Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 725/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1, art. 98a ust. 1,2,3,5
journal: Dz.U. 2013 poz 594
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity.
article: art. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 672
law: Ustwa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 190 ust. 1 pkt 2a
journal: Dz.U. 2010 nr 176 poz 1190
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw -tekst jednolity.
article: art. 16 ust. 2a
journal: Dz.U. 2011 nr 21 poz 113
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Siegień Sędziowie: Sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak /spr./ Sędzia NSA del. Zygmunt Zgierski Protokolant: starszy inspektor sądowy Agnieszka Majewska po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2016 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej M. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 czerwca 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 512/14 w sprawie ze skargi M. B. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 512/14 oddalił skargę M. B. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Powyższy wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Pismem z dnia 9 września 2013 r. Wojewoda [...] wezwał Radę Miejską w K. do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w K.. M. B. w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania. Organ nadzoru wskazał, że w momencie objęcia mandatu radnego, M. B. sprawował funkcję Prezesa Zarządu Stowarzyszenia [...] "[...]" w K., które prowadziło usługową działalność gospodarczą, polegającą na reklamowaniu i promowaniu za odpłatnością sponsorów: Gminy K. oraz Ośrodka Sportu i Rekreacji w K. – gminnej jednostki organizacyjnej, kompleksu sportowego składającego się z Krytej Pływalni oraz Hali Sportowej. Zdaniem Wojewody [...], tego rodzaju działalność jest działalnością gospodarczą, o której mowa w treści art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Rada Miejska w K. nie podjęła żadnych działań w celu stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M. B.. W związku z powyższym, po uprzednim zawiadomieniu Ministra Administracji i Cyfryzacji, Wojewoda [...] wydał w dniu [...] stycznia 2014 r. zarządzenie zastępcze, mocą którego stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w K.. M. B.. Jako podstawę prawną zarządzenia zastępczego organ nadzoru wskazał art. 98a ust. 1 i 2 w zw. z art. 24f ust. 1 i 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594 z późn. zm. – dalej zwanej "u.s.g."), art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 z późn. zm.) w związku z art. 190 ust. 6 i ust. 5 oraz ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. .U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 z późn. zm. – dalej zwanej "Ordynacja wyborcza"). Wojewoda [...] wyjaśnił, że powodem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego było naruszenie przez M. B. zakazu zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia Gminy K., co narusza dyspozycję normy ujętej w art. 24f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym.

Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wniósł M. B., domagając się jego uchylenia. Skarżący podniósł zarzuty naruszenia:

1. art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. i art. 190 ust. 2 i ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej, poprzez błędne zastosowanie spowodowane niewłaściwą interpretacją ustalonego stanu faktycznego sprawy;

2. art. 24f ust. 1 u.s.g., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie spowodowane dokonaniem błędnej wykładni tego przepisu.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej.

W motywach wyroku oddalającego skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie podniósł w pierwszej kolejności, że wygaśnięcie kadencji Rady w chwili orzekania przez Sąd nie powoduje bezprzedmiotowości postępowania sądowoadministracyjnego. W niniejszej sprawie prawidłowo przyjęto za podstawę rozstrzygnięcia ustawę Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, ponieważ jej przepisy znajdują zastosowanie do postępowań w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnych kadencji 2010-2014, na podstawie art. 16 w związku z art. 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy.

Wskazując na treść art. 24f ust. 1 i ust. 1a u.s.g., art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza w związku z art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy, Sąd stwierdził, że radny M. B. naruszył ustawowy zakaz zarządzania przez radnych działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Bezspornym jest bowiem, że pełnił on od 22 lipca 2005 r. funkcję Prezesa Zarządu Stowarzyszenia [...] "[...]" w K. i nie zrezygnował z tej funkcji w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania radnego tj. od dnia [...] grudnia 2010 r. Pełniąc tę funkcję M. B. zarządzał działalnością tego Stowarzyszenia, które korzystało z mienia gminnego, a mianowicie z gminnych obiektów sportowych: sal gimnastycznych w szkołach, dla których organem prowadzącym jest Gmina K. (umowy z dnia 31 sierpnia 2009 r., 31 sierpnia 2010 r. i 24 października 2012 r. z Zespołem [...] w N. oraz umowy z dnia 1 marca 2010 r., 2 listopada 2010 r. i 1 listopada 2011 r. z Zespołem [...] nr [...] w K.), a także hali sportowej Ośrodka Sportu i Rekreacji w K. (umowy z dnia 31 marca 2011 r., 3 stycznia 2011 r. i z dnia 30 grudnia 2011 r.).

