężnej (rzeczowej), a gra zawiera element losowości. Właścicielem spornych automatów jest skarżący, który urządzał gry na automatach w rozumieniu ugh w lokalu niebędącym kasynem gry. Nie posiadał bowiem koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 ugh, ani innego zezwolenia. Zdaniem Dyrektora IC przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh znajdują zastosowanie w sprawie, gdyż nie są sprzeczne

z przepisami prawa wspólnotowego (unijnego) i nie naruszają przepisów Konstytucji RP, a stan faktyczny został ustalony w sposób prawidłowy, uzasadniający wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej. Tym samym zarzuty odwołania i argumentację z nimi związaną uznał za chybione, w tym dotyczące naruszenia przepisów Kpa, które nie znajdowały zastosowania w sprawie (zob. s. 10 – 19 zaskarżonej decyzji). Wyjaśnił nadto, że decyzja organu I instancji została sprostowana stosownym postanowieniem tego organu z [...] lutego 2016 r. odnośnie do miejsca kontroli. Uchybienie organu związane z doręczeniem decyzji Naczelnika US skarżącemu zamiast pełnomocnikowi skarżącego Dyrektor IC uznał za pozbawione wpływu na wynik sprawy, gdyż odwołanie zostało sporządzone przez tegoż pełnomocnika w terminie, a jego zarzuty świadczą

zdaniem organu odwoławczego o znajomości treści decyzji organu I instancji.

3. Postępowanie sądowe.

3.1. W skardze na decyzję Dyrektora IC, wnosząc o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji oraz umorzenie postępowania ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, autor skargi (adwokat P. K.) postawił zarzuty:

1) naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 22.06.1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 11.07.1998 r.) w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 2 ugh, poprzez przyjęcie, że naruszenie art. 6 ust. 1 ugh może być podstawą

do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 ugh, podczas gdy art. 6 ust. 1 ugh, stanowi przepis techniczny, w stosunku do którego nie zrealizowano obowiązku notyfikacyjnego, co powoduje, że jest on bezskuteczny, a jego naruszenie nie może stanowić podstawy wymierzenia kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 2 ugh;

- art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201; dalej także jako ustawa zmieniająca) poprzez nieuwzględnienie wprowadzonego wskazanym przepisem obowiązku dostosowania się do wymogów określonych w ugh do 1 lipca 2016 r., co w konsekwencji powoduje niemożność zastosowania art. 14 ugh przed upływem wskazanego okresu względem skarżącego;

- art. 89 ust. 2 ugh w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry

do skarżącego będącego osobą fizyczną, podczas gdy, zgodnie z art. 6 ust. 4 ugh podmiotami uprawnionymi do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry mogą być wyłącznie podmioty prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością, co powoduje, że tylko tym podmiotom może być wymierzona kara pieniężna przewidziana w art. 89 ust. 2 ugh;

- art. 2 ust. 6 ugh poprzez przyjęcie, że gra na zatrzymanych automatach była grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, w sytuacji, gdy żaden przepis prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, zaś tego rodzaju uprawnienie posiada wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych, rozstrzygający w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej

po przeprowadzeniu stosownego postępowania;

2) naruszenia przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Op w zw. z art. 2 ust. 6 ugh w zw. z art. 8 ugh i art. 91 ugh poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji było uzależnione

od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na automatach stanowiła grę na automatach

w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

- art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Op w zw. z art. 8 i art. 91 ugh poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niedokładnie wyjaśnionym stanie faktycznym w zakresie charakteru gier urządzanych na automatach, w szczególności na skutek zaniechania zasięgnięcia opinii jednostek badających, o których mowa w art. 23f ugh;

- art. 2a i art. 121 Op w zw. z art. 8 i art. 91 ugh poprzez rozstrzygnięcie występujących w sprawie wątpliwości co do treści przepisów prawa na niekorzyść skarżącego oraz przyjęcie przez organ najmniej korzystnej z możliwych wersji,

co pozwoliło na wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej, podczas gdy reguła in dubio pro tributario, w świetle wątpliwości występujących w sprawie, nakazywała przyjąć wersję odmienną i w konsekwencji umorzyć postępowanie wobec skarżącego.

3.2. Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę wystąpił o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

4.1. Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji oraz postępowania poprzedzającego jej wydanie, Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organy podatkowe orzekające w sprawie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy lub (i) prawa materialnego w stopniu mającym wpływ

na wynik sprawy, a także wystąpienia innych przesłanek przewidzianych w przepisach art. 145 § 1 i 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej: "uppsa"). Działając zgodnie

z art. 134 § 1 uppsa (z urzędu), Sąd także nie dostrzegł wystąpienia przesłanek powodujących konieczność wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

4.2. Przedmiotem kontroli była decyzja, którą nałożono na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem, a jej podstawę prawną stanowiły przepisy art. 89 i art. 90 ugh. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z art. 90 ust. 1 ugh wynika zaś, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W świetle art. 6 ust. 1 ugh, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ugh, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 2 ust. 3 ugh wynika zaś, że grami

na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony i mocą art. 2 ust. 5 ugh grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

4.3. W przedmiotowej sprawie organy celne ustaliły, że w lokalu (bar) zlokalizowanym w m. K., gm. W., urządzane były gry hazardowe

na automatach. Urządzającym gry był skarżący (właściciel automatów). Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działał wbrew art. 6 ust. 1 ugh. Funkcjonariusze celni przeprowadzili gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990; dalej: "ustawa

o S.C."). Sporządzili z tej czynności protokół kontroli. W toku postępowania ustalono,

że gry na automatach były prowadzone o wygrane pieniężne (rzeczowe). Gry zawierały element losowości. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne

i umiejętności grającego, nie miały bowiem wpływu na przebieg rozgrywanych gier.

