Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 922/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2019-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Służba zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit a w zw. z art. 135
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 139, art. 142,152 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1510
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janina Guść (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Kinga Czernis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2019 r. sprawy ze skargi Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Ż. na decyzję Dyrektora Oddziału Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 21 września 2018 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Oddziału Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2018 r. nr [...].


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 21 września 2018 r. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 30 sierpnia 2018 r. o oddaleniu odwołania od rozstrzygnięcia z dnia 16 sierpnia 2018 r. o kodzie [...].

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 16 maja 2018 r. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, działając na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tj. Dz. U. z dnia 8 sierpnia 2018 r. poz. 1510), zwanej dalej "ustawą o świadczeniach" lub "ustawą", ogłosił postępowanie konkursowe poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 października 2018 r. do 30 września 2023 r. w rodzaju opieka psychiatryczna i leczenie uzależnień, w zakresie "świadczenia psychiatryczne ambulatoryjne dla dorosłych", na obszar [...] powiat.

W ogłoszeniu określono, że po przeprowadzeniu postępowania będą zawarte maksymalnie 3 umowy. Oferty należało złożyć do dnia 30 maja 2018 r., a ich otwarcie miało nastąpić w siedzibie OW NFZ w dniu 5 czerwca 2018 r. Oba terminy zostały przesunięte z uwagi na problemy techniczne z oprogramowania. Termin składania ofert przesunięto na dzień 5 czerwca 2018 r., a termin otwarcia na dzień 8 czerwca 2018 r. Do konkursu wpłynęły w terminie 3 oferty, złożone przez A Spółkę z o.o. z siedzibą w K., B" Spółkę z o.o. z siedzibą w G. i C w Ż.

Po sprawdzeniu spełniania przez oferty warunków formalnych, uzupełnieniu braków formalno-prawnych przez dwóch oferentów oraz przeprowadzeniu weryfikacji jednego z oferentów w miejscu udzielania świadczeń, która potwierdziła zgodność złożonej oferty ze stanem faktycznym do części niejawnej zakwalifikowano wszystkie trzy oferty. Komisja konkursowa podjęła decyzję o przeprowadzeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej. Negocjacje przeprowadzone zostały korespondencyjnie, poprzez przesłanie protokołów z negocjacji z propozycjami odzwierciedlającymi propozycje świadczeniodawców zawarte w ofertach. Protokoły zawierały również pouczenie, że ich podpisanie nie jest jednoznaczne z zawarciem umowy. Wszyscy świadczeniodawcy odesłali podpisane protokoły z negocjacji.

W dniu 16 sierpnia 2018 r. nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania. Po negocjacjach wybrano wszystkie złożone oferty, według kolejności uzyskanej punktacji:

1. "A" Spółkę z o.o. z siedzibą w K. – 38,5 p kt;

2. B Spółkę z o.o. z siedzibą w G. – 32 pkt;

3. C w Ż. – 22 pkt.

Podział kwoty świadczeń na poszczególnych oferentów nastąpił proporcjonalnie w stosunku do uzyskanej punktacji.

"C" w Ż. złożył odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia, zarzucając naruszenie art. 134 ust. 1 i ust. 2 ustawy o świadczeniach poprzez jego błędne zastosowanie polegające na wyborze ofert, których ocena była niepełna i nieprawidłowa w świetle zasad rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zasad oraz trybu pracy (Dz.U. z 2014 r. poz. 1989) oraz zażądał przeprowadzenia rokowań.

Organ dokonując oceny przeprowadzonego postępowania konkursowego wskazał, że:

1. oferta odwołującego została przyjęta do postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana zgodnie z kryteriami określonymi w art. 146 ust. 1 pkt 2 i wymienionymi w art. 148 ustawy o świadczeniach, z uwzględnieniem kryteriów szczegółowych określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. 2016 r., poz. 1372 ze zm.), powoływanego dalej jako rozporządzenie w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert;

2. na podstawie ankiet wypełnionych przez oferentów w ofercie, komisja konkursowa dokonała analizy porównawczej ofert biorących udział w postępowaniu konkursowym obejmujących: jakość, dostępność, ciągłość, kompleksowość, inne oraz cenę, a także dokonała ich oceny punktowej zgodnie z wymogami określonymi w załączniku nr 4 do rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert;

3. ocena ofert odbywa się poprzez system informatyczny, co dodatkowo daje gwarancję stosowania jednakowych kryteriów wobec wszystkich oferentów;

4. wartość punktowa w danym kryterium wynikała z sumowania punktów uzyskanych w poszczególnych pytaniach ankietowych na podstawie udzielonych przez oferentów odpowiedzi i wartości punktowej ustalonej w załączniku nr 4 do rozporządzenia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert;

5. kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania;

6. wszyscy oferenci, w tym odwołujący się w oświadczeniu załączonym do oferty oświadczyli, że zapoznali się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłosili do nich zastrzeżeń oraz przyjęli je do stosowania.

Organ wskazał, że ocena ofert w postępowaniu dokonywana była w oparciu o rozporządzenie w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wraz z formularzem ofertowym oferent złożył oświadczenie, że zapoznał się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania.

W odniesieniu do wątpliwości odwołującego się w zakresie bezstronności działań NFZ co do wyboru oferty C Spółki z o.o., któremu przyznano w przedmiotowym postępowaniu kwotę o znacznej wartości organ podkreślił, iż w wyniku rozstrzygniętego postępowania konkursowego zostały wybrane wszystkie trzy złożone oferty. Kwota ogłoszonego postępowania konkursowego wynosiła 223 514,60 zł, natomiast łączna kwota złożonych ofert wynosiła 467 651,32 zł, co oznacza, iż pierwotna wartość ofert złożonych przez oferentów przekraczała ponad dwukrotnie wartość ogłoszonego postępowania. Zarówno z odwołującym się, jak również z pozostałymi oferentami zostały prowadzone negocjacje w kolejności uzyskanej pozycji w rankingu na podstawie uzyskanych punktów za kryteria niecenowe do wyczerpania kwoty zamówienia.

Organ podkreślił, iż zarówno oferent, który uzyskał pierwszą pozycję, jak i B uzyskały znaczną przewagę punktową za kryteria niecenowe w kategorii jakość. Odwołujący się w złożonej ofercie nie wskazał personelu medycznego spełniającego warunki dodatkowo oceniane określone w załączniku nr 4 do rozporządzenia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert m.in. lekarza specjalisty w dziedzinie psychiatrii, lekarza z I stopniem specjalizacji lub w trakcie specjalizacji w dziedzinie psychiatrii, pielęgniarki specjalisty w dziedzinie pielęgniarstwa specjalistycznego, psychologa klinicznego, pielęgniarki po kursie kwalifikacyjnym pielęgniarstwa psychiatrycznego i w konsekwencji uzyskał 11,000 pkt. z 65,000 pkt. możliwych do uzyskania w kategorii jakość. Odwołujący się w rankingu końcowym uzyskał trzecie ostatnie miejsce.

Organ odnosząc się do zarzutu, że ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w dniu 16 maja 2018 r. natomiast B Spółka z o.o. zarejestrowało w Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą rozpoczęcie działalności komórki Poradnia Zdrowia Psychicznego od dnia 28 maja 2018 r., stwierdził, iż oferta w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego jest wiążąca od dnia jej złożenia. Oferta C Spółki z o.o. została zarejestrowana w dniu 4 czerwca 2018 r., zatem warunek zarejestrowania podmiotu udzielającego świadczeń został spełniony.

Organ zaznaczył, że zarzut, iż komisja konkursowa przyjęła wyjaśnienia dotyczące pracy psychoterapeutów w trakcie uzyskania certyfikatu - oferowanych przez B Spółki z o.o. - w formie wewnętrznego oświadczenia nie potwierdzonego certyfikatem osób nadzorujących lub innym dokumentem potwierdzającym tą kwalifikację, jest bezzasadny gdyż, zaświadczenie dla M. M. zostało podpisane przez D. S. – Ł. certyfikowanego psychoterapeutę. D.S. – Ł. została wskazana przez B Spółkę z o.o. jako personel wskazany do realizacji świadczeń a dokument potwierdzający kwalifikacje tj. certyfikat psychoterapeuty został załączony do złożonej oferty (str. 55).

Organ w odniesieniu do zarzutu dotyczącego kontroli C Spółki z o.o. podkreślił, iż komisja konkursowa przeprowadza obligatoryjnie weryfikację u oferenta, który dotychczas nie miał zawartej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z NFZ w zakresie, na który została złożona oferta. W szczególności komisja konkursowa dokonuje sprawdzenia:

1. wyposażenia w sprzęt niezbędny do przeprowadzania procesu diagnostyczno - terapeutycznego w danym zakresie;

2. pomieszczeń niezbędnych do wykonywania świadczeń opieki zdrowotnej z oceną warunków sanitarno -higienicznych;

3. spełnienia wymogów w zakresie zapewnienia dostępu do miejsca udzielania świadczeń opieki zdrowotnej dla osób niepełnosprawnych.

Organ wskazał, że dołączony do dokumentów postępowania konkursowego protokół z wizytacji z dnia 12 lipca 2018 r. spełnia powyższe warunki.

W przypadku zarzutu dotyczącego personelu wykazanego przez B Spółki z o.o. organ podkreślił, że oferta w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego jest wiążąca od dnia złożenia oferty w okresie obowiązywania umowy od dnia 1 października 2018 r. Zatem po stronie oferenta leży spełnienie warunków dotyczących realizacji umowy w zakresie deklarowanego personelu od dnia 1 października 2018 r.

W stosunku do zastrzeżeń co do sposobu prowadzenia negocjacji organ stwierdził, że w przypadku podjęcia decyzji przez komisję konkursową o przeprowadzeniu negocjacji, komisja może przeprowadzić je ze wszystkimi lub wybranymi oferentami. Do negocjacji zostali zaproszeni wszyscy oferenci, spełniający wymogi konieczne do zawarcia i realizacji umowy. Przesłanką zakwalifikowania oferenta do negocjacji była wysoka łączna ocena oferty uzyskana na podstawie kryteriów niecenowych, do negocjacji kwalifikuje się oferentów licząc kolejno od najwyższej oceny. Odwołujący się uzyskał ostatnią trzecią pozycję w rankingu na podstawie kryteriów niecenowych - 19,000 pkt, natomiast pierwszy w rankingu "A" " Spółka z o.o. uzyska - 37,000 pkt., drugi B Spółka z o.o. - 29,000 pkt.

Organ podkreślił, że do przeprowadzenia negocjacji kwalifikuje się co najmniej taką liczbę oferentów, która zapewni możliwość, dokonania skutecznego wyboru przy założeniu wyczerpania planowanej liczby świadczeń lub wartości zamówienia. Komisja przeprowadziła negocjacje ze wszystkimi zaproszonymi oferentami do wyczerpania kwoty zamówienia. Oferent w protokołach z negocjacji otrzymał propozycję komisji konkursowej dotyczącą ceny - 7,79 zł i ilości proponowanych świadczeń - 3 755 pkt. stanowiącą maksymalną ilość świadczeń w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym odwołujący się akceptując cenę 7,79 zł za punkt uzyskał maksymalne do uzyskania 3,000 punkty za kryterium cenowe. Dalsze obniżanie ceny nie zmieniłoby jego pozycji w rankingu. Przedstawiona propozycja wyczerpała planowaną wartość postępowania konkursowego.

Organ w stosunku do zarzutu dotyczącego nieuznania przez komisję konkursową spełnienia warunku dodatkowo ocenianego dotyczącego udzielonej odpowiedzi na pytanie tj. 1.2.1.1. Lekarz specjalista w dziedzinie psychiatrii oraz 1.2.4.1. Superwizja psychoterapii - w lokalizacji, podkreślił, że zgodnie z zapisami § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert, oferent, który zadeklarował spełnienie określonego warunku podlegającego ocenie jest obowiązany go spełniać dodatkowo ponad warunki realizacji świadczeń określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu opieki psychiatrycznej i leczenia uzależnień (Dz.U. z 2013 poz. 1386 ze zm.). Powyższe oznacza, że oferent musi spełnić w pierwszej kolejności warunki wymagane określone w pytaniu 1.5.1.1. W okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy oferent spełnia i będzie spełniał wymagania określone w rozporządzeniu ministra zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania oraz w zarządzeniu prezesa narodowego funduszu zdrowia w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów będących przedmiotem niniejszego postępowania, a następnie warunki dodatkowo oceniane określone w przedstawionych pytaniach.

Organ wskazał, że na pytanie 1.2.1.1. Lekarz specjalista w dziedzinie psychiatrii odwołujący się udzielił odpowiedzi "równoważnik co najmniej 1 etatu". Komisja konkursowa analizując ofertę pod względem spełnienia warunku dodatkowo ocenianego wzięła pod uwagę dane wykazane w formularzu ofertowym. Odwołujący się wykazał 3 lekarzy specjalistów w dziedzinie psychiatrii w łącznym wymiarze zatrudnienia 40 godzin tygodniowo. Odwołujący się w pierwszej kolejności zobowiązany jest do spełnienia warunku określonego w załączniku nr 6 do rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu opieki psychiatrycznej i leczenia uzależnień Lp. 1 pkt. 1 ust. 1) "Porada lekarska diagnostyczna Personel: 1) lekarz specjalista w dziedzinie psychiatrii lub lekarz, który posiada specjalizację I stopnia w dziedzinie psychiatrii - równoważnik nie mniej niż 1/4 etatu przeliczeniowego", co stanowi, iż w/w lekarz winien być wykazany w wymiarze nie mniejszym niż 9 godzin 28 minut tygodniowo. Zatem w przypadku udzielenia odpowiedzi na pytanie ankietowe 1.2.1.1. "równoważnik co najmniej 1 etatu" warunek jest spełniony w przypadku wykazania lekarzy specjalistów w dziedzinie psychiatrii w łącznym tygodniowym wymiarze czasu pracy powyżej 47 godzin 24 minut tygodniowo.

Organ wskazał, że na pytanie 1.2.4.1. Superwizja psychoterapii - w lokalizacji odwołujący się udzielił odpowiedzi twierdzącej. Odwołujący się w złożonej dokumentacji wykazał I. Ł. jako osobę spełniającą powyższy warunek i przedstawił dokumenty potwierdzające posiadanie statusu superwizora - aplikanta. Organ podkreślił, że zgodnie z rozporządzeniem w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert, osoba spełniająca wymagania to osoba posiadająca certyfikat superwizora psychoterapii - certyfikat wydawany przez stowarzyszenia, posiadające pozytywną opinię konsultanta krajowego w dziedzinie psychiatrii, prowadzące szkolenia w zakresie oddziaływań psychoterapeutycznych mających zastosowanie w leczeniu zaburzeń zdrowia, wyłącznie metodami o udowodnionej naukowo skuteczności, które uzyskały pozytywną opinię konsultanta krajowego w dziedzinie psychiatrii. Odwołujący nie potwierdził w złożonej dokumentacji, że I. Ł. posiada certyfikat superwizora psychoterapii. Komisja konkursowa nie uznała wyjaśnień i podjęła decyzję o zmianie odpowiedzi na pytanie 1.2.4.1. Superwizja psychoterapii - w lokalizacji – na odpowiedź "NIE".

C w Ż. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu, a nadto wskazał dodatkowe powody i argumenty, wskazując na:

1. zmianę treści jego oferty przez komisję konkursową, a co za tym idzie obniżenie łącznej punktowej oceny oferty i miejsca w rankingu końcowym,

2. niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz nieprzeprowadzenie dowodów, co może wskazywać na nierówne traktowanie podmiotów i/lub stronniczość płatnika,

3. brak dokładności w badaniu czy nie doszło do naruszenia obowiązujących zasad, w wyniku którego doznał on uszczerbku prawnego,

4. przedstawienie oceny oferty C Spółki z o.o. bez skonfrontowania jej z samą ofertą.

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 30 sierpnia 2018 r.

W uzasadnieniu decyzji, po przytoczeniu stanu faktycznego sprawy, organ ponownie podkreślił, że warunki wymagane wobec podmiotów leczniczych ubiegających się o zawarcie umowy w rodzaju opieka psychiatryczna i leczenie uzależnień są obligatoryjne i zostały określone w rozporządzeniu w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu opieki psychiatrycznej i leczenia uzależnień. Odnośnie spełnienia warunków dodatkowo ocenianych określonych w rozporządzeniu w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert organ podkreślił, iż zgodnie z zapisem § 5 ust. 2 rozporządzenia, oferent, który zadeklarował spełnienie określonego warunku podlegającego ocenie jest obowiązany go spełniać dodatkowo ponad warunki realizacji świadczeń określone w rozporządzeniu w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu opieki psychiatrycznej i leczenia uzależnień. Powyższe oznacza, że oferent musi spełnić w pierwszej kolejności warunki wymagane określone w pytaniu 1.5.1.1. W okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy oferent spełnia i będzie spełniał wymagania określone w rozporządzeniu w sprawie świadczeń gwarantowanych w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania oraz w zarządzeniu prezesa narodowego funduszu zdrowia w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów będących przedmiotem niniejszego postępowania, a następnie warunki dodatkowo oceniane określone w pytaniach ankietowych.

Organ ustosunkował się do zarzutu, że komisja konkursowa dokonała niewłaściwej oceny n/w odpowiedzi udzielonych w złożonej ofercie. Organ wskazał, że w przypadku pytania 1.2.1.1. lekarz specjalista w dziedzinie psychiatrii, skarżący udzielił odpowiedzi "równoważnik co najmniej 1 etatu. " Komisja konkursowa analizując ofertę pod względem spełnienia warunku dodatkowo ocenianego wzięła pod uwagę dane wykazane w formularzu ofertowym. Odwołujący wykazał 3 lekarzy specjalistów w dziedzinie psychiatrii, żadnego z I stopniem specjalizacji i w trakcie specjalizacji, w łącznym wymiarze zatrudnienia 40 godzin tygodniowo.

Organ ponownie wskazał, że odwołujący w pierwszej kolejności zobowiązany jest do spełnienia warunku określonego w załączniku nr 6 do rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu opieki psychiatrycznej i leczenia uzależnień (Lp. 1 pkt. 1 ust. 1) "Porada lekarska diagnostyczna Personel: 1) lekarz specjalista w dziedzinie psychiatrii lub lekarz, który posiada specjalizację I stopnia w dziedzinie psychiatrii - równoważnik nie mniej niż 1/4 etatu przeliczeniowego", co stanowi, iż w/w lekarz winien być wykazany w wymiarze nie mniejszym niż 9 godzin 28 minut tygodniowo. Zatem w przypadku udzielenia odpowiedzi na pytanie ankietowe 1.2.1.1. "równoważnik co najmniej 1 etatu" warunek jest spełniony w przypadku wykazania lekarzy specjalistów w dziedzinie psychiatrii w łącznym tygodniowym wymiarze czasu pracy powyżej 47 godzin 24 minut tygodniowo.

Organ zaznaczył, że komisja konkursowa w celu weryfikacji spełnienia warunku wymaganego i warunku premiowanego pytaniem 1.2.1.1. brała pod uwagę łączny wymiar zatrudnienia lekarzy specjalistów w dziedzinie psychiatrii – skarżący nie wskazał w złożonej ofercie żadnego lekarza z I stopniem specjalizacji lub w trakcie specjalizacji. W związku z powyższym do weryfikacji przyjęto łączny czas pracy lekarzy specjalistów w dziedzinie psychiatrii.

Organ wskazał, że komisja konkursowa nie uznała wyjaśnień odwołującego się w złożonych w odpowiedzi na pytanie wystosowane przez Komisję przy piśmie z dnia 19 czerwca 2018 r. - 1.2.1.1. "równoważnik co najmniej 1 etatu" i biorąc pod uwagę dane wykazane w formularzu ofertowym podjęła decyzję o zmianie odpowiedzi na odpowiedź "żaden z powyższych".

Organ wskazał, że treść § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert "Oferent, który zadeklarował spełnianie określonego warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać dodatkowo ponad warunki realizacji świadczeń określone w rozporządzeniach wydanych na podstawie art. 31 d ustawy o świadczeniach", jest bezsporna i jednoznaczna. Organ stwierdził, że wątpliwości odwołującego co do możliwych do wyboru odpowiedzi napytanie 1.2.1.1. są nieuzasadnione. Możliwe do wyboru odpowiedzi "równoważnik co najmniej 2 etatów" i "równoważnik co najmniej 1 etatu" wskazują na spełnienie warunku dodatkowo ocenianego w wymiarze 2 lub 1 etatu po spełnieniu ponad warunek wymagany określony wymiarem ¼ etatu przeliczeniowego.

Organ wskazał, że na pytanie 1.2.4.1. Superwizja psychoterapii - w lokalizacji odwołujący udzielił odpowiedzi "TAK". Odwołujący w złożonej dokumentacji wykazał I.Ł. jako osobę spełniającą powyższy warunek i przedstawił dokumenty potwierdzające posiadanie statusu superwizora - aplikanta. Organ podniósł, że osobą uprawnioną do realizacji superwizji jest osoba posiadająca certyfikat superwizora psychoterapii - certyfikat wydawany przez stowarzyszenia, posiadające pozytywną opinię Konsultanta Krajowego w dziedzinie psychiatrii, prowadzące szkolenia w zakresie oddziaływań psychoterapeutycznych mających zastosowanie w leczeniu zaburzeń zdrowia, wyłącznie metodami o udowodnionej naukowo skuteczności, które uzyskały pozytywną opinię Konsultanta Krajowego w dziedzinie psychiatrii. Natomiast odwołujący nie wykazał, że I. Ł. posiada certyfikat superwizora psychoterapii.

Organ wskazał, że Komisja konkursowa nie uznała wyjaśnień oraz nie wyraziła zgody na zmianę osoby wykazanej w ofercie niespełniającej powyższego warunku na wskazaną przez odwołującego w piśmie z dnia 2 lipca 2018 r. D. M.- superwizora pychoterapii i podjęła decyzję o zmianie odpowiedzi na pytanie 1.2.4.1. Superwizja psychoterapii - w lokalizacji — "NIE". Organ stwierdził, że w przypadku wykazania konkretnej osoby w ofercie czy też liczby godzin zatrudnienia komisja konkursowa przyjmuje dane wskazane w formularzu ofertowym. W przypadku wyrażenia zgody na zmiany w zatrudnieniu personelu sytuacja taka doprowadziłaby do dostosowywania przez oferentów zarówno liczby godzin zatrudnienia personelu, jak też zatrudnienia konkretnych osób, do zapytań kierowanych w wezwaniach do wyjaśnień przesyłanych przez komisję konkursową.

Na pytanie 1.1.1.2. Oferent realizuje umowę w zakresie przedmiotu postępowania świadczenia psychiatryczne dla dorosłych odwołujący udzielił odpowiedzi "TAK". Komisja konkursowa analizując ofertę pod względem spełnienia warunku dodatkowo ocenianego wzięła pod uwagę fakt, iż aktualnie odwołujący, w ramach obowiązującej umowy nr [...] w rodzaju opieka psychiatryczna i leczenie uzależnień realizuje dwa zakresy świadczeń: 04.1700.001.02 - ŚWIADCZENIA PSYCHIATRYCZNE AMBULATORYJNE DLA DOROSŁYCH oraz 04.1701.001.02 - ŚWIADCZENIA PSYCHIATRYCZNE AMBULATORYJNE DLA DZIECI I MŁODZIEŻY. Przedmiotowe pytanie "świadczenia psychiatryczne dla dorosłych" wskazuje jednoznacznie zakres 04.4700.021.02 ŚWIADCZENIA PSYCHIATRYCZNE DLA DOROSŁYCH i dotyczy świadczeń realizowanych w warunkach stacjonarnych. Przedmiotowe pytania premiują podmioty lecznicze, które zapewniają pacjentom dostęp do świadczeń w oddziałach dziennych i stacjonarnych i oceniane są w kategorii kompleksowość.

Komisja konkursowa podjęła decyzję o zmianie udzielonej przez odwołującego odpowiedzi na "NIE", gdyż odwołujący się nie spełnia warunku dodatkowo ocenianego. Realizacja świadczeń w zakresie 04.1700.001.02 - ŚWIADCZENIA PSYCHIATRYCZNE AMBULATORYJNE DLA DOROSŁYCH jest premiowana pytaniem 1.4.1.1 W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie oraz pytaniem 1.4.1.2 W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie nieprzerwanie od: 10 lat, za co odwołujący się uzyskał maksymalną ilość punktów do uzyskania w kategorii ciągłość.

Organ podkreślił, że komisja konkursowa prowadząc negocjacje brała pod uwagę w szczególności pozycje oferentów w rankingu otwarcia, zgodnie z którym odwołujący się uzyskał trzecią pozycję (ostatnią), gdyż jego oferta oceniona na podstawie kryteriów niecenowych otrzymała łącznie 19,000 pkt, najlepsza oferta w postępowaniu uzyskała za kryteria niecenowe 37,000 pkt.

Odnośnie do zarzutów, kierowanych wobec oceny oferty złożonej przez B Spółkę z o.o., organ podkreślił, że oferta w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego jest wiążąca dla oferenta od dnia jej złożenia w okresie obowiązywania umowy, tj. od 1 października 2018 r. Po stronie oferenta leży spełnienie wszystkich warunków realizacji umowy w zakresie deklarowanego personelu.

W skardze na powyższą decyzję C w Ż. zarzucił naruszenie:

1. art. 148 ustawy – przez wadliwą ocenę ofert zwłaszcza w odniesieniu do kryterium jakości i kompleksowości, co miało wpływ na sumaryczną ilość punktów w ocenie,

2. art. 148 ustawy – przez ingerencję komisji konkursowej w treść oferty poprzez zmianę odpowiedzi i stworzenie nowej punktacji i rankingu oferentów,

3. art. 132 ust. 2 ustawy - przez żądanie komisji konkursowej dostarczenia dokumentów niewymienionych w przepisach dotyczących określenia warunków postępowania przy zawieraniu umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej,

4. art. 142 ustawy - przez prowadzenie pozornych negocjacji,

5. art. 134 ustawy - zasady równego traktowania oferentów, przez przyjęcie zamiaru zawarcia trzech umów na świadczenie przy istniejących dwóch podmiotach mogących złożyć ofertę.

Skarżąca podniosła, że komisja konkursowa bez powiadomienia dokonała zmian odpowiedzi zawartych w ankiecie stanowiącej ocenianą część oferty i obniżyła łączną punktową ocenę oferty i miejsce w rankingu końcowym. Jedyną zmianą, którą skarżąca może zaakceptować jest odpowiedź na pytanie 1.2.2.1. Natomiast ze zmianami dokonanymi w obrębie pytań: 1.1.1.2; 1.2.1.1; 1.2.4.1 skarżąca się nie zgadza.

Skarżąca wskazała na brak precyzji w pytaniu 1.1.1.2 "Oferent realizuje umowę w zakresie przedmiotu postępowania świadczenia psychiatryczne dla dorosłych", co doprowadziło do niewłaściwego zrozumienia intencji pytającego. Dla skarżącej nie było oczywiste, że sformułowanie "świadczenia psychiatryczne dla dorosłych" miało dotyczyć świadczeń realizowanych w warunkach stacjonarnych, co okazało się dopiero po wymianie pism z komisją konkursową. Skarżąca wskazała, że konkurs dotyczył zakresu ambulatoryjnego i jako oferent skarżąca musiałaby się domyślać, że w pytaniu ankietowym chodzi o świadczenia szpitalne. Skarżąca oświadczyła, że ocena oferty została pomniejszona w związku z tym o 5 punktów.

Skarżąca podniosła, że pytanie 1.1.2.1 " Lekarz specjalista w dziedzinie psychiatrii - równoważnik co najmniej 1 etatu" dotyczy kryterium "jakość" a nie "dostępność" stąd wywnioskowała, że ustawodawcy chodziło o zapewnienie lekarzy o wysokich kwalifikacjach. Skarżąca wskazała, że oferuje więc najwyższą jakość dotyczącą personelu lekarskiego, wszyscy lekarze psychiatrzy zatrudnienie u skarżącej są specjalistami. Skarżąca zaznaczyła, że wymiar zatrudnienia to ilość godzin pracy a nie ilość godzin pracy po odjęciu czasu przeznaczonego na jedno z wykonywanych świadczeń. Komisja zmieniając pytanie na tą odpowiedź niezasadnie pomniejszyła ocenę oferty skarżącej o 7 punktów.

Odnośnie pytania 1.2.4.1 " Superwizja psychoterapii w lokalizacji" skarżąca zaznaczyła, że pytanie nie zawierało sformułowań dotyczących osoby posiadającej certyfikat superwizora. Do wykonania superwizji są uprawnione nie tylko osoby posiadające certyfikat superwizora, ale także aplikanci superwizji. W pytaniu użyto pojęcia "superwizja" a nie "certyfikat superwizora psychoterapii". Komisja niezasadnie zatem pomniejszyła ocenę o 5 pkt.

Skarżący podkreślił specyfikę udzielania świadczeń psychiatrycznych, która wiąże się z długotrwałą opieka nad pacjentami. Wskazał, że świadczy taką opiekę i prowadzi terapię pacjentów od 10 lat, a NFZ swoim działaniem złamał zasadę organizowania świadczeń najkorzystniejszych dla podopiecznych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor OW NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Nadto organ ustosunkował się szczegółowo do zarzutów skargi w stanowiącym załącznik do protokołu rozprawy piśmie z dnia 13 maja 2019 r.

Na rozprawie w dniu 9 maja 2019 r. skarżący podniósł nadto zarzuty dotyczące realizacji umowy przez B Spółkę z o.o. po jej zawarciu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), powoływanej w dalszej części uzasadnienia jako p.p.s.a., następuje w przypadku stwierdzenia naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia przepisów postępowania dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoznając sprawę w ramach wskazanych kryteriów Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są uzasadnione.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja wydana po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymująca w mocy decyzję oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych normują przepisy ustawy o świadczeniach. Postępowanie to stanowi swoistą, znaną tylko ustawie, procedurę zawarcia umowy w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Postępowanie to jest sformalizowane, a ustawodawca stworzył obligatoryjnie stosowane szczególne wymagania dotyczące trybu przeprowadzenia tego postępowania.

Zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy, podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych jest umowa o udzielanie tych świadczeń. Zawieranie umów ze świadczeniodawcami, w tym przeprowadzanie konkursu ofert i rokowań prowadzących do zawarcia umowy należy do zakresu działania Narodowego Funduszu Zdrowia. Umowa o udzielanie świadczeń może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w ustawie (art. 132 ust. 2 ustawy).

W myśl art. 152 ust. 1 ustawy, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez NFZ zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Jednym ze środków odwoławczych, o których mowa w art. 152 ust. 1 ustawy, jest odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które - stosownie do art. 154 ust. 1 ustawy - świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania. Odwołanie składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy, dotyczące rozstrzygnięcia postępowania przez komisję otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy k.p.a., w zakresie nie wyłączonym przez przepisy ustawy. Stronami postępowania, o którym mowa w art. 154 ust. 1-6 ustawy są świadczeniodawca, który złożył odwołanie, o którym mowa w ust. 1, lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, oraz świadczeniodawcy, którzy zostali wybrani do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W orzecznictwie prezentowane jest stanowisko, że postępowanie zainicjowane odwołaniem jest postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej i pełniącym funkcję postępowania kontrolnego wobec postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Odwołanie jako środek zaskarżenia służy weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiając jego wzruszenie i dąży do wyeliminowania tą drogą z obrotu prawnego określonego rozstrzygnięcia. Z art. 154 ust. 1 ustawy wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem, jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi mają zostać zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a rozstrzygnięcie to wskazuje również świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów. Wobec tego wywodzi się, że złożone w trybie art. 154 ustawy odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (świadczeniodawców) i nie ma podstaw do ograniczenia tego środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny tylko jego oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń. Ustalenie wyniku konkursu w postaci rankingu czyli klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty, z samego założenia i istoty mieści w sobie porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt III SA/Gd 983/17).

Od decyzji, o której mowa w art. 156 ust. 6 ustawy o świadczeniach, świadczeniodawcy przysługuje skarga do sądu administracyjnego (art. 154 ust. 8 ustawy).

Ocenie w niniejszej sprawie podlegało, czy w toku postępowania doszło do naruszenia zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w wyniku czego interes prawny skarżącego doznał uszczerbku co oznacza, że naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie konkursowe spowodowało, że świadczeniodawca został pozbawiony możliwości zawarcia umowy opiewającej na wyższą kwotę świadczeń. Skarga w tym zakresie jest dopuszczalna, skarżący mimo zawarcia umowy, ma bowiem interes w zaskarżeniu wyniku konkursu, wynikający z obniżenia punktacji, przekładającej się na wysokość kwoty świadczeń zdrowotnych, na jaką zawarto umowę.

Skarżący we wniesionej skardze podniósł zarzuty dotyczące oceny jego oferty, oceny oferty konkurenta C Spółki z o.o. oraz sposobu przeprowadzenia negocjacji.

Sąd uznał za uzasadniony zarzut dotyczący niewłaściwej oceny oferty skarżącego w zakresie kryterium superwizji, uznając za niezasadne pozostałe podniesione w skardze zarzuty.

Zarzut niewłaściwej oceny oferty skarżącego w zakresie kryterium superwizji zasługiwał na uwzględnienie bowiem wymóg wskazywany przez organ nie obowiązywał w przeprowadzonym postępowaniu konkursowym.

Rację ma organ, że w obowiązującym rozporządzeniu w sprawie kryteriów wyboru ofert istnieje wymóg prowadzenia superwizji przez osobę posiadającą certyfikat superwizora psychoterapii, co wynika z załącznika nr 4 tab.1 pkt 40 lp.I pkt 3.1 w związku z tab.1 pkt 2 lp. I pkt 3.1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Rozporządzenie ro w § 2 pkt 2a stanowi, że przez certyfikat superwizora psychoterapii rozumie się certyfikat wydawany przez stowarzyszenia, posiadające pozytywną opinię Konsultanta Krajowego w dziedzinie psychiatrii, prowadzące szkolenia w zakresie oddziaływań psychoterapeutycznych mających zastosowanie w leczeniu zaburzeń zdrowia, wyłącznie metodami o udowodnionej naukowo skuteczności, które uzyskały pozytywną opinię Konsultanta Krajowego w dziedzinie psychiatrii. Wymóg posiadania przez superwizora certyfikatu wprowadzony został rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 8 lutego 2018 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U.z 2018 r. poz. 385). W § 3 tego rozporządzenia wskazano, że warunek udokumentowanego, systematycznego zewnętrznego monitorowania procesu psychoterapii przez osobę posiadającą certyfikat superwizora psychoterapii, prowadzonego - co najmniej 8 razy w okresie ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie, proporcjonalnie do czasu obowiązywania umowy we wskazanym okresie, o którym mowa w tabeli nr 1 - "OPIEKA PSYCHIATRYCZNA I LECZENIE UZALEŻNIEŃ" w kryterium "Jakość" w kategorii "Monitorowanie procesu psychoterapii" załącznika nr 4 do rozporządzenia zmienianego w § 1, w brzmieniu nadanym niniejszym rozporządzeniem, stosuje się do postępowań w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wszczętych po upływie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszego rozporządzenia. Cytowane rozporządzenie weszło w życie w dniu 17 lutego 2018 r. znajduje ono zatem zastosowanie do postępowań w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wszczętych po dniu 17 lutego 2019 r. W przeprowadzonym postępowaniu konkursowym wymóg ten nie miał zatem zastosowania, a organ niezasadnie żądał wykazania jego spełnienia i niesłusznie obniżył skarżącemu punktację o 5 punktów.

Jednocześnie wskazać należy, że w sytuacji, gdy wymóg ten nie był przewidziany przepisem prawa organ nie mógł wprowadzić go do katalogu kryteriów wyboru ofert. Organ prowadząc postępowanie konkursowe poprzedzające zawarcie umów o świadczenia opieki zdrowotnej nie może bowiem tworzyć własnych kryteriów oceny, nieprzewidzianych przepisami prawa, w tym wprowadzać kryterium, którego stosowanie zostało przez prawodawcę odroczone w czasie.

Pozbawienie za to kryterium punktacji spowodowała zaniżenie ogólnej oceny oferty i zaniżenie kwoty świadczeń zdrowotnych, na jaką została ze skarżącym zawarta umowa. Rozdzielenie wartości świadczeń między oferentów zostało bowiem dokonane w ścisłej korelacji z wartością punktów uzyskanych w wyniku oceny oferty. Nieuwzględnienie należnych skarżącemu pięciu punktów przełożyło się na wysokość sumy świadczeń, na którą została zawarta umowa. Ta wadliwość w zastosowaniu prawa materialnego miała wpływ na wynik postępowania konkursowego.

Z kolei wadliwie zastosowanie przepisu prawa materialnego § 2 pkt 2a rozporządzenia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert przez organ rozpatrujący odwołanie a następnie wniosek, skutkuje zaistnieniem przesłanki z art. 145 § 1 lit. a p.p.s.a. i uzasadnia uchylenie wydanych w sprawie decyzji.

Sąd uznał za niezasadne pozostałe podniesione w skardze zarzuty. W pozostałym zakresie oferta skarżącego została bowiem oceniona prawidłowo.

Organ dokonał prawidłowej oceny warunku "Oferent realizuje umowę w zakresie przedmiotu postępowania świadczenia psychiatryczne dla dorosłych" w kryterium kompleksowość.

Skarżąca zasadnie wskazała, że punkt ten nie został sformułowany w sposób jednoznaczny i czytelny, konieczność prowadzenia działalności szpitalnej przez oferenta w celu uzyskania 5 punktów wynika bowiem z tego unormowania po przeprowadzeniu interpretacji w powiązaniu z Katalogiem zakresów świadczeń stanowiącym załącznik nr 1 do zarządzenia nr 56/2016/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 28 czerwca 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów rodzaju opieka psychiatryczna i leczenie uzależnień (NFZ.2016.56 z dnia 2016.06.28), zastąpionego zarządzeniem nr 41/2018/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 maja 2018 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju opieka psychiatryczna i leczenie uzależnień (NFZ.2018.41 z dnia 2018.05.24). Nadto opis warunków realizowania świadczeń gwarantowanych w warunkach stacjonarnych, dziennych i ambulatoryjnych znajduje się w § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu opieki psychiatrycznej i leczenia uzależnień.

W ocenie Sądu, okoliczność, że skarżący mógł mieć w tym zakresie wątpliwości w związku ze sposobem sformułowania tego punktu, nie stanowi argumentu przemawiającego za stwierdzeniem wadliwości działania komisji konkursowej, treść cytowanego rozporządzenia i zarządzenia nr 56/2016/DSOZ Prezesa NFZ winna być bowiem skarżącemu znana. Wskazać także należy, że skarżący udzielił odpowiedzi, która w świetle prawidłowej interpretacji tego warunku okazała się nieprawdziwa. Gdyby organizujący konkurs odrzucił z tego powodu ofertę na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy, należałoby rozważać czy podanie nieprawdy było przez skarżącego zawinione, z uwagi na sposób sformułowania warunku budzący wątpliwości. Organ nie odrzucił jednak oferty, lecz uznał, że przewidziany w niej warunek prowadzenia działalności szpitalnej nie został przez skarżącego spełniony. Okoliczność ta nie jest przez skarżącego kwestionowana. Skarżący nie wykazał, by w sytuacji czytelnego zapisu warunku przetargu zamierzał otworzyć działalność szpitalną w celu spełnienia tego warunku. W tych okolicznościach sprawy Sąd uznał, że sposób sformułowania warunku "Oferent realizuje umowę w zakresie przedmiotu postępowania świadczenia psychiatryczne dla dorosłych" nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Oceniając kwestię warunku "Lekarz specjalista w dziedzinie psychiatrii- równoważnik co najmniej 1 etatu" organ prawidłowo powołał się na unormowanie § 5 pkt 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert, zgodnie z którym oferent, który zadeklarował spełnianie określonego warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać dodatkowo ponad warunki realizacji świadczeń określone w rozporządzeniach wydanych na podstawie art. 31d ustawy o świadczeniach. Do rozporządzeń tych należy rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu opieki psychiatrycznej i leczenia uzależnień (Dz. U. z 2013 r. poz. 1386 ze zm.). Dokonana w tym zakresie przez organ ocena prawna jest w całości prawidłowa.

Sąd uznał za niezasadny podniesiony w skardze zarzut zmiany oferty skarżącego przez komisję konkursową. Komisja ta nie dokonywała zmian w ofercie tylko oceny spełnienia warunków konkursowych. Ocena ta w zakresie oferty skarżącego została dokonana prawidłowo, za wyjątkiem oceny warunku "superwizja psychoterapii w lokalizacji".

Kontrolując prawidłowość oceny przez komisję konkursową oferty C Spółki z o.o., Sąd stwierdził, że komisja nie popełniła zarzucanych w skardze naruszeń prawa.

Rejestracja placówki D nastąpiła w dniu 28 maja 2018 r., termin złożenia ofert upłynął w dniu 5 czerwca 2018 r., a zarejestrowanie oferty nastąpiło w dniu 4 czerwca 2018 r. Zarzut, że składając ofertę oferent nie spełniał wymogu rejestracji placówki nie zasługuje zatem na uwzględnienie.

Organ prawidłowo ocenił wykazanie przez oferenta pracy psychoterapeutów w trakcie uzyskiwania certyfikatu pod nadzorem certyfikowanego terapeuty. B Spółka z o.o., wskazało osobę nadzorującą spełniającą kryterium certyfikowanego terapeuty D.S.-Ł. oraz jej oświadczenie o sprawowaniu nadzoru nad psychoterapeutami w trakcie uzyskiwania certyfikatu M.M. i M.B..

Organ dokonał prawidłowej oceny kwestii zatrudnienia przez B Spółkę z o.o. personelu. Z § 10 ust. 4 pkt 3 zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (NFZ.2017.18 z dnia 2017.03.14) wynika, że formularz ofertowy zawiera wykaz personelu z opisem kompetencji, a oferent obowiązany jest na wezwanie komisji prowadzącej postępowanie udokumentować gotowość udzielania świadczeń od pierwszego dnia obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez każdą z osób wymienionych w wykazie. Dokumentem potwierdzającym gotowość udzielania świadczeń jest zawarta z oferentem lub podwykonawcą umowa cywilnoprawna, w szczególności umowa o pracę lub pisemne zobowiązanie do zawarcia jednej z ww. umów. Sąd rozważał, czy taki zapis zarządzenia nie pozostaje w sprzeczności z treścią § 5 ust. 1 cytowanego rozporządzenia, zgodnie z którym oferent, który deklaruje spełnianie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy, chyba że przepisy rozporządzenia stanowią inaczej. W ocenie Sądu uznać należy, że w tym przypadku spełnianie warunku podlegającego ocenie w okresie związania ofertą polega na posiadaniu umowy lub pisemnego zobowiązania do zawarcia umowy. Okoliczność, że personel jest zatrudniony u oferenta w momencie złożenia oferty nie ma bowiem znaczenia dla spełnienia wymogów przez oferenta w zakresie kwalifikacji personelu, jeśli nie ma gwarancji, że będzie on udzielał świadczeń opieki zdrowotnej od momentu obowiązywania umowy.

W ocenie Sądu, organ zasadnie ocenił kwestią kompleksowości świadczeń w przypadku oferenta C Spółki z o.o. Z rozporządzenia w sprawie kryteriów wyboru ofert wynika, że w kryterium kompleksowość brak jest wymogu realizacji świadczeń dziennych psychiatrycznych dla dorosłych na obszarze, którego dotyczy postępowanie, w przeciwieństwie do kryterium ciągłości, przy którym wprowadzono wymóg realizacji na podstawie umowy procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie. W sytuacji gdy prawodawca chciał wprowadzić jako warunek konieczny realizację świadczeń na obszarze, którego dotyczy postępowanie konkursowe, wyraźnie wskazał to w treści uregulowania. Skoro w przypadku warunku kompleksowości regulacja taka nie została przez prawodawcę wyraźnie przewidziana w treści aktu prawnego, nie może być ona domniemywana.

Sąd uznał za niezasadny zarzut skargi dotyczący sposobu przeprowadzenia negocjacji. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie:

1) konkursu ofert albo

2) rokowań.

W przypadku konkursu ofert brak jest konieczności negocjowania przez organ warunków umowy polegającego na wzajemnych ustępstwach stron. Z art. 142 ust. 1, 5 i 6 ustawy o świadczeniach wynika, że konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej, w części niejawnej konkursu ofert komisja może:

1) wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1;

2) nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

3) może także może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej lub ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej.

Ustawa nie wymaga zatem dla prawidłowości przeprowadzenia konkursu negocjowania warunków umów poprzez "ścieranie się stanowisko stron" co do istotnych warunków umowy w sposób określony w art. 72 § 1 Kodeksu cywilnego. Wybór oferty może bowiem nastąpić bez żadnych zmian. Ewentualne przyjęcie w części niejawnej postępowania konkursowego ofert bez istotnych zmian, niezależnie od przyjętego przez komisje nazewnictwa, spełnia warunki właściwego wyboru ofert przewidziane w art. 142 ustawy o świadczeniach.

Wskazać także należy, że w niniejszym postępowaniu nie podlegają rozważeniu zarzuty dotyczące sposobu realizacji przez poszczególnych oferentów umowy po jej zawarciu. Sąd w skardze na decyzję Dyrektora OW NFZ ocenia wyłącznie kwestie związane z postępowaniem prowadzącym do zawarcia umów, a nie ich następcze wykonywanie.

Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 135 p.p.s.a. uchylił obie wydane w sprawie decyzje. Orzekając ponownie organ winien uwzględnić zawartą w niniejszym wyroku ocenę prawną. Sąd nie orzekł o zwrocie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, bowiem nie złożył on wniosku w tym zakresie.

Orzeczenia sądów administracyjnych powoływane w niniejszym uzasadnieniu dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem internetowym http://orzeczenia.nsa.gov.pl.