Sąd podkreślił, że Stowarzyszenie zostało wpisane do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji i publicznych zakładów opieki zdrowotnej oraz prowadziło działalność gospodarczą, która była dopuszczalna w świetle art. 34 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 ze zm.). Działalność ta spełniała wymogi określone w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, ponieważ miała charakter zorganizowany (była prowadzona w ramach określonej struktury prawnej (stowarzyszenia)) i ciągły (z uwagi na jej czas/okres), a Stowarzyszenie osiągało z tego tytułu zysk. Była to zatem działalność gospodarcza, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Zwrócono w szczególności uwagę na zawierane przez Stowarzyszenie umowy: 1) z Gminą K. z dnia 6 lipca 2011 r. o sponsoring, która została wykonana i kwota 40.650,41 zł netto + VAT przelana została przez Gminę na rachunek Stowarzyszenia; 2) z Gminą K. – OSiR w K. z dnia 30 marca 2012 r., której wartość określono na 1.800 zł, tj. 200 zł brutto/miesięcznie; 3) z Gminą K. – OSiR w K. z dnia 31 grudnia 2012 r., której wartość określono na kwotę 2.400 zł brutto, tj. 200 zł brutto/miesięcznie. Ponadto ze sprawozdania za 2010 r. oraz z bilansu i rachunku wyników za 2010 r. i 2011 r. wynika, że w latach 2010-2011 zawarto także inne umowy sponsoringu. W ocenie Sądu powyższe okoliczności przesądzają o tym, że M. B., zarządzając, jako Prezes Zarządu Stowarzyszenia, działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia Gminy K., w której był radnym, naruszył zakaz z art. 24f ust. 1 u.s.g.

Odnosząc się do argumentacji skargi Sąd stwierdził, że prowadzona przez [...] "[...]" działalność w zakresie działalności reklamowej i promocyjnej spełniała cechy działalności gospodarczej i nie stanowiła działalności pożytku publicznego, gdyż nie była ona realizowana w sferze zadań publicznych i nie posiadała cech społecznej użyteczności.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł M. B., zaskarżając go w całości. Skarżący, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a., zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 98a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.) oraz art. 190 ust. 2 i ust. 1 pkt 2a Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.) poprzez ich zastosowanie, pomimo że w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki do stosowania tych przepisów i stwierdzenia w oparciu o nie wygaśnięcia mandatu skarżącego jako radnego rady gminy;

2. art. 24f ust. 1 u.s.g., poprzez przyjęcie, że skarżący zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, pomimo że stowarzyszenie [...] "[...]" (zwany dalej również [...] lub [...]) nie prowadził działalności gospodarczej;

II. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 151 P.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i rezygnację z uchylenia zaskarżonego zarządzenia Wojewody [...], pomimo że zostało ono wydane na skutek błędów w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, co miało bezpośrednie przełożenie na jej treść, przejawiających się w nieuwzględnieniu, że [...] "[...]" nie prowadzi działalności gospodarczej, nie osiąga zysku oraz, że skarżący pełni funkcję Prezesa Stowarzyszenia honorowo (non profit), nie mając możliwości osiągnięcia osobistej korzyści z tego tytułu, a obiekty wykorzystywane w swojej działalności przez [...] udostępniane były w oparciu o wzajemne niepieniężne umowy z OSiR K.;

2. art. 161 § 1 pkt 3 P.p.s.a. poprzez niewydanie postanowienia o umorzeniu niniejszego postępowania, pomimo że stało się ono bezprzedmiotowe w związku z zakończeniem kadencji skarżącego, jako radnego Rady Gminy w K.

