Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 647/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2021-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję organu II i I instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędziowie: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędzia WSA Paweł Darmoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 listopada 2021 r. sprawy ze skargi C. S., A. S. - W., M. S. - S., J. S., J. S. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] marca 2021 r., znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu l instancji; 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżących kwotę 997 zł ( dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Uzasadnienie:

Decyzją z dnia 12 marca 2020r., znak: [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.), nałożył na inwestorów: J. S., J. S., C. S. i M. S.-S. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dla czterech budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej położonych na działce ewid. nr [...] obr. [...] w Z. - wybudowanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę wydanej przez Starostę T., w terminie do 31 grudnia 2020 r.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 16 października 2019 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie "budowy czterech budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej położonych na działce ewid. nr [...] obr. [...] w Z. -w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji pozwolenia na budowę". W trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego ustalono, że inwestycja realizowana jest na podstawie decyzji Starosty [...] z dnia 8 czerwca 2009 r., nr [...], znak: [...] Inwestorami są J. S., J. S., C. S. i M. S..

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, w tym przede wszystkim protokołu oględzin przeprowadzonych w dniu 19 grudnia 2019 r. stwierdzono, że inwestorzy dokonali licznych zmian w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego poprzez: zmianę kąta nachylenia i konstrukcji dachu, wykonanie na całej długości elewacji otwarcia dachowego oraz dodatkowych otwarć w formie lukarn, skrócenie długości połaci dachowej przez co zmianie uległa wysokość do okapu (brak wskazania nowego wymiaru oraz zgodności z ustaleniami warunków zabudowy), zmianę układu i usytuowania kominów, wykonanie dodatkowych schodów wewnętrznych na kondygnacji sutereny, niewykonanie przewidzianych w zatwierdzonym projekcie budowlanym ścian konstrukcyjnych i dylatacji oddzielających od siebie budynek nr 1 z budynkiem nr 2 oraz budynek nr 3 z budynkiem nr 4, zmianę wymiarów balkonów oraz wykonanie dodatkowych, wykonanie zmian konstrukcyjnych przez realizację nowych podciągów i słupów oraz rezygnację z części projektowanych (głównie w części garaży podziemnych), zmianę układu schodów zewnętrznych od strony południowo-wschodniej oraz wykonanie licznych zmian usytuowania ścian wewnętrznych oraz otworów drzwiowych, rezygnację z wykonania schodów zewnętrznych do garażu podziemnego.

Organ stwierdził, że przedłożone na jego wezwanie, rysunki z naniesionymi zmianami nie odzwierciedlają pełnego zakresu dokonanych zmian. Nie podzielił również stanowiska inwestorów że dokonane zmiany mają charakter nieistotny. Przywołując treść art. 36a ust 5 i 5a ustawy Prawo budowlane, organ wskazał, że inwestor w trakcie realizacji inwestycji dokonał odstąpienia od zatwierdzonego projektu, wskutek czego niezaprzeczalnie zmianie uległa kubatura budynku. Art. 36a ust. 5a pkt 1 ustawy Prawo budowlane wskazuje za nieistotne odstąpienie zmianę wysokości, szerokości lub długości w zakresie do 2%. W przedmiotowej sprawie zmiana kubatury nastąpiła na skutek zmian w konstrukcji dachu poprzez wykonanie otwarć dachowych, a nie zmiany charakterystycznych parametrów określonych w powyższym przepisie tj. zmiany wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego. Dokonując zmiany konstrukcji dachu, wykonując otwarcie połaci na całej długości elewacji zmianie uległ kąt nachylenia głównej połaci dachowej, w tym również części elementu dachu znajdującej się poza obrysem budynku. W przedłożonych do sprawy rysunkach zmian i obliczeniach kubatury brak jest wskazania (w części obejmującej rysunki) kątów nachylenia połaci dachowych, jak i również wskazania, które wymiary przyjęto w obliczeniach. Ponadto w trakcie czynności dowodowych ustalono, że zmianie uległa również szerokość balkonów (ustalono szerokość 1,66m od krawędzi balkonu do ściany nośnej bez ocieplenia), czego nie wskazano na rysunkach zmian oraz przedstawionych obliczeniach. W złożonych dokumentach określających zmiany brak jest również odniesienia do usytuowania okapów dachu od poziomu terenu oraz zgodności wykonanych zmian w konstrukcji dachu z obostrzeniami wskazanymi w decyzji Burmistrza Miasta Z. o warunkach zabudowy z dnia 26 września 2005 r. znak: [...] Z uwagi na powyższe w ocenie organu przedłożone rysunki i obliczenia nie odzwierciedlają stanu faktycznego. Istotną kwestią w prowadzonym postępowaniu jest również niewykonanie przewidzianych w zatwierdzonym projekcie budowlanym ścian konstrukcyjnych i dylatacji oddzielających od siebie budynek nr 1 z budynkiem nr 2 oraz budynek nr 3 z budynkiem nr 4 (brak wykazania w rysunkach zmian oraz opisie). W związku z powyższym odstąpieniem budynki nr 1 i 2 oraz budynki nr 3 i 4 nie stanowią odrębnych konstrukcyjnie budynków, jak przewidziano w zatwierdzonym projekcie budowlanym. Inwestorzy, przystępując do realizacji inwestycji, od początku zakładali prowadzenie jej w sposób odstępujący od zatwierdzonego projektu, gdyż już na etapie realizacji fundamentów zrezygnowano z wykonania dylatacji. Treść decyzji pozwolenia na budowę opiewa na budowę czterech budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej, natomiast z uwagi na dokonane odstąpienia funkcjonalnie mamy do czynienia z budową dwóch budynków, gdyż konstrukcyjnie budynek nr 1 i 2 oraz budynek nr 3 i 4 stanowią całość, przez co brak jest możliwości uznania przedmiotowej inwestycji jako budowy czterech budynków mieszkalnych w zabudowie szeregowej. Z uwagi na powyższe inwestorzy dopuścili się wykonania odstępstwa, które wymagało przeprowadzenia analizy konstrukcji budynków.

