Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 2953/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1 i 2, art. 41 ust. 2 pkt 7, art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 19 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 18 lipca 2018 r. sygn. akt I SA/Bk 321/18 w sprawie ze skargi Z. B. na negatywne rozpatrzenie protestu przez Zarząd Województwa Podlaskiego z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie negatywnej oceny projektu 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Z. B. na rzecz Zarządu Województwa Podlaskiego 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 18 lipca 2018 r., sygn. akt I SA/Bk 321/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę Z. B. na negatywne rozpatrzenie protestu przez Zarząd Województwa Podlaskiego z [...] maja 2018 r. w przedmiocie dofinansowania projektu budowy zagrodowej elektrowni na biogaz z gnojowicy krów mlecznych o mocy 11 kWe.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Skarżący wystąpił do Instytucji Organizującej Konkurs (dalej: IOK) z wnioskiem o dofinansowanie projektu pt. "Z. B. – zagrodowa elektrownia na biogaz z gnojowicy krów mlecznych o mocy 11 kWe" w ramach konkursu nr RPPD.05.01.00-IZ.00.20-001/17 w ramach Osi Priorytetowej V. Gospodarka niskoemisyjna, Działania 5.1 Energetyka oparta na odnawialnych źródłach energii.

Pismem z [...] marca 2018 r. IOK poinformowała wnioskodawcę, że jego wniosek o dofinansowanie został negatywnie oceniony przez Komisję Oceny Projektów (dalej: KOP) z powodu niespełnienia kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego (obligatoryjnego) nr 3, tj. "czy wydatki kwalifikowane projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu". W związku z negatywnym wynikiem tego etapu oceny analizowany wniosek o dofinansowanie nie został poddany ocenie w oparciu o kryteria merytoryczne różnicujące. Oceniający uznali, że doszło do naruszenia rozdziału 6.5.2 pkt 2 lit. b) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności z dnia 19 września 2016 r. obowiązujących od 14.10.2016 do 22.08.2017 r., tj. obowiązujących w momencie wysyłania przez wnioskodawcę zapytania ofertowego – naruszenie zasady dotyczącej uniknięcia konfliktu interesów.

Pismem z [...] maja 2018 r. Instytucja Zarządzająca RPOWP poinformowała skarżącego o negatywnym rozpatrzeniu protestu.

Zdaniem organu w przedmiotowym wniosku została złamana zasada konkurencyjności. Przede wszystkim stwierdzono konflikt interesów.

Mianowicie, wnioskodawca przed złożeniem wniosku wystosował zaproszenie do udziału w prowadzonym w trybie konkurencyjności przetargu ograniczonym na dostawę, montaż i uruchomienie mikrobiogazowni rolniczej do 4 potencjalnych dostawców. W terminie przewidzianym na składanie ofert wpłynęła 1 oferta złożona przez Spółka A, która została wybrana na dostawę, montaż i uruchomienie mikrobiogazowni. IZ zwróciła uwagę, że w okresie od 5 marca 2015 r. do 17 listopada 2017 r. wiceprezesem Zarządu Spółki był M. K. Zgodnie z Wnioskiem o dofinansowanie pkt. II.2 Dane podmiotu reprezentującego Wnioskodawcę – podmiotem reprezentującym Wnioskodawcę jest M. K., prowadzący działalność gospodarczą pn. "X". Dokumentacja będąca załącznikiem do wniosku w postaci Biznes Planu, Karty Informacyjnej Przedsięwzięcia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego została przygotowana przez M. K., co – według IZ – niewątpliwie przemawia i świadczy o powiązaniu między osobą zamawiającą a dostawcą, i co uznać należy za niezgodne z Oświadczeniem o braku powiązań osobowych lub kapitałowych, stanowiącym załącznik nr 12 do wniosku. Ponadto, Kosztorys Inwestorski (załącznik nr 6) opracował J. K. – inżynier, ekonomista, działający w ramach firmy M. K. "X".

Podsumowując, IZ stwierdziła, że przygotowanie przez M. K. w imieniu projektodawcy dokumentacji, o której mowa wyżej, reprezentowanie wnioskodawcy poprzez pełnomocnictwo (załącznik nr 11.2) i jednoczesne pełnienie funkcji wiceprezesa w Spółce A stanowi naruszenie zasady Wytycznych kwalifikowalności, tj. świadczy o istniejącym powiązaniu osobowym pomiędzy zamawiającym a oferentem. Przedsiębiorca zamawiający towar bądź usługę powinien natomiast w taki sposób przeprowadzić procedurę wyboru wykonawcy, by bezwzględnie zapewnić zachowanie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości, a przede wszystkim równego traktowania podmiotów.

O powiązaniach wybranego wykonawcy (Spółka A) oraz wykonawcy dokumentacji (X) świadczy zdaniem IZ dodatkowo fakt, że wartość biogazowi wykazana w Kosztorysie Inwestorskim (załącznik nr 6) sporządzonym w marcu 2017 r., (jeszcze przed wpłynięciem oferty) jest prawie identyczna (Program funkcjonalno-użytkowy - kwota netto 595.200 zł, Kosztorys inwestorski - kwota netto 584.571 zł, Oferta - kwota 588.995 zł), ale dotyczy konkretnego urządzenia "Q", co jest zgodne z ofertą cenową złożoną 3 kwietnia 2017 r., w odpowiedzi na zapytanie ofertowe (załącznik nr 12).