4.4. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ugh, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także

z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe

i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność

w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu

i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" i akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wynika, że wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ugh, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ugh te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5, dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

5.1. Organy trafnie przyjęły, że skarżący urządzał gry w kontrolowanym lokalu

na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh, co potwierdzają ustalenia kontroli. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu ugh. Skarżący urządzał gry w celach komercyjnych, gdyż udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Wbrew zarzutom skargi, organy zasadnie przyjęły, że wystąpiły przesłanki do zastosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh.

5.2. Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh). Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, czyli urządzanie gry

na automatach poza kasynem gry. Urządzającym grę jest zaś każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 ugh) bez względu

na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia). Za chybione Sąd uznał zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego oraz dokonane

w sprawie ustalenia faktyczne. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób skutecznie zarzucić dowolności. Zaskarżona decyzja zawiera stosowne uzasadnienie faktyczne i prawne. Organy orzekające w sprawie zasadnie przyjęły, że urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bez konieczności uzyskania ekspertyzy od jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Przepis art. 2 ust. 6 ugh przewiduje, że minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie

w rozumieniu ustawy. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 7 ugh, do wniosku o wydanie decyzji,

o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Należy zwrócić uwagę, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15; z 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 i z 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15).

Z przepisów art. 2 ust. 6 i 7 ugh wynika, że decyzja Ministra Finansów jest wydawana na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, gdy dopiero zamierza ona podjąć określoną działalność i w związku z tym ustalić, czy będzie ona podlegać uregulowaniom ustawy o grach hazardowych. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15, w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się

o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym,

że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, zaś żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest spóźnione

Z akt sprawy wynika, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bez zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej

w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem. Ponosi zatem stosowną odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

6.1. Zdaniem Sądu, za chybione należało uznać zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, tj. ugh. Kwestia technicznego charakteru art. 89 ugh została bowiem przesądzona w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA), w której Sąd ten przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej

za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Sąd, w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni ten pogląd podziela, jak też argumentację NSA uzasadniającą powyższą uchwałę. Zauważyć przy tym należy, że stanowisko zaprezentowane w tej uchwale jest zgodne

z dominującym orzecznictwem tutejszego Sądu.

TSUE uznał nadto w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C – 303/15,

że art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego [art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh – dopisek Sądu], nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Zdaniem TSUE, przepis taki jak art. 6 ust. 1 ugh nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (zob. pkt 31 wyroku). Sąd pogląd ten podziela, o czym mowa wyżej.

6.2. Wyrokiem z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne

z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył nadto postępowanie w pozostałym zakresie. TK wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w której państwo członkowskie jest zobowiązane

do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych oraz do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie TK, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego i legalizmu (art. 2 i 7 Konstytucji). Odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych

i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier

na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży w interesie publicznym,

o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r. (P 32/12) orzekł nadto, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają

na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kks, są zgodne

z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa

na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko TK jest adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej

i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks. Za chybione Sąd uznał zatem zarzuty i wnioski skargi związane z powyższym rozstrzygnięciem TK.

7. W świetle powyższych rozważań za chybione Sąd uznał wszystkie zarzuty materialnoprawne i procesowe skargi w tym zakresie, który stanowił dla jej autora podstawę do wyrażenia stanowiska, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh nie mogły znajdować zastosowania w sprawie jako przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, gdyż adresatem tego przepisu są podmioty legalnie urządzające gry na automatach. Brak było podstaw do uzupełniania materiału dowodowego, gdyż organy orzekające w sprawie ustaliły wszelkie okoliczności faktyczne niezbędne do tego, aby wymierzyć skarżącemu karę pieniężną, o której mowa w sentencji zaskarżonej decyzji. Skarżący nie wskazał zaś żadnych okoliczności, które mogłyby uwolnić go od odpowiedzialności, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Dyrektor IC nie miał żadnych podstaw do umorzenia postępowania administracyjnego w rozpoznawanej sprawie. Nie był także obowiązany do zawieszenia postępowania administracyjnego. Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Oczywiste bowiem jest, że skarżący urządzał gry na automatach jako ich właściciel. Nie występowały w sprawie wątpliwości, o których mowa w art. 2a Op. Brak było zatem podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

8. Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 151 uppsa, Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku, czyli oddalił skargę.