Z uwagi na ustalenie, że wszystkie roboty budowlane nie zostały zakończone, postanowieniem z dnia 21 stycznia 2020 r. PINB w Z. wstrzymał prowadzenie robót związanych z przedmiotową budową, a następnie w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane wydał przedmiotową decyzję.

Od ww. decyzji odwołanie wnieśli: M. S. - S., C. S., A. S. – S., J. S. i J. S.. Odwołujący zarzucili zaskarżonej decyzji:

- błędną wykładnię art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 31 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane poprzez wskazanie, iż organ I Instancji będzie dokonywał weryfikacji projektu budowlanego zamiennego z przepisami z zakresu planowania przestrzennego, tj. miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, podczas gdy ostateczna decyzja pozwolenie na budowę została wydana w oparciu o decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydaną przed obowiązywaniem na tym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i w związku z tym, z uwagi art. 65 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym projekt zamienny winien być weryfikowany zgodnie z wydaną decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;

- naruszenie art. 8 § 1 w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez przytaczanie argumentów prawnych w uzasadnieniu decyzji nieodpowiadających stanowi faktycznemu przedmiotowej sprawy, podczas gdy organy administracji publicznej winny w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej - tj. zgodny zobowiązującym prawem, wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy.

Odwołujący domagali się uchylenia zaskarżonej decyzji w części dotyczącej uzasadnienia.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 24 marca 2021 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. 2020 r., poz. 256 ze zm.) w związku z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej terminu wykonania nałożonego obowiązku i orzekł, że nałożony obowiązek należy wykonać w terminie do dnia 31 października 2021 r., w pozostałym zakresie utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy w pierwszej kolejności, cytując art. 25 i art. 28 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. - ustawa o zmianie ustawy Prawo Budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r., poz. 471) stwierdził, że z racji wszczęcia postępowania przed dniem 19 września 2020 r. zastosowanie znajdą przepisy ustawy Prawo budowlane w brzmieniu dotychczasowym, jednak przesłanki kwalifikacji dokonania istotnych odstępstw, należy badać w oparciu o odpowiednie przepisy w brzmieniu obecnie obowiązującym - tj. w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą.

Organ II instancji uznał, że przedmiotowy obiekt został wzniesiony z odstępstwami - w tym odstępstwami istotnymi od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Starosty [...] z dnia 8 czerwca 2009 r. nr [...], znak: [...]

Organ II instancji odwołując się do orzecznictwa zaznaczył, że kwestia czy mamy do czynienia z istotnym odstąpieniem czy nieistotnym pozostawiona została uznaniu administracyjnemu organu, wprawdzie art. 36a ust. 6 ustawy Prawo budowlane stanowi, iż projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia oraz jest obowiązany zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące odstąpienia, o którym mowa w ust. 5, to jednakże powyższe nie oznacza, że organ zwolniony jest z dokonania samodzielnie oceny czy mamy do czynienia z istotnym czy nieistotnym odstąpieniem od projektu budowlanego.

Odnosząc się do kwalifikacji zmian w konstrukcji dachu poprzez wykonanie otwarć dachowych jako istotnego odstępstwa w związku ze zmianą charakterystycznego parametru jakim jest kubatura organ II instancji wyjaśnił, że nowelizacja ustawy Prawo budowlane, która weszła w życie 19 września 2020r. zmieniła brzmienie art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane, który zawierał katalog istotnych odstępstw. Zmiany te obejmowały m.in. usunięcie z ww. katalogu pojęcia "kubatury". Zmiany w konstrukcji dachu poprzez wykonanie otwarć dachowych powodujące zwiększenie kubatury budynków, jak słusznie wskazał PINB, nie stanowi obecnie istotnego odstępstwa w rozumieniu art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane. Realizacja ww. odstępstw, nie wpływa ponadto na zmianę charakterystycznych parametrów obiektu wyszczególnionych w ww. przepisie. MWINB zaznaczył, że co do zasady wskazane w art. 36a ust. 5 kryteria kwalifikowania odstępstw jako istotnych bądź nieistotnych należy uznać za podstawowy środek zapewniający obiektywizację oceny charakteru dokonanej zmiany, jednak sformułowanie przesłanek oceny odstępstw ma cechy prawnej niedookreśloności. Z uwagi na szeroki zakres znaczeniowy przesłanek określonych w art. 36a ust. 5 oraz związane z tym różne możliwości interpretacyjne, okoliczność, czy w danej sytuacji dokonane przez inwestora odstąpienie należy uznać za istotne czy nieistotne, wymaga wnikliwej i wszechstronnej oceny organu, przy uwzględnieniu charakteru inwestycji oraz wartości wyrażonych w art. 4, 5 i 9 ustawy Prawo budowlane.

Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (art. 36a ust. 1 ustawy Prawo budowlane). Zmiany takiej nie wymagają odstępstwa nieistotne, o ile nie dotyczą warunków określonych w art. 36a ust. 5 pkt 1 - 7 ustawy Prawo budowlane oraz nie wymagają uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Inną ważną i istotną kwestią - jak słusznie wskazał organ I instancji - są wprowadzone zmiany konstrukcyjne w szczególności niewykonanie przewidzianych w projekcie ścian konstrukcyjnych oraz dylatacji oddzielających od siebie budynek nr 1 z budynkiem nr 2 oraz budynek nr 3 z budyniem nr 4. Jakkolwiek, co do zasady istotnego odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę nie stanowią zmiany w zakresie przyjętych rozwiązań konstrukcyjnych, czy technologicznych, to jednak w ocenie organu zmiany takie uznać należy za istotne w sytuacji, gdy wpływają na zmianę charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego - a taka sytuacja ma miejsce w analizowanym przypadku. W omawianym przypadku podczas realizacji przedmiotowej inwestycji inwestor wykonał zmiany konstrukcyjne obejmujące niewykonanie dwóch ścian konstrukcyjnych w kondygnacji garaży podziemnych przez co powstały wspólne pomieszczenia garażowe, ściany te powinny być wykonane pomiędzy pomieszczeniami oznaczonymi nr [...] ponadto nie wykonano ścian dylatacyjnych pomiędzy segmentami budynku oznaczonymi nr [...] oraz [...], w ich miejscu na kondygnacji suteren, parteru i poddasza wykonano ściany o grubości 24 cm. W konsekwencji powyższego doszło do realizacji dwóch budynków jednorodzinnych dwulokalowych (możliwe jedynie do wstępnej oceny na obecnym etapie inwestycji) w zabudowie bliźniaczej (pomiędzy budynkami nr 2 i 3 została wykonana dylatacja), podczas gdy inwestor w ramach udzielonego pozwolenia na budowę uprawniony był do realizacji czterech budynków jednorodzinnych w zabudowie szeregowej.

Przepisy prawa obowiązujące na dzień wydania zaskarżonej decyzji nie określały definicji legalnej "zabudowy szeregowej". Cytując definicję budynku mieszkalnego jednorodzinnego zamieszczoną w art. 3 pkt 2a ustawy Prawo budowlane organ II instancji wskazał, że określenie "zabudowy szeregowej" niewątpliwie oznacza, że budynek mieszkalny jednorodzinny w zabudowie szeregowej powinien stanowić konstrukcyjnie samodzielną całość, z wydzielonymi maksymalnie dwoma lokalami. Zgodnie z Uniwersalnym Słownikiem języka polskiego pod redakcją Stanisława Dubisza (PWN Warszawa 2008 r.) pod pojęciem "szeregowo" np. domy ustawione szeregowo, należy rozumieć tworzące szereg, znajdujące się obok siebie w jednej, prostej linii. Zatem zabudowę szeregową tworzy ciąg budynków, z których każdy stanowi z punktu widzenia techniczno-budowlanego konstrukcyjnie samodzielną całość. Również orzecznictwo potwierdza, że ten rodzaj zabudowy powstaje przez ustawienie w szeregu segmentów budynku, zwracając uwagę, że w ten sposób łączy w sobie cechy zamieszkania zbiorowego oraz indywidualnego, jak i pozwala na intensywne wykorzystanie terenu zabudowy. W kontekście powyższego dopuszczalne jest stwierdzenie, że budynki jednorodzinne w zabudowie szeregowej tworzą ciągi od trzech do kilkunastu budynków.

Z kolei w odniesieniu do zabudowy bliźniaczej należy przyjąć, że domy jednorodzinne w zabudowie bliźniaczej składają się z dwóch segmentów, przylegających do siebie jedną ze ścian, a w każdym z tych segmentów dopuszcza się wydzielenie nie więcej niż dwóch lokali mieszkalnych albo jednego lokalu mieszkalnego i lokalu użytkowego. Mając na uwadze powyższe oraz treść § 210 rozporządzenia ministra infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065), organ II instancji uznał, że zrealizowane zostały dwa budynki jednorodzinne dwulokalowe w zabudowie bliźniaczej oddzielone dylatacją. Segmenty oznaczone jako 1 i 2 oraz 3 i 4 nie stanowią osobnych budynków, z uwagi iż posiadają jedną ścianę wspólną, wspólne pomieszczenia w kondygnacji garaży oraz wspólne przykrycie.

Organ zaznaczył, że odstępstwa, choć istotne, do których odnosi się art. 36a ustawy Prawo budowlane, mogą dotyczyć tylko obiektu określonego w pozwoleniu na budowę, a nie innego obiektu. Inaczej mówiąc, musi istnieć tożsamość obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego dotyczą projektowane odstępstwa. Istotność odstępstw, w rozumieniu omawianego przepisu, nie może oznaczać wybudowania innego obiektu, choćby jego przeznaczenie było takie samo. W ocenie MWINB jednak mimo, iż inwestor zrealizował dwa budynki mieszkalne jednorodzinne w zabudowie bliźniaczej, zamiast czterech w zabudowie szeregowej, nie można postawić mu zarzutu samowoli w rozumieniu art. 48 ustawy Prawo budowlane. W zaistniałej sytuacji nie można przyjąć, iż inwestor całkowicie zignorował organy administracji architektoniczno - budowlanej, bowiem przedmiotową sytuację, należy rozpatrywać nie tylko przez pryzmat obowiązków inwestora (realizacja zamierzenia budowlanego, zgodnie z udzielonym pozwoleniem), ale także mając na uwadze jego prawa. W analizowanym przypadku, zdaniem MWINB, inwestor zrezygnował z realizacji dwóch z czterech budynków, doprowadzając do realizacji jedynie dwóch budynków.

W związku z powyższym organ II instancji konkludował, że zmianie uległy charakterystyczne parametry obiektu budowlanego tj. długość budynku (art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. b ustawy Prawo budowlane). Porównanie wymiarów przedmiotowego obiektu dokonane w kontekście art. 36a ust. 5a pkt 2 lit. b ustawy Prawo budowlane, wykazało, iż długość przedmiotowego segmentu zmieniła się o około 100 %, z projektowanych ok. 6,14m (każdy segment) na 12,28m (segment 1+2, i segment 3+4). Jakkolwiek zmianie nie uległa ogólne "wspólna długość obiektów", tak zmianie uległy długości poszczególnych segmentów w zakresie przekraczającym 2%, co stanowi istotne odstępstwo w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane. Wobec powyższego dokonane zmiany stanowią istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Organ I instancji prawidłowo wdrożył procedurę z art. 50-51 ustawy Prawo budowlane.

W odniesieniu do treści odwołania organ wyjaśnił, że projekt budowlany zamienny zawsze winien być zgodny z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku planu. Dopóki inwestycja realizowana jest na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i zgodnie z zatwierdzonym projektem budowalnym, dopóty nie ma żadnych podstaw do weryfikowania zatwierdzonego projektu budowlanego i ponownego sprawdzania jego zgodności z prawem. Inwestor ma zaś prawo, zgodnie z zatwierdzonym projektem, kontynuować budowę. Dopiero dopuszczając się istotnych odstępstw musi liczyć się ze stosowną reakcją organu nadzoru, ale nie w zakresie tej substancji, którą zgodnie z zatwierdzonym projektem i na podstawie ostatecznej decyzji, zrealizował. Organ odwoławczy nie podzielił więc stanowiska inwestora, że pomimo obowiązywania na spornym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, podstawą do oceny zgodności z prawem projektu zamiennego ma być decyzja Burmistrza Miasta Z. znak: [...] z dnia 26 września 2005 r. o ustaleniu warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji. Przepis art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane jednoznacznie stanowi, że jedynie w przypadku braku planu właściwy organ bada zgodność projektu budowlanego z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Przy czym organ zaznaczył, że to w odniesieniu do jakich przepisów planistycznych ocenie podlegać będzie ostatecznie przedłożony projekt zamienny nie może podlegać ocenie w niniejszym postępowaniu, bowiem zależy to od aktualnego stanu prawnego w chwili orzekania przez organ zatwierdzający projekt zamienny.

Organ odwoławczy w myśl art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej terminu wykonania nałożonego obowiązku i w tym zakresie orzekł o nowym terminie przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, a w pozostałej części utrzymał skarżoną decyzję w mocy.

Na opisaną decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wnieśli: M. S. - S., C. S., A. S. – S., J. S. i J. S..

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

- naruszenie art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. poprzez pominięcie i nieuwzględnienie przez organy faktu, iż inwestycja nie została jak dotychczas zakończona, a tym samym nie zostały wykonane jeszcze wszystkie roboty budowlane, jak i braku odniesienia się organów do twierdzenia inwestora o niezakończeniu jeszcze procesu inwestycyjno-budowlanego i planowanym wykonaniu dylatacji pomiędzy budynkami nr 1 i 2 oraz nr 3 i 4, jak i wykonaniu ścian kondygnacji garaży pomiędzy wskazanymi budynkami, czego skutkiem było błędne przyjęcie, że zrealizowane zostały dwa budynki jednorodzinne w zabudowie bliźniaczej w miejsce czterech budynków jednorodzinnych, podczas gdy nie zostały wykonane wszystkie planowane roboty budowlane,

- naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane poprzez jego zastosowanie w sprawie i utrzymanie zobowiązania inwestorów do przedłożenia projektu zamiennego, podczas gdy organ o ile w ogóle, winien nałożyć na inwestorów obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem określając termin ich wykonania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane tj. wykonania planowanych do wykonania przez inwestorów dylatacji pomiędzy budynkami nr 1 i 2 oraz nr 2 i 3, jak i ścian w kondygnacji garaży pomiędzy wskazanymi budynkami,

- naruszenie art. 3 pkt 2a ustawy Prawo budowlane w zw. z § 210 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nawet pomimo niezakończenia prowadzenia robót budowlanych przez inwestora, a tym samym nie wykonaniu jeszcze dylatacji pomiędzy budynkiem nr 1 i 2 oraz nr 3 i 4, jak i ścian w kondygnacji podziemnej, wykonane segmenty nr 1 i 2 oraz nr 3 i 4 nie stanowią osobnych budynków, z uwagi iż posiadają jedną ścianę wspólną, wspólne pomieszczenie w kondygnacji podziemnej oraz wspólne przykrycie, podczas gdy istnienie wspólnej ściany oddzielenia przeciwpożarowego, wspólnego pomieszczenia podziemnego, jak i wspólnego przykrycia nie wyklucza stanowienia przez obiekty te konstrukcyjnie samodzielnej całości, a tym samym stanowienia osobnych budynków,

- naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane (obecnie art. 35 ust. 1 pkt. 1 lit. a) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na wskazaniu przez organ II instancji - za organem I instancji, że podstawą do oceny zgodności z prawem projektu zamiennego winien być miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, a nie decyzja o warunkach zabudowy podczas gdy ostateczna decyzja pozwolenie na budowę została wydana w oparciu o decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydaną przed obowiązywaniem na tym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i w związku z tym z uwagi art. 65 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym projekt zamienny winien być weryfikowany zgodnie z wydaną decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu,

- naruszenie art. 138 § 1 pkt. 2 k.p.a. w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane poprzez uchylenie decyzji organu I instancji jedynie w części dotyczącej terminu wykonania nałożonego obowiązku i utrzymanie w pozostałym zakresie zaskarżonej decyzji w mocy, podczas gdy organ II instancji winien uchylić zaskarżoną decyzję i umorzyć postępowanie.

Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu ww. zarzuty zostały rozwinięte.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

W toku postępowania sądowego, w piśmie z dnia 10 września 2021 r. uczestnicy: J. P., K. S. i J. S. wnieśli o oddalenie skargi, wskazując, że organy nadzoru budowlanego konsekwentnie pomijają w swoich ustaleniach znaczne przekroczenie wysokości wznoszonych budynków (faktycznie podniesienie ich o przynajmniej jedną kondygnację) oraz rzędnych terenu. Podkreślili również, że wykonane zmiany prowadzą do zmiany zamierzonego sposobu użytkowania realizowanych obiektów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna.

W związku z brakiem możliwości przeprowadzenia rozprawy zdalnej, stosownie do treści art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych ( DZ.U. z 2020r.poz.1842 t.j. z późn. zmianami), w sprawie zarządzono przeprowadzenie posiedzenia niejawnego celem rozpoznania sprawy.

Rozpocząć należy od zarzutu nietrafnego, który nie może być w takim razie skuteczny. Chodzi mianowicie o twierdzenie, że postępowanie naprawcze, a konkretnie projekt zamienny, mający być sporządzonym w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., miałby nie brać pod uwagę aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W tej kwestii wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 15 września 2020 r. II OSK 1257/20 LEX nr 3090718 następująco: "Zgodność z prawem, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., oznacza, że projekt budowlany zamienny powinien spełniać również wymagania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku, wydanej decyzji ustalającej warunki zabudowy dla obiektu będącego przedmiotem postępowania naprawczego" (tak samo wyrok NSA z dnia 18 listopada 2020 r. II OSK 1289/18, LEX nr 3157394 ). Warto zauważyć, że decyzja o warunkach zabudowy powołana jest tutaj w drugiej kolejności, to jest gdy nie ma miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wprost wskazuje na taką okoliczność WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 22 kwietnia 2020 r. II SA/Gl 325/20, LEX nr 3030617: " W postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, po stwierdzeniu istotnego odstępstwa, podstawowym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia jest kwestia, czy istnieje możliwość doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, a więc także z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w chwili orzekania. (wyrok NSA z dnia 23 lutego 2012 r., sygn. II OSK 2347/10). Wprawdzie ustawodawca w art. 50-51 Prawa budowlanego nie wprowadził wprost wymogu badania zgodności zrealizowanej inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, tak jak to uczynił w art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, to jednak nakazał doprowadzenie zrealizowanej inwestycji do stanu zgodnego z prawem, nie wyłączając z tego przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. (Wyrok WSA w Warszawie z dnia 3 lipca 2018 r., sygn. VII SA/Wa 2323/17)". Kropkę nad "i" stawia NSA w wyroku z dnia 23 lutego 2012 r. II OSK 2347/10: "Należy uwzględnić, że w czasie prowadzenia przez organ nadzoru budowlanego postępowania w stosunku do obiektu budowlanego realizowanego z istotnymi odstępstwami, na terenie, na którym usytuowany został ten obiekt, obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Plan miejscowy ustalający m.in. przeznaczenie terenu oraz określający dopuszczalny sposób jego zagospodarowania jest aktem prawa miejscowego (art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, Dz.U. Nr 80, ??z. 717 ze zm.), a zatem źródłem powszechnie obowiązującego prawa na obszarze działania organu, który go ustanowił (art. 87 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej). Organ nadzoru budowlanego w postępowaniu legalizacyjnym powinien ustalić planistyczne przeznaczenie terenu według przepisów o planowaniu przestrzennym obowiązujących w dniu rozstrzygania sprawy, a więc również uwzględniając obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. W postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane, po stwierdzeniu istotnego odstępstwa, podstawowym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia jest kwestia, czy jest możliwość doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, a więc także z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w czasie orzekania".

Przechodząc do zarzutów zasadnych, czy też do obszaru decyzji zakwestionowanego przez Sąd, na wstępie wymaga zaznaczenia, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. nie służy "naprawianiu" projektu budowlanego, który pomimo tego, że od początku zawierał przykładowo pewne nieścisłości, czy wręcz niezgodności, został zatwierdzony ostateczną decyzją organu administracji architektoniczno-budowlanej. Innymi słowy organ nadzoru budowlanego powinien skupić się na doprowadzeniu budowy do stanu zgodnego z prawem, ale wyłącznie w zakresie istotnych odstępstw, bowiem w tym przedmiocie prowadzone jest postępowanie naprawcze. Podkreśla to wyrok NSA z dnia 18 września 2019 r. II OSK 3369/18, LEX nr 3073324: "Tak długo, jak inwestor legitymuje się ostateczną decyzją zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę, jest on uprawniony do prowadzenia robót budowlanych na warunkach określonych w posiadanej decyzji. Za niedopuszczalne uznać należy ingerowanie przez organy nadzoru budowlanego w prawidłowość samego projektu budowlanego, a w szczególności rozważanie, na etapie prowadzonego postępowania kontrolnego w zakresie prowadzonych, a nie zakończonych jeszcze robót budowlanych, kwestii związanych z prawidłowym zakreśleniem w decyzji o pozwoleniu na budowę odległości od nieruchomości sąsiednich, czy też zgodności inwestycji z zasadami planowania i zagospodarowania przestrzennego obowiązującymi na terenie, na którym prowadzona jest inwestycja". Powyższe naprowadza na okoliczność, że podstawą ustaleń w przedmiocie istotnych odstępstw jest porównanie zatwierdzonego projektu budowlanego z zastanym stanem rzeczywistym w ramach wykonanych robót budowlanych. Jest to możliwe wyłącznie w oparciu o dołączony projekt budowlany lub te jego elementy, które odpowiadają wymaganemu zakresowi sprawdzeń przez organ kontrolny. Należy zatem wskazać, że wprawdzie organ drugiej instancji zaznaczył, że decyzja wraz z wybranymi kartami projektu budowlanego została dołączona do akt PINB, to jednak poza decyzją Sąd w aktach projektu nie odnalazł. W aktach PINB znajdują się tylko rysunki dołączone przez inwestora do pisma z dnia 19.11.2019r. /k.90/, na których zaznaczono niektóre odstępstwa od projektu; brak natomiast potwierdzonych za zgodność źródłowych rysunków z projektu. Nigdzie organy nie zaznaczyły, że rysunki te odpowiadają projektowi budowlanemu. Tym samy należy wskazać na istnienie poważnej wady postępowania dowodowego i zarzucić naruszenie art. 7 i 77 k.p.a. w stopniu istotnym.

"Warunkiem wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. jest pewność ustalenia co do treści pozwolenia na budowę, od której stwierdzono istotne odstępstwo. Samowoli budowlanej domniemywać nie wolno, czy to całkowitej czy to polegającej na odstępstwach od projektu budowlanego" (tak wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 28 stycznia 2021 r. II SA/Rz 1254/20, LEX nr 3146064).

Idąc dalej i zakładając czasowo na potrzeby dalszych rozważań zgodność wspomnianych rysunków z projektem budowlanym, poza rzecz jasna zaznaczeniami odstępstw, należy przejść do omówienia istotnych odstępstw wskazanych przez organ. W tym celu należy przypomnieć treść art. 36 a p.b.

Art. 36a ust. 5

5. Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie:

1)projektu zagospodarowania działki lub terenu, w przypadku zwiększenia obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, na której obiekt budowlany został zaprojektowany;

2)charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących:

a)powierzchni zabudowy w zakresie przekraczającym 5%,

b)wysokości, długości lub szerokości w zakresie przekraczającym 2%,

c)liczby kondygnacji;

3)warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze;

4)zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części;

5)ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;

6)wymagającym uzyskania lub zmiany decyzji, pozwoleń lub uzgodnień, które są wymagane do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę lub do dokonania zgłoszenia:

a)budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-4, lub

b)przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a, oraz instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. d;

7)zmiany źródła ciepła do ogrzewania lub przygotowania ciepłej wody użytkowej, ze źródła zasilanego paliwem ciekłym, gazowym, odnawialnym źródłem energii lub z sieci ciepłowniczej, na źródło opalane paliwem stałym.

Organy w niniejszej sprawie wskazały, że zamiast czterech budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej, powstały dwa budynki jednorodzinne dwulokalowe, a wobec tego o 100 % zmieniła się długość jednego budynku (skoro w miejsce każdych dwóch postał jeden) Organy wskazały zmiany powstałe na nieruchomości w czasie dokonanych oględzin. Budynki były w stanie surowym otwartym, z częściowo zamontowaną stolarką okienną i drzwiową, nie były wykonane wszystkie ściany działowe, wykonano konstrukcje dachu wraz z przekryciem. Jak chodzi o zmiany, kontrolerzy stwierdzili, co następuje:

1/ niewykonanie dwóch ścian konstrukcyjnych na kondygnacji garaży podziemnych, przez co powstało wspólne pomieszczenie garażowe;

2/ zmiana lokalizacji ścianek działowych;

3/ zmiana otwarć dachowych, jego konstrukcji i kąta nachylenia, zgodnie z rysunkami zmian,

4/ zmiana kształtu głównych schodów wejściowych do budynku;

5/ zmiana szerokości balkonów;

6/ niewykonanie ścian dylatacyjnych pomiędzy budynkami 1 i 2 oraz 3 i 4; w ich miejsce wykonano na kondygnacjach suteren, parteru i poddasza ściany o grubości 24 cm.

Powyższe zmiany, same w sobie, tj. rozpatrywane pojedynczo, nie są istotne w świetle art. 36 a ust. 5 p.b. W szczególności istotnego odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę nie stanowią zmiany w zakresie przyjętych rozwiązań konstrukcyjnych czy technologicznych - zmiana układu ścian zewnętrznych, zmiana użytych materiałów budowlanych, wykonanie dodatkowych elementów konstrukcji, czy wykonanie elementów konstrukcji w sposób inny niż projektowany, gdyż nie mieszczą się w katalogu odstępstw, o którym mowa w art. 36a ust. 5 p.b. (tak cytowany przez organ odwoławczy wyrok WSA w Lublinie z dnia 10 kwietnia 2019 r. II SA/Lu 32/19, LEX nr 2682794). Jednak trzeba też mieć na uwadze, że w ustępie 5 art. 36a p.b. wymieniono jedynie odstępstwa, których wystąpienie wyklucza zakwalifikowanie ich do nieistotnych. To zaś nie oznacza, że wszystkie inne odstępstwa mają taki charakter. W konsekwencji ich charakter należy analizować w odniesieniu do stanu faktycznego danej sprawy, tj. w odniesieniu do projektu budowlanego i innych warunków pozwolenia na budowę, których odstępstwo ma dotyczyć (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 23 października 2019 r. II SA/Gd 254/19, LEX nr 2737806).

Organy wskazały wobec tego, że brak szczeliny dylatacyjnej między budynkami 1 i 2 oraz 3 i 4, w połączeniu z usunięciem 2 ścian konstrukcyjnych w garażach doprowadził do zmiany charakteru zabudowy w stosunku do projektu, albowiem w miejsce 4 budynków w zabudowie szeregowej powstały dwa budynki jednorodzinne dwulokalowe w zabudowie bliźniaczej. W ocenie Sądu, taka konkluzja nie została dostatecznie dobrze wykazana w niniejszej sprawie.

Trzeba w tym punkcie rozważań, odnosząc się do nazwy inwestycji w pierwotnej decyzji, wskazać, co to jest zabudowa szeregowa. Określenie "zabudowy szeregowej" niewątpliwie oznacza, że budynek mieszkalny jednorodzinny w zabudowie szeregowej powinien stanowić konstrukcyjnie samodzielną całość, z wydzielonymi maksymalnie dwoma lokalami. Wobec braku legalnej definicji ustawowej oraz przepisów z których można byłoby wyinterpretować w sposób wyczerpujący cechy charakterystyczne omawianego rodzaju zabudowy, zasadnym jest także sięgnięcie do znaczenia potocznego wskazując, że zabudowa szeregowa to ciąg budynków przylegających do siebie. Zabudowę szeregową tworzy zatem ciąg budynków, z których każdy stanowi z punktu widzenia techniczno-budowlanego konstrukcyjnie samodzielną całość. Dopuszczalne jest stwierdzenie, że budynki jednorodzinne w zabudowie szeregowej tworzą ciągi od trzech do kilkunastu budynków (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 26 października 2017 r. II SA/Kr 686/17, LEX nr 2407751).

Zgodnie z powyższym, podstawą jest określenie, czy dany budynek stanowi konstrukcyjnie samodzielną całość. W realiach zaś rozstrzygnięcia organów nadzoru należy zapytać, czy istotnie posiadanie wspólnej ściany wyklucza przyjęcie odrębności konstrukcyjnej; innymi słowy, czy koniecznym jest aby były dwie odrębne ściany, jak to wskazał organ odwoławczy.

W tej materii zapadło szereg orzeczeń, których wydźwięk jest nieco inny. Mianowicie w wyroku NSA z dnia 5 lutego 2020 r. II OSK 2952/18 wskazano, że "Nawet posiadanie wspólnego fundamentu lub dachu, ale bez wspólnej piwnicy czy poddasza, oraz ściany łączącej obie części obiektu, choć o odpowiedniej odporności ogniowej, nie musi zaprzeczać warunkowi samodzielności konstrukcyjnej i nie wyklucza, że tworzą one w rzeczywistości dwa osobne domy mieszkalne, czyli budynki jednorodzinne zrealizowane w formie zabudowy bliźniaczej. Natomiast o samodzielności funkcjonalnej tych budynków może świadczyć m.in. posiadanie osobnych wejść, klatek, instalacji, przyłączy, szamb, czy garaży". Wyrok NSA z dnia 10 lipca 2013 r. II OSK 614/12 w uzasadnieniu określił, powołując się na wyrok NSA z dnia 27 października 2009 r. sygn. akt II OSK 1601/08, że posiadanie przez budynki w zabudowie szeregowej wspólnego fundamentu nie stanowi przeszkody aby uznać, że każdy budynek danego obiektu spełnia warunek samodzielności konstrukcyjnej mimo, że ściany działowe między poszczególnymi budynkami posadowione zostały na wspólnym fundamencie. Także istnienie wspólnego dachu nie wyłącza "a priori" możliwości zakwalifikowania budynku jako stanowiącego konstrukcyjnie samodzielną całość, jeśli jego konstrukcja nie powoduje istnienia części wspólnych poddasza, tym bardziej gdy w budynku zaprojektowano ścianę oddzielenia pożarowego od fundamentu aż po dach (...) W przypadku budynków połączonych między sobą (np. domy bliźniacze lub szeregowe), budynek jest budynkiem samodzielnym, jeśli jest oddzielony od innych jednostek ścianą przeciwpożarową od fundamentu po dach. Gdy nie ma ściany przeciwpożarowej, budynki połączone między sobą uważane są za budynki odrębne, jeśli mają własne wejścia, są wyposażone w instalacje i są oddzielnie wykorzystywane". WSA w Krakowie w wyroku z dnia 30 lipca 2021 r. II SA/Kr 472/21 wskazał: "Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 marca 2019 r., II OSK 1187/17 (orzeczenia.nsa.gov.pl) aktualnie, z uwagi na możliwości techniczne, powszechną praktyką jest budowanie całych osiedli składających się z kilku budynków na jednej płycie fundamentowej, co wymusza w pewnym stopniu powiązanie infrastrukturalne. To jednak nie oznacza, że taki sposób posadowienia tych budynków wpływa na prawną kwalifikację i uznanie ich za jeden budynek. Okoliczność, że kilka budynków jest posadowionych na wspólnej jednej płycie fundamentowej i ma wspólny garaż podziemny nie czyni z kilku budynków jednego budynku. Sam wspólny fundament nie oznacza, że kilka budynków staje się jednym budynkiem. Słusznie dostrzeżono, że w aspekcie zagospodarowania przestrzennego, ładu urbanistycznego i parametrów zabudowy, istotne znaczenie mają obiekty nad powierzchnią ziemi, a nie ich części podziemne (por. wyrok NSA z dnia 15 czerwca 2016 r., II OSK 2484/14). Za taką wykładnią przemawia również przepis § 210 r.w.t., który stanowi, iż części budynku wydzielone ścianami oddzielenia przeciwpożarowego w pionie - od fundamentu do przekrycia dachu - mogą być traktowane jako odrębne budynki. W przepisie tym mowa jest o częściach budynku od fundamentu, a nie z fundamentem". Identyczne stanowisko zajął WSA w Gdańsku, wskazując: "Posiadanie przez budynki wspólnego fundamentu nie stanowi przeszkody aby uznać, ze każdy budynek danego obiektu spełnia warunek samodzielności konstrukcyjnej mimo, że ściany działowe między poszczególnymi budynkami posadowione zostały na wspólnym fundamencie. Także istnienie wspólnego dachu nie wyłącza a priori możliwości zakwalifikowania budynku jako stanowiącego konstrukcyjnie samodzielną całość (zob. wyrok NSA z dnia 27 października 2009 r., sygn. akt II OSK 1601/08, https://orzeczenia.nsa.gov.pl)" - tak wyrok z dnia 30 lipca 2021 r. II SA/Kr 472/21, podobnie wyrok WSA w Warszawie z dnia 15 grudnia 2020 r. VII SA/Wa 541/20 LEX nr 3150045.

Natomiast jak chodzi o wspólny garaż dla budynków w zabudowie szeregowej, powołać można wyrok NSA z 4 września 2019 r. II OSK 56/18: " Posiadanie przez budynki wspólnego fundamentu, garażu podziemnego nie stanowi przeszkody aby uznać, że każdy budynek danego zamierzenia inwestycyjnego spełnia warunek samodzielności konstrukcyjnej. Okoliczność, że kilka budynków jest posadowionych na wspólnej jednej płycie fundamentowej i ma wspólny garaż podziemny nie czyni z kilku budynków jednego budynku. Sam wspólny fundament nie oznacza, że kilka budynków staje się jednym budynkiem. Podkreślić należy, iż w aspekcie zagospodarowania przestrzennego, ładu urbanistycznego i parametrów zabudowy, istotne znaczenie mają obiekty nad powierzchnią ziemi, a nie ich części podziemne".

Reasumując, ani posiadanie wspólnej ściany, o ile jest ona ścianą oddzielenia przeciwpożarowego, ani wspólnego pokrycia dachowego, ani też wspólnego garażu, nie musi, samo w sobie zaprzeczać istnieniu odrębnych budynków w zabudowie szeregowej. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych danej sprawy.

Zatem w okolicznościach niniejszej sprawy, oprócz braku dokumentacji projektowej, brak jest ustaleń faktycznych organów co do punktu wyjścia, to jest stopnia samodzielności zaprojektowanych 4 budynków w oparciu o zatwierdzony projekt budowlany. Należało bowiem w pierwszym rzędzie określić, czy zatwierdzony projekt budowlany przewidywał wspólny dach dla dwóch bądź czterech budynków czy też oddzielny. Należało ustalić, czy wszystkie części mają osobne wejścia i oddzielne klatki schodowe, oraz czy przewidziano dla każdej części osobne instalacje, czy też nie. Dopiero tego rodzaju inwentaryzacja pozwoliłaby na czynienie porównań do stanu zastanego na budowie. Analizując dokumentację projektową, organy nadzoru powinny były zatem ocenić, czy każdy z przewidzianych do realizacji budynków zaprojektowano w taki sposób, aby mógł on samodzielnie funkcjonować, zarówno pod względem użytkowym, jak i konstrukcyjnym. W tej materii, oprócz zasadniczych elementów, takich jak wspomniane wydzielenie przegrodami budowlanymi i dachem, istotne było więc sprawdzenie, czy dla poszczególnych budynków zaplanowano osobne przyłącza, np.: elektroenergetyczne, wodociągowe, kanalizacyjne. Tego rodzaju ustalenia winny być zatem poczynione, aby stanowiły, jak to już powiedziano, punkt wyjścia do porównań stanu aktualnego. W stanie aktualnym oprócz wskazania na brak dylatacji między budynkami 1 i 2 oraz 3 i 4 i ściany konstrukcyjnej garażu, organ powinien ustalić, czy ściana 24 cm między budynkami nr 1 i 2 oraz nr 3 i 4 jest ścianą oddzielenia przeciwpożarowego od poziomu ponad fundamentami po dach ( a to pomocniczo z uwagi na § 210 war. techn.), czy jest wspólne czy oddzielne poddasze i jakie wcześniej zaprojektowano, czy budynki mają osobne wejścia i klatki schodowe, czy mają osobne przyłącza i instalacje (wszystko w relacji do pierwotnego projektu), oraz ewentualnie inne elementy, które zdaniem organów wskazują na samodzielność bądź niesamodzielność budynków. Tego rodzaju ustalenia powinny doprowadzić do ostatecznej konkluzji, a mianowicie, czy mamy do czynienia z 4 odrębnymi budynkami, mimo wspólnej ściany 24 cm i braku ściany w garażu, czy też w istocie rzeczy powstają dwa budynki w zabudowie bliźniaczej. Ustalenie pierwotnych elementów zatwierdzonego projektu jest niezbędne do prawidłowego odczytania i oceny zdziałanych odstępstw.

W świetle powyższego uznać należy, że doszło do istotnego naruszenia art. 7 i 77 k.p.a., co doprowadziło do uchylenia decyzji obu instancji w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Należy jeszcze pamiętać, iż inwestor nie zakończył robót budowlanych i deklaruje wykonanie dylatacji i ściany konstrukcyjnej w garażu. W świetle dotychczasowych ustaleń organów to również wystarczyłoby do stwierdzenia, że roboty są wykonywane zgodnie z projektem (pomijając nieistotne odstępstwa).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy dostosują się do powyższych zaleceń. Skarżącym należy natomiast dodatkowo wyjaśnić, że z uwagi na wskazaną w hipotezie normy okoliczność istotnego odstąpienia od projektu budowlanego, art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. ma charakter regulacji wyjątkowej (lex specialis), a zatem podlega zastosowaniu z wyłączeniem innych przepisów p.b. dotyczących legalności wykonywanych robót budowlanych, w tym art. 51 ust. 1 pkt 1 czy 2 p.b. Zatem jeśli przy ponownym rozpoznaniu sprawy potwierdzi się teza o istotnych odstępstwach, wyłączne zastosowanie będzie miał wskazany przepis.

O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (DZ.U. 1028.265 t.j.). Na kwotę zasądzonych kosztów składają się wpis w kwocie 500 zł, opłata kancelaryjna 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika – adwokata w kwocie 480 zł.