Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt I SA/Go 306/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2018-10-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 211 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Juszczyk-Wiśniewska Sędziowie Sędzia WSA Jacek Niedzielski Asesor WSA Zbigniew Kruszewski (spr.) Protokolant st. asystent sędziego Katarzyna Kołodziej-Kobierowska po rozpoznaniu w dniu 10 października 2018 r. na rozprawie sprawy ze skargi M.G.S. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Skarżący M.G.S. wniósł skargę na decyzję Zarządu Województwa (zwany dalej organem, Instytucją Zarządzającą) z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] wydaną w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Dywersyfikacja działalności firmy poprzez uruchomienie całorocznego ośrodka wypoczynkowego w [...]" (zwany dalej Projektem).

Zaskarżona decyzja została wydana m. in. na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz.2104 ze zm.), art. 2 pkt 7 i art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25).

Z uzasadnienia decyzji wynikało, że zapadła ona w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Skarżący złożył 31 marca 2009 r. do Instytucji Zarządzającej RPO wniosek o dofinansowanie wraz z wymaganą dokumentacją, w tym biznesplanem stanowiącym załącznik do tego wniosku. Zgodnie z treścią pkt C.1 wniosku o dofinansowanie projekt dotyczył nowej inwestycji polegającej ma rozbudowie istniejącego przedsiębiorstwa oraz na dywersyfikacji produkcji przedsiębiorstwa poprzez wprowadzenie nowych, dodatkowych produktów. Zgodnie z treścią pkt C.2.1 i C.2.2 wniosku Skarżący, który dotychczas prowadził działalność polegającą na sprzedaży wyrobów jubilerskich, postanowił zdywersyfikować tę działalność poprzez wprowadzenie do ofert kompletnie nowych rodzajów usług. Cel projektu miał być zrealizowany w oparciu o zakupiony przez Skarżącego w 2008 r. zniszczony ośrodek wypoczynkowy w miejscowości [...]. Zapisane w projekcie prace miały pozwolić na uruchomienie ośrodka, w którym zostanie wprowadzonych pięć nowych usług tj.: hotelarskich, wynajmu pola namiotowego i campingowego, wypożyczalni sprzętu sportowego, wodnego, usług cateringu zewnętrznego oraz usług organizacyjno – gastronomiczno – wypoczynkowych jak organizowanie wesel, komunii, konferencji, zielonych szkół itp. Wynikiem zrealizowania inwestycji miał być wzrost zatrudnienia o 13 etatów oraz wprowadzenie 5 nowych usług w przedsiębiorstwie. We wniosku Skarżący wskazał, że realizowana inwestycja zgodnie z pkt C.2.3 jest częścią większego działania rozpisanego na lata 2008 – 2012. Skarżący od stycznia do marca 2008 r. nabył 5 nieruchomości składających się na ośrodek wypoczynkowy. Następnie Skarżący wykonał projekty budowlane i w dniu [...] maja 2008 r. wystąpił o wydanie pozwolenia na budowę. Inwestycja stanowiąca przedmiot projektu miał polegać na: rozbudowie, adaptacji i modernizacji pomieszczeń na uruchomieniu użytkowania pokoi, uruchomienie kawiarni, rozbudowie, adaptacji i modernizacji pomieszczenia na salę weselną. Skarżący wskazał we wniosku o dofinansowanie, że w pomieszczeniach tych odbywać się będzie większość imprez okolicznościowych realizowanych w ramach usług organizacyjno – gastronomiczno – wypoczynkowych. Pomieszczenia będą wyposażone w niezbędne instalacje (elektryczne, wodno – kanalizacyjne, klimatyzację i wentylację). Pomieszczenia takie jak kuchnia wyposażone będą w maszyny i urządzenia umożliwiające prowadzenie działalności gastronomicznej. Kawiarnia i sala weselna zostaną wyposażone w środki trwałe (np. stoły, krzesła, urządzenia multimedialne do prowadzenia szkoleń i konferencji). Uruchomienie inwestycji miało pozwolić na równoczesne zakwaterowanie 90 osób w pokojach hotelowych, 100 osób na polu namiotowym i campingowym, a także organizację konferencji i imprez okolicznościowych na 200 osób.

Zgodnie z treścią pkt C.8 wniosku działanie opisane w złożonym projekcie było kolejną częścią zaplanowanej inwestycji. Pierwszym etapem (nieuwzględnionym w Projekcie) był zakup nieruchomości w miejscowości [...] nad jeziorem [...], zrealizowany w 2008 r. Kolejnym etapem (również nieobjętym Projektem) było przeprowadzenie rozeznania rynku a także innych badań i analiz dotyczących rozwoju firmy. Etapem opisanym w Projekcie jest pełne uruchomienie ośrodka, które nastąpi w latach 2009 – 2010. Zakończeniem bieżącego etapu będzie przeszkolenie kadry pracowniczej. Przewidziano także dalsze etapy rozwojowe, nieobjęte Projektem i planowane do realizacji w latach 2012 – 2015, jak np. zakup 12 wolnostojących domków drewnianych, uruchomienie działalności turystycznej i agroturystycznej, rozbudowa boisk itp.

Zgodnie z pkt 4.1 biznesplanu stanowiącego jeden z elementów dokumentacji projektowej Skarżący przedstawił zakres rzeczowy projektu, w tym m.in.: rozbudowę kawiarni i części hotelowej (prace A – polegające na wykonaniu wykopów pod ławy fundamentowe, wylaniu ław fundamentowych oraz wykonaniu ścian fundamentowych; murowaniu ścian zewnętrznych i wewnętrznych, założeniu stropu, założeniu nowej więźby dachowej drewnianej, założeniu dachu krytego dachówką ceramiczną; uruchomieniu usług hotelarskich i rekreacyjnych), rozbudowę kawiarni i części hotelowej (prace B – polegające na wykonaniu instalacji wewnętrznych w tym elektrycznej, grzewczej i wodno – kanalizacyjnej, wylaniu posadzek, osadzeniu drzwi i okien, wstawieniu nowych ścian działowych wykonaniu tynków wewnętrznych; uruchomieniu usług hotelarskich i rekreacyjnych), rozbudowę kawiarni i części hotelowej (prace C – polegające na wykończeniu pomieszczeń kuchni, szatni, higieniczno – sanitarnych (...), wykończeniu Sali konsumpcyjnej, ociepleniu budynku, wykonaniu cokołu wokół budynku (...), wykonaniu instalacji zewnętrznych odgromowej, rynien i rur spustowych; uruchomieniu usług hotelarskich, gastronomicznych i rekreacyjnych), rozbudowę kawiarni i części hotelowej (prace D – polegające na zagospodarowaniu poddasza na cele noclegowe, wykończeniu pokoi i łazienek; uruchomieniu usług hotelarskich i rekreacyjnych), oczyszczalni ścieków adaptacji/modernizacji budynku ze wskazaniem, że przeprowadzanie tego etapu niezbędne jest do ostatecznego uruchomienia inwestycji, gdyż ze względów sanitarnych i środowiskowych brak zabezpieczenia tego typu uniemożliwiłby wydanie zgody na użytkowanie.

Następnie w dniach od [...] do [...] lutego 2016 r. Instytucja Zarządzająca RPO przeprowadziła kontrolę doraźną na miejscu realizacji Projektu realizowanego przez Skarżącego. Zakres kontroli obejmował m. in. weryfikację prawidłowości działań Skarżącego pod kątem wywołania tzw. efektu zachęty, zdefiniowanego w punkcie 28 preambuły Rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (dalej powoływane jako rozporządzenie 800/2008). W zaskarżonej decyzji organ obszernie wyjaśnił pojęcie efektu zachęty wskazując dodatkowo, że ma ono swoje odniesienie w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego z 11 października 2007 r. w sprawie udzielania regionalnej pomocy inwestycyjnej w ramach regionalnych programów operacyjnych (Dz. U. z 2007 r. Nr 193 poz. 1399 ze zm.) w przepisach § 1, §2 i §5. W zaskarżonej decyzji wskazano, że dofinansowanie do Projektu zostało udzielone Skarżącemu na podstawie ww. rozporządzenia. W ocenie Instytucji Zarządzającej przeprowadzona kontrola i analiza dokumentacji przedstawionej przez Skarżącego wykazała, że nie zachowano w Projekcie tzw. efektu zachęty, czym naruszono art. 8 ust. 1 rozporządzenia 800/2008. W wyniku dokonanej kontroli Instytucja Zarządzająca ustaliła, że Skarżący zawiadomieniem z zamiarze rozpoczęcia budowy z [...] lipca 2008r. poinformował Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o zamierzonym terminie rozpoczęcia prac budowlanych na dzień [...] lipca 2008 r. na podstawie Pozwolenia na budowę nr [...] z [...] maja 2008 r. Prace te miały dotyczyć przebudowy budynku kawiarni na ośrodku wypoczynkowym w [...] i były objęte trzema kolejnymi projektami budowlanymi i pozwoleniami na budowę: 1) projektem budowlanym przebudowy istniejącej kawiarni w [...] w ośrodku wypoczynkowym "[...]" na działce nr [...], datowanym na marzec 2008 r., na podstawie którego wydano [...] maja 2008 r. pozwolenie na budowę nr [...], 2) projektem zamiennym datowanym na maj 2008 r., na podstawie którego wydano [...] września 2008 r. pozwolenie na budowę nr [...], 3) projektem zamiennym datowanym na luty 2009 r.

Organ ustalił nadto, że [...] lipca 2008 r. został wydany dziennik budowy nr [...], w którym zostały zamieszczone wpisy kierownika budowy datowane od [...] lipca 2008 r., a więc w okresie sprzed [...] marca 2009 r., kiedy Skarżący złożył wniosek o dofinansowanie Projektu. Analiza zapisów dziennika budowy doprowadziła organ do stwierdzenia, że Skarżący rozpoczął roboty budowlane związane z przebudową kawiarni przed dniem złożenia wniosku aplikacyjnego. Organ wskazał na istotną okoliczność, że Skarżący we wniosku o dofinansowania (sekcja C.2.3) określił zakres planowanej inwestycji w ten sposób, że będzie ona polegać na: rozbudowie, adaptacji i modernizacji pomieszczeń na uruchomienie użytkowania pokoi, uruchomienie kawiarni, rozbudowie, adaptacji i modernizacji pomieszczenia na salę weselną. Organ wskazał, że prace budowlane związane z pomieszczeniem kawiarni zawierały się w zakresie realizowanego projektu. podobnie zostało określone w punkcie 4.1 Biznes Planu, gdzie Skarżący wskazał, że jednym z elementów zakresu rzeczowego projektu jest rozbudowa kawiarni, w tym zabudowa tarasu.

W piśmie z [...] kwietnia 2016 r. Skarżący wniósł zastrzeżenia do Informacji Pokontrolnej. Wyjaśnił, że wskazanie daty decyzji Starosty z [...] maja 2008 r. i [...] września 2008 r. jako termin rozpoczęcia robót budowalnych jest błędne. W ocenie Skarżącego zakres robót budowlanych przeprowadzonych w 2008 r. nie został ujęty w dokumentacji projektowej składanej we wniosku o dofinansowanie złożonym w dniu 31 marca 2009 r.

Instytucja Zarządzająca nie uwzględniła wyjaśnień Skarżącego, podtrzymując swoje ustalenia w tym zakresie. Następnie Skarżący zawnioskował o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów w postaci: projektów budowlanych z marca 2008 r., maja 2008 r. i lutego 2009 r. oraz protokołu odbioru prac oraz umowy oraz zeznań wskazanych przez Skarżącego świadków w osobie architekta, kierownika budowy, wykonawcy robót w 2008 r., właściciela firmy budowlanej wykonującej prace budowlane związane z rozbudową kawiarni i restauracji od czerwca 2009 r., Skarżącego osobiście oraz wykonawcy prac związanych z dokończeniem oczyszczalni.

Organ dopuścił i przeprowadził wnioskowane przez Skarżącego dowody, jednakże zeznania świadków nie rozstrzygnęły spornych okoliczności. Dlatego Instytucja Zarządzająca zgodziła się z następnym wnioskiem Skarżącego z [...] maja 2017 r., aby przed wydaniem decyzji dodatkowo zasięgnąć opinii eksperckiej. W następstwie podpisano umowę na wykonanie opinii dotyczącej wywołania efektu zachęty w ramach realizowanego projektu przez Beneficjenta Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013 z firmą D Sp. z o.o. reprezentowaną przez Prezesa Zarządu M.M.. Przedmiotem opinii było ustalenie, czy w przypadku zrealizowanego projektu doszło do niespełnienia wymogu dotyczącego występowania efektu zachęty. Ponadto w ramach opinii sporządzający ją wykonawca określił daty rozpoczęcia inwestycji realizowanych w ramach Projektu oraz ustalił, czy roboty wykonane w 2008 r., można traktować jako inwestycje podlegające ocenie w kontekście art. 8 ust. 2 GBER (wydzielenie inwestycji).

Wykonawca opinii zaznaczył, że zrealizowany Projekt obejmował nie jedną, lecz kilka odrębnych inwestycji budowlanych, dotyczących różnych budynków i objętych odrębnymi pozwoleniami na budowę lub zgłoszeniami robót budowlanych. Są to: 1) inwestycja polegająca na przebudowie budynku kawiarni (wydatki opisane w harmonogramie rzeczowo – finansowym jako prace A, B, C, D), 2) inwestycja polegająca na przebudowie budynku restauracji (wydatki opisane w harmonogramie jako prace E, F, G i H), 3) inwestycja polegająca na budowie biologicznej oczyszczalni ścieków (pozwolenie na budowę zostało wydane w lipcu 2010 r., a prace budowlane rozpoczęto w październiku 2010 r.), 4) inwestycja polegająca na budowie budynku gospodarczego – hydroforni (zgłoszenia robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę dokonano w 2010 r., w tym też roku roboty te zostały rozpoczęte i zakończone), 5) inwestycja polegająca na modernizacji boiska wielofunkcyjnego (zgłoszenia robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę dokonano w 2011 r. i w tym też roku roboty te zostały rozpoczęte i zakończone). Jednocześnie wykonawca opinii zauważył, że Skarżący we wniosku o dofinansowanie Projektu wskazał, że rezultatem projektu będzie wprowadzenie pięciu nowych usług tj.: usług hotelarskich, wynajmu pola namiotowego i campingowego, wypożyczania sprzętu sportowego, wodnego itp., cateringu zewnętrznego, usług organizacyjno – gastronomiczno – wypoczynkowych (organizowanie wesel, komunii, konferencji, zielonych szkół itp.). W ocenie opiniującego Skarżący niezbyt precyzyjnie rozgraniczył usługi elementarne, co w efekcie spowodowało, że miał pewne trudności z przyporządkowaniem do nich poszczególnych pozycji wydatków ponoszonych w ramach projektu. Po analizie Projektu wykonawca opinii zaproponował odmienne zdefiniowanie usług, które pozwoliło opiniującemu na jednoznaczne przypisanie poszczególnych wydatków ponoszonych w ramach projektu tj.: a) usługi hotelarskie - zakwaterowanie w pokojach hotelowych, b) usługi gastronomiczne - przygotowywanie i sprzedaż posiłków, zarówno do konsumpcji na miejscu jak i z dostawą (catering zewnętrzny), c) usługi wynajmu sal - w tym na imprezy okolicznościowe (wesela itp.) oraz na konferencje, d) usługi wynajmu pola namiotowego i campingowego, e) usługi wypożyczania sprzętu sportowego, wodnego itp.

