Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1530/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu administracji
Powołane przepisy: article: art. 37 ap ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 72 ust. 3, art. 74 ust. 1, art. 96 ust. 1 pkt 1, art. 99 ust. 2, art. 101 pkt 2 i 4, art. 104 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, ust. 2a i ust. 2b, art. 109 pkt 9
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 10, art. 35 § 1 i § 2, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 81, art. 105 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 7 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 pkt 7, art. 29 pkt 5 i 7
journal: Dz.U. 1991 nr 41 poz 179
law: Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson Protokolant Patrycja Kołtan-Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Sp. z o.o. w G. (obecnie S. Sp. z o.o. w G.) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 grudnia 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 158/16 w sprawie ze skargi "F." Sp. z o.o. w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję, 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz S. Sp. z o.o. w G. kwotę 2200 (dwa tysiące dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 5 grudnia 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 158/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę "F." Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2015 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Przedstawiając przyjęty za podstawę tego wyroku stan sprawy, Sąd I instancji stwierdził, że decyzją z dnia [...] maja 2015 r. Kujawsko-Pomorski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Bydgoszczy, działając na podstawie art. 99 ust. 2, art. 37ap ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 65 ust. 1, art. 68 ust. 1, art. 72 ust. 1 i 3, art. 74 ust. 1, art. 86 ust. 1, 2, 8 i 9, art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz art. 96 ust. 1 oraz z art. 101 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; zwanej dalej: p.f.), a także art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; zwanej dalej: k.p.a.), cofnął spółce zezwolenie z dnia [...] września 2013 r. (zmienione decyzją z dnia [...] marca 2015 r.) na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Zdaniem organu, zestawienie faktur oraz przykładowe faktury jednoznacznie wskazują, że w okresie od [...] stycznia 2013 r. do [...] maja 2013 r. oraz od [...] maja 2014 r. do [...] lipca 2014 r. strona prowadziła obrót hurtowy produktami leczniczymi dokonując ich sprzedaży do hurtowni farmaceutycznej, na co wymagane jest zezwolenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, którego spółka nie miała.

Decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że z akt sprawy jednoznacznie wynika, iż spółka dostarczała produkty lecznicze do nieuprawnionych podmiotów, a więc prowadziła obrót hurtowy produktami leczniczymi. GIF podniósł, że spółka nie posiada zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej co powoduje, że nie mogła prowadzić działalności gospodarczej w zakresie obrotu hurtowego produktami leczniczymi. Sprzedaż produktów leczniczych do podmiotów nieuprawnionych stanowi naruszenie art. 87 ust. 2 p.f.

Organ podkreślił, że Apteka jest uprawniona do wydawania produktów leczniczych i wyrobów medycznych wyłącznie w trybie, o którym stanowi art. 96 ust. 1 p.f. Dodatkowo działanie spółki naruszało § 10 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 października 2002 r. w sprawie podstawowych warunków prowadzenia apteki (Dz. U. Nr 187, poz. 1565).

Odnosząc się do zarzutu, że zezwolenie wygasło z mocy prawa, a zatem postępowanie powinno zostać umorzone GIF stwierdził, że w czasie rozpatrywania przedmiotowej sprawy nastąpiła zmiana stanu prawnego w zakresie art. 104 p.f. poprzez dodanie ust. 2a i 2b. W świetle tej nowelizacji brak było podstaw prawnych do stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki, bowiem z godnie z art. 104 ust. 2a p.f. w przypadku rezygnacji z prowadzonej działalności gospodarczej, zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie podlega wygaśnięciu do czasu zakończenia postępowań kontrolnych lub administracyjnych. Organ podkreślił, że postępowanie odwoławcze nie zostało zakończone, więc nie doszło do naruszenia art. 105 § 1 k.p.a., ponieważ nie zaistniała bezprzedmiotowość postępowania dministracyjnego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję spółka wniosła o jej uchylenie w całości i nakazanie organowi II instancji ponownego rozpoznania sprawy i wydania decyzji uchylającej decyzję organu I instancji oraz umarzającej postępowanie w sprawie cofnięcia spółce zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jako bezprzedmiotowego wobec uprzedniego wygaśnięcia tego zezwolenia.

Wyrokiem z dnia 5 grudnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd I instancji przypomniał, że zdaniem skarżącej organ nie mógł wydać decyzji, gdyż zezwolenie nie funkcjonowało w obrocie prawnym z uwagi na fakt jego wygaśnięcia, wskutek złożonego przez stronę oświadczenia o rezygnacji z prowadzonej działalności z dniem [...] kwietnia 2015 r.

WSA podniósł, iż w chwili wszczęcia postępowania administracyjnego zakończonego zaskarżoną decyzją nie toczyło się postępowanie w sprawie wygaśnięcia przedmiotowego zezwolenia, które zostało wszczęte dopiero w dniu [...] kwietnia 2015 r. Ponadto Sąd zaznaczył, że w dniu wydania przez GIF decyzji ostatecznej w sprawie cofnięcia zezwolenia, postępowanie w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia tego zezwolenia nie było zakończone, a nawet pozostawało zawieszone ze względu na niewniesienie zaskarżenia przez skarżącą. Skoro na dzień wydania zaskarżonej decyzji o cofnięciu zezwolenia, decyzja o udzieleniu tego zezwolenia nie została wyeliminowana z obrotu prawnego nie było podstaw do twierdzenia, że postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia stało się bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. W efekcie za niezasadny Sąd uznał zarzut, że organ wydając przedmiotową decyzję naruszył art. 104 ust. 1 pkt 2 p.f. przez jego niezastosowanie oraz art. 105 § 1 k.p.a.

W ocenie Sądu, odwołanie się przez organ do art. 104 ust. 2a i 2b wprowadzonych ustawą z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 788; dalej powoływana: p.f. z 9 kwietnia 2015 r., ustawa nowelizująca), jako uzasadnienie dla utrzymania w mocy decyzji I instancji, było zbędne.

Sąd I instancji podzielił pogląd skarżącej, że przepisy ust. 2 a i 2b art. 104 p.f., które weszły w życie z dniem 12 lipca 2015 r. pogarszają sytuację prawną strony dysponującej zezwoleniem na prowadzenie apteki. W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie regulował bowiem wprost wzajemnych relacji jednocześnie prowadzonych postępowań: w sprawie cofnięcia zezwolenia oraz stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia w przypadku rezygnacji z prowadzonej działalności gospodarczej. Aktualnie, na podstawie ustawy nowelizującej, priorytet uzyskało postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia. WSA wskazał, że ma to dalsze konsekwencje, gdyż pozwala organowi na zastosowanie sankcji z art. 101 pkt 2 p.f., zgodnie z którym WIF odmawia udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki, gdy wnioskodawcy w okresie 3 lat przed złożeniem wniosku cofnięto zezwolenie na prowadzenie apteki lub hurtowni farmaceutycznej. Tym niemniej, w ustalonym stanie faktycznym, błędne stanowisko organu w powyższym zakresie (co do możliwości zastosowania w tej sprawie ww. art. 104 ust. 2 a i ust. 2 b p.f. z 9 kwietnia 2015 r.), nie miało wpływu na wynik sprawy. Prawidłowo bowiem uznano, że nie było przeszkody do wydania decyzji w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Za całkowicie nietrafny WSA uznał zarzut skierowania decyzji do podmiotu niebędącego stroną postępowania. Sąd stwierdził, że spółka pomija, iż oznaczenie strony w decyzji z [...] listopada 2016 r. ("F." sp. z o.o., sp. k.", podczas gdy powinno być: "F." sp. z o.o.") stanowiło oczywistą omyłkę pisarską z art. 113 § 1 k.p.a., sprostowaną postanowieniem organu z [...] marca 2016 r. Sad wskazał, że postanowienie o sprostowaniu wywołuje ten skutek, iż jego treść, a ściślej rezultat sprostowania staje się integralną częścią wydania decyzji (postanowienia).

Reasumując WSA stwierdził, iż organ trafnie uznał, że istniały podstawy do cofnięcia spółce przedmiotowego zezwolenia. Postępowanie w sprawie cofnięcia udzielonego skarżącej zezwolenia na prowadzenie apteki zostało wszczęte w związku z dokonywaną przez nią sprzedażą produktów leczniczych, również wydawanych na podstawie recepty, do hurtowni farmaceutycznej, co stanowiło jak słusznie uznał organ, obrót hurtowy produktami leczniczymi w rozumieniu art. 72 ust. 3 p.f. Tymczasem strona nie posiadała zezwolenia na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia hurtowni farmaceutycznej (art. 74 ust. 1 p.f.). WSA przytoczył treść przepisów wskazują, że zgodnie z art. 37ap ust. 1 pkt 2 p.f., organ cofa zezwolenie w przypadku gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. Jak wynika natomiast z art. 101 pkt 4 p.f., wojewódzki inspektor farmaceutyczny odmawia udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, gdy wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki. Zdaniem Sądu, uczestniczenie przez podmiot prowadzący aptekę ogólnodostępną w tzw. odwróconym łańcuchu dostaw stanowi podstawę do uznania, że podmiot taki nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka, zaskarżając ten wyrok w całości. Skarżąca wniosła o zmianę w całości zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...] i umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię, a konkretnie art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez naruszenie zakazu działania prawa wstecz i zaakceptowanie zastosowania przepisów art. 104 ust. 2a i 2b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej: p.f.) do stanu prawnego zaistniałego i zakończonego przed dniem wejścia w życie tych przepisów,

2. przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię, a konkretnie art. 42 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez zaakceptowanie zastosowania przepisów art. 104 ust. 2a i 2b p.f. do stanu prawnego zaistniałego i zakończonego przed dniem wejścia w życie tych przepisów,

3. przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię, a konkretnie art. 104 ust. 1 pkt 2 p.f. poprzez uznanie dopuszczalności cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki, które w dacie wydawania zaskarżonej decyzji nie funkcjonowało w obrocie prawnym z uwagi na fakt jego wygaśnięcia wskutek złożonego przez stronę oświadczenia o rezygnacji z prowadzonej działalności z dniem [...] kwietnia 2015 r.,

4. przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię, a konkretnie art. 37ap ust. 1 pkt 2 p.f. poprzez uznanie za zgodne z prawem orzeczenie o cofnięciu zezwolenia, które uprzednio wygasło wskutek złożonego przez stronę oświadczenia o rezygnacji z prowadzonej działalności z dniem [...] kwietnia 2015 r.,

5. przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię, a konkretnie art. 104 ust. 1 pkt 2 p.f. poprzez uznanie, że wygaśnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej wskutek rezygnacji z prowadzonej działalności przed dniem [...] lipca 2015 r. odnosiło skutek dopiero z chwilą wydania deklaratoryjnej decyzji stwierdzającej wygaśnięcie zezwolenia, a nie z chwilą faktycznej rezygnacji z prowadzonej działalności,

6. przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię, a konkretnie art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2016 r., poz. 1496 ze zm.) poprzez uznanie, że organ nadzoru farmaceutycznego może cofnąć zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej z pominięciem ustawowego obowiązku zasięgnięcia opinii izby aptekarskiej,

7. przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a konkretnie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. poprzez uznanie za zgodne z prawem wydania merytorycznego rozstrzygnięcia pomimo tego, że w toku rozpoznania sprawy w przedmiocie cofnięcia zezwolenia postępowanie stało się bezprzedmiotowe wobec wygaśnięcia przedmiotowego zezwolenia wskutek złożonego przez stronę oświadczenia o rezygnacji z prowadzonej działalności z dniem [...] kwietnia 2015 r.,

8. przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a konkretnie art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm., dalej: p.u.s.a.) poprzez dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji w szerszym zakresie, niż tylko pod kątem zgodności z prawem.

Argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W piśmie procesowym z dnia 25 kwietnia 2019 r. skarżąc a kasacyjnie spółka wskazał na zmiany podmiotowe po stronie skarżącej i oświadczyła, że podtrzymuje skargę kasacyjną w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej są częściowo uzasadnione.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego, które nie mogą być uznane za usprawiedliwione. Podkreślenia przy tym wymaga, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano (uzasadniano) z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie - potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi i w związku z tym w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów materialnoprawnych.

Istota sporu i problem prawny jaki wystąpił w rozpatrywanej sprawie zamyka się w odpowiedzi na pytanie, czy zgłoszenie przez skarżącą Spółkę rezygnacji z prowadzenia działalności na podstawie art. 104 ust. 1 pkt 2 p.f. stanowiło przeszkodę dla dalszego prowadzenia i zakończenia decyzją ostateczną postępowania w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki na podstawie art. 37ap ust. 1 pkt 2 tej ustawy i uzasadniało umorzenie tego postępowania jako bezprzedmiotowego na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

Jak wynika z niespornych okoliczności sprawy pismem z dnia [...] marca 2015 r. Kujawsko - Pomorski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Bydgoszczy (WIF) poinformował Spółkę wszczęciu postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej "D." położonej przy ul. L. [...] w G., zaś pismem z [...] kwietnia 2015 r. (wpływ do organu [...] kwietnia 2015 r.), a więc w toku postępowania o cofnięcie zezwolenia i przed datą wydania przez WIF decyzji cofającej zezwolenie, Spółka poinformowała organ o rezygnacji z prowadzenia ww. apteki z dniem [...] kwietnia 2015 r. Dodać należy, że postępowanie w przedmiocie cofnięcia zezwolenia prowadzone było w związku z naruszeniem przez skarżącą, określonych art. 96 ust. 1 pkt 1 p.f., zasad wydawania produktów leczniczych i wyrobów medycznych z apteki ogólnodostępnej, co zdaniem organu uzasadniało zastosowanie art. 37ap ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy i nakazywało cofnięcie zezwolenia z uwagi na niespełnianie przez przedsiębiorcę warunków określonych przepisami prawa wymaganymi do wykonywania działalności zezwoleniem określonej.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, iż usprawiedliwione podstawy ma fundamentalny dla sprawy zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię, a konkretnie art. 104 ust. 1 pkt 2 p.f. poprzez uznanie, że wygaśnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej wskutek rezygnacji z prowadzonej działalności przed dniem [...] lipca 2015 r. odnosiło skutek dopiero z chwilą wydania deklaratoryjnej decyzji stwierdzającej wygaśnięcie zezwolenia. Zdaniem NSA w obowiązującym w sprawie stanie prawnym i przedstawionym wyżej stanie faktycznym, data rezygnacji skarżącej Spółki z działalności i zawiadomienie organu o tym fakcie miała bowiem istotne znaczenie dla dopuszczalności dalszego prowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie cofnięcia zezwolenia. Stosownie bowiem do przepisu art. 104 ust. 1 pkt 2 p.f., w jego brzmieniu obowiązującym tak w dacie wszczęcia postępowania, jak też w dniu [...] kwietnia 2015 r., czyli dniu rezygnacji z prowadzenia ww. apteki zezwolenie na prowadzenie apteki wygasa w przypadku rezygnacji z prowadzonej działalności. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 15 marca 2017 r. (sygn. akt II II GSK 1941/15, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), który to pogląd Sąd w pełni podziela i uznaje za własny, przywołany przepis nie pozostawiał wątpliwości, że ziszczenie się przesłanki nim przyjętej, wywołuje ex lege skutek określony cyt. normą prawną, wymagający formalnego potwierdzenia przez organ, który wydał zezwolenie. Jak stanowi bowiem art. 104 ust. 2 p.f., wygaśnięcie zezwolenia stwierdza w drodze decyzji organ, który je wydał, przy czym, co podkreśla sąd kasacyjny, załatwienie tego rodzaju sprawy, jako znajdującej oparcie w dowodach przedstawionych przez stronę, powinno dokonać się niezwłocznie, stosownie do unormowania art. 35 § 1 i § 2 k.p.a. Nie można zgodzić się z Sądem I instancji organem, który twierdzi, że nie można wywodzić, iż doszło do wygaszenia z mocy prawa zezwolenia, dopóki nie zostanie wydania decyzja w tym przedmiocie, co z kolei miało usprawiedliwiać prowadzenie postępowania o cofnięcie zezwolenia.

Jak już wyżej zaznaczono, o wygaśnięciu zezwolenia na podstawie art. 104 ust. 1 p.f. decyduje zaistnienie jednej z przesłanek wymienionych w pkt 1, 2 lub 3 tego artykułu. Organ wydając, na podstawie art. 104 ust. 2 p.f., decyzję o deklaratoryjnym charakterze, potwierdza jedynie skutek prawny wynikły z mocy ustawy w związku z zaistnieniem okoliczności skutek ten kształtującej. Z tego powodu datą wygaśnięcia zezwolenia nie może być data wydania decyzji stwierdzającej wygaśnięcie, lecz będzie to zawsze data zaistnienia okoliczności, z którą ustawa wiąże skutek wygaśnięcia nadanego uprawnienia. I tak w przypadku śmierci osoby prowadzącej aptekę datą wygaśnięcia uzyskanego przez nią zezwolenia nie będzie mogła być żadna inna data, niż ta wynikająca z aktu zgonu. Z kolei w przypadku, gdy wygaśnięcie zezwolenia związane jest z faktem rezygnacji z prowadzonej działalności, data wygaśnięcia zezwolenia może i powinna wynikać z niewątpliwego oświadczenia podmiotu prowadzącego aptekę lub innego pewnego dowodu. Jeżeli zatem fakt rezygnacji z prowadzenia apteki znajduje swoje oparcie w piśmie złożonym organowi przez podmiot, któremu przyznano zezwolenie, czynienie przez organ dodatkowych ustaleń w tym przedmiocie jest zbędne.

Konsekwentnie, należy zatem wskazać, iż wobec wiadomej organowi rezygnacji Spółki z działalności objętej zezwoleniem i skutku jaki art. 104 ust. 1 pkt 2 p.f. wiąże z takim faktem, organ nie mógł rozstrzygać w inny sposób o zezwoleniu, niż wynikający z art. 104 ust. 2 tej ustawy. Cofając zezwolenie, które w oparciu o art. 104 ust. 1 pkt 2 p.f. w związku z oświadczeniem Spółki o rezygnacji z działalności, wygasło, organ rozstrzygał o nieistniejącym już w tej dacie przedmiocie sprawy, a czyniąc tak naruszył przepis art. 37ap ust. 1 pkt 2 p.f. oraz art. 105 § 1 k.p.a. Naruszył również art. 104 ust. 2 p.f. nie stwierdzając wygaśnięcia decyzji, mimo pełnej wiedzy o istnieniu przesłanki do takiego działania.

Przypomnieć należy, że z konstytucyjnej zasady dozwalającej organom władzy publicznej działanie na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP) wynika, że organ może działać tylko wówczas, gdy konkretny przepis obowiązującego prawa zezwala mu na to. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał, że przepis kompetencyjny podlega zawsze ścisłej wykładni literalnej, zaś domniemanie objęcia upoważnieniem materii w nim niewymienionych w drodze wykładni np. celowościowej nie może wchodzić w rachubę (orzeczenie TK z dnia 20 października 1986 r., OTK z 1986 r., nr 1, poz. 6; orzeczenie TK z dnia 22 kwietnia 1987 r., OTK z 1987, nr 1, poz. 3; orzeczenie TK z dnia 9 maja 1989 r., OTK z 1989 r. nr 1, poz. 3; orzeczenie TK z dnia 16 czerwca 1992 r., OTK z 1992 r. nr 1, poz. 12; orzeczenie TK z dnia 9 listopada 1993 r., OTK z 1993 r. nr 2, poz. 37). Powyższa uwaga związana jest z argumentacją Sądu I instancji usprawiedliwiającą działanie organu potrzebą ochrony interesu społecznego oraz próbą pogodzenia interesu przedsiębiorcy i interesu publicznego. Nie bez znaczenia dla potrzeby przywołania zasady legalności jest też odwołanie się pełnomocnika skarżącej kasacyjnie do przepisów art. 104 ust. 2a i 2b p.f., które wprowadzone zostały art. 1 pkt 17 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 788), a weszły w życie 12 lipca 2015 r, a więc zarówno po dacie złożenia przez Spółkę w dniu [...] kwietnia 2015 r. (wpływ do organu [...] kwietnia 2015 r.) oświadczenia o rezygnacji z działalności, jak i dniem rezygnacji z prowadzenia ww. apteki tj. [...] kwietnia 2015 r.

Przepisy te, najogólniej rzecz ujmując, zagwarantowały postępowaniu w przedmiocie cofnięcia zezwolenia pierwszeństwo przed skutkiem jaki ustawa wiąże z rezygnacją podmiotu dysponującego zezwoleniem z prowadzonej działalności. Polega ono na tym, że mimo zaistnienia wskazanej w art. 104 ust. 1 pkt 2 p.f. przesłanki wygaśnięcia zezwolenia, postępowanie w przedmiocie cofnięcia musi być prowadzone aż do jego zakończenia, z tym że w razie stwierdzenia przesłanki do cofnięcia zezwolenia, nie stwierdza się jego wygaśnięcia. Wskazane przepisy zmienionej ustawy Prawo farmaceutyczne nie miały wszakże zastosowania w rozpatrywanej sprawie i organy nie mogły się na nie powoływać. W żadnym też razie przyjętych owymi przepisami treści nie można było wywodzić w drodze wykładni czy to celowościowej czy innej.

Zdaniem NSA nie ma wątpliwości, że po zaistnieniu przesłanki określonej art. 104 ust. 1 pkt 2 p.f. (w stanie prawnym obowiązującym przed 12 lipca 2015 r.), organ nie miał podstaw do prowadzenia postępowania w przedmiocie cofnięcia zezwolenia i powinien był je umorzyć na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. W tym znaczeniu zasadny jest również wskazany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 105 § 1 k.p.a. Oznacza to, że Sąd w niniejszym składzie nie podziela, odmiennego w tym zakresie poglądu zaprezentowanego np. w wyroku NSA z dnia 2 grudnia 2016 (sygn. akt II GSK 1168/15, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się do argumentów pełnomocnika organu zgłoszonych na rozprawie zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego oczywiście rację ma jednak WSA, gdy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podkreślił, iż dokonywana przez Skarżącą spółkę sprzedaż produktów leczniczych, również wydawanych na podstawie recepty, do hurtowni farmaceutycznej, może być uznana za obrót hurtowy produktami leczniczymi w rozumieniu art. 72 ust. 3 p.f. W sytuacji, gdy Skarżąca nie posiadała zezwolenia na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia hurtowni farmaceutycznej (art. 74 ust. 1 p.f. w zw. z art. 101 pkt 4 p.f., uczestniczenie przez podmiot prowadzący aptekę ogólnodostępną w tzw. odwróconym łańcuchu dostaw stanowi podstawę do uznania, że podmiot taki nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki. Należy bowiem zauważyć, iż stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia na podstawie art. 104 ust. 1 p.f. w żaden sposób nie chroni skarżącej Spółki przed skutkami ewentualnego zastosowania wobec niej w przyszłości sankcji z art. 101 pkt 4 p.f., czyli odmowy udzielenia zezwolenia (w przypadku Spółki – ponownego) na prowadzenie apteki, jeśli wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki. W przypadku cofnięcia zezwolenia okres braku możliwości uzyskania zezwolenia wynosi trzy lata, zaś w przypadku braku rękojmi prawidłowego prowadzenia przedmiotowej działalności czas ten nie jest ograniczony. Sankcja polegająca na niemożności ubiegania się przez trzy lata o zezwolenie na prowadzenie apteki podmiotowi, któremu zezwolenie cofnięto jest łagodniejsza od tej, która wiąże się z niedawaniem rękojmi należytego prowadzenia apteki. W stwierdzonym stanie faktycznym i prawnym organ nie miał podstaw, aby wydać decyzję o cofnięciu zezwolenia, zatem przewidziana art. 101 pkt 2 p.f. sankcja nie mogła być brana pod uwagę. W przypadku ewentualnego ponownego wniosku Spółki o zezwolenie sankcja polegająca na odmowie wydania skarżącej Spółce zezwolenia może być wyprowadzona z art. 101 pkt 4 cyt. ustawy i uzasadniona brakiem rękojmi należytego prowadzenia apteki przez Spółkę. Rękojmię tę podważyła bowiem stwierdzona już wymieniona wyżej działalność polegająca na sprzedaży produktów leczniczych do hurtowni farmaceutycznej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w indywidualnej sprawie wygaszenia zezwolenia w związku z rezygnacją z prowadzenia działalności, mimo zaistnienia przesłanek uzasadniających jego cofnięcie, rozpatrujący wniosek o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej organ powinien kierować się zasadą proporcjonalności i dokonać oceny braku należytej rękojmi po stronie podmiotu wnioskującego o zezwolenie w świetle wyników kontroli oraz czasu, w którym wnioskujący po zakończeniu kontroli i rezygnacji z działalności apteki nie prowadził.

Zasadność zarzutów naruszenia art. 104 ust. 1 pkt 2 p.f. oraz art. 105 § 1 k.p.a. przesądza o konieczności uwzględnienia skargi kasacyjnej. Dlatego też bezprzedmiotowe jest odnoszenie się do większość pozostałych zarzutów środka odwoławczego. Mimo to dla rozwiania ewentualnych wątpliwości organu w tym w zakresie należy podkreślić, iż nie jest zasadny zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich poprzez uznanie, że organ nadzoru farmaceutycznego może cofnąć zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej z pominięciem ustawowego obowiązku zasięgnięcia opinii izby aptekarskiej. Według kasatora z art. 7 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 29 ust. 5 ustawy o izbach aptekarskich, wywieść należy istnienie obowiązku wystąpienia o opinię samorządu aptekarskiego przez organ nadzoru farmaceutycznego w sprawie dotyczącej cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Pogląd ten nie ma usprawiedliwionych podstaw. W uzasadnieniu dotyczącego innej sprawy skarżącego kasacyjnie wyroku NSA z dnia 11 września 2018 r. (sygn. akt II GSK 2926/16, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), który to pogląd Sąd w pełni podziela i uznaje za własny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że uregulowana w art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich norma kompetencyjna uprawniająca do opiniowania przez organy samorządu aptekarskiego wniosku o cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki, nie jest wystarczającym powodem do przyjęcia, że przepis prawa uzależnia wydanie decyzji w przedmiocie cofnięcia zezwolenia od uzyskania opinii samorządu aptekarskiego. Takiego stanowiska nie uzasadnia również treść art. 29 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich, który daje okręgowej radzie aptekarskiej umocowanie do prowadzenia bieżących spraw izby aptekarskiej. Podkreślenia wymaga, że przewidziane w ustawie o izbach aptekarskich uprawnienie samorządu aptekarskiego do wydawania opinii w sprawach cofania zezwoleń na prowadzenie aptek jest jedną z form sprawowania przez samorząd pieczy nad należytym prowadzeniem apteki. Samorząd aptekarski może zatem (a niekiedy nawet powinien) korzystać ze wspomnianego uprawnienia - poprzez formułowanie stosownych opinii z własnej inicjatywy, bądź na prośbę organu administracji prowadzącego postępowanie. Jednakże przepisy dotyczące postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie uzależniają wydania decyzji w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenia apteki ogólnodostępnej od uprzedniego wyrażenia przez właściwą okręgową radę aptekarską opinii, o jakiej mowa w art. 7 ust. 2 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich. Wprawdzie jednym z zadań Inspekcji Farmaceutycznej jest współpraca z samorządem aptekarskim (art. 109 pkt 9 ustawy Prawo farmaceutyczne), jednakże współpraca w tym znaczeniu nie może być utożsamiana z obowiązkiem uzyskania opinii w każdej sprawie. Również z art. 99 ust. 2 Prawa farmaceutycznego nie wynika, by orzekanie o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki było uzależnione od opinii organu samorządu aptekarskiego. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana, cofnięcie lub stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki należy do kompetencji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Tak więc decyzje w ww. zakresie podejmuje wojewódzki inspektor farmaceutyczny. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że również z art. 37 ap ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego nie wynika, aby przed wydaniem decyzji cofającej zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej właściwy organ ma obowiązek zasięgnięcia opinii organu samorządu aptekarskiego (por. wyrok NSA z dnia 5 grudnia 2017 r. sygn. akt II GSK 3384/17, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Należy więc uznać, że opinia samorządu aptekarskiego wydana na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich na wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego prowadzącego postępowanie w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki jest wyrażeniem stanowiska tego organu co do okoliczności przedstawionych we wniosku o jej wydanie. Stosownie do art. 75 § 1 k.p.a. stanowi ona jeden z dowodów w tym postępowaniu i podlega ocenie na zasadach ogólnych wynikających z art. 7, art. 10, art. 77 § 1 i art. 81 k.p.a., ale nie jest elementem obligatoryjnym w sprawie dotyczącej cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. W konsekwencji omawiany zarzut skargi kasacyjnej nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Ponownie orzekając w sprawie, organ odwoławczy weźmie pod uwagę wyżej poczynione wywody i oceni ponownie stan faktyczny i prawny sprawy.

Kierując się przedstawionymi względami, Naczelny Sąd Administracyjny uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) i w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804). W rozpoznawanej sprawie zwrot kosztów postępowania na rzecz skarżącej należny jest z tytułu udziału radcy prawnego reprezentującego spółkę w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym oraz sporządzenia skargi kasacyjnej, reprezentowania strony w postępowaniu przed Sądem I instancji oraz uiszczenia kosztów sądowych.