Odnosząc się do zarzutów skarżącego wskazujących na niezasadność zarzucenia naruszenia zasady konkurencyjności przy ocenie projektu w marcu 2018 r., gdyż oferta wykonawcy utraciła swoją ważność z końcem 2017 r., IZ wskazała, że okoliczności tej nie można pominąć, z uwagi na obligatoryjność przestrzegania zasady konkurencyjności. Aplikujący o wsparcie, chcąc realizować projekt w formule przyjętej we wniosku o dofinansowanie, mógł i powinien przedłużyć okres związania ofertą, po drugie zaś, ewentualne szukanie innego dostawcy – jak sugeruje skarżący z powodu wygaśnięcia oferty – oznaczałoby prawdopodobnie konieczność przebudowania projektu. Tym samym kwestia ewentualnego dofinansowania omawianej inwestycji w ramach tego naboru byłaby bezprzedmiotowa, gdyż mielibyśmy do czynienia z nowym wnioskiem i nową/inną koncepcją przedsięwzięcia niż ta, która została przedstawiona w omawianym wniosku o dofinansowanie. Oznaczałoby to konieczność ponownego ubiegania się o wsparcie, ale już w ramach innego konkursu.

IZ zwróciła też uwagę, że nie upubliczniono informacji o przeprowadzeniu postępowania ofertowego, co potwierdza, że zasada konkurencyjności została złamana. Upublicznienie informacji o publikacjach ofertowych nastąpiło 13 września 2017 r., na stronie przetargi.wrotapodlasia.pl, a zatem po upływie terminu na składanie ofert. Według IZ, w celu uniknięcia ewentualnego zarzutu ze strony oceniających skarżący powinien w zaistniałej sytuacji wystąpić do IOK z zapytaniem, gdzie powinien zamieścić swoje zapytanie ofertowe w celu jego upublicznienia. Skarżący nie wystąpił z takim zapytaniem, ani też nie zamieścił na stronie internetowej ogłoszenia o przetargu, informując o tym IOK. Tymczasem to w jego interesie, jako zainteresowanego uzyskaniem dotacji, leży szczegółowe zaznajomienie się z zasadami i warunkami związanymi z prawidłowym przygotowaniem wniosku aplikacyjnego.

Ustosunkowując się do zarzutu skarżącego, że na etapie ogłoszenia przetargu nie był beneficjentem, organ wskazał, że nie zasługuje on na uwzględnienie, gdyż mimo wszystko została naruszona zasada konkurencyjności. Zaznaczył, że beneficjent przystępując do realizacji projektu dofinansowywanego w ramach RPOWP, nie może dowolnie dobierać wykonawców robót, jakie chce zlecić.

WSA w Białymstoku oddalił skargę na powyższą informację, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2017 r. poz. 1460 ze zm.; dalej: ustawa wdrożeniowa).

Stwierdził, że negatywne rozpatrzenie protestu, zostało dokonane w sposób prawidłowy. Projekt złożony przez skarżącego nie spełniał bowiem kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego nr 3, czyli Wydatki kwalifikowane projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu.

Akceptując ustalenia poczynione w sprawie, Sąd podzielił ocenę IZ, że w sprawie wystąpiły powiązania osobowe pomiędzy osobą zamawiającą (skarżącym) a przyszłym dostawcą (Spółką A, której wiceprezesem był M. K.), co stało w oczywistej sprzeczności z oświadczeniem skarżącego o braku powiązań osobowych bądź kapitałowych, stanowiących załącznik nr 12 złożonego wniosku. Według WSA powiązania osobowe mogą stanowić naruszenie zasady konkurencyjności, bowiem ta sama osoba przygotowuje w imieniu skarżącego dokumentację konkursową, reprezentuje skarżącego w toczącym się postępowaniu i jednocześnie pełni funkcję wiceprezesa spółki, która z założenia ma realizować projekt, o dofinansowanie którego ubiega się skarżący.

Dalej, Sąd I instancji zwrócił także uwagę, że Kryterium oceny własnej (pkt. 6.4) nie jest jednoznaczne. Z jego zapisów WSA wywiódł, że "o przyznanej ilości punktów w tym kryterium decyduje Zamawiający na podstawie własnej oceny". Biorąc pod uwagę tak sformułowane kryterium, według WSA, oferent nie może interpretować go w jednoznaczny sposób.

Zdaniem Sądu, także naruszenie przez skarżącego zasad upubliczniania oferty na stronie internetowej, wskazuje na naruszenie zasady konkurencyjności. Skarżący nie może bowiem zasłaniać się brakiem własnej strony internetowej, nie wykonując obowiązku upublicznienia złożonej oferty. Skarżący powinien był w takiej sytuacji wystąpić od IOK o wskazanie adresu strony, na której można upublicznić ofertę, czego nie uczynił, a obowiązek upublicznienia oferty wynikał wprost z rozdz. 6.5.2 Wytycznych kwalifikowalności.

Dalej, WSA wskazał, że nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej w związku z Kryteriami oceny formalno-merytorycznej projektów (...) w zakresie wykroczenia przez organ poza kryteria kwalifikowalności wydatków. Obok Kryterium oceny formalno-merytorycznej projektów dokumentem będącym elementem systemu realizacji programu operacyjnego były również Wytyczne kwalifikowalności, w których w pkt 6.5.2. uregulowana została konieczność przestrzegania zasady konkurencyjności. Nie budziło wątpliwości Sądu, że formą naruszenia tejże zasady jest występowanie powiązań osobowych pomiędzy zamawiającym a oferentem, co miało miejsce w sprawie. Dodatkowo skarżący wskazał w kryteriach wyboru oferty bardzo ogólne i nieprecyzyjne sformułowania, co dodatkowo wskazywało na możliwość nierównego traktowania potencjalnych oferentów.

Sąd I instancji wywiódł też, że idąc tokiem rozumowania skarżącego, organ widząc powiązania osobowe pomiędzy skarżącym (zamawiającym) a Spółką A (oferent), nieprecyzyjne wskazanie kryteriów oceny składanych ofert oraz brak upublicznienia zapytania ofertowego w Internecie a w konsekwencji widząc naruszenie zasady konkurencyjności, nie miałby podstaw prawnych do odmowy przyznania wsparcia finansowego i byłby zobowiązany do przyznania dofinansowania, zawarcia umowy i wypłaty środków publicznych. Dopiero na etapie realizacji inwestycji, mógłby skutecznie zarzucić beneficjentowi naruszenie zasady konkurencyjności i domagać się zwrotu przyznanych w całości lub części środków finansowych. Taki sposób wykładni obowiązujących kryteriów oceny przedkładanych projektów WSA uznał za niezasadny i nieznajdujący racjonalnego uzasadnienia.

Zgodnie z podrozdziałem 6.2. Wytycznych kwalifikowalności oraz pkt 10 Regulaminu konkursu, wbrew zarzutom skargi, organ oceniający, widząc naruszenie zasady konkurencyjności stanowiącej element uznania bądź też nieokreślonych wydatków za kwalifikowane, może i powinien zakwestionować taki projekt, już na etapie oceny formalno-merytorycznej. W przeciwnym wypadku naraża się na niepotrzebne, długotrwałe i kosztowne postępowanie zmierzające do wyegzekwowania nienależnie lub niezgodnie z przeznaczeniem przyznanych środków publicznych. Wbrew twierdzeniom skarżącego, ocena kwalifikowalności wydatku, polegająca m.in. na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa (w tym również dokumentami dotyczącymi danego programu pomocowego) następuje nie tylko w trakcie realizacji projektu i w trakcie kontroli projektów, ale również na etapie oceny wniosku o dofinansowanie na podstawie przedłożonej dokumentacji aplikacyjnej. WSA przypomniał skarżącemu, że ocena kwalifikowalności nie odnosi się do przedłożonego projektu jako całości, którzy może odpowiadać celowi konkursu, lecz dotyczy kwalifikowalności konkretnych wydatków, m.in. w aspekcie adekwatności, racjonalności i rzetelności.

Za niezasadne WSA ocenił zarzuty skargi, wskazujące, że oferta złożona przez Spółkę A wygasła z końcem 2017 r., a zatem przed dokonaniem oceny wniosku złożonego przez skarżącego. Zdaniem Sądu upływ terminu związania ofertą nie stoi bowiem na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie powoduje on nieskuteczności oferty, a jedynie brak istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.

W tych okolicznościach Sąd I instancji stwierdził brak podstaw do uznania, że organ naruszył art. 37 ust. 1 i 2 oraz art. 45 ust. 5 ustawy wdrożeniowej.

W skardze kasacyjnej skarżący zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji do ponownego rozstrzygnięcia, a w przypadku uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, o stwierdzenie, że zawarta w informacji Zarządu Województwa Podlaskiego ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało wpływ na wynik oceny i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez IZ, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych i rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188; dalej: p.u.s.a.), art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz Wytycznych w wyniku uznania przez Sąd I instancji, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób nienaruszający prawa – poprzez aprobatę błędnej wykładni zastosowanych kryteriów oceny, tj. przyjęcie, że w ramach kryterium II.3 "Wydatki kwalifikowalne projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu" możliwa jest ocena wydatku tak, jakby już był poniesiony, mimo że na tym etapie można oceniać wyłącznie potencjalną kwalifikowalność wydatku, czyli zignorowanie przez Sąd I instancji dokonania oceny projektu z naruszeniem zasad rzetelności i przejrzystości;

2) art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 i art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz Kryteriów oceny formalno-merytorycznej projektów ubiegających się o dofinansowanie w ramach RPOWP 2014-2020 (dalej: Kryteria), punktu 3.2.3. Przewodnika po kryteriach wyboru projektów w ramach RPO Województwa Podlaskiego na lata 2014-2020 (dalej: Przewodnik po kryteriach) oraz Wytycznych poprzez zignorowanie przez Sąd I instancji braku rzetelnej i obiektywnej oceny wniosku – polegające przede wszystkim na wyjściu przy dokonywaniu oceny poza granice kryteriów, co skutkowało wadliwą subsumpcją i w konsekwencji uznaniem, że projekt nie spełnia kryterium II.3, to jest nie spełnia warunku kwalifikowalności wydatku. Wadliwe zastosowanie przez IZ wytycznych o kwalifikowalności polegało na zastosowaniu do oceny takich parametrów i kryteriów, które nie były przewidziane w opisie kryterium;

3) art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (polegające na jego niezastosowaniu) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej oraz sekcji 6.5.2. Wytycznych wobec uznania przez Sąd I instancji, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób nienaruszający prawa, mimo że oceniając wniosek naruszono zasadę przejrzystości i rzetelności dokonując wadliwej subsumpcji poprzez stwierdzenie, iż opisany we wniosku o dofinansowanie stan faktyczny wyczerpuje zawartą w Zasadach konkurencyjności (sekcja 6.5.2. Wytycznych) definicję podmiotów powiązanych, a tym samym wydatki nie spełniają kryterium kwalifikowalności. Prawidłowe odniesienie stanu faktycznego do reguł zachowania zasad konkurencyjności zawartych w Wytycznych skutkowałoby inną oceną zatem popełniony błąd ma charakter mającego wpływ na wynik sprawy.

Nadto z ostrożności procesowej, uwzględniając rozbieżne poglądy judykatury na charakter prawny zarzutów naruszenia art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w punktach 1, 2, 3 zarzutów materialnoprawnych, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., skarżący zarzucił wyrokowi naruszenie prawa procesowego tj.: art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 i art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz Kryteriów, punktu 3.2.3. Przewodnika po kryteriach oraz Wytycznych, a to w następstwie przeprowadzenia przez Sąd I instancji kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia protestu w sposób nieprawidłowy, poprzez zaakceptowanie przeprowadzenia przez organ oceny wniosku i rozstrzygnięcia protestu w sposób sprzeczny z przepisami ustawy wdrożeniowej oraz zapisami Regulaminu Konkursu, Kryteriów i Wytycznych i uznanie w ślad za IZ, że zarzuty podnoszone przez skarżącego są nietrafne i nieuzasadnione w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie przyjęte przez IZ narusza zasadę przeprowadzania wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty i rzetelny, a należyte rozstrzygnięcie sprawy, dokonane zgodnie z przywołanymi przepisami mogło istotnie wpłynąć na wynik sprawy. W przypadku właściwego zinterpretowania wskazanych norm dotyczących kwalifikowalności wydatków i prawidłowego ich zastosowania w okolicznościach tej sprawy wniosek otrzymałby pozytywną ocenę formalno merytoryczną, a więc zarzucane naruszenia należą do kategorii wywierających wpływ na wynik sprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, o której mowa w § 2 powołanego przepisu, a która w tej sprawie nie wystąpiła.

Skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie lub/oraz na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.).

Skarga kasacyjna powinna zawierać:

1) oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części;

2) przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie;

3) wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany.

Poza wymaganiami, o których mowa w § 1, skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma strony oraz zawierać wniosek o jej rozpoznanie na rozprawie albo oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy (art. 176 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Zatem, wnoszący skargę kasacyjną jest zobowiązany do wskazania konkretnych przepisów prawa oraz wyjaśnienia, na czym polega ich naruszenie, a dodatkowo, w przypadku naruszenia prawa materialnego – do wskazania formy tego naruszenia (błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie), natomiast w przypadku naruszenia przepisów postępowania – do wykazania, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a więc taki, że gdyby do niego nie doszło, to rozstrzygnięcie sprawy byłoby innej treści. Podstawą oceny zarzutu naruszenia prawa materialnego może być wyłącznie stan faktyczny sprawy, który nie podlega zakwestionowaniu, a co za tym idzie zarzut oparty na normach materialnych nie może służyć do podważania ustaleń faktycznych, podobnie jak zarzut naruszenia przepisów nie może zmierzać do podważania wykładni prawa materialnego czy też jego zastosowania. Formułując zarzuty kasacyjne w sprawach rozpoznawanych na tle przepisów ustawy wdrożeniowej należy również mieć na uwadze treść art. 6 tej ustawy, w myśl którego system realizacji programu operacyjnego zawiera warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych, obejmujące w szczególności zarządzanie, monitorowanie, sprawozdawczość, kontrolę i ewaluację oraz sposób koordynacji działań podejmowanych przez instytucje. Podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne horyzontalne oraz wytyczne, o których mowa w art. 7, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji.

Podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty nie odpowiadają w pełni tym wymogom. Wprowadzony przez ustawodawcę wyraźny rozdział podstaw kasacyjnych (na materialną i procesową) powoduje, że obowiązkiem wnoszącego skargą kasacyjną jest jednoznaczne przyporządkowanie powołanych w skardze kasacyjnej przepisów do jednej ze wskazanych przez siebie podstaw kasacyjnych, co w praktyce wyklucza możliwość powołania (na przemian) w podstawach kasacyjnych tych samych przepisów. Normy materialne i procesowe realizują odmienne cele – normy materialne określają treść praw i obowiązków ich adresatów, ustanawiają pewnego rodzaju nakazy lub zakazy, natomiast normy procesowe (ustrojowe) regulują realizację norm materialnych i ich egzekwowanie, ustrój oraz postępowanie przed organami.

W rozpoznawanej sprawie wnoszący skargę kasacyjną podniósł zarzut naruszenia prawa materialnego oraz zarzut naruszenia przepisów postępowania, opierając je na art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. oraz art. 61 ust. 8 pkt 1a ustawy wdrożeniowej (w zw. z art. 37 ust. 1 i 2, art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz postanowieniami Regulaminu Konkursu, Kryteriami oceny formalno – merytorycznej projektów, pkt 3.2.3 Przewodnika po kryteriach wyboru projektów oraz w związku z postanowieniami Wytycznych kwalifikowalności [sekcja 6.5.2.]), a więc na przepisach tworzących podstawę zaskarżenia z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Oceny tej nie zmienia fakt odwołania się w ich treści do art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej oraz - jak zauważył autor skargi kasacyjnej - występująca na tle tego przepisu rozbieżności w orzecznictwie administracyjnym. Należy bowiem zauważyć, że naruszenie art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej, z uwagi na jego mieszany charakter prawny, może być podniesione zarówno na podstawie pkt 1 jak i pkt 2 art. 174 p.p.s.a. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. wówczas, gdy skarga kasacyjna opiera się na zarzucie błędnej wykładni postanowień systemu realizacji programu czy też na zarzucie wadliwego zastosowania tych postanowień – w sprzeczności z zasadami regulowanymi tym przepisem. Natomiast, jeżeli strona zmierza do zakwestionowania oceny projektu przez wadliwe – bo nieprzejrzyste, nierzetelne, stronnicze – ustalenia faktyczne, to zarzut naruszenia wskazanych zasad może być podniesiony jako zarzut naruszenia przepisów postępowania, w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Tak więc, skoro wnoszący skargę kasacyjną powołał w obu podstawach kasacyjnych zarzuty o charakterze procesowym, co potwierdza też treść podniesionej argumentacji, to zarzut naruszenia prawa materialnego (oparty na przepisach o charakterze ustrojowym/procesowym) należało uznać za nieskuteczny. Naczelny Sąd Administracyjny związany granicami skargi kasacyjnej na mocy art. 183 § 1 p.p.s.a., nie może bowiem poszukiwać właściwych podstaw kasacyjnych czy też ich modyfikować, a jedynie rozpoznać sprawę na podstawie zarzutów sformułowanych przez wnoszącego skargę kasacyjną.

Pierwszy z powołanych w podstawach kasacyjnych przepisów (art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a.) określa podstawową funkcję sądów administracyjnych i toczącego się przed nimi postępowania (sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej, a także orzekanie o zgodności z ustawami uchwał organów samorządu terytorialnego i aktów normatywnych terenowych organów administracji rządowej) oraz – podstawowe kryterium sprawowania kontroli działalności administracji publicznej (zgodność z prawem), natomiast drugi z wymienionych przepisów (art. 61 ust. 8 pkt 1a ustawy wdrożeniowej) stanowi podstawę orzeczniczą dla sądu I instancji (ma zastosowanie w razie uwzględnienia przez sąd skargi).

W ramach tych zarzutów wnoszący skargę kasacyjną, podniósł wadliwą ocenę przez organ, zaakceptowaną następnie przez Sąd I instancji, kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego (obligatoryjnego) nr 3 (tj. błędną ocenę wydatków tak jakby były one w rzeczywistości poniesione, a nie według ich potencjalnej kwalifikowalności; niedopuszczalne wyjście przy ocenie wniosku poza granice kryteriów oraz przyjęcie, że opisany we wniosku stan faktyczny wyczerpuje definicję podmiotów powiązanych), z naruszeniem zasady rzetelności i przejrzystości, w sposób sprzeczny z przepisami ustawy wdrożeniowej oraz postanowieniami Regulaminu Konkursu, Kryteriów i Wytycznych.

Stanowisko to nie znajduje oparcia w stanie sprawy oraz obowiązującej w tym zakresie regulacji.

W przeprowadzonym przez organ konkursie zamkniętym wniosek o dofinansowanie został poddany ocenie formalno – merytorycznej na podstawie kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez Komitet Monitorujący RPOWP na lata 2014 – 2020 uchwałą nr 51/2016 z 16 grudnia 2016 r., z wykorzystaniem Kart Oceny Formalno – Merytorycznej. Zgodnie z Regulaminem Pracy Komisji Oceny Projektów wniosek ten uzyskał pozytywną ocenę w zakresie spełnienia obligatoryjnych kryteriów formalnych, w związku z czym został skierowany do kolejnego etapu oceny, tj. w oparciu o kryteria merytoryczne dopuszczające ogólne i kryteria merytoryczne dopuszczające szczególne. Ocena ta została przeprowadzona przez dwie osoby będące członkami Komisji Oceny Projektu, które zaopiniowały wniosek negatywnie z uwagi na niespełnienie kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego (obligatoryjnego) nr 3, tj. "Wydatki kwalifikowane projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu", a więc, z uwagi na niespełnienie wymogu co do zgodności wskazanych w projekcie wydatków kwalifikowalnych z zasadami finansowania projektu w ramach działania/konkursu. W związku z tym wniosek ten nie został skierowany do dalszej oceny, w oparciu o kryterium merytoryczne szczegółowe różnicujące. Oceniający stwierdzili zgodnie, że wprawdzie wnioskodawca ujął prawidłowo w kosztach kwalifikowalnych wydatki jako związane z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska i określił je w sposób wystarczająco precyzyjny, niemniej jednak przeprowadzona analiza dokumentacji aplikacyjnej nie potwierdza, aby wskazane wydatki kwalifikowalne projektu były zgodne z zasadami finansowania przyjętymi dla Działania 5.1., a w szczególności z Wytycznymi kwalifikowalności (obowiązującymi w okresie naboru wniosków w przedmiotowym konkursie, tj. od 14 października 2016 r. do 22 sierpnia 2017 r.). Zdaniem oceniających przy określaniu wydatków kwalifikowalnych doszło do naruszenia zasady konkurencyjności (sekcja 6.5.2. Wytycznych kwalifikowalności), co miało miejsce w kilku płaszczyznach.

Oceniający wskazali, że wnioskodawca udzielił M. K. szerokiego pełnomocnictwa do reprezentowania go w przedmiotowym postępowaniu konkursowym, osobie, która pełniła funkcję wiceprezesa zarządu Spółka A. Spółka ta, jako jedyne przedsiębiorstwo złożyła ofertę w odpowiedzi na zaproszenie wnioskodawcy do udziału w przetargu ograniczonym, dotyczącym wyboru wykonawcy na dostawę, montaż i uruchomienie mikrobiogazowni rolniczej, a następnie została wybrana, jako dostawca biogazowi na potrzeby przedmiotowego projektu. Oceniający zauważyli też, że część dokumentacji na potrzeby prowadzonego konkursu została sporządzona przez M. K., w ramach prowadzonej przez niego indywidualnej działalności gospodarczej, oraz przez J. K. działającego w ramach tej firmy, a część dokumentacji została opracowana przez Spółkę A. Zdaniem oceniających o powiązaniach między wykonawcą projektu (Spółka A) i wykonawcą dokumentacji (M. K.), a wnioskodawcą świadczy również wynik porównania wartości biogazu, wykazanej w dokumentacji, tj. kosztorysie inwestorskim (584.751 PLN), ofercie (588.995PLN) oraz w Biznesplanie i Programie funkcjonalno – użytkowym (595.200 PLN), załączony do wniosku o dofinansowanie. Nadto, oceniający wskazali, że do naruszenia zasady konkurencyjności doszło wskutek niejednoznacznego i nieprzejrzystego opisania przez wnioskodawcę (zamawiającego) kryterium oceny oferty przy wyborze wykonawcy, w pkt 6.4 Zaproszenia do udziału w prowadzonym w trybie konkurencyjności przetargu ograniczonym, w sposób niezgodny z treścią sekcji 6.5.2. pkt 7b Wytycznych kwalifikowalności, a także przez brak upublicznienia zapytania ofertowego, stosownie do treści sekcji 6.5.2. pkt 11 Wytycznych kwalifikowalności.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego ustalony w sprawie stan faktyczny potwierdza prawidłowość zajętego w sprawie stanowiska. Dokonana przez organ ocena kryterium nr 3 jest prawidłowa, a co za tym idzie brak jest podstaw do uznania, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem prawa. Organ wykazał bowiem, że w wyniku wyłaniania przez wnioskodawcę wykonawcy biogazowni doszło do naruszenia zasady konkurencyjności.

Zgodnie z pkt 7 sekcji 6.5.2. Wytycznych kwalifikowalności kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym:

a) każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia,

b) każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób,

c) wagi (znaczenie) poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty,

d) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W uzasadnionych przypadkach IZ, w wytycznych programowych, może określić inne rodzaje zamówień, w odniesieniu do których możliwe jest stosowanie kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy,

e) kryteria te powinny, co do zasady, określać poza wymaganiami dotyczącymi ceny również inne wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia, takie jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.

Zatem kryteria oceny ofert powinny być tak formułowane, aby nie zawężały konkurencji (np. poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców), powinny też co do zasady, określać w sposób jednoznaczny wymagania jakościowe (funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe społeczne, itp.) dotyczące przedmiotu zamówienia. Kryteriami oceny ofert są cena (zawsze) i inne założenie odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis, termin wykonania zamówienia oraz kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. W ofercie należy obowiązkowo określić również wagi nadane poszczególnym kryteriom oceny ofert. Opis kryteriów, którymi wnioskodawca (zamawiający) będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. Tak więc, w ofercie powinna zostać wyłączona możliwość subiektywnej, uznaniowej i dowolnej oceny dokonanej przez członków komisji przetargowej, a co za tym idzie sposób oceny ofert powinien być tak skonstruowany, aby zapewniał obiektywną ocenę złożonych ofert. Innymi słowy kryteria oceny ofert powinny być mierzalne (np. przez opisanie wzorem matematycznym) i zapewniające możliwość weryfikacji prawidłowości oceny ofert przez podmioty uprawnione.

W niniejszej sprawie o naruszeniu zasady konkurencyjności świadczą następujące okoliczności:

Wnioskodawca (zamawiający) w wysłanym zapytaniu ofertowym ustalił kryteria punktowe dla oceny oferty bez wskazania metodologii przyznawania punktacji za jego spełnienie, a więc z naruszeniem pkt 7 lit. b) sekcji 6.5.2. Wytycznych kwalifikowalności. Stąd też, skoro dokumenty dotyczące wyboru wykonawcy wchodziły w zakres dokumentacji aplikacyjnej, zasadnie organ, a następnie Sąd I instancji badając zaskarżone rozstrzygnięcie pod względem zgodności z prawem, nie uwzględnili faktu upływu z dniem 30 grudniem 2017 r. ważności oferty na wykonanie biogazowni i nie podpisania do tego czasu umowy z wykonawcą.

Kolejną kwestią, na którą zwrócili uwagę oceniający jest brak upublicznienia zapytania ofertowego.

Zgodnie z treścią pkt 8 lit. a) sekcji 6.5.2. Wytycznych kwalifikowalności, w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 10 lub 11 i które powinno zawierać co najmniej elementy określone w dalszej części tego przepisu.

Z kolei zgodnie z pkt 10 sekcji 6.5.2. Wytycznych kwalifikowalności, upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności 43, a w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego – wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznieniu tego zapytania co najmniej na stronie internetowej beneficjenta, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie.

Natomiast zgodnie z pkt 11 sekcji 6.5.2. Wytycznych kwalifikowalności, w przypadku gdy ze względu na specyfikę projektu podmiot rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje co najmniej trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznić to zapytanie co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję.

Upublicznienie zapytania ofertowego stanowi więc jeden z wymogów i polega na jego umieszczeniu w bazie Konkurencyjności, na stronie internetowej wnioskodawcy lub na stronie internetowej wskazanej przez instytucję organizującą konkurs. Postanowienia Wytycznych kwalifikowalności nie przewidują w tym względzie wyjątków, które mogłyby mieć zastosowanie w tej sprawie. Z tych też względów nie ma znaczenia to, że dopiero 13 września 2017 r. IOK opublikowała komunikat, dotyczący strony internetowej przeznaczonej do publikacji zapytań ofertowych. Skoro wnioskodawca podjął czynności związane z wyborem wykonawcy, to powinien był dopełnić obowiązku upublicznienia postępowania i następnie wyboru oferty. W tym celu, w sytuacji braku posiadania własnej strony internetowej, powinien był zwrócić się do właściwej instytucji z zapytaniem o sposób publikacji, czego nie uczynił. Dla sprawy nie ma znaczenia również to, że przeprowadzone zapytanie ofertowe miało na celu jedynie wstępne rozeznanie rynku. Skoro do niego doszło, to powinno być przeprowadzone według reguł obowiązujących w przedmiotowym Konkursie. Zgodnie z treścią pkt 1 sekcji 6.5.1 Wytycznych kwalifikowalności rozeznanie rynku ma na celu potwierdzenie, że dana usługa, dostawa lub robota budowlana została wykonana po cenie nie wyższej niż cena rynkowa.

Odnosząc się natomiast do zasadniczej kwestii podniesionej w skardze kasacyjnej, a mianowicie, że ustalony w sprawie stan faktyczny nie wyczerpuje definicji podmiotów powiązanych, zawartej w Wytycznych kwalifikowalności, wypada w pierwszej kolejności zauważyć, że co do zasady (z wyjątkiem opisanym w sekcji 6.5.2. pkt 2 lit. a) nie jest możliwe zawarcie umowy z podmiotem powiązanym kapitałowo lub osobowo.

Według pkt 3 sekcji 6.5.2. Wytycznych kwalifikowalności przez powiązania te rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na:

uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej,

pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,

pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa drugiego stopnia lub powinowactwa drugiego stopnia w linii bocznej lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

Wskazane w tej regulacji przypadki powiązań z uwagi na zwrot "w szczególności" nie stanowią katalogu zamkniętego, co pozwala zaliczyć do nich również przypadek opisany w tej sprawie. Nie można bowiem zgodzić się z autorem skargi kasacyjnej, że wykazane przez organ zależności między wnioskodawcą (zamawiającym) a jego pełnomocnikiem (wykonawcą dokumentacji, wiceprezesem spółki – jedynym oferentem i zarazem potencjalnym wykonawcą projektu) pozostają bez wpływu na wynik zapytania ofertowego, a tym samym są obojętne dla pomocy finansowej, o którą ubiegał się wnioskodawca. Tym bardziej, że kontakty biznesowe wnioskodawcy z M. K. zbiegały się w czasie z udziałem w przedmiotowym konkursie zamkniętym. Brak jest zatem podstaw do wysnuwania ogólnych twierdzeń, że zajęte w tym zakresie stanowisko przez organ jest nieracjonalne i w perspektywie prowadziłoby do pozbawiania podmiotu możliwości jakiejkolwiek współpracy z uwagi na wcześniejsze kontakty biznesowe. Taka sytuacja w sprawie nie miała miejsca, natomiast dokumenty aplikacyjne złożone w ramach konkursu wymagały dogłębnej oceny pod względem racjonalności wskazanych wydatków kawalifikowalnych. Wbrew twierdzeniom wnoszącego skargę kasacyjną ocena może odbywać się na różnych etapach przyznawania pomocy finansowej, a nie wyłącznie na etapie wykonania umowy o dofinansowanie. Jak słusznie zauważył organ wnioskodawca od momentu zgłoszenia wniosku jest traktowany jako potencjalny beneficjent pomocy, co oznacza, że jego wniosek powinien zawierać dokumentację kompletną i rzeczywistą, w której dane są przewidywalne, a nie prowizoryczne. Innymi słowy, jeśli wnioskodawca przy opracowywaniu wniosku zdecydował się na zastosowanie trybu zapytania ofertowego, w celu rozeznania rynku, to powinien był dokonać tego według wymogów obowiązujących w danym konkursie. W przeciwnym razie brak jest pewności, że cena uzyskana w ramach postępowania odpowiada cenie rynkowej produktu. Zachowanie szczególnej w tym względzie ostrożności podpowiada również fakt, że Spółka A, jak zauważył autor skargi kasacyjnej, jest monopolistą na rynku biogazowni. Dlatego też nie ma większego znaczenia to, że nie doszło do podpisania umowy o wykonawstwo, ponieważ nie to było przedmiotem kontroli KOP, a następnie organu rozpoznającego protest, lecz racjonalność i efektywność wydatku, a więc to czy jego wielkość odpowiada finansowaniu ze środków pomocowych UE.