Wykonawca opinii stwierdził, że Skarżący rozpoczął prace budowlane nad inwestycją początkową polegającą na wprowadzeniu do oferty przedsiębiorstwa usług gastronomicznych w dniu [...] lipca 2008 r. i w związku z tym efekt zachęty nie został spełniony, gdyż prace związane z realizacją rozpoczęto przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. Opiniujący nie zakwestionował wydatków poniesionych na realizację usług hotelarskich, wynajmu sal, wynajmu pola namiotowego i campingowego, usług wypożyczenia sprzętu sportowego.

Instytucja Zarządzająca nie podzieliła zawartego w opinii twierdzenia, że projekt obejmował pięć odrębnych inwestycji początkowych. Zgodnie bowiem z zapisami wniosku o dofinansowanie Skarżący zakładał dywersyfikację działalności poprzez wprowadzenie całkowicie nowej gałęzi działalności w wyniku uruchomienia ośrodka wypoczynkowego, w skład którego wchodziły wszystkie działania wymienione w dokumentacji projektowej. Ponadto co sam wykonawca opinii podkreślił Skarżący nieprecyzyjnie je rozgraniczył, co spowodowało trudności z przyporządkowaniem do nich poszczególnych pozycji wydatków ponoszonych w ramach projektu. Instytucja Zarządzająca RPO podkreśliła, że nie leży w jej kompetencjach analiza zapisów wniosków o dofinansowanie w kontekście możliwości podziału planowanej przez Wnioskodawcę inwestycji w szczególności gdy sam Wnioskodawca ma istotne problemy w tym zakresie. Jednocześnie zauważono, że w przedmiotowej sprawie niektóre wydatki pomimo dokonanej analizy i zmianie zakresu podziału usług przez wykonawcę opinii, są trudne do przyporządkowania do wyłącznie jednego rodzaju usługi. Mianowicie koszty związane z budową zarówno hydroforni jak i oczyszczalni ścieków są konieczne do funkcjonowania praktycznie wszystkich wymienionych przez wykonawcę opinii usług bądź też jak to w niej zostało wskazane inwestycji początkowych. W konsekwencji powyższego Instytucja Zarządzająca w powyższym zakresie nie zgodziła się z twierdzeniami wykonawcy opinii odnośnie możliwości podziału inwestycji objętej Projektem. Powołując się na orzeczenia sądów administracyjnych oraz pisma Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju Instytucja Zarządzająca RPO stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie ma możliwości podziału inwestycji wskazanej przez Skarżącego we wniosku o dofinansowanie w celu wyłączenia jednej jej części w związku z brakiem wywołania tzw. "efektu zachęty".

Odnosząc się do pisma Skarżącego z [...] maja 2017 r., w którym Strona argumentowała, że ośrodek wczasowy został zakupiony w 2008 r. i zakup ten nie był związany z udziałem środków z programu RPO oraz prace wykonane w 2008 r. nie dotyczyły Projektu, Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że tzw. "efekt zachęty" odnosi się do pojęcia rozpoczęcia inwestycji, a nie poszczególnych prac wyszczególnionych we wniosku o dofinansowanie związanych z tą inwestycją. Ponadto organ nie zgodził się z argumentacją i wnioskami Skarżącego zawartymi w piśmie z [...] marca 2018 r.

w szczególności z zastrzeżeniami do sporządzonej opinii.

Instytucja Zarządzająca RPO w wyniku dokonania analizy zebranych dowodów zarówno w trakcie kontroli projektu jak i przeprowadzonego postępowania administracyjnego w tym wyjaśnień Strony, przesłuchań świadków jak i wydanej opinii stwierdziła, że w Projekcie nr [...] pt. "Dywersyfikacja działalności firmy poprzez uruchomienie całorocznego ośrodka wypoczynkowego w [...]" nie doszło do wywołania tzw. "efektu zachęty" wskazanego zarówno w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 800/2008 jak i rozporządzenia z dnia 11 października 2007 r. w wyniku rozpoczęcia prac budowlanych w ramach planowanej inwestycji przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. W konsekwencji powyższego Skarżący w sposób nieuprawniony otrzymał środki publiczne pochodzące zarówno z budżetu Unii Europejskiej jak i Budżetu Państwa, co doprowadziło do rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Stwierdzona nieprawidłowość dotyczyła daty rozpoczęcia prac budowlanych, wcześniejszej niż data złożenia wniosku aplikacyjnego. Dla oceny tej sytuacji nie miał znaczenia fakt, że inne prace związane z rozbudową przedsiębiorstwa rozpoczęły się wcześniej i miały, jak twierdzi Skarżący, większy zasięg niż zakres dofinansowanego projektu. Jednocześnie organ zauważył, że zakres prac budowlanych z roku 2008 był wykonywany na podstawie projektu budowlanego z marca 2008 r. zmienionego projektem budowlanym z maja 2008 r. określającym zakres prowadzonej inwestycji. Natomiast zakres prac do wykonania zgodnie z projektem budowlanym z lutego 2009 r. nie przewidywał żadnych zmian na poziomie partem poza dobudową klatki schodowej w porównaniu do projektu budowlanego z maja 2008 r. Tak więc Strona de facto w ramach dofinansowanego projektu realizowała inwestycję ujętą w dokumentacji z maja 2008 r. powiększoną o dany zakres rzeczowy związany z dodatkowymi usługami hotelowymi. Instytucja Zarządzająca RPO nie miała wątpliwości co do zaistnienia ww. nieprawidłowości związanej z otrzymaniem dofinansowania przez projekt do tego nieuprawniony. W ocenie organu powyższe znalazło również potwierdzenie zarówno w pismach Ministerstwa, wyrokach sądów administracyjnych jak i wykonanej opinii. Jednocześnie Instytucja Zarządzająca RPO podkreśliła, że sam fakt ewentualnego braku refundacji czy też "nieujęcia tych wydatków we wniosku o dofinansowanie" nie ma znaczenia dla istoty sprawy.

W ocenie Instytucji Zarządzającej takie działanie Strony stanowiło niewątpliwie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i doprowadziło do spowodowania rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poprzez sfinansowanie nieuprawnionego do dofinansowania projektu w związku z brakiem wywołania tzw, "efektu zachęty" ujętego w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 800/2008 jak i rozporządzenia z dnia 11 października 2007 r. W konsekwencji powyższego, w związku z zaistnieniem w projekcie wyżej wskazanej nieprawidłowości, a także szkody w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, Skarżący naruszył zapisy art. 211 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych, czego konsekwencją jest konieczność zwrotu całości otrzymanego w ramach projektu dofinansowania. Instytucja Zarządzająca RPO w wyniku weryfikacji poprawności zrealizowanego projektu stwierdziła, że Strona nie zrealizowała w wyznaczonym terminie przedmiotowego projektu, co stanowi naruszenie zapisów umowy o dofinansowanie w kontekście brzmienia art. 30 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r., poz. 383).