W oparciu o powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie, a także o przyznanie skarżącemu od organu administracji kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżący kasacyjnie zwrócił uwagę, że wbrew ustaleniom przyjętym przez Sąd pierwszej instancji, nie prowadził on ani nie zarządzał działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego. [...] jest stowarzyszeniem, którego działalność koncentruje się na aktywizowaniu młodzieży Gminy K. poprzez organizowanie zajęć sportowych. Funkcjonowanie Stowarzyszenia co do zasady generuje istotne wydatki, które nie znajdują odzwierciedlenia w przychodach, a w związku z powyższym "[...]" nie osiąga dochodu. Jest to w całej rozciągłości działalność, która służy lokalnej społeczności i prowadzić ma do wzrostu aktywności fizycznej wśród społeczeństwa. W żaden sposób nie jest ona nastawiona na osiąganie zysku, a co więcej - stanowi działalność pożytku publicznego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. Organ w całości podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 - zwanej dalej P.p.s.a.), rozpoznaje sprawę w jej granicach, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyć się musiała wyłącznie do zbadania zawartych w skargach zarzutów, sformułowanych w granicach podstawy kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w realiach sprawy, Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej wykładni postanowień art. 24f ust. 1 i art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm., zwanej dalej "u.s.g.").

Wojewódzki Sąd Administracyjny oceniał legalność zarządzenia zastępczego Wojewody Małopolskiego w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego z powodu naruszenia ustawowego zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 u.s.g. Przepis ten stanowi, że: "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego, z tego powodu, że naruszył on zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, niewątpliwie wymaga ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel jego wprowadzenia, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów. Zaznaczyć przy tym należy, że wygaśnięcie mandatu radnego jest instytucją prawa wyborczego. Jako sankcja uchybienia zakazowi łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności, wygaśnięcie mandatu jest wkroczeniem ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie - prawo wyborcze. Do wygaśnięcia mandatu dochodzi na skutek zdarzeń, z którymi ustawa wiąże utratę mandatu uzyskanego w wyborach powszechnych. Co do zasady są to zdarzenia, które następują po wyborach (po objęciu mandatu). Zasadą jest, że im bardziej drastyczne, (co do przedmiotu, zakresu, sposobu czy skutków) jest wkroczenie władzy w materię konstytucyjnie chronionego prawa wyborczego, tym bardziej rygorystycznym – transparentnym przesłankom powinna podlegać procedura tej ingerencji (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07, OTK ZU 2007, nr 3A, poz. 26; wyrok NSA z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. II OSK 2094/12, [w:] CBOSA).

W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. np. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. II OSK 1714/10, LEX nr 746748; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 25 kwietnia 2012 r., sygn. III SA/Wr 66/12, LEX nr 1165462). Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (por. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. II OSK 921/10, LEX nr 688796). Podkreślić przy tym trzeba, że norma art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia: "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Na pewno to wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.), działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. NSA w wyroku z dnia 12 czerwca 2007 r. sygn. akt II OSK 132/07 stwierdził, że: "Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy".

Ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Przy wykładni tego ustawowego zakazu należy pamiętać, że w świetle standardów wyprowadzonych z prawa europejskiego oraz z zasad przyjętych w Konstytucji RP nie można pominąć, wyrażonej w preambule, zasady rzetelności instytucji publicznych, która zakazuje nierzetelnego wykorzystywania mienia wspólnego dla korzyści jednostki, czy grupy osób. Norma art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza praw wyborczych z naruszeniem zasady proporcjonalności, bowiem nakazuje dokonanie wyboru co do podjęcia funkcji radnego zobowiązanego do rzetelnego działania, która obejmuje zakaz prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego (por. wyrok NSA z dnia 3 października 2014 r., sygn. II OSK 2292/14, [w:] CBOSA).

W sprawie nie jest sporna okoliczność, że skarżący sprawował funkcję Prezesa Zarządu Stowarzyszenia [...] "[...]" w K. co oznacza, że zarządzał on działalnością gospodarczą stowarzyszenia, które przy prowadzeniu swojej działalności korzystało z mienia komunalnego Gminy K.. Z materiału aktowego wynika, że Stowarzyszenie faktycznie prowadziło usługową działalność gospodarczą, polegającą na reklamowaniu i promowaniu za odpłatnością sponsorów: Gminy K.oraz Ośrodka Sportu i Rekreacji w K. – gminnej jednostki organizacyjnej, kompleksu sportowego składającego się z krytej pływalni oraz hali sportowej. Niewątpliwie tego rodzaju działalność spełnia cechy działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, gdyż jest prowadzona w sposób zorganizowany, ciągły oraz przynosi zysk. Uzyskiwanie przychodów z ustawionych na gminnych obiektach banerów reklamowych, czy też udział w tych imprezach zawodników w strojach sportowych zawierających logo sponsora, oceniane jest, jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Należy podzielić ocenę Sądu pierwszej instancji, że działalność ta miała charakter zorganizowany, albowiem była prowadzona w ramach określonej struktury prawnej (stowarzyszenia) i ciągły z uwagi na jej czas/okres, a Stowarzyszenie osiągało z tego tytułu zysk. Była to zatem działalność gospodarcza, o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.

Wbrew zarzutom i twierdzeniom skargi Sąd pierwszej instancji trafnie ocenił, że zarządzanie działalnością stowarzyszenia, które osiąga dochody na podstawie zawartej z gminą umowy (sponsoringu, promocji i reklamy) i prowadzi swoją działalność na nieruchomościach i obiektach będących własnością gminy, rodzi ryzyko wykorzystywania stanowiska publicznego dla realizacji prywatnych celów tego stowarzyszenia, tym samym zastosowanie do stanu faktycznego niniejszej sprawy art. 24f ust. 1 u.s.g. jest zgodne z ratio legis ustawy.

Strona skarżąca podniosła, że kwestionowana działalność, polegająca na promocji Gminy K., nie posiadała cechy ciągłości. Podkreślić wobec tego trzeba, że celem wprowadzenia przesłanki ciągłości działalności było wyłączenie z definicji działalności gospodarczej czynności jednorazowych. Jednakże przesłanki tej nie należy utożsamiać z koniecznością wykonywania działalności bez przerwy. Istotny jest zamiar powtarzalności określonych czynności celem osiągnięcia dochodu (poz. wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2011 r., II OSK 333/11). W nawiązaniu do uwag poczynionych wyżej należy podkreślić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dominuje teza, że radny zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz określony w art. 24f ust. 1 u.s.g., bez względu na to, czy czyni to na własny rachunek, bądź odnosi z tej działalności osobiste korzyści. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności (por wyrok NSA z dnia 28 maja 2010 r., sygn. II OSK 527/10, [w:] CBOSA). Podobne jest stanowisko Sądu Najwyższego, który w wielu orzeczeniach wyjaśniał, że stowarzyszenie podejmując działalność gospodarczą prowadzi tę działalność na ogólnych zasadach regulujących prowadzenie działalności gospodarczej i nie zmienia tego tylko to, że dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia jest przeznaczony na realizację celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków (por. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 1991 r., sygn. III CZP 40/91, OSNCP 1991, nr 2, poz. 17 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 1996 r., sygn. III CZP 66/06, OSNC 1996, nr 10, poz. 133 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2003 r., sygn. II CK 161/02, OSNC 2004, nr 11, poz. 186). Wskazywana przez radnego bezinteresowność jego działalności w UMKS "Klęczanin" nie może zatem prowadzić do podważenia obowiązywania rozwiązań antykorupcyjnych.

Sankcją za złamanie zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. jest, zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190 ze zm.- dalej: "Ordynacja wyborcza"), wygaśnięcie mandatu radnego. Wygaśnięcie mandatu stwierdza rada gminy w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyn wygaśnięcia mandatu. Stosownie do przepisu art. 98a ust. 1 u.s.g., jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 2 Ordynacja wyborcza w zw. z art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia stosownego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po zawiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2). Przepis art. 98 ust. 2 u.s.g. stanowi podstawę do podjęcia przez organ nadzorczy odpowiednich działań, gdy pomimo wystąpienia wynikającego z przepisów prawa obowiązku, organ gminy nie podejmuje czynności, do których jest zobligowany. Wskazuje zatem, że w przypadku zaistnienia zdarzenia uzasadniającego konieczność podjęcia przez właściwy organ gminy przewidzianego prawem działania i pozostawania tego organu w bezczynności wojewoda, po uprzednim wezwaniu organu gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni i po jego bezskutecznym upływie oraz po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, wydaje zarządzenie zastępcze. Skoro w zakreślonym terminie Rada Gminy w K. nie podjęła stosownej uchwały, organ nadzoru zobligowany był wydać zarządzenie zastępcze.

Zarządzenie zastępcze jest szczególnym aktem nadzoru o charakterze deklaratoryjnym, zaskarżalnym w oparciu o art. 98 ust. 1 u.s.g. do sądu administracyjnego. Wobec tego jego wydanie musi być poprzedzone wezwaniem organu gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Ustawodawca nie określił, w jakim terminie powinno być skierowane samo wezwanie do organu gminy. Analizując jednak cel sprawowania nadzoru nad działalnością gminną, którym jest zapewnienie, aby ta działalność była zgodna z prawem, trzeba przyjąć, iż wezwanie to winno nastąpić niezwłocznie po upływie terminów wynikających z przepisów ustaw wymienionych w ust. 1 art. 98a u.s.g.

Zgodnie z art. 98a ust. 3 u.s.g. do uregulowanej w art. 98a procedury związanej z wydaniem przez wojewodę zarządzenia zastępczego m.in. w kwestii wygaśnięcia mandatu radnego, stosuje się odpowiednio art. 98 tej samej ustawy. Przepis ust. 5 art. 98 stanowi, że rozstrzygnięcia nadzorcze stają się prawomocne z upływem terminu do wniesienia skargi bądź z datą oddalenia lub odrzucenia skargi przez sąd. Oznacza to, że do czasu uprawomocnienia się takiego rozstrzygnięcia nadzorczego, a więc także zarządzenia zastępczego (art. 98a ust. 3 w zw. z art. 98 ust. 5 u.s.g.) nie jest ono jeszcze prawnie wiążące. Jego moc jest niejako "zwieszona w czasie". Uprawomocnienie się tego zarządzenia zastępczego czyni to zarządzenie prawnie skutecznym ze skutkiem ex tunc (por. Z. Kmieciak, Akty nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego, "Samorząd Terytorialny" 2001 r., nr 1-2, s. 92). Zatem uzyskanie przez zarządzenie zastępcze przymiotu prawomocności oznacza, że wchodzi ono do obrotu prawnego z datą określoną w tym zarządzeniu – z dniem podpisania. Z tym też dniem nastąpiło wygaśnięcie mandatu radnego (por. wyrok NSA z dnia 30 września 2015 r., sygn. II OSK 1468/14, [w:] CBOSA). Z tego powodu podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 161 § 3 P.p.s.a. jest niezasadny. Postępowanie sądowoadministracyjne nie stało się bowiem bezprzedmiotowe z tego powodu, że przed wydaniem wyroku w niniejszej sprawie zakończyła się kadencja Rady Gminy w K. i mandat skarżącego wygasł. Stosownie do ugruntowanego w orzecznictwie rozumienia znaczenia przesłanki "bezprzedmiotowości postępowania", bezprzedmiotowość postępowania zachodzi jeżeli po wniesieniu skargi zaistnieją okoliczności powodujące niedopuszczalność merytorycznego rozpoznania sprawy (por. np. postanowienie NSA z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 376/14, [w:] CBOSA). W niniejszym postępowaniu fakt zakończenia kadencji Rady Miejskiej, po wydaniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego, a jeszcze przed wydaniem przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyroku, nie stanowi przesłanki warunkującej konieczność umorzenia postępowania, gdyż nie powoduje jego bezprzedmiotowości. Rolą sądów administracyjnych jest kontrola zgodności z prawem, aktów, czynności, bezczynności, a także przewlekłości postępowania organów administracji publicznej, według stanu prawnego i faktycznego sprawy z daty wystąpienia owych aktów, czy też zaistnienia bezczynności czy przewlekłości postępowania (por. wyrok NSA z dnia 10 czerwca 2011 r., sygn. II OSK 549/11, [w:] CBOSA).

Wobec wskazanych wyżej okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.