Możliwość dokonywania tego rodzaju oceny, wbrew twierdzeniom wnoszącego skargę kasacyjną, potwierdza również treść sekcji 6.2. pkt 1 i 2, w której stwierdza się, że ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, decyzją w sprawie zatwierdzenia wkładu finansowego na rzecz dużego projektu, umową o dofinansowanie i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie. Ocena kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana jest przede wszystkim w trakcie realizacji projektu poprzez weryfikację wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli w miejscu realizacji projektu lub siedzibie beneficjenta. Niemniej, na etapie oceny wniosku o dofinansowanie dokonywana jest ocena kwalifikowalności planowanych wydatków. Przyjęcie danego projektu do realizacji i podpisanie z beneficjentem umowy o dofinansowanie nie oznacza, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawi we wniosku o płatność w trakcie realizacji projektu, zostaną poświadczone, zrefundowane lub rozliczone (w przypadku systemu zaliczkowego). Ocena kwalifikowalności poniesionych wydatków jest prowadzona także po zakończeniu realizacji projektu w zakresie obowiązków nałożonych na beneficjenta umową o dofinansowanie oraz wynikających z przepisów prawa.

Z regulacji tej wynika więc, że właściwa instytucja jest uprawniona do badania kwalifikowalności wydatków na każdym etapie postępowania o przyznanie dofinansowania.

Autor skargi kasacyjnej błędnie odwołuje się również do regulacji w zakresie korekt finansowych. Przesłanką nałożenia korekty finansowej jest wykrycie tzw. "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., w myśl którego "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest więc istotny sposób, w jaki do nich doszło czy rodzaj naruszeń przepisów prawa, ujmuje się je szeroko, stanowiąc, że chodzi o jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa. Natomiast powaga naruszenia w funduszach UE, mimo że nie wpływa na kwalifikację działania lub zaniechania jako nieprawidłowości, może mieć jednak wpływ na określanie normy sankcjonującej stosowanej w związku z popełnieniem nieprawidłowości, np. rodzaju i wysokości kar nakładanych na podmiot, który się jej dopuścił. Zatem wysokość korekty finansowej powinna odzwierciedlać zarówno charakter i wagę nieprawidłowości oraz szkodę spowodowaną w funduszach UE. Konieczną przesłanką stwierdzenia nieprawidłowości jest bowiem skutek finansowy (realny lub potencjalny), polegający na wyrządzeniu szkody w budżecie UE lub narażeniu tego budżetu na ryzyko jej powstania.

W stanie sprawy nie zaistniał też obowiązek wezwania wnioskodawcy do poprawy wniosku w zakresie wydatków kwalifikowalnych, co podnosi autor skargi kasacyjnej, ponieważ kryterium nr 3 zostało zakwestionowane nie z powodu charakteru tych wydatków (obaj opiniujący uznali, że wnioskowane wydatki co do zasady miały charakter wydatków kawalifikowalnych), ale ze względu na naruszenie zasady konkurencyjności przy ich określaniu. Ewentualne umożliwienie poprawienia wniosku w tej części, jak słusznie zauważył organ, prowadziłoby do powstania nowego wniosku.

Z powyższych względów dokonana przez Sąd I instancji ocena jest zgodna z art. 37 ust. 1 i 2 oraz art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej.

W myśl art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej, w brzmieniu właściwym dla sprawy, właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący, zgodnych z warunkami określonymi w art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia ogólnego. Natomiast w myśl art. 41 ust. 2 pkt 7 powołanej ustawy regulamin konkursu określa w szczególności kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia.

Pierwszy z wymienionych przepisów ustanawia katalog zasad obwiązujących w trakcie procedur wyboru projektów, których naruszenie może skutkować uznaniem oceny projektu za niezgodną z prawem. Realizacja tych zasad wiąże się z koniecznością przestrzegania regulacji obowiązujących w zakresie programów operacyjnych.

W myśl zasady przejrzystości, do której odwołuje się autor skargi kasacyjnej właściwa instytucja zobowiązana jest do przeprowadzenia wyboru projektów w sposób łatwy do odgadnięcia, nieskomplikowany oraz zrozumiały. W związku z czym warunki, kryteria i zasady postępowania w przedmiocie wyboru projektów muszą być ustanowione w taki sposób, aby zapewnić wnioskodawcy prawidłowe wypełnienie wniosku aplikacyjnego oraz zapoznanie się z jego oceną.

Natomiast, jeśli chodzi o drugą z wymienionych zasad, tj. zasadę rzetelności, to należy zauważyć, że rzetelna ocena wniosku oznacza działanie właściwej instytucji w sposób wiarygodny, zgodny z ustalonymi regułami i zasadami postępowania, a także przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności wynikających z przedstawionej przez wnioskodawcę dokumentacji.

Wnoszaczy skargę kasacyjną nie wskazał na okoliczności, które świadczyłyby, aby postępowanie konkursowe było dotknięte tego rodzaju wadami.

Podsumowując, skarga kasacyjna została oparta na nieusprawiedliwionych podstawach kasacyjnych. Wobec oddalenia skargi kasacyjnej uzasadnienie wyroku zawiera ocenę zarzutów kasacyjnych (art. 193 zd. drugie p.p.s.a.).

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) i ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 265).