Dodatkowo Instytucja Zarządzająca odniosła się do dostarczonego przez Skarżącego pozwu z [...] września 2014 r. złożonego przeciwko zakładowi inżynierii środowiska (B) z uwagi na niewykonanie umowy zawartej w przedmiocie budowy oczyszczalni ścieków. Strona wskazała, że zdemontowała niedokończoną instalację i przywróciła teren do stanu początkowego. W ocenie organu Strona otrzymała dofinansowanie za prace ujęte w ramach w zakresie rzeczowym projektu, które zgodnie z pozwem, zostały zdemontowane do stanu początkowego, Instytucja Zarządzająca RPO po analizie ww. stanu faktycznego stwierdziła, że przedstawione w ramach wniosku o płatność wydatki nie były niezbędne do realizacji projektu co stanowi naruszenie pkt 2,1 Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. Jednocześnie ww. wydatki nie przyczyniły się do realizacji zakresu rzeczowego projektu. Natomiast Skarżący doprowadził do sytuacji, w której odzyskuje środki finansowe od wykonawcy, stanowiące przekazane przez Instytucję Zarządzającą RPO dofinansowanie w ramach projektu pochodzące z Budżetu Unii Europejskiej. Co więcej Skarżący we wspomnianym pozwie oświadczył, że doprowadził teren do stanu pierwotnego, a zatem dofinansowanie wypłacone te zadanie nie przyczyniło się do jego wykonania. Organ oceniło, że takie działanie Strony stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i doprowadziło do spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poprzez sfinansowanie wydatków, które nie przyczyniły się do wykonania części zakresu rzeczowego ujętego w projekcie, a więc także celu projektu.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim Skarżący podniósł następujące zarzuty naruszenia skierowane przeciwko decyzji Zarządu Województwa:

1) przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy tj. art.7, art.75, art. 77 § 1, art. 78, art.80, art. 107 § 3 kpa poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, nie dopuszczenie wszystkich dowodów zawnioskowanych przez Skarżącego w postępowaniu administracyjnym, nie podjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego,

2) obrazę przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie tj. § 12 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z 11 października 2007 r. w sprawie udzielenia regionalnej pomocy inwestycyjnej w ramach regionalnych programów operacyjnych (Dz. U 2007 r. nr 193 poz. 1399 z póz. zm.), § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 22 grudnia 2008 r. w sprawie ustanowienia programu pomocowego w zakresie regionalnej pomocy publicznej na niektóre inwestycje w ochronie środowiska (Dz. U. z roku 2006 nr 246 poz. 1795 ze zm.) przez ich błędne zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego polegające na objęciu pojęciem " nowej inwestycji" wcześniej wykonanych prac budowlanych nie objętych wnioskiem o dotację i w konsekwencji błędne uznanie tych prac budowlanych za naruszenie "efektu zachęty".

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego od strony przeciwnej na rzecz Skarżącego. W obszernym uzasadnieniu skargi Skarżący podtrzymał argumentację przedstawianą w postępowaniu przed Instytucją Zarządzającą RPO konsekwentnie wskazując, że prace wykonywane przed złożeniem wniosku o dofinansowanie, dotyczące rozbudowy kawiarni nie obejmowały swoim zakresem wniosku o dofinansowanie. Wnioskiem bowiem była objęta inwestycja polegająca na rozbudowie kawiarni o klatkę schodowa i część hotelową. Odnosząc się do nieosiągnięcia efektu zachęty w związku z niepoinformowaniem Instytucji Zarządzającej o dokonanych pracach przed popisaniem umowy o dofinansowanie Skarżący podniósł, że we wniosku o dofinansowanie wskazał wszystkie projekty w tym również projekt zamienny z maja 2008 r. oraz projekt zamienny z lutego 2009 r. Inwestycja objęta wnioskiem dotyczyła starego i funkcjonującego ośrodka wczasowego kupionego i posiadanego przez skarżącego od stycznia 2008 r. Oczywiste było wykonywanie przez Skarżącego właściciela bieżących inwestycji polegających na zabezpieczeniu starej substancji budowlanej i bieżących remontach oraz remontach przystosowujących obiekty ośrodka do efektywniejszej eksploatacji. Te wcześniejsze inwestycje zawarte były w projektach z roku 2008 znanym Instytucji Zarządzającej przed przyznaniem przez nią spornej dotacji.

Skarżący działał w dobrej wierze i w zaufaniu do Instytucji Zarządzającej, której obowiązkiem, w interesie obywatela, było dostrzeżenie i wyeliminowanie potencjalnych i zaznaczonych wątpliwości faktycznych i prawnych. Mając takie informacje Instytucja nie przeprowadziła na etapie weryfikacji, wniosku oględzin, celem ustalenia chociażby czy były wykonywane i jakie prace budowlane przed złożeniem wniosku aplikacyjnego.

W ocenie Skarżącego obciążenie go w tych warunkach żądaniem zwrotu udzielonej dotacji sprowadza nieodparcie sugestię, że celem jej przyznania przez Instytucję było jej późniejsze odzyskanie w wymiarze powiększonym o kwoty wynikające z odsetek naliczanych według właściwych przepisów prawa podatkowego.

Wszystkie zakresy rozbudowy zawarte w projektach z 2008 r. i 2009 r. dotyczyły min. istniejącego od lat budynku kawiarni, zatem wniosek mógł logicznie dotyczyć rozbudowy związanej z powiększeniem istniejącego starego budynku o część hotelową oraz o położenie nowych instalacji i wyposażenie. Skarżący wskazał, że zastrzeżenia te i inne wniósł w piśmie z dnia [...] grudnia 2016 r. skierowanym do Instytucji Zarządzającej, która w żaden sposób nie odniosła się do nich i pominęła je w trakcie postępowania jak również w uzasadnieniu decyzji.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji oraz wniósł o oddalenie skargi w całości.

W piśmie z [...] września 2018 r. Skarżący odniósł się do odpowiedzi na skargę, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w skardze oraz we wcześniejszym postępowaniu przed organem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 2017, poz. 1088 ze zm.) stanowi, że kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.), sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a., by wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności orzeczenia.

Zgodnie zaś z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, że sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonej decyzji niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa zobowiązująca skarżącego do zwrotu środków przyznanych na podstawie umowy z dnia [...] października 2010 r. o dofinansowanie Projektu "Dywersyfikacja działalności firmy poprzez uruchomienie całorocznego ośrodka wypoczynkowego w [...]".

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.) do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Tym samym podstawę prawną wyznaczającą tryb i przesłanki w jakich odbywa się odzyskiwanie środków wyznaczają właśnie przepisy o finansach publicznych. W niniejszej sprawie organ orzekając o zwrocie dostrzegł, że z dniem 1 stycznia 2010 r. w życie weszła ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, obecnie Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm., dalej: nowa u.f.p.).

Organ jednak za podstawę swego rozstrzygnięcia wskazał przepisy poprzednio obowiązującej ustawy 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005 r., Nr 249, poz. 2104; dalej: dawna u.f.p.). Odwołał się bowiem do art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1241), zgodnie z którym dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Za datę rozstrzygającą o właściwości przepisów uznać przy tym należy datę wypłaty wsparcia (zob. wyrok NSA z 11 lutego 2015 r. II GSK 2318/13 - orzeczenia sądów administracyjnych przywołane w uzasadnieniu dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sadów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W niniejszej sprawie, jak wynika z akt sprawy kolejne transze wypłacane były Skarżącemu po zawarciu umowy z [...] października 2010 r. (czyli po wejściu w życie nowej u.f.p.). Zastosowanie w sprawie znajdują zatem przepisy nowe.

Należało więc ocenić czy uchybienie to ma miało wpływ na wynik sprawy (w przypadku prawa materialnego, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a.) lub mogło mieć na to wpływ (w przypadku prawa procesowego, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a.). Nie ma natomiast wątpliwości, że uchybienie to nie miało charakteru kwalifikowanego, czyli by stanowiło przesłankę wznowienia postępowania albo nieważności decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b/, bądź art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a).

Zdaniem sądu jednak uchybienie to pozostaje bez wpływu na treść decyzji oraz zasady i sposób prowadzenia kontrolowanego postępowania administracyjnego. Przepisów dotyczących zwrotu dofinansowania w obu ustawach nie cechowały bowiem normatywne różnice na tyle istotne by samo zastosowanie ustawy czasowo niewłaściwej miało wpływ na treść rozstrzygnięcia (zob. wyrok WSA z 28 czerwca 2012 r. II SA/Go 301/12). W szczególności nie różniły się materialne przesłanki zwrotu dofinansowania. Nadto z nowej u.f.p. nie wynikały, z jednym - omówionym poniżej - wyjątkiem, odmienności co do zasad prowadzenia postępowania.

I tak: z przepisów art. 211 ust. 1 dawnej u.f.p. wynikało, że w przypadku gdy przyznane w ramach dofinansowania środki zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4 art. 211. Zgodnie zaś z tym przepisem, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Zgodnie z ust. 4b. od decyzji, o której mowa w ust. 4, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 4a, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zgodnie z ust. 5 w zakresie nieuregulowanym w ust. 1 i 4 stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej, z wyjątkiem art. 57 tej ustawy.

W zakresie, który dotyczy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy takie same przesłanki nowa u.f.p. W jej artykule 207 ust. 1. stwierdzono że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem (pkt 1) lub wykorzystane z naruszeniem procedur (pkt 2) bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości (pkt 3), podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Zgodnie z ust. 8 tego przepisu w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Zgodnie z ust. 9 tego przepisu zaś po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Porównując oba stany prawne stwierdzić należy, że istotna różnica dotyczy tego, że wedle przepisów nowych wydanie decyzji poprzedza wezwanie zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. W niniejszej sprawie, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a co nie było przez Skarżącego kwestionowane, wszczęcie postępowania w sprawie zwrotu dofinansowania Zarząd Województwa poprzedził bezskutecznym wezwaniem z [...] sierpnia 2016 r. do zwrotu całości kwoty dofinansowania w ramach projektu.

Nadto w poprzednim stanie prawnym do powstania zobowiązania zastosowanie miały przepisy Działu III Ordynacji podatkowej, nowa u.f.p. zawiera rozwiązania autonomiczne ale takie same, co do sposobu obliczenia kwoty zwrotu, jej wymagalności oraz naliczania odsetek (zwrot w 14 dni od daty doręczenia decyzji, naliczenie odsetek wedle wysokości określonej dla zobowiązań podatkowych (art. 211 ust. 1 dawnej u.f.p., art. 207 ust. 1 nowej u.f.p.).

Trzeba również podkreślić, że obowiązki obciążające instytucję zarządzającą, w przypadku naruszenia zasad wykorzystania przyznanych środków (art. 211 ust. 4 dawnej u.f.p., art. 207 ust. 9 nowej u.f.p.) są takie same. Mowa tu w szczególności o przyczynach zwrotu dofinansowania oraz skutkach stwierdzenia okoliczności ustalonych przez organ to jest zobowiązaniu do zwrotu uzyskanych kwot wraz odsetkami. Wobec czego zastosowanie w tym zakresie przepisów dawnej u.f.p. nie może być, w ocenie Sądu, uznane za uchybienie mające wpływ treść rozstrzygnięcia.

W dalszej kolejności wskazać przyjdzie, że zgodnie z art. 70 ust. 1 lit. b rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L 2006 r. nr 210, poz. 25), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych. Stosownie zaś do art. 98 ust. 2 (akapit 1) powołanego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Pojęcie "nieprawidłowości" zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 powołanego wyżej rozporządzenia unijnego jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Definicja ta odpowiada pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U. UE. L. z 1995 r., poz.312 str. 1), a według art. 4 ust. 1 tego aktu każda nieprawidłowość będzie pociągała za sobą z reguły cofnięcie bezprawnie uzyskanej korzyści m.in. poprzez zobowiązanie do zwrotu kwot pieniężnych należnych lub bezprawnie uzyskanych. W myśl art. 2 ust. 4 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego, procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu Państw Członkowskich, przy czym w myśl art. 2 ust. 1 kontrole administracyjne, środki i kary wprowadza się w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla zapewnienia właściwego stosowania prawa wspólnotowego. Muszą one być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające, w celu zapewnienia odpowiedniej ochrony interesów finansowych Wspólnot.

W świetle całokształtu powołanych przepisów nie powinno ulegać watpliwości, że przepis art. 207 ust. 1 nowej u.f.p. - określający przesłanki zwrotu przez beneficjenta określonych nim środków - konstytuuje, na zasadzie przewidzianej art. 2 ust. 4 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95, krajową instytucję prawną odzyskiwania środków nienależnie wypłaconych dla wypełnienia przez państwo członkowskie obowiązku z art. 4 ust. 1 tego aktu jak i z art. 70 ust.1 lit. b rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Oznacza to, że przesłanki zwrotu przez beneficjenta środków - przewidziane w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, należy interpretować z uwzględnieniem treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zatem fakt wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych może stanowić przesłankę zwrotu środków w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 1 tej ustawy jeżeli naruszenie tych procedur stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Podobnie też wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem ( art. 207 ust. 1 pkt 1 ustawy ) może stanowić przesłankę zwrotu tych środków jeżeli wykorzystanie takie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W konsekwencji - w świetle przytoczonej wyżej definicji nieprawidłowości - stwierdzenie zaistnienia przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy wymaga ustalenia, że naruszenie określonych tym przepisem procedur wynikało z działania lub zaniechania beneficjenta, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym EU w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Analogicznie też stwierdzenie przesłanki z pkt 2 ust. 1 art. 207 ustawy o finansach publicznych wymaga ustalenia ,że wykorzystanie środków niezgodnie przeznaczeniem wynikało z działania lub zaniechania beneficjenta, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym EU w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W wyroku z dnia 21 kwietnia 2017 r. w sprawie II GSK 2073/15 NSA, odwołując się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowości", wskazał, że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej ( vide: wyrok NSA z 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1960/13- baza orzeczeń nsa.gov.pl). W związku z tym również, że na gruncie powołanego przepisu, prawodawca unijny używa pojęcia "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie ( vide: wyrok NSA z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13 – baza orzeczeń.nsa.gov.pl). NSA podkreślił też, że z orzecznictwa europejskiego wynika, iż beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi ( np. wyrok SPI z 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z 19 stycznia 2006 r., C-240/03).

Ustawa o finansach publicznych w art. 207 ust. 1 nie używa terminu "nieprawidłowość" lecz terminów takich jak "wykorzystanie niezgodnie z przeznaczeniem", "wykorzystanie z naruszeniem procedur", "pobranie nienależnie lub w nadmiernej wysokości" Zastosowanie takiego nazewnictwa nie zmienia faktu, że zdarzenia określone w art. 207 ust. 1 ustawy są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu Unii w celu usuwania nieprawidłowości w rozumieniu art. 1 rozporządzenia nr 2988/95, skutkiem czego są to działania podejmowane w zakresie tego rozporządzenia. Są zatem częścią tej samej dyspozycji gwarantującej dobre zarządzanie funduszami Unii i ochronę jej interesów finansowych, wobec czego pojęcia użyte w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95, jak też art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (vide: wyrok NSA z 18 maja 2017 r. w sprawie II GSK 4503/16 - baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Ustawa o finansach publicznych ustanawia zasady wydatkowania środków publicznych, w tym środków z funduszy europejskich. W myśl jej art. 184 § 1 wydatki związane z realizacją programów i projektów ze wskazanych środków są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Stosownie zaś do art. 206 ustawy szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 5 ustawy zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Użyte w przepisie art. 184 nowej u.f.p. pojęcie "innych obowiązujących procedur" należy interpretować zgodnie z art. 87 Konstytucji RP, a zatem oznacza ono przepisy szczególne o charakterze powszechnie obowiązującym, tzn. przepisy Konstytucji RP, ustaw, rozporządzeń oraz akty prawa miejscowego, jak również przepisy rozporządzeń unijnych, regulujące wydatkowanie środków europejskich. Za "inne obowiązujące procedury" należy uznać np. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. W literaturze przedmiotu wskazuje się ponadto, że "innymi obowiązującymi procedurami" są również zasady wydatkowania środków publicznych uregulowane w art. 44 ust. 3 i 4 ustawy, tzn. zasada dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Orzecznictwo sądowe wypracowało też pogląd, że innymi obowiązującymi procedurami" mogą być również procedury, których obowiązek stosowania nie wynika z norm powszechnie obowiązującego prawa, lecz z postanowień umowy o dofinansowanie lub z postanowień innych aktów, które wiążą beneficjenta na mocy postanowień umowy o dofinansowanie.

Sąd orzekający podziela stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 9 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 1546/12, że przez "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich", o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy, rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków. Podobnie co do uznania umowy o dofinansowanie jako innej procedury obowiązującej przy wykorzystaniu środków europejskich wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 3 lutego 2017 r. w sprawie II GSK 1364/15 ( vide: baza orzeczeń nsa.gov.pl ).

Zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem ( pkt 1 ); wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (pkt 2 );. pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości ( pkt 3 ) – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie.

Beneficjenci mają zatem obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad określonych w umowie o dofinansowanie.

Szczególny charakter umowy zawartej między właściwą instytucją zarządzającą a beneficjentem pomocy finansowej ze środków funduszy europejskich powoduje, że odpowiedzialność za wystąpienie okoliczności skutkujących obowiązkiem zwrotu środków opiera się na obiektywnych kryteriach niewypełnienia wszystkich warunków umowy. Nie ma znaczenia to, czy można beneficjentowi przypisać bezpośrednio winę z tytułu zaistniałych zdarzeń, czy przyczyny skutkujące obowiązkiem zwrotu były zależne od beneficjenta. W razie stwierdzenia wystąpienia przesłanek z art. 207 ustawy organ nie bada winy czy też zamiaru beneficjenta, jego dobrej bądź złej wiary. W ustawie o finansach publicznych nie przewidziano żadnych okoliczności – wystąpienia winy lub jej rodzaju czy też zakresu udziału podmiotów trzecich w powstaniu sytuacji prowadzących do zwrotu środków. Podkreślenia wymaga, że beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie projektu otrzymuje bezzwrotną pomoc pod warunkiem zrealizowania określonych w niej warunków. Zgodnie z art. 207 ustawy "sankcją" za ich niezachowanie jest zwrot środków pobranych nienależnie, wraz z odsetkami (vide: wyrok WSA z 17 grudnia 2015 r. I SA/Ol 723/15).

Przepis art. 207 ust. 1 nowej u.f.p. zawiera jednoznaczne unormowanie, że w przypadku wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystania ich z naruszeniem procedur lub pobrania ich nienależnie lub w nadmiernej wysokości organ jest zobowiązany do dochodzenia ich zwrotu wraz z odsetkami liczonymi w sposób wskazany w ustawie. Ustawodawca jednoznacznie wskazał, że beneficjent zwraca środki wykorzystane lub pobrane w sposób określony w pkt 1-3 ust. 1 art. 207 ustawy wraz z odsetkami. W konsekwencji tego obowiązku organy orzekające o zwrocie środków przeznaczonych na realizację projektu, nie są właściwe do oceny obowiązku ich zwrotu z punktu widzenia zasad właściwych dla Kodeksu cywilnego ( przyczyny, zawinienie). Mają stwierdzić fakt istnienia umowy i stosownych postanowień w niej zawartych jako faktów istotnych dla prawa publicznego i w zależności od dokonanych ustaleń są zobowiązane do zastosowania właściwych przepisów. Jak wskazano wyżej stosownie do unormowania art. 67 ustawy, do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych tą ustawą stosuje się przepisy Kpa oraz odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa.

Zaakcentować zarazem należy, że celem regulacji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej, w tym zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Pojęcie szkody odnosić się będzie zatem do wszelkich uszczerbków w dobrach lub interesach prawnie chronionych, których poszkodowany doznał wbrew swej woli. Bez znaczenia jest czy stan szkody powstał na skutek zamierzonego i zawinionego działania. Mając na uwadze zawartą w analizowanym przepisie definicję "nieprawidłowości" należy przyjąć że przez przepisy prawa wspólnotowego, o których tutaj mowa, należy rozumieć zarówno przepisy prawa Unii Europejskiej, jak i prawa krajowego, a także obowiązujące w konkursie i naborze (również na etapie oceny) wytyczne, procedury umowy. Podkreślić należy, że zarówno Komisja Europejska jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został szeroko rozumiany przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, obejmujący również wytyczne, procedury, regulaminy, umowy. Przez przepisy prawa wspólnotowego, o których mowa powyżej, należy rozumieć zatem zarówno przepisy prawa Unii Europejskiej, jak i prawa krajowego, a także obowiązujące w konkursie i naborze wytyczne, procedury i jak też zawierana między instytucją zarządzającą umowę a beneficjentem umowę o dofinansowanie.

Pierwszą z przesłanek ległych u podstaw zaskarżonej decyzji nakazującej zwrot przyznanej pomocy było naruszenie przez skarżącego § 12 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 11 października 2007 r. w sprawie udzielania regionalnej pomocy inwestycyjnej w ramach regionalnych programów operacyjnych.

Zgodnie z § 12 ust. 3 tego rozporządzenia przez rozpoczęcie prac związanych z realizacją nowej inwestycji należy rozumieć podjęcie prac budowlanych lub pierwszego prawnie wiążącego zobowiązania do zamówienia ruchomych środków trwałych, z wyłączeniem wydatków związanych z przygotowaniem i opracowaniem dokumentacji projektowej, który to przepis wprost statuuje tzw. warunek (efekt) zachęty.

Warunek ten wynika również z treści przepisów prawa wspólnotowego. O efekcie tym mowa jest bowiem w art. 8 ust. 2 Rozporządzenia Komisji (WE) Nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r., zgodnie z którym uznaje się, że pomoc przyznana MŚP i objęta niniejszym rozporządzeniem wywołuje efekt zachęty, jeśli beneficjent przed rozpoczęciem prac nad projektem lub działaniem złożył do danego państwa członkowskiego wniosek o przyznanie pomocy.

O tym efekcie mowa jest w preambule rozporządzenia w akapicie 28 zd. drugie w zdaniu: "w przypadku jakiejkolwiek pomocy objętej niniejszym rozporządzeniem i przyznanej MŚP należy przyjąć, że efekt zachęty występuje, jeżeli przed rozpoczęciem jakichkolwiek działań dotyczących realizacji projektu lub działań objętych pomocą małe lub średnie przedsiębiorstwo złożyło wniosek do państwa członkowskiego".

Należy również wskazać na przepis art. 3 ust. 1 Rozporządzenia, określający warunki wyłączenia, zgodnie z którym programy pomocy spełniające wszystkie warunki przewidziane w rozdziale I oraz w odpowiednich przepisach rozdziału II niniejszego rozporządzenia są zgodne ze wspólnym rynkiem w rozumieniu art. 87 ust. 3 Traktatu WE i wyłączone z wymogu zgłoszenia, o którym mowa w art. 88 ust. 3 Traktatu WE, o ile każda pomoc indywidualna przyznana w ramach takiego programu spełnia wszystkie warunki niniejszego rozporządzenia, a program zawiera wyraźne odesłanie do niniejszego rozporządzenia przez zamieszczenie jego tytułu i danych dotyczących publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W myśl art. 45 zd. trzecie Rozporządzenia, wiąże ono w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich.

Dlatego zgłaszany projekt o dofinansowanie w ramach RPO powinien odpowiadać wskazanym wyżej wymaganiom, a w szczególności warunkowi przewidzianemu w art. 8 ust. 2 Rozporządzenia, w myśl którego pomoc przyznana MŚP i objęta niniejszym rozporządzeniem wywołuje efekt zachęty, jeśli beneficjent przed rozpoczęciem prac nad projektem lub działaniem złożył do danego państwa członkowskiego wniosek o przyznanie pomocy.

Z powyższych przepisów wynika zatem, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne było to, czy przed datą złożenia wniosku o dofinansowanie skarżący podjął prace związane z realizacją nowej inwestycji, przez które rozumieć należy pierwsze prawnie wiążące zobowiązanie do zamówienia ruchomych środków trwałych. W ocenie Sądu należy podzielić pogląd wyrażony w zaskarżonej ocenie, że tak w istocie nastąpiło.

Kwestią sporną było wykonanie przez Skarżącego jeszcze przed złożeniem wniosku ([...] marca 2009 r.) prac budowlanych szczegółowo opisanych w dzienniku budowy, co do których organ stwierdził, iż stanowiły one prace w ramach realizacji inwestycji objętej projektem (chodziło m. in. o wykonanie ław i ścian fundamentowych zgodnie z projektem budowlanym).

W ocenie Sądu Zarząd Województwa w pełni trafnie ustalił, że po pierwsze prace zostały wykonane, a po wtóre, że wchodziły one w zakres inwestycji współfinansowanej ze środków programu operacyjnego.

Z dokumentacji projektu, tj. wniosku o dofinansowanie oraz biznes planu złożonych przez Skarżącego wynikało, że wniosek dotyczył nowej inwestycji polegającej na rozbudowie istniejącego przedsiębiorstwa oraz na dywersyfikacji produkcji przedsiębiorstwa poprzez wprowadzenie nowych produktów. Wcześniej Skarżący w ramach prowadzonej działalność gospodarczej Skarżący zajmował się sprzedażą wyrobów jubilerskich, a dofinansowany projekt polegał na rozszerzeniu przedmiotu działalności o nowe usługi, w tym: hotelarskie i gastronomiczne. Opisując w biznes planie zakres prac inwestycyjnych służących do osiągnięcia celów projektu, Skarżący wskazał, że zakres rzeczowy robót prowadzących do rozbudowy kawiarni i części hotelowej będzie obejmował m. in. wykopy pod ławy fundamentowe (zabudowa tarasu oraz wybudowanie klatki schodowej), wylanie ław fundamentowych oraz wykonanie ścian fundamentowych.

Dla zachowania warunku uzyskania wsparcia jakim było poprzedzenie współfinansowanych prac wnioskiem o dofinansowanie (efekt zachęty) Skarżący nie mógł wykonać jakichkolwiek prac wchodzących w zakres inwestycji.

Z dziennika budowy wynikało natomiast, że proces budowlany został rozpoczęty jeszcze przed dniem złożenia wniosku. Datami poprzedzającymi [...] marca 2009 r. opatrzono dokonane w dzienniku budowy wpisy dokumentujące m. in.: zamurowanie i wykucie otworów w ścianach na projektowane okna i drzwi ([...].08.2008 r.), wykonanie wykopów pod nowe ławy i stopy fundamentowe zgodnie z projektem ([...].10.2008 r.), wykonanie ław i stóp fundamentowych zgodnie z projektem ([...].10.2008 r.), wykonanie ścian fundamentowych z bloczków betonowych ([...].11.2008 r.), wykonanie nowoprojektowanych ścian z bloczków gazobetonowych([...].11.2008 r.), wykonano nadproża okienne i drzwiowe ([...].11.2008 r.), przystąpiono do wykonania konstrukcji drewnianej dachu, prowadzono prace polegające na montażu ścianek działowych ([...].11.2008 r.), ukończono wykonanie konstrukcji drewnianej dachu zgodnie z projektem ([...].12.2008 r.), ukończono roboty pokrycia dachu ([...].12.2008 r.). Z samego dziennika budowy wynikało, że proces inwestycyjny do dnia złożenia wniosku o dofinansowanie odbywał się na podstawie dwóch decyzji o pozwoleniu na budowę wydanych przez Starostę Powiatowego (z [...] maja 2008 r. nr [...] oraz z [...] września 2008 r. nr [...]). Dziennik opisywał inwestycję jako "przebudowa istniejącej kawiarni w ośrodku wypoczynkowym". Taki też przedmiot inwestycji określały obie decyzje o pozwoleniu na budowę. Ze znajdujących się w aktach projektów budowlanych (pierwotnego i zamiennego), stanowiących załączniki do obu decyzji o pozwoleniu na budowę, również wynika, że obiekt objęty inwestycją był określany jako "przebudowa kawiarni". Na to, iż prace opisane w dzienniku budowy służyły rozbudowie sali konsumpcyjnej wskazał zresztą wprost świadek B.B., autor projektu budowlanego, któremu, jak wynika z protokołu z [...] stycznia 2017 r., w trakcie przesłuchania okazano dziennik budowy.

Tym samym trafna była konkluzja o tym, iż prace udokumentowane wpisami w dzienniku budowy wchodziły w zakres przedmiotowy dofinansowanej inwestycji.

Jakkolwiek podzielić należy stanowisko skargi, iż dziennik budowy, pomimo przyznania mu literalnie takiego charakteru w art. 45 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, nie stanowi dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 76 k.p.a. i nie korzysta z domniemania prawdziwości zawartych w nim danych, a przypisać mu można jedynie charakter dokumentu prywatnego (zob. np. wyroki: SN z 18 lutego 2015 r. I CSK 107/14, LEX nr 1677052, NSA z 22 lutego 2018 r. II OSK 2398/17, WSA z 14 marca 2018 r. IV SA/Po 12/18). Brak podwyższonej mocy dowodowej dziennika budowy nakazuje ocenę wartości tego dowodu na ogólnych zasadach, tzn. z uwzględnieniem zasady swobodnej oceny (art. 77 § 1 k.p.a.).

W ocenie Sądu, Zarząd Województwa uznając, iż zapisy w dzienniku budowy prowadzonym dla inwestycji Skarżącego odzwierciedlały rzeczywisty przebieg procesu budowlanego w zakresie czynności podejmowanych przed 31 marca 2009 r., nie naruszył powyższej zasady.

Ocenę rzetelności dziennika budowy poprzedzić należy wskazaniem na niespójność stanowiska Skarżącego dotyczącego zapisów dziennika. Otóż, w toku postępowania kontrolnego, odnosząc się do zastrzeżeń kontrolujących dotyczących niezachowania warunków stanowiących "efekt zachęty", tzn. rozpoczęcia prac budowlanych jeszcze przed datą złożenia wniosku o dofinansowanie twierdził, że prace opisane w dzienniku budowy nie mieściły się w zakresie dofinansowanej inwestycji. Nie kwestionował tym samym ich dokonania, lecz dowodził, że nie wchodziły one w zakres inwestycji objętej dofinansowaniem (patrz pismo Skarżącego z [...] kwietnia 2016 r.). W innym wystąpieniu odwoływał się do treści wniosku o dofinansowanie, gdzie informował, że budynek kawiarni znajduje się w stanie przebudowy (pismo z [...] grudnia 2016 r.), potwierdzając tym samym również przeprowadzenie prac. W postępowaniu sądowym natomiast z jednej strony utrzymywał, że prace prowadzone w 2008 roku nie były objęte projektem, ponieważ służyły rozbudowie kawiarni czyli obiektu już istniejącego, z drugiej zaś strony, że dziennik budowy nie odzwierciedla rzeczywistych zdarzeń, ponieważ w 2008 roku nie przeprowadzał żadnych prac budowlanych (vide: skarga oraz pismo z [...] września 2018 r.).

Tym samym stanowisko i kolejne oświadczenia Skarżącego składane zarówno w toku postępowania administracyjnego jaki i sądowego nie były spójne, ponieważ obecne były w nich tezy, że: (1) prace budowlane w 2008 roku w ogóle nie były prowadzone, (2) prace były prowadzone lecz dotyczyły inwestycji nieobjętej projektem, (3) prace były prowadzone już przed złożeniem wniosku, lecz informację na ten temat zawarto we wniosku.

Trzeba też dostrzec, że Skarżący dziennik budowy przedłożył organowi nadzoru budowlanego dla udokumentowania przebiegu procesu budowlanego. Skarżący nie wykazał jednocześnie, by zapisy dziennika prostowano.

Należy też uznać, iż zgromadzone w toku postępowania dowody nie podważyły prawdziwości zapisów dziennika. Prawidłowa była przy tym ocena, iż o ich niewiarygodności nie świadczyły przeprowadzone dowody z zeznań świadków. Sformułowana ocena ich zeznań nie ujawnia błędów logicznych. Nie można bowiem uznać, by świadkowie, którzy referowali w swych zeznaniach stan obiektu kawiarni w 2008 roku czyli M.K. i E.R. nie dostarczyli informacji podważających rzetelność wpisów w dzienniku budowy. M.K. w sposób ogólny, oświadczył, że nie pamięta czy były prowadzone prace budowlane, zaś E.R. wskazał, że współuczestniczył w wylewaniu betonu pod okna oraz nie kojarzy innych prac. Zeznania te nie pozwalają zatem na zakwestionowanie zapisów dziennika budowy.

Należy również wskazać, że Skarżący nie przedstawił żadnych dokumentów, z których wynikałoby, że prace budowlane ujęte w spornych zapisach dziennika budowy były wykonane w innym terminie. Brak jest w szczególności faktur oraz umów o roboty budowlane. Dostrzec przy tym należy, że w odniesieniu do pozostałych wykonywanych prac w ramach projektu skarżący takie dokumenty przedstawił. Nadto w aktach znajduje się podpisane przez inwestorów (małżonków K. i G.S.) datowane na [...] lipca 2008 r., a kierowane do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego zawiadomienie o zamiarze rozpoczęcia budowy ze wskazaniem, że planowany termin rozpoczęcia robót przypada na [...] lipca 2008 r.

Suma powyższych argumentów przekonuje o prawidłowości stanowiska organu, iż sporne prace wykonano jeszcze przed złożeniem wniosku o dofinansowanie oraz, że wchodziły one w skład inwestycji współfinansowanej ze środków programu operacyjnego. Tym samym zasadna była konkluzja, iż Skarżący nie zachował warunku wsparcia, jaki stanowi "efekt zachęty", o którym mowa w art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 800/2008.

Organ trafnie zestawił bowiem poczynione ustalenia z zapisami samego wniosku oraz biznesplanu i deklarowanymi tam celami całej inwestycji. Zasadnie przyjął zatem, że wszelkie prace przy remoncie czy rozbudowie budynku kawiarni służą rozszerzeniu przedmiotu działalności gospodarczej o działalność typową dla ośrodka wypoczynkowego - działalność gastronomiczną, której przed złożeniem wniosku o dofinansowanie Skarżący nie prowadził. Tym samym odrzucić należy argument Skarżącego, że prace przy kawiarni nie służyły celom projektu, ponieważ miały na celu zachowanie już istniejącej funkcji budynku. Uznać należy, że podjęcie jakichkolwiek inwestycji, nie ważne czy wstępnych, czy choćby takich jak deklarowane przez skarżącego czynności (wylewki betonu w celu osadzenia okien) służących osiągnięciu celów projektu, a dokonywanych przed datą złożenia wniosku świadczą o niezachowaniu "efektu zachęty".

Trafna była równocześnie ocena dotycząca niezrealizowania przez Skarżącego jednego z celów projektu, jakim było uruchomienie oczyszczalni ścieków.

Zarząd Województwa zasadnie ustalił, że Skarżący swoim postępowaniem naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie projektu tj. nie zrealizował zadania określonego w § 20 ust. 3 pkt 1 załącznika do umowy o dofinansowanie w terminie określonym w § 3 pkt 3 umowy w ostatecznym brzmieniu nadanym mu w aneksie do umowy o dofinansowanie z [...] marca 2016 r. nr [...], czyli do 31 grudnia 2015 r.

Jak wynika z ustaleń poczynionych przez Zarząd Województwa, a potwierdzonych oświadczeniem samego Skarżącego złożonym na rozprawie, nie uzyskał on decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu oczyszczalni ścieków z uwagi na niezgodność inwestycji z projektem budowlanym. Tak bowiem należy odczytywać stwierdzenie, iż zakwestionowano kwalifikację odstępstw od projektu jako "zmian nieistotnych" (czyli zmian nieodstępujących w sposób istotny od zatwierdzonego projektu, o których mowa w art. 57 ust. 2 Prawa budowlanego). Nadto, jak wynika z akt sprawy, do dnia wydania zaskarżonej decyzji Skarżący nie przedstawił protokołu rozruchu technologicznego oczyszczalni ścieków, oświadczenia kierownika budowy o zakończeniu robót budowlanych oraz zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu.

Tym samym jest oczywiste, że Skarżący nie wykonał w terminie wszystkich zadań składających się na projekt. Sam zaś we wniosku i w biznesplanie wskazywał, że zadanie uruchomienia oczyszczalni ścieków jest kluczowe dla uruchomienia całej inwestycji.

Podsumowując, w ocenie Sądu Zarząd Województwa poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne.

Organ prawidłowo zastosował również przepisy prawa materialnego zasadnie rozstrzygając przy tym, że zwrotowi podlega cała kwota dofinansowania. W tej kwestii czy rozstrzygnięcia wymagało, czy - w świetle obowiązujących przepisów oraz na tle stanu faktycznego danej sprawy - poszczególne zamierzenia inwestycyjne ujęte we wniosku aplikacyjnym można traktować jako inwestycje podlegające odrębnej ocenie, w kontekście art. 8 ust. 2 Rozporządzenia Komisji (WE) 800/2008. Odpowiedź pozytywna oznaczałaby przyjęcie, że efekt zachęty nie został spełniony jedynie do inwestycji polegającej na remoncie i rozbudowie budynku kawiