Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 66/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit.c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: Art.3 pkt 3 i 7
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: Art.104 § 1 i art.105 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grażyna Radzicka Sędziowie WSA Maciej Busz (spr.) WSA Józef Maleszewski Protokolant st.sekr.sąd. Krystyna Pietrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi A. Z., J. Z. na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 22 listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego. 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gostyniu z dnia 22 czerwca 2016 r. nr [...], 2. zasądza od Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złocych) tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

IV SA/Po 66/17

Uzasadnienie

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Gostyniu (dalej PINB) decyzją z 22.06.2016r. nr PINB-5130.2.2016 wydaną na podstawie art.104 § 1 i art.105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23, dalej k.p.a.) umorzył w całości postępowanie administracyjne dotyczące przeprowadzonych robót ziemnych na działce nr ewid. [...] zlokalizowanej w Gostyniu przy ul. [...], należącej do K. i P. P. w związku z brakiem przesłanek i podstaw prawnych do kontynuacji wszczętego postępowania.

W uzasadnieniu wyjaśniono, że w dniu 12 maja 2016 r. została przeprowadzona kontrola w sprawie prowadzonych robót ziemnych na w/w działce wskutek wniosku J. Z. oraz pisma Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu z dnia 24 marca 2016 r. (znak [...])

W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że na terenie działki nr ewid. gruntów nr [...] położonej w Gostyniu przy ul. [...] - stanowiącej wraz z działką nr [...] jedną posesję - zlokalizowany jest budynek mieszkalny jednorodzinny. Natomiast na działce nr [...] brak jest obiektów budowlanych. Jak ustalono w stosunku do terenu pierwotnego dokonano przesunięć mas ziemnych dostosowując poziom terenu o wymiarach ok. 9,5 m x 9,6 m do poziomu działki nr [...]. W kierunku granic działki wyprofilowano skarpy ziemne z piasku, przy czym różnica poziomów waha się od 0 m od strony zachodniej do ok. 3,5 m od strony północno-wschodniej. Bezpośrednio przy granicy działek teren jest wypłaszczony o szerokości od 0,5 m do ok. 2 m. Skarpy są dwustopniowe. Nie stwierdzono występowania nabitych palików ani innych oznak wskazujących na rozpoczęcie jakiejkolwiek inwestycji. Jak ustalono, K.P. P. nabyli działkę nr [...] na podstawie aktu notarialnego Rep. A Nr [...] z dnia 27.08.2015 r. natomiast działkę nr [...] nabyli na podstawie aktu notarialnego Rep. A Nr [...] z dnia 13.05.2013 r. Poprzednimi właścicielami działki byli J. i M. W. Jak oświadczył P. P. poprzedni właściciele działki zamierzali na terenie działki nr [...] zrealizować budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego i w tym celu dokonali zniwelowania terenu niedoszłej inwestycji tworząc pionowe skarpy w zbliżeniu z granicami działki. Po zakupie terenu na przełomie grudnia i stycznia 2015/2016 r. wykonano skarpy w obecnym stanie celem zabezpieczenia istniejących pionowych ścian ziemnych. Zalegające grunty naturalne to gliny w stanie zwartym.

Organ nadzoru budowlanego I instancji działa w ramach swoich kompetencji określonych w art. 83 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r.(t.j. Dz.U.z 2016 r. poz. 290, dalej p.b.) wśród których znajduje się kontrola przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego. Organy nadzoru budowlanego kontrolują działania polegające m.in. na wykonywaniu robót budowlanych. Przez roboty budowlane, zgodnie z art. 3 pkt 7 p.b. należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Z kolei przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych (art. 3 pkt 1 p.b.).

Powyższe definicje ograniczają działania nadzoru budowlanego do sytuacji w których występuje budowa obiektu budowlanego. Tym samym w pierwszej kolejności w postępowaniu administracyjnym należy ustalić czy taka sytuacja ma miejsce. W niniejszej sprawie ustalono bezspornie, że na terenie działki nr [...] właściciele wykonali roboty ziemne polegające na przesunięciu mas ziemnych i uformowaniu nasypów w celu ukształtowania powierzchni działki, która w momencie jej nabycia posiadała wysokie pionowe skarpy. Zdaniem organu w efekcie tych prac nie powstał żaden obiekt budowlany, a jedynie zmianie uległo ukształtowanie powierzchni działki. Nie może też być mowy o robotach przygotowawczych o których mowa w art. 41 ust.2 pkt 2 p.b. ponieważ na terenie działki nr [...] nie powstał żaden obiekt budowlany, natomiast organ nie może odnosić się do zdarzeń przyszłych i niepewnych.

Ustawodawca zaliczył do kategorii budowli, czyli obiektów budowlanych tzw. budowle ziemne (art. 3 pkt 3 p.b.) jednakże precyzyjnej definicji budowli ziemnej nie zawarł w przepisach. W wyroku WSA w Gdańsku z dnia 4 marca 2015 r., II SAB/Gd 6/15 stwierdzono, że "Przykładem budowli ziemnej może być wykonany z ziemi wał czy kopiec. Budowla ziemna musi mieć charakter kubaturowy, być widoczna i istnieć w kategoriach obiektywnych." Z kolei w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Katowicach z dnia 19 września 2001 r., II SA/Ka 2293/99 wskazano, że "brak jest przesłanek do uznania za rozpoczęcie budowy wykonywanie przez właściciela nieruchomości określonych prac geodezyjnych lub wykonywanie niwelacji terenu itp. jeżeli nie jest to wyraźnie połączone z przystąpieniem do realizacji działalności budowlanej, objętej reglamentacją organów państwowych. Rygory Prawa budowlanego można stosować wyłącznie do budów lub robót budowlanych (art. 3 pkt 6 i 7 p.b.). Niwelacja terenu sama w sobie nie jest robotą budowlaną (por. szerzej "Kodeks budowlany - Komentarz"pod red. L. Bar i E. Radziszewski Wyd. Praw. - Sp. z o.o., W-wa 1999, str. 715). (...) Należy też podkreślić, iż w orzecznictwie sądowym utrwalony już został pogląd, że roboty budowlane, których rozpoczęcie nie wymaga pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, nie mają cech samowoli budowlanej, w związku z tym rezultat tych robót o ile powoduje negatywne konsekwencje dla osób trzecich i ich nieruchomości, kwalifikuje się jako szkoda w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, do naprawienia której właściwa jest droga przed sądami powszechnymi (np. wyrok NSA z dnia 2 października 1998 r. IV SA 1758/96 niepubl.)". W niniejszej sprawie zrealizowany nasyp z pewnością nie ma charakteru kubaturowego, nie pełni też żadnej konkretnej funkcji poza estetyczną i dostosowującą teren do działek otaczających i jego wykonanie nie jest elementem związanym z realizacją innego obiektu budowlanego a jedynie celem samym w sobie.

W rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz. U. z 2012 r. poz. 1372) określono katalog robót budowlanych wśród których do robót ziemnych zaliczono: roboty wykopaliskowe, podsypywanie gleby, niwelowanie i równanie terenu budowy, kopanie rowów, usuwanie skał, wysadzanie itd., a więc roboty związane z szerszą inwestycją budowlaną.

Odnosząc się do samego wykonania nasypu stwierdzono, że powstałe nachylenie nasypów jest bezpieczne ponieważ zgodnie z normą PN-B-06050:1999 "Roboty ziemne. Wymagania ogólne" bezpieczne nachylenie skarp dla gruntów spoitych przy różnicy poziomów do 4 m wynosi 1:1,5, natomiast z pomiarów terenowych organu w trakcie kontroli obliczono, że nachylenie wykonanych skarp oscyluje około 1:2 (długość 4,9 m przy różnicy poziomów 2,5 m w miejscu wzrokowo określonego największego nachylenia).

Dodatkowo dołączone zostały fotografie wskazujące na wykonywanie dodatkowych prac celem umocnienia nawierzchni skarp.

Odwołanie od powyższej decyzji w ustawowym terminie wnieśli J. i A. Z. (dalej skarżący) wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji przez organ odwoławczy i nakazanie K. i P. P. rozbiórki obiektu budowlanego (ziemnego) w postaci skarp ziemnych na działce numer [...], położonej w Gostyniu przy ul. [...], 2) ewentualnie, w przypadku stwierdzenia, że decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, o uchylenie zaskarżonej decyzji przez organ odwoławczy i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

I. przepisów postępowania, to jest:

1) art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie i umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie w związku ze stwierdzonym przez organ I instancji "brakiem przesłanek i podstaw prawnych do kontynuacji wszczętego postępowania" w sytuacji, gdy postępowanie kontrolne w niniejszej sprawie wykazało, że w stosunku do terenu pierwotnego dokonano samowolnego przesunięcia mas ziemnych i uformowania nasypów;

2) art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego błędną wykładnię i umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie w związku ze stwierdzonym przez organ I instancji "brakiem przesłanek i podstaw prawnych do kontynuacji wszczętego postępowania" w sytuacji, gdy wskazana okoliczność nie powoduje bezprzedmiotowości postępowania w rozumieniu tego przepisu i nie daje podstaw do umorzenia postępowania;

3) art. 77 § 1 i 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wybiórcze i fragmentaryczne rozpatrzenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w tym w szczególności poprzez brak konfrontacji wyjaśnień P. P., zawartych w piśmie z dnia 14 czerwca 2016 roku z informacjami przekazanymi w toku postępowania przez stronę, a w szczególności z dokumentacją zdjęciową, złożoną przez stronę do akt sprawy, która w sposób chronologiczny dokumentowała rodzaj i przebieg robót ziemnych na działce numer [...];

4) art. 77 § 1, art. 84 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez niezwrócenie się przez organ I instancji do biegłego celem sporządzenia opinii dotyczącej rodzaju i charakteru robót ziemnych, przeprowadzonych na działce numer [...], a w szczególności celem ustalenia, czy wskazane roboty stanowiły roboty budowlane w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane;

5) art. 10 w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez brak poinformowania strony o kontroli przeprowadzonej w dniu 12 maja 2016 roku na nieruchomości K. i P. P. wskutek czego stronie nie zapewniono czynnego udziału w tym stadium postępowania, naruszając w ten sposób nie tylko zasadę zapewnienia czynnego udziału strony w postępowaniu, ale również zasadę pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej,

6. art. 7 k.p.a. poprzez brak jakichkolwiek rozważań dotyczących zindywidualizowanej oceny "słusznego interesu" strony, a w szczególności ustalenia wpływu przeprowadzonych robót ziemnych na nieruchomość strony, w tym na faktyczne zachowanie przez tę nieruchomość charakteru budowlanego.

II. przepisów prawa materialnego, to jest:

1) art. 3 pkt 3 p.b. poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonane przez K. i P. P. skarpy nie stanowią obiektu budowlanego w postaci budowli ziemnej w rozumieniu tego przepisu podczas, gdy nasyp ziemny stanowiący całość techniczno-użytkową o określonej konstrukcji i funkcji użytkowej, nawet jeżeli nie ma dodatkowych instalacji i urządzeń jest budowlą w rozumieniu Prawa budowlanego;

2) art. 3 pkt 7 p.b. poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonane przez K. i P. P. roboty ziemne nie stanowiły robót budowlanych w sytuacji, gdy w ich wyniku powstała budowla ziemna w rozumieniu art. 3 pkt 3 p.b.

W uzasadnieniu m.in. podkreślono, że brak przesłanek do uwzględnienia żądania strony nie czyni postępowania administracyjnego bezprzedmiotowym w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. i nie oznacza, że postępowanie takie nie powinno być prowadzone. Według skarżących strony organ I instancji błędnie przyjął, że z uwagi na brak przesłanek i podstaw do kontynuacji wszczętego w niniejszej sprawie postępowania stało się ono bezprzedmiotowe i z tego powodu powinno być umorzone.

Organ I instancji, bez zaopatrzenia w przyrządy geodezyjne, bez przywołania wykorzystanych urządzeń pomiarowych, podjął się próby oceny poprawności wykonania skarp na działce numer [...]. Skarżący zakwestionowali przeprowadzone przez organ pomiary wskazując, że ich wysokość wynosi ok. 4,2 m.

Podkreślono, że zgodnie z obowiązującym planem miejscowym, działka sąsiednia, której właścicielem są skarżący, może być zabudowana. Organ I instancji w żaden sposób nie zbadał, w jaki sposób budowa na tej nieruchomości oddziaływać będzie na utworzone skarpy.

Nie przeprowadzono też postępowania wyjaśniającego dotyczącego m.in. zgodności prac ziemnych wykonanych na działce [...] z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego dla przedmiotowego terenu. Zgodnie z postanowieniami Uchwały Nr XLVIII/616/06 Rady Miejskiej w Gostyniu z dnia 21 kwietnia 2006 r. w sprawie: miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenu miasta Gostynia, położonego w rejonie ul. Nad Kanią i ul. Wolności (Osiedle Głogówko) właściciele działek są zobligowani do wykonywania prac z poszanowaniem obowiązku budowy z zachowaniem naturalnego spadku terenu (na naturalnie ukształtowanym terenie), ochroną stosunków wodnych i wód gruntowych. Dodatkowo, cały teren osiedla Głogówko, a więc i przedmiotowa działka, podlegają ochronie konserwatorskiej i wszelkie prace, a więc i wykopy/nasypy oporowe wymagają uzyskania zgody Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków.

Zaskarżona decyzja narusza prawo skarżących do zabudowania własnej nieruchomości w sposób zgodny z przepisami, w tym z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego. Nieruchomość skarżących stanowiąca działkę numer [...], leży na terenie przeznaczonym pod zabudowę mieszkalną jednorodzinną. Na skutek wykonania skarp na granicy z działką numer [...] możliwe jest niezachowanie przez stronę warunków rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych.

Organ I instancji dokonał wadliwej interpretacji pojęcia "budowli" zawartego w art. 3 pkt 3 p.b. i w konsekwencji błędnie uznał, że wykonane na działce numer [...] skarpy nie stanowią budowli ziemnej. Uznanie wytworu działalności K. i P. P. za obiekt budowlany powodowało z kolei konieczność przyjęcia, że prace z nim związane były robotami budowlanymi. Skoro tak, to zasadne było zastosowanie do tej działalności przepisów Prawa budowlanego. Właściciele przedmiotowej nieruchomości nie uzyskali pozwolenia na dokonanie przesunięć mas ziemnych, dlatego utworzenie skarp było niezgodne z prawem.

Wobec powyższego, w ocenie strony postępowanie w niniejszej sprawie nie stało się bezprzedmiotowe, gdyż istniał jego przedmiot, a roboty budowlane z nim związane zostały wykonane niezgodnie z przepisami Prawa budowlanego.

Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej WWINB) decyzją z dnia 22.11.2016r. nr [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy

WWINB w dniu 21.09.2016r. zlecił PINB przeprowadzenie dodatkowego postępowania i wyjaśnienie, czy na dz. nr [...] w Gostyniu, M. i J. W. (poprzedni właściciele nieruchomości) rozpoczęli roboty budowlane przy realizacji budynku mieszkalnego jeśli tak to czy na realizację budynku mieszkalnego uzyskali pozwolenie na budowę oraz czy na wykonanie ww. inwestycji uzyskali zgodę Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, Delegatura w Lesznie. W dniu 21.10.2016r. PINB przesłał uzupełnione akta sprawy.

WWINB wyjaśnił, iż zgodnie z art. 28 ust. 1 p.b. roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Natomiast zgodnie z art. 3 pkt 7 p.b., przez pojęcie "roboty budowlane" należy rozumieć "budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego". Z kolei obiektem budowlanym jest - zgodnie z art. 3 pkt 1 p.b. - "budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych".

W przedmiotowej sprawie nie występuje budynek (zdefiniowany w art. 3 pkt 2 p.b.), obiekt małej architektury (zdefiniowany w art. 3 pkt 4 p.b.) ani też budowla, o której mowa w art. 3 pkt 3 p.b. (jak sugerują to odwołujący). Zgodnie z powołanym przepisem, przez budowlę należy rozumieć "każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (...) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową". Nie zgodzono się ze stwierdzeniem strony skarżącej, że w wyniku wykonania przedmiotowych robot ziemnych powstała budowla ziemna w rozumieniu powołanego wyżej przepisu.

WWINB stwierdził, iż powstały (w wyniku działań wcześniejszych i obecnych właścicieli nieruchomości) płaski teren nie jest budowlą ziemną, a działania miały na celu niwelację terenu. Zatem w niniejszej sprawie nie powstała żadna budowla ziemna.

Wskazano, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie przyjął, iż "ustawa Prawo budowlane nie zawiera wprawdzie definicji pojęcia «budowle ziemne», jednak potoczne rozumienie tego określenia oznacza budowlę, której podstawowym tworzywem jest ziemia. Budowla taka jest wykonana w gruncie lub z gruntu. Przykładem budowli ziemnej może być wykonany z ziemi wał, czy wykonany z ziemi kopiec. Budowla ziemna musi mieć charakter kubaturowy, być widoczna i istnieć w kategoriach obiektywnych (...)" (wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 16.01.2008r., sygn. II SA/Rz 731/07). Organ odwoławczy wskazał, że, patrząc na załączoną do akt administracyjnych sprawy dokumentację zdjęciową, nie można stwierdzić, by wykonane prace spowodowały powstanie obiektywnie istniejącego obiektu budowlanego (m.in. z uwagi na nie zastosowanie przy powstaniu skarpy wyrobów budowlanych) bądź też by stanowiły one etap przygotowawczy do realizacji jakiejkolwiek inwestycji na przedmiotowych działkach.

Potwierdza to pismo z dnia 03.10.2016r. Starosty Gostyńskiego, z którego wynika, iż Starosta w dniu 16.06.2015r. w związku z wycofaniem przez M. W., M. W. i J. W. wniosku o pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na dz. nr [...] w Gostyniu, umorzył postępowanie w tej sprawie oraz pismo M. i J. W. z dnia 15.10.2016r.

Jak stwierdzono w ww. orzeczeniu, "z pragmatycznego punktu widzenia niemożliwym jest uznanie za «budowlę ziemną» każdego przesunięcia i rozplantowania warstwy ziemi, zwłaszcza przesunięcia nie powodującego powstania widocznej budowli i nie mającego na celu w bliższej lub dalsze przyszłości wykonanie jakiegokolwiek obiektu budowlanego". Za taką budowlę, w ocenie WWINB, nie mogą zostać uznane skarpy (od strony dz. nr [...], nr [...], nr [...] w Gostyniu), związane z niwelowaniem różnicy poziomów terenu przedmiotowej działki i nieruchomości sąsiednich.

W niniejszej sprawie nie występuje żaden obiekt budowlany, wobec czego nie może być tutaj mowy o związanych z obiektem robotach budowlanych. Przesuwanie mas ziemi nie jest także związane z budową obiektu budowlanego na działce nr [...]w Gostyniu, bowiem na działce tej, jak i działce sąsiedniej nr [...], nie są prowadzone żadne roboty budowlane.

Podkreślono, iż zmiana ukształtowania przedmiotowego terenu nie powoduje kierowania wód opadowych na tereny sąsiednich nieruchomości. Zatem zmiana ta nie narusza przepisów określonych w warunkach technicznych.

Zgodnie z art. 105 k.p.a. organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania w całości lub w części, jeżeli z jakiejkolwiek przyczyny stało się ono bezprzedmiotowe. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkujący tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia.

Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z dnia 04.11.2009r. (I SA/Lu 451/09), "bezprzedmiotowość może wynikać z przyczyn podmiotowych lub przedmiotowych, ale zawsze oznacza brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu" (por. również wyrok WSA w Warszawie z 25.06.2008r., sygn. VII SA/Wa 528/08; wyrok WSA w Warszawie z 18.04.2008r., sygn. I SA/Wa 27/08, CBOSA).

W przedmiotowej sprawie przeprowadzone prace - jako niezwiązane z wykonywaniem jakiegokolwiek obiektu budowlanego - nie podlegają przepisom Prawa budowlanego, w związku z czym organy nadzoru budowlanego nie są władne do podejmowania działań oraz merytorycznego rozstrzygania o uprawnieniach lub obowiązkach stron.

Ustosunkowując się do wniosku odwołujących o opinię biegłego w sprawie, podkreślono, iż zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 18 marca 2009r.: "...nadzór budowlany to fachowy pion administracji publicznej, a zatem co do zasady ewentualne wątpliwości w ramach swoich kompetencji powinien rozstrzygać we własnym zakresie, bowiem zgodnie z art. 81 ust. 1 pkt 1 lit. c) p.b. do podstawowych obowiązków organu nadzoru budowlanego należy m. in. nadzór i kontrola nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego, w szczególności zgodności rozwiązań architektoniczno-budowlanych z przepisami techniczno-budowlanymi oraz zasadami wiedzy technicznej", czyli to organ nadzoru budowlanego ocenia czy wykonane roboty stanowią budowę w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego i są zgodne z tymi przepisami. Dopiero w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego organ może, na podstawie art. 81c ust. 2 p.b., nałożyć, w drodze postanowienia, na uczestników procesu budowlanego, właścicieli lub zarządcę obiektu, obowiązek dostarczenia, w określonym terminie, odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. W niniejszej sprawie nie zachodzą takie okoliczności.

Zgoda Konserwatora Zabytków na terenie podlegającym ochronie konserwatorskiej jest wymagana jedynie w przypadku realizacji obiektu budowlanego. W niniejszej sprawie nie powstał obiekt budowlany.

Wyjaśniono, iż zgodnie z art. 81 ust 2 p.b., czynności kontrolne, związane z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego, przeprowadza się w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu. Organ nadzoru budowlanego nie ma obowiązku informowania stron postępowania o terminie przeprowadzenia kontroli (chyba, że jest to kontrola obowiązkowa wykonywana na podstawie art. 59c p.b.). Ponadto strony na każdym etapie postępowania (i po jego zakończeniu) mogą się zapoznać z aktami sprawy i wypowiedzieć co do ich treści oraz wnieść własne dowody (jak na przykład opinię biegłego o stabilności gruntu). PINB przed wydaniem zaskarżonej decyzji zawiadomił strony o możliwości zapoznania się z dowodami zebranymi w sprawie i wypowiedzenia co do ich treści (art. 10 § 1 k.p.a.). Także WWINB zawiadomił strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (zawiadomienie z dnia 27.10.2016r. znak: [...]).

Skargę na powyższą decyzje w ustawowym terminie wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu J. i A. Z. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji orz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

I. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) art. 3 pkt 3 p.b. poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonane przez K. i P. P. skarpy nie stanowią obiektu budowlanego w postaci budowli ziemnej w rozumieniu tego przepisu podczas, gdy nasyp ziemny stanowiący całość techniczno-użytkową o określonej konstrukcji i funkcji użytkowej, nawet jeżeli nie ma dodatkowych instalacji i urządzeń jest budowlą w rozumieniu Prawa budowlanego;

b) art. 3 pkt 7 p.b. poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonane przez K. i P. P. roboty ziemne nie stanowiły robót budowlanych w sytuacji, gdy w ich wyniku powstała budowla ziemna w rozumieniu art 3 pkt 3 p.b.;

c) art. 41 ust. 2 pkt 1 i 2 p.b. poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że dla stwierdzenia przeprowadzenia prac przygotowawczych znaczenie ma powstanie w ich wyniku obiektu budowlanego, podczas gdy pracami przygotowawczymi w rozumieniu tego przepisu jest m.in. wytyczenie geodezyjne obiektów w terenie i wykonanie niwelacji terenu, dokonane np. w warunkach samowoli budowlanej;

d) art. 30 ust. 1 p.b. poprzez jego niezastosowanie, to jest przyjęcie, że wykonane roboty ziemne nie wymagały zgłoszenia właściwemu organowi w sytuacji, gdy zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 29 ust 1 pkt 39 p.b. roboty budowlane dotyczące budowli ziemnych na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymagają dokonania zgłoszenia, przy czym do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

2. przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest::

a) art.138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji w sytuacji, gdy organ ten błędnie zastosował art. 105 § 1 k.p.a. i umorzył postępowanie administracyjnego w sprawie w związku ze stwierdzonym "brakiem przesłanek i podstaw prawnych do kontynuacji wszczętego postępowania" podczas, gdy postępowanie kontrolne w niniejszej sprawie wykazało, że w stosunku do terenu pierwotnego dokonano samowolnego przesunięcia mas ziemnych i uformowania nasypów;

b) art.138 § 1 pkt 1 art. 105 § 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji w sytuacji, gdy organ ten dokonał błędnej wykładni art. 105 § 1 k.p.a. i umorzył postępowanie administracyjne w sprawie w związku ze stwierdzonym "brakiem przesłanek i podstaw prawnych do kontynuacji wszczętego postępowania" w sytuacji, gdy wskazana okoliczność nie powoduje bezprzedmiotowości postępowania w rozumieniu tego przepisu i nie daje podstaw do umorzenia postępowania;

c) art. 77 § 1 i 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wybiórcze i fragmentaryczne rozpatrzenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w tym w szczególności poprzez brak konfrontacji wyjaśnień P. P., zawartych w piśmie z dnia 14 czerwca 2016 r., z informacjami przekazanymi w toku postępowania przez skarżących, a w szczególności z dokumentacją zdjęciową, złożoną przez nich do akt sprawy, która w sposób chronologiczny dokumentowała rodzaj i przebieg robót ziemnych na działce numer [...], w tym m.in. wytyczenie obszaru zabudowy za pomocą palików i obrysu fundamentów;

d) art. 7 k.p.a. poprzez brak jakichkolwiek rozważań dotyczących zindywidualizowanej oceny "słusznego interesu" strony, a w szczególności ustalenia wpływu przeprowadzonych robót ziemnych na nieruchomość strony, w tym na faktyczne zachowanie przez tę nieruchomość charakteru budowlanego.

W uzasadnieniu skargi powtórzono argumentację zawartą w odwołaniu. Dodatkowo m.in. zarzucono, że organy obu instancji dokonały wadliwej interpretacji pojęcia "budowla" zawartego w art. 3 pkt 3 p.b. i w konsekwencji błędnie uznały, że wykonane na działce numer [...] skarpy nie stanowią budowli ziemnej.

Uznanie wytworu działalności K. i P. P. za obiekt budowlany powoduje konieczność przyjęcia, że prace z nim związane były robotami budowlanymi. Skoro tak, to zasadne było zastosowanie do tej działalności przepisów Prawa budowlanego.

Stosownie do § 7 pkt 1 a) planu miejscowego, określającego szczególne warunki zagospodarowania terenów, wynikające z potrzeb ochrony środowiska kulturowego, obszar planu znajduje się w strefie ochrony konserwatorskiej A (ochrona założenia urbanistycznego miasta Gostynia).

Założenie urbanistyczne miasta Gostynia jest zabytkiem, wpisanym do rejestru zabytków nieruchomych województwa wielkopolskiego pod numerem rej. [...] na podstawie decyzji z dnia 27 stycznia 1956 roku (rejestr Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Poznaniu). Tym samym, na podstawie art. 39 ust. 1 p.b. prowadzenie robót budowlanych na tym obszarze wymaga, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, uzyskania pozwolenia na prowadzenie tych robót, wydanego przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 i 2 p.b. rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy, przy czym pracami przygotowawczymi są:

- wytyczenie geodezyjne obiektów w terenie;

- wykonanie niwelacji terenu;

- zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów;

- wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej na potrzeby budowy.

Zatem podjęcie jednej z czynności określonych jako praca przygotowawcza oznacza rozpoczęcie budowy.

Organy błędnie przyjęły brak przeprowadzenia prac przygotowawczych tylko dlatego, że w ich efekcie nie powstał żaden obiekt budowlany W istocie, nie powstał budynek, ale doprowadzono do niwelacji terenu oraz wybudowania skarpy na pograniczu działki z nieruchomością skarżących.

Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swą dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm. – dalej p.p.s.a.) polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a., w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności. Zgodnie z jej treścią, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

Istotą sporu w niniejszej sprawie i kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w pierwszej kolejności jest to, czy organy nadzoru budowlanego są uprawnione do rozstrzygnięcia wniosku skarżących.

W kontrolowanej sprawie Sąd dopatrzył się naruszenia przepisów procedury w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co było zasadniczą przyczyną wydania wyroku kasacyjnego. Punktem wyjścia do wydania prawidłowej decyzji administracyjnej jest uprzednie prawidłowe ustalenie stanu faktycznego. W tym celu konieczne jest przeprowadzenie niezbędnych w sprawie dowodów, ich ocena i wyciągnięcie wynikających z nich wniosków. W powyższym mieści się także ocena dowodów oferowanych przez strony. W kontrolowanej sprawie organy administracji obu instancji ustalając stan faktyczny w żaden sposób nie odniosły się do licznych zdjęć złożonych przez skarżących do akt sprawy. W ogóle nie dokonano oceny wartości dowodowej tych fotografii. Nie wyjaśniono, czy przedstawiają one przedmiotową działkę, a jeśli tak to kiedy zostały sporządzone i z jakich okresów czasu zdjęcia te przedstawiają przedmiotową działkę, czy uznano je za wiarygodne, a także czy i w jakim stopniu uwzględniono je ustalając stan faktyczny. Jest to istotne, gdyż już z samych fotografii znajdujących się w aktach sprawy wynika odmienny stan faktyczny. Na części z nich widnieją głębokie wykopy (mogące wskazywać na rozpoczęcie budowy fundamentów), a także paliki i linie mogące stanowić zarys fundamentów.

Na innych jednak zdjęciach widać obrośniętą skarpę, wyłożoną agrowłókniną i obsadzoną roślinami. Zakładając, że fotografie te przedstawiają przedmiotową działkę ze zdjęć tych wynika sprzeczny i wzajemnie wykluczający się stan faktyczny. Jego rozróżnienie jest ważne dla sprawy, gdyż z części zdjęć zgromadzonych w aktach sprawy wynika można wnioskować, że faktycznie rozpoczęto budowę na co wskazują głębokie wykopy, paliki i obrysy fundamentów. Pozostałe fotografie przedstawiające obsadzoną roślinami skarpę nie wskazują na rozpoczęcie prac budowlanych.

Organy nie ustaliły i nie wskazały chronologii sporządzenie owych fotografii, a nawet nie próbowały tego uczynić.. Można przypuszczać, że w pierwszej kolejności powstały głębokie wykopy, a po rezygnacji z budowy domu jednorodzinnego przez J. i M. W. na ich miejscu powstała skarpa. Jest to jednak jedynie przypuszczenie, a nie jasne i jednoznaczne ustalenie organów administracji. Tym samym postępowanie dowodowe nie zostało przeprowadzone rzetelnie, gdyż brak jest jednoznacznego wskazania jaki był stan przedmiotowej działki w dniu złożenia przedmiotowego wniosku i wydania decyzji przez organ I instancji, a także na jakiej podstawie został on ustalony. Powyższy brak stanowi naruszenie normy art.107 § 3 k.p.a., która nakazuje zawarcie w uzasadnieniu faktycznym decyzji faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn dla których innym dowodom organ odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Wspomnianych elementów brak w decyzjach organów obu instancji.

Wprawdzie organ I instancji wskazał, że "jak oświadczył P. P. poprzedni właściciele działki zamierzali na terenie działki nr [...] zrealizować budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego i w tym celu dokonali zniwelowania terenu niedoszłej inwestycji tworząc pionowe skarpy w zbliżeniu z granicami działki. Po zakupie terenu na przełomie grudnia i stycznia 2015/2016 r. wykonano skarpy w obecnym stanie celem zabezpieczenia istniejących pionowych ścian ziemnych." Organy nie oceniły jednak wiarygodności tego oświadczenia, chociaż to na nim przede wszystkim oparły swe ustalenia faktyczne. Powtórzyć należy, że prawidłowo ustalony stan faktyczny nie może budzić wątpliwości co do faktów, co do tego na podstawie jakich dowodów go ustalono, z jakich przyczyn dano wiarę tym dowodom i dlaczego odmówiono przymiotu wiarygodności innym dowodom, które przeprowadzono w sprawie. Z kontrolowanych decyzji to nie wynika. Przede wszystkim z kontrolowanych decyzji nie wynika ponad wszelką wątpliwość, czy na działce nr [...] istnieje skarpa, czy też wykopy, jaki ostatecznie był cel dokonywania przesunięć mas ziemnych i jaką rolę pełnią obecnie skarpa bądź wykopy w zależności od ustalenia stanu aktualnego przedmiotowej działki. Nie ustalono też przez kogo został zrealizowany aktualny stan przedmiotowej działki i w jakim celu.

W tej sytuacji, Sąd uznał, iż przedwczesnym było dokonywanie oceny, czy na tej działce znajduje się budowla ziemna w rozumieniu art.3 pkt 3 p.b., skoro nie zostało prawidłowo wyjaśnione, co znajdowało się na wspomnianej działce w dacie wydania kontrolowanych decyzji. Tym samym przedwczesne było przyjęcie, iż organy nadzoru budowlanego nie są właściwe do rozpoznania wniosku skarżących.

Tym niemniej wskazać należy, że organy słusznie przyjęły, że podstawowym zagadnieniem w przedmiotowej sprawie jest ocena, czy roboty wykonane na działce nr [...] są robotami budowlanymi w rozumieniu art. 3 pkt 7 p.b. oraz czy w ich wyniku powstała budowla ziemna w rozumieniu art.3 pkt 3 p.b.

Zgodnie z art. 3 pkt 7 p.b. ilekroć w ustawie jest mowa o robotach budowlanych, należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Z kolei budowa to wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 p.b.). Pojęcie obiektu budowlanego wyjaśnia art. 3 pkt 1 p.b., zgodnie z którym przez taki obiekt należy rozumieć: a) budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, b) budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, c) obiekt małej architektury.

Budowla ziemna jest jednym z rodzajów budowli wymienionych w art. 3 pkt 3 p.b., przy czym - jak wynika z treści tego przepisu - musi to być obiekt budowlany.

Ponieważ brak jest ustawowej definicji tego pojęcia, to jednak w judykaturze przyjmuje się, że musi ona stanowić pewną techniczno-użytkową całość. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 lutego 2014 r. (II OSK 2320/12, opubl. LEX) wskazano, że potoczne rozumienie określenia budowla ziemna oznacza budowlę, której podstawowym tworzywem jest ziemia. Budowla taka jest wykonana w gruncie lub z gruntu. Przykładem budowli ziemnej może być wykonany z ziemi wał. Budowla ziemna musi mieć charakter kubaturowy, być widoczna i istnieć w kategoriach obiektywnych.(tak także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 16 stycznia 2008 r. sygn. akt II SA/Rz 731/07, publ. CBOSA)

W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalił się pogląd, że nasyp ziemny mieści się, jako element techniczno-użytkowy, w kategorii obiektu budowlanego. Obiektem budowlanym są również budowle ziemne. Ustawa nie wyjaśnia, co prawda, co należy rozumieć przez budowle ziemne, jednakże można przyjąć, że są to wytwory ludzkiej działalności nie będące budynkiem lub obiektem małej architektury wykonane z ziemi lub podobnego materiału (wyrok NSA z 20 listopada 2003 r., II SA/Gd 1828/00, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z 27 października 2011 r, II SA/Bd 963/11, Lex nr 1110759).

Jak wskazano w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 22.08.2008r. o sygn. II SA/Gl 152/08, (publ. CBOSA) budowla ziemna jest obiektem budowlanym, jeżeli spełnia warunki określone w art. 3 pkt 1a), czyli stanowi całość techniczno-budowlaną. Nie jest przy tym konieczne, aby budowla taka była wyposażana w jakieś dodatkowe instalacje czy urządzenia. Dla zakwalifikowania skutków robót ziemnych jako budowli ziemnej wystarczające jest, aby stanowiły one pewną całość techniczno-użytkową, o określonej konstrukcji i funkcji. Za taką całość można uznać także skutek wykonanych robót niwelacyjnych, jeśli doszło do celowego nawiezienia czy przemieszczenia wielkich mas ziemi, skutkującego powiększeniem płaskiej części terenu (por. wyrok NSA z dnia 1 lutego 2007 r. sygn. akt II OSK 813/06, ONSAiWSA 2007/6/133 oraz wyrok WSA w Gliwicach z dnia 10 lipca 2008 r. sygn. II SA/Gl 55/08 nie publ.).

W wyroku WSA w Krakowie z dnia 20.03.2013r. o sygn. II SA/Kr 95/13, publ. CBOSA, wyrażono pogląd, iż nasyp ziemny nie jest budowlą ziemną w rozumieniu powołanego wyżej przepisu.

Niezależnie od tego Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego 2007 r. w sprawie II OSK 813/06 wskazał, że budowla ziemna jest jednym z rodzajów budowli wymienionych w art. 3 pkt 3 p.b., przy czym musi to być obiekt budowlany. Ażeby za taki mógł zostać uznany, musi spełniać warunki określone w art. 3 pkt 1 lit. b, czyli stanowić całość techniczno – użytkową. (por. także wyrok WSA w Białymstoku z 20 lutego 2014 r., sygn. II SA/Bk 1190/13 - Lex nr 1512845). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z dnia 29 czerwca 2012 r. sygn. akt II SA/Ke 353/12 wskazał przykładowo, że taką całość techniczno – użytkową, nawet jeżeli nie ma dodatkowych instalacji czy urządzeń, stanowi np. wał przeciwpowodziowy lub nasyp ziemny realizowany w określonym celu. Podkreślono, że w razie przesunięcia mas ziemi nie sposób przyjąć, by ziemia ta stanowiła jakąś całość techniczno-użytkową. Odmienna wykładnia doprowadziłoby do wniosku, że każdą działkę gruntu z nawiezioną rozplantowaną ziemią należałoby traktować jako budowlę.

Wskazać należy, że sama działka gruntu nie może zostać uznana ani za obiekt budowlany ani za budowlę, w związku z czym prace polegające na nadsypaniu i wyrównaniu terenu także nie mogą być uznane za roboty budowlane, zwłaszcza, że na nieruchomości tej nie znajduje się żaden obiekt budowlany (zob. wyrok WSA w Krakowie z 18 marca 2011, sygn. akt II SA/Kr 885/10, Lex nr 993380, wyrok WSA w Kielcach z 13 marca 2013 r., sygn. akt II SA/Ke 64/13, Lex nr 1302985, wyrok NSA z 29 października 2013 r., sygn. akt II OSK 640/12, a także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 30 września 2015 r., sygn.II SA/Gl 377/15, publ. CBOSA)

Jak słusznie wyjaśnił WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 02.09.2016r., sygn. II SA/Gl 289/16, publ. CBOSA, prace związane z niwelacją, nadsypaniem, czy obniżeniem terenu działki co do zasady nie podlegają reglamentacji Prawa budowlanego, co także ma przełożenie na problem właściwości organów (por. np. wyroki WSA w Gliwicach z 5 grudnia 2014 r., II SA/Gl 822/14; z 30 września 2015 r., II SA/Gl 377/15; wyrok WSA w Kielcach z 26 sierpnia 2015 r., sygn. II SA/Ke 571/15; wyrok NSA z dnia 5 listopada 2003 r. sygn. akt IV SA 1131/02). Tego rodzaju prace nie doprowadzają bowiem do powstania jakiejś całości techniczno-użytkowej, którą można by zakwalifikować jako budowlę ziemną. Jest to bowiem cały czas jedynie grunt. Samo przesunięcie mas ziemi na przedmiotowej działce nie wystarcza by czynność taką zakwalifikować jako roboty budowlane podlegające kontroli organów nadzoru budowlanego. Nawieziona ziemia nie stanowi budowli.

Aby prace uznać za roboty budowlane, musi wystąpić aspekt trwałego związania części składowych formowanego nasypu (utwardzenie) lub wykonane roboty ziemne muszą posiadać pewną całość techniczno-użytkową o określonej konstrukcji i funkcji. Budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 p.b., w tym budowlą ziemną, jest bowiem wytwór ludzkiej działalności niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, w przypadku budowli ziemnej - wykonany z ziemi lub podobnego materiału (por. wyrok NSA z dnia 20 listopada 2003 r., sygn. akt II SA/Gd 1828/00) i posiadający określoną kubaturę. Musi więc obiektywnie istnieć - a więc tego rodzaju budowla musi być widoczna, nawet jeżeli nie ma dodatkowych instalacji jak wał przeciwpowodziowy. (tak w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2016 r., sygn.VII SA/Wa 2438/15 , publ. CBOSA)

W sprawie należy także rozważyć, czy wykonane roboty można zakwalifikować jako prace przygotowawcze do budowy jakiegoś obiektu budowlanego w rozumieniu art. 41 p.b. Zgodnie z definicją robót budowlanych zawartą w art. 3 pkt 7 p.b. przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.

Z przepisu art. 41 ust. 1 p.b. wynika, że rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy. W ust. 2 tego artykułu wymieniono zamkniętą listę prac uznanych za prace przygotowawcze, w tym w pkt 2 wskazano niwelację terenu. Prace przygotowawcze, jak sama nazwa wskazuje, stanowią przygotowanie do inwestycji, której realizacja ma się dopiero rozpocząć.

Brak jest podstaw by uznać, iż samo przesunięcie mas ziemi na przedmiotowej działce stanowi jakieś roboty budowlane, czy też prace przygotowawcze, które mogłoby podlegać kontroli ze strony organów nadzoru budowlanego. Na marginesie zaznaczyć należy, iż nawiezienie ziemi, mogłoby hipotetycznie stwarzać zagrożenie dla nieruchomości sąsiednich poprzez zmianę stosunków wodnych na gruncie, jednakże orzekanie w takim przedmiocie nie należy do kompetencji organów nadzoru budowlanego, lecz do organów gminy.

Podkreślić przy tym należy, że w art.41 ust. 3 p.b. zawarte zostało jednoznaczne stwierdzenie, że prace przygotowawcze mogą być prowadzone jedynie na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem. (tak także WSA w Krakowie w wyroku z dnia 20.03.2013r. o sygn. II SA/Kr 95/13, publ. CBOSA)

Tak więc prace przygotowawcze nie mogą być wykonywane bez uprzedniego uzyskania przez inwestora decyzji o pozwoleniu na budowę, a jeżeli wymagane jest tylko zgłoszenie zamiaru budowy - bez wcześniejszego skutecznego dokonania zgłoszenia. Prace przygotowawcze mogą być legalnie wykonywane wyłącznie na terenie objętym decyzją o pozwoleniu na budowę lub zgłoszeniem. Podjęcie prac przygotowawczych poza tym terenem stanowi samowolę budowlaną. Samowolą budowlaną jest także podjęcie prac przygotowawczych w ogóle bez pozwolenia na budowę lub zgłoszenia (tak: Plucińska-Filipowicz Alicja (red.), Wierzbowski Marek (red.), Prawo budowlane. Komentarz aktualizowany, opublikowano: LEX/el. 2016).

105 kpa

Zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części.

W orzecznictwie wskazuje się, że bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. Umorzenie postępowania administracyjnego jest zatem zakończeniem postępowania w danej instancji indywidualnej sprawy bez jej merytorycznego rozstrzygnięcia. Organ administracji publicznej wydając decyzję o umorzeniu postępowania nie załatwia sprawy co do istoty, ale kończy ją w sposób wskazany w cytowanym przepisie z powodu pojawienia się trwałej przeszkody uniemożliwiającej ukształtowanie stosunku materialnoprawnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 kwietnia 2003 r., sygn. akt III SA 2225/01, LEX nr 82196).

Bezprzedmiotowość występuje wtedy, gdy organ stwierdzi w sposób oczywisty brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Przyczyny tak pojmowanej bezprzedmiotowości postępowania mogą stanowić zarówno zdarzenia faktyczne, jak i prawne. W literaturze jednak podkreśla się, że charakter przyczyn bezprzedmiotowości nie ma znaczenia, gdyż umorzenie postępowania jest obligatoryjne, jeśli "z jakiejkolwiek przyczyny postępowanie stało się bezprzedmiotowe". Chodzi więc w powołanych przepisach o jakąkolwiek przyczynę powodującą brak jednego z elementów materialnego stosunku prawnego. Przyczyny bezprzedmiotowości postępowania mogą mieć charakter podmiotowy i przedmiotowy. Przyczyny przedmiotowe zachodzą wówczas, gdy brak jest przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest konkretna sprawa, w której organ jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygać na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach danego podmiotu. Brak przedmiotu stosunku prawnego oznacza, że elementy badanego stanu prawnego i faktycznego są tego rodzaju, że niepotrzebne jest postępowanie, mające na celu wyjaśnienie wszystkich okoliczności w sprawie.

W tym stanie rzeczy z przyczyn wskazanych i opisanych wyżej na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c) w związku z art. 135 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.200 p.p.s.a.

W toku dalszego postępowania w sprawie organy administracji - uwzględniając powyższe rozważania - ustalą jednoznacznie jakie roboty na działce zostały wykonane, w jakim celu i w jakich czasokresach, jaki był chronologiczny przebieg zdarzeń w wyniku którego doszło do przesunięcia mas ziemnych na przedmiotowej działce, jaki był cel pierwotny tych prac i jaką rolę (funkcję) aktualnie pełnią przesunięte masy ziemi. Dokonując tych ustaleń organy winny odnieść się i ocenić dokumentacje fotograficzną złożoną w sprawie przez skarżących. Po poczynieniu w tym zakresie ustaleń, organ winien ocenić, czy skutki te można zakwalifikować jako wykonanie budowli ziemnej, względnie jako realizację prac przygotowawczych (a tym samym rozpoczęcie budowy) w rozumieniu art.41 ust.1-3 p.b. Od stanowiska w tym zakresie będzie zależało, czy sprawa dotyczy obiektu budowlanego i robót budowlanych regulowanych prawem budowlanym i należy do kompetencji nadzoru budowlanego, co skutkowałoby wszczęciem postępowania administracyjnego – czy też, czy występuje omówiona wyżej bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego.