Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2620/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-06-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 153
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 51 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 51 ust. 3
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 79
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jarecka, , Sędzia WSA Małgorzata Miron (spr.), Sędzia WSA Mirosława Pindelska, Protokolant ref. staż. Anna Dmowska - Paczuska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2013 r. sprawy ze skargi A. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.


UZASADNIENIE

Sygnatura akt VII SA/Wa 2620/12

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. Nr [...], [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru – po ponownym rozpatrzeniu odwołania A. S. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...], nr [...] z dnia [...] grudnia 2009 r., znak: [...], zatwierdzającej E. O. projekt budowlany zamienny i udzielającej pozwolenia na wznowienie robót budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego usytuowanego na działce nr ew. [...] położonej przy ulicy [...] w [...] oraz nakładającej obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał na następujące ustalenia faktyczne i prawne:

W związku z wnioskiem A. S.z dnia 14 września 2007 r. w dniu 26 października 2009 r. dokonano oględzin inwestycji polegającej na przebudowie i rozbudowie budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr ew. [...] przy ulicy [...] w [...]. Z dokumentacji załączonej do protokołu wynika, że decyzją Prezydenta Miasta [...] Nr [...], z dnia [...] października 1992 r. udzielono J. M. pozwolenia na przebudowę budynku gospodarczego na mieszkalny, rozbudowę i nadbudowę budynku oraz na budowę szczelnego, krytego zbiornika na nieczystości płynne. Prezydent Miasta [...] decyzją Nr [...], z dnia [...] maja 2003 r., zezwolił na użytkowanie ww. adaptowanego budynku gospodarczego na cele mieszkalne w części dotyczącej parteru. Na mocy decyzji Starosty [...] Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2007 r. przeniesiono ww. decyzję o pozwoleniu na budowę na rzecz E. O.. Podczas kontroli stwierdzono, że trwają roboty wykończeniowe dotyczące poddasza. Ponadto inwestor zaadaptował poddasze nieużytkowe na cele mieszkalne. W połaci dachowej zamontowano sześć sztuk okien połaciowych.

PINB w [...] postanowieniem Nr [...], z dnia [...] stycznia 2008 r. wstrzymał prowadzenie robót budowlanych i nakazał inwestorowi przedłożenie opinii technicznej w określonym terminie.

Organ powiatowy decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2008 r. zobowiązał inwestora do przedłożenia projektu zamiennego.

Od powyższej decyzji odwołała się A. S. w ustawowym terminie.

Organ odwoławczy decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

PINB w [...] stosując się do zaleceń [...] WINB przeprowadził dodatkowe postępowanie wyjaśniające.

Decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r. PINB w [...] nakazał inwestorowi wykonanie projektu zamiennego w terminie trzech miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji.

W następstwie powyższego organ I instancji wydał decyzję nr [...] z dnia [...] maja 2009 r. zatwierdzającą projekt zamienny i udzielającą E. O. pozwolenia na wznowienie robót budowlanych oraz nakładającą na E. O. obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

Od powyższego rozstrzygnięcia odwołanie złożyła A. S..

[...]WINB postanowieniem nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. stwierdził uchybienie terminu do wniesienia odwołania. W związku ze skargą A. S. organ odwoławczy w wyniku autokontroli postanowieniem nr .[[...] z dnia [...] sierpnia 2009 r. uchylił własne postanowienie.

Decyzją nr [...]z dnia [...] września 2009 r. [...]WINB uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Następnie organ I instancji przeprowadził ponownie oględziny w dniu [...] grudnia 2009 r., na których stwierdził, że przedmiotowy budynek ma wysokość 7 m,

czyli zgodną z projektem budowlanym.

Decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2009 r. PINB w [...] zatwierdził projekt budowlany zamienny i udzielił pozwolenia na wznowienie robót budowlanych,

polegających na przebudowie i rozbudowie istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego usytuowanego na działce nr ew. [...] położonej przy ulicy [...] w [...] oraz nałożył obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

A. S. w ustawowym terminie złożyła odwołanie od ww. decyzji.

[...]WINB decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2010 r. utrzymał powyższą decyzję

organu powiatowego w mocy.

Następnie WSA w Warszawie wyrokiem z dnia 13 lipca 2010 r., sygn. akt: VII SA/Wa 915/10 w związku ze skargą A. S. uchylił decyzję organu wojewódzkiego.

NSA wyrokiem z dnia 29 lutego 2012 r. oddalił skargę kasacyjną A. S. od powyższego wyroku.

[...]WINB postanowieniem nr [...] z dnia [...] lipca 2012 r. zlecił organowi powiatowemu dokonanie uzupełniającego postępowania dowodowego w postaci oględzin w celu wykonania ponownych pomiarów w obecności A. S..

Ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy stwierdził, że odwołanie A. S. nie jest zasadne. Uzasadniając to stanowisko organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie orzekał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. W powyższym orzeczeniu sąd administracyjny przesądził o prawidłowości zastosowania w niniejszej sprawie przez organy nadzoru budowlanego przepisów art. 51 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 4 Prawa budowlanego. WSA w Warszawie uznał jedynie za zasadny zarzut A. S. dotyczący jej nieobecności na oględzinach przeprowadzonych w dniu 18 grudnia 2008 r. Ponadto w ww. wyroku zwrócono uwagę na konieczność wskazania sposobu, w jaki dokonano pomiaru wysokości przedmiotowego budynku mieszkalnego.

W związku z powyższym przy ponownym rozpatrywaniu odwołania skarżącej

zadaniem organu było jedynie wyjaśnienie kwestii dotyczących pomiarów wysokości budynku mieszkalnego położonego przy ulicy [...] w [...].

[...] WINB będąc związany wykładnią prawną wyroku WSA w Warszawie zlecił organowi powiatowemu dokonanie oględzin przedmiotowego budynku mieszkalnego w obecności A. S. pod kątem dokładnego ustalenia wysokości obiektu zgodnie z § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Z załączonego do akt sprawy protokołu z oględzin z dnia 8 sierpnia 2012 r. wynika, że A. S. prawidłowo powiadomiona stawiła się na oględzinach, jednak nie została wpuszczona na teren nieruchomości przez K. O. pełnomocnika E. O.. Ponadto z treści ww. protokołu wynika, że pomiarów dokonano metodą tradycyjną za pomocą metalowej miary zwijanej. Wysokość mierzona od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku do najwyżej położonego punktu konstrukcji przykrycia budynku wyniosła 7,23 m. Jednocześnie podczas oględzin ustalono, iż wysokość od poziomu + 0,00 do poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do obiektu wyniosła 0,25 m. W związku z tym różnica pomiędzy wysokością mierzoną przez organ powiatowy, tj. 7,23 m a wysokością mierzoną przez uprawnionego geodetę K. D., tj. 7,00 m wynika z wykonania przez uprawnionego geodetę pomiaru od poziomu 0,00, nie zaś od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do obiektu, który znajduje się niżej niż poziom + 0,00.

[...] WINB pragnie także podkreślić, iż odstąpienie przez inwestora w trakcie realizacji obiektu polegało na zaadaptowaniu poddasza na cele projektowe, wykonaniu sześciu okien w połaciach dachowych oraz naczółku w dachu dwuspadowym. Zgodnie z opiniami technicznymi mgr inż. J. K. znajdującymi się w aktach sprawy, powyższe istotne odstępstwa nie wpływają na zgodność przedmiotowego budynku mieszkalnego z przepisami budowanymi. Ponadto PINB w [...] odnosząc się do kwestii zgodności w/w budynku z przepisami planistycznymi wskazał, że w planie zagospodarowania obejmującego działkę nr ew. [...] obr. [...] położoną przy ulicy [...] w [...] nie było ograniczenia wysokości zabudowy jednorodzinnej, a budowa w granicy była uzależniona od zgody sąsiada. Z decyzji organu powiatowego wynika, że zgodę taką wyraziła w dniu 31 sierpnia 1992 r. poprzednia właścicielka nieruchomości sąsiedniej B. P..

Organ zauważył także, iż przedłożony projekt budowlany zamienny przedmiotowego budynku mieszkalnego zawiera oświadczenie projektanta — mgr inż. J. K., że niniejszy projekt budowlany został sporządzony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz zasadami wiedzy technicznej i nie zagraża bezpieczeństwu i ochronie zdrowia. Ponadto w aktach sprawy znajdują się opinia techniczna mgr inż. J. K. z lutego 2008 r. i uzupełniająca opinia techniczna z listopada 2008 r., z których wynika, że przedmiotowy budynek mieszkalny jest wykonany zgodnie z przepisami budowlanymi.

Mając na uwadze powyższe PINB w [...] prawidłowo postąpił zatwierdzając inwestorowi przedłożony w dniu [...] marca 2009 r. projekt budowlany zamienny. Oceny, czy przedmiotowa inwestycja została wykonana zgodnie z przepisami i zatwierdzoną dokumentacją budowlaną organ nadzoru budowlanego

dokonana zostanie na etapie dopuszczenia inwestycji do użytkowania.

A. S. złożyła skargę na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2012 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W uzasadnieniu skargi skarżąca zakwestionowała prawidłowość przeprowadzonych czynności kontrolnych, użytą metodę pomiarów oraz uzyskany wynik. Przypomniała, że stwierdzona podczas ostatniego pomiaru wysokość budynku jest niezgodna z poprzednimi pomiarami oraz projektem, co oznacza, że obowiązkiem organu była wszechstronne sprawdzenie czy projekt zamienny przedstawiony przez E.O. odpowiada prawu.

Skarżąca zarzuciła także naruszenie art. 35 Prawa budowlanego albowiem nie zostało określone czego dotyczy rozbudowa, co oznacza, że faktycznie nie został określony przedmiot sprawy, zwiększono kubaturę budynku bez wykazania czy i jaki ta zmiana miała wpływ na inne parametry budynku. Wskazała także, że projekt nie zawiera pełnego zwymiarowania budynku. Wadliwie został wykonany również projekt zagospodarowania działki albowiem wrysowany jest budynek o szerokości 25,40 m podczas gdy szerokość działki wynosi 25 m.

Skarżąca wskazała także, że projekt budowlany nie spełnia postanowień art. 5 ustawy - Prawo budowlane albowiem ściana usytuowana bezpośrednio przy budynku skarżącej została zbudowana z cegły rozbiórkowej o różnej wielkości, a więc jej trwałość i bezpieczeństwo są wątpliwe. Podniosła także, że budynek nie posiada ściany oddzielenia przeciwpożarowego, mimo złożenia stosownego oświadczenia przez projektanta w tym zakresie. Zarzuciła także, że projekt zamienny jest niezgodny z warunkami technicznymi albowiem przedmiotowy budynek został zlokalizowany na działce o wymiarach 25 m i długości 30 m całą szerokością przylegając do granicy z działką nr 31 i ok. ½ szerokości z działką skarżącej. Wskazała, że budynek ten mimo wstrzymania robót budowlanych jest już użytkowany przez inwestorkę.

W konkluzji wniosła o umorzenie postępowania w przedmiocie zatwierdzenia projektu zamiennego, wszczęcie postępowania w sprawie samowoli budowlanej, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga jest zasadna i prowadzi do uchylenia zaskarżonej decyzji jednakże nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są słuszne.

Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma treść art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2022 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 dalej: p.p.s.a.,), zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia.

Niniejsza sprawa była przedmiotem rozpoznania przez WSA w Warszawie, który wyrokiem z dnia 13 lipca 2010 r. w sprawie VII SA/Wa 915/10 uchylił kontrolowaną wówczas decyzję. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia Sąd wskazał, że z uzasadnienia wyroku ani protokołu kontroli z dnia 18 grudnia 2009 r. nie wynika sposób w jaki dokonano pomiaru wysokości budynku. Nie wiadomo zatem, czy odpowiada on § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm.). W konsekwencji nie można było również ocenić, czy wysokość budynku zgodna jest z zatwierdzonym ww. decyzją projektem zamiennym.

Z tej przyczyny Sąd uchylił zaskarżoną decyzję uznając, że kwestia ta, jako istotna dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, winna być wyjaśniona przez organ odwoławczy w trybie art. 136 k.p.a. poprzez ponowne dokonanie pomiaru wysokości budynku zgodnie z powołanym przepisem.

Oględziny winny być przeprowadzone z udziałem skarżącej, stosownie do wymogów wskazanych w art. 79 § 1 i 2 k.p.a.

Jednocześnie Sąd odniósł się do pozostałych zarzutów zawartych w skardze oceniając je jako nieuzasadnione. Uzasadniając to stanowisko Sąd wskazał, że wbrew przekonaniu skarżącej - okna w połaci dachowej spornego budynku zostały wykonane zgodnie ww. warunkami technicznymi. Stosownie bowiem do treści § 12 ust. 5 pkt 2 odległość od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie może być mniejsza niż 4 m do zwróconego w stronę tej granicy otworu okiennego umieszczonego w dachu lub połaci dachowej. Z powołanego przepisu wynika zatem jednoznacznie, że chodzi o otwór okienny zwrócony w stronę tej granicy, a zatem umieszczony w połaci dachowej usytuowanej równolegle do granicy działki sąsiedniej. Z projektu zamiennego wynika natomiast, że wszystkie okna dachowe w budynku E. O. umieszczone zostały w prostopadłych - w stosunku do działki skarżącej - połaciach dachu. Ściana przedmiotowego budynku położona równolegle w granicy z nieruchomością skarżącej jest ścianą "ślepą". Wprawdzie A. S. nie zgodziła się z powyższym stanowiskiem wywodząc skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego jednakże wobec oddalenia skargi kasacyjnej wyrokiem z dnia 29 lutego 2012 r. w sprawie II OSK 2381/10 należało uznać iż kwestia zgodności posadowienia okien połaciowych z przepisami rozporządzenia w sprawie warunków technicznych została przesądzana. Godzi się bowiem przypomnieć, że zgodnie z treścią z art. 190 zd. 1 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana związany jest wykładnią prawa dokonana w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

A zatem obowiązkiem organu ponownie rozstrzygającego odwołanie było dokonanie pomiarów budynku z uwzględnieniem zaleceń dokonanych przez Sąd w wyroku z dnia 13 lipca 2010 r., to jest zgodnie z § 6 warunków technicznych. Jednocześnie Sąd podkreślił, że oględziny winny być przeprowadzone z udziałem skarżącej, stosownie do wymogów określonych w art. 79 § 1 i 2 k.p.a. Ten ostatni przepis stanowi natomiast, że strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z (...) oględzin na siedem dni przez terminem i ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. Z akt sprawy, w szczególności z protokołu z kontroli dokonanej dnia 8 sierpnia 2012 r. wynika, że organ nie dopełnił wskazanego wyżej obowiązku. Niesporne jest wprawdzie, że A. S. została powiadomiona o terminie oględzin i stawiła się na kontrolę z uprawnionym geodetą jednakże Pan O. (pełnomocnik E. O.) nie wyraził zgody na wejście ww. na posesję oraz dokonanie pomiarów przez geodetę. Organ przeprowadził zatem czynności pomiarowe bez udziału skarżącej. Tymczasem zwrócić należy uwagę, że organ administracji dysponuje środkami mającymi na celu skłonienie osoby, w której władaniu znajduje się przedmiot oględzin do jej okazania. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym prezentowane jest stanowisko, które w pełni podziela Sąd, w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, że nie można uznać, iż okazanie przedmiotu oględzin tylko przedstawicielom organu z jednoczesną odmową okazania go stronie, która ma prawo uczestniczyć w tej czynności jest wykonaniem obowiązku zapewnienia stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a w konsekwencji takie zachowanie strony lub osoby trzeciej uprawnia organ do zastosowania art. 88 § 1 k.p.a. (tak m.in. WSA w Lublinie z dnia 18 grudnia 2007 r. II SA/Lu 773/07, Lex 510907). Z taką sytuacją mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. O ile bowiem geodeta, który towarzyszył skarżącej nie jest osobą, która miała prawo brać udział w dokonywanych przez organ pomiarach (chyba, że skarżąca udzieliłaby mu pełnomocnictwa procesowego), o tyle organ nie mógł dokonywać skutecznie pomiarów w sytuacji odmowy wpuszczenia skarżącej na nieruchomość przez pełnomocnika E. O.. W takiej sytuacji organ winien rozważyć zastosowanie sankcji wymienionej w art. 88 § 1 k.p.a. w stosunku do K. O. i ponowić próbę dokonania oględzin w czynnym udziałem skarżącej.

W konsekwencji Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 153 p.p.s.a. albowiem oględzin nie zostały przeprowadzone zgodnie z wymogami określonymi w art. 79 § 2 k.p.a.

Tym samym jako zasadne należało również uznać zarzuty skarżącej odnoszące się do wadliwości pomiarów. Wprawdzie skarżąca nie kwestionowała tego czy pomiar został dokonany wg wskazań wymienionych w § 6 warunków technicznych jednakże trafne są jej uwagi dotyczące prawidłowości przeprowadzonych czynności kontrolnych oraz użytej metody, co może skutkować nieprawidłowościami uzyskanego wyniku. Logicznie bowiem skarżąca podnosi, że skoro – jak wynika z protokołu pomiarów – zostały one dokonane zwijaną miarką to "to w jaki sposób urzędnik organu dokonujący pomiarów dotarł do najwyższego punktu budynku". Wobec nieobecności skarżącej podczas dokonywania tych czynności i możliwości wnoszenia uwag nie można uznać zarzutów tych za bezpodstawnych. Obowiązkiem organu jest bowiem prowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie uczestników do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.).

Niezależnie od powyższego naruszenia wskazać należy, że nawet przy przyjęciu, że pomiary zostały dokonane w sposób rzetelny, nie można uznać zaskarżonej decyzji za zgodnej z prawem.

Należy wszak zwrócić uwagę, że zaskarżona decyzja jest kolejnym etapem postępowania naprawczego związanego z realizacją budynku przy ul. [...] w .[[...]. Dnia [...] listopada 2008 r. PINB w [...] wydał decyzję – w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane, mocą której nakazał E. O. wykonanie projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych przy realizacji obiektu. A zatem obowiązkiem inwestorki było przedłożenie projektu obiektu, który faktycznie został zrealizowany. W świetle powyższego nie bez znaczenia – wbrew twierdzeniom organu odwoławczego, na tym etapie postępowania, jest wskazanie dokładnej wysokości budynku. Skoro projekt zamienny ma odzwierciedlać stan faktyczny zaistniały na gruncie to dla oceny prawidłowości przedłożonego projektu zamiennego jest m.in. to czy sporządzony projekt odpowiada stanowi faktycznemu. Wobec zarzutów skarżącej – w ocenie Sądu okoliczność ta nie została w sposób należyty wyjaśniona. Przyjmując hipotecznie, że pomiary zostały wykonane prawidłowo wskazać należy, że wg zatwierdzonego zaskarżoną decyzją projektu zamiennego obiekt winien mieć wysokość 665 cm. Tymczasem pomierzona na gruncie wysokość wynosi 723 cm. Nawet jeżeli uwzględni się 30 cm różnicy w związku z przyjęciem innych punktów pomiarów to i tak różnica blisko 30 cm wysokości nie może być uznana jedynie za błąd pomiarów.

W konsekwencji zatem należało uznać, że organ administracji nie wyjaśnił w należyty sposób, czy przedłożony do zatwierdzenia projekt budowlany odzwierciedla zaistniały na gruncie stan faktyczny. Nie przesądzając zatem o słuszności zarzutu skarżącej w tym zakresie wskazać należy, że obowiązkiem organu będzie wyjaśnienie ponad wszelką wątpliwość wskazanego parametru obiektu.

I wreszcie nie może ujść uwadze, że zgodnie z treścią art. 51 ust. 1 pkt 3 zd. ostatnie ustawy – Prawo budowlane przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. A zatem przed zatwierdzeniem projektu budowlanego zamiennego organ ma obowiązek sprawdzić czy projekt ten nie narusza m.in. przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innymi słowy czy jest zgodny z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub decyzja warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego. Ocena ta dotyczyć winna zakresu zmian objętego projektem zamiennym.

Niniejsza decyzja w omawianym zakresie została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego. Z jej uzasadnienia wynika wszak, że organ dokonał badania zgodności inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w dacie wydawania decyzji udzielającej pozwolenia na budowę, to jest w 1992 r. Tymczasem decyzja ta, jak i decyzja z dnia [...] października 1992 r. zatwierdzająca istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu w części dotyczącej podwyższenia budynku są decyzjami ostatecznymi i Sąd (a wcześniej organy) nie ma uprawnień do badania ich legalności w niniejszym postępowaniu. Organ winien zatem ocenić zgodność dokonanych odstępstw zatwierdzonych kontrolowaną w niniejszym postępowaniu decyzją z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego obwiązującego w chwili obecnej (ewentualnie warunków zabudowy). Wprawdzie biorąc pod uwagę zakres stwierdzonych w niniejszym postępowaniu zmian (realizacja otworów okiennych) należało uznać, że jest mało prawdopodobne, aby inwestycja naruszała przepisy planu jednakże nie mogło ujść uwadze Sądu, że twierdzenia organu odwoławczego odwołujące się do zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w 1992 r. są wadliwe.

Konkludując zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego oraz procesowego to jest art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 79 § 1 i 2 i 88 § 1 k.p.a. oraz art. 51 ust. 4 w zw. z art.51 ust. 1 pkt 3 i 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego a naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z tych względów zaskarżoną decyzję należało wyeliminować z obrotu prawnego poprzez jej uchylenie

Rozpoznając ponownie sprawę organ odwoławczy związany będzie oceną prawną i wskazaniami zawartymi w wyroku z dnia 13 lipca 2010 r. oraz ww. oceną prawną. Zadaniem organu będzie zatem ponownie przeprowadzenie oględzin na nieruchomości inwestorki z udziałem skarżącej, a w przypadku kolejnej odmowy wpuszczenia jej na nieruchomość, której postępowanie dotyczy zastosowanie środków przewidzianych przez Kodeks postępowania administracyjnego. Obowiązkiem organu będzie również dokonanie pomiarów wysokości budynku wg zasad określonych w § 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych oraz ocena czy tak ustalona wysokość jest zgodna z przedstawioną w projekcie będącym przedmiotem postępowania. I wreszcie organ oceni, czy projekt zamienny w zakresie stwierdzonych zmian jest zgodny z przepisami planistycznymi obowiązującymi w dacie wydawania decyzji przez ten organ.

Z tych względów w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c oraz 152 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji. Jednocześnie Sąd nie zawiesił postępowania do czasu zakończenia postępowania w samowolnego sprawie przystąpienia do użytkowania obiektu – zgodnie z wnioskiem skarżącej – albowiem ewentualny wynik tej sprawy pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy niniejszej.

Sąd nie rozstrzygnął w przedmiocie kosztów postępowania wobec braku wniosku skarżącej w tym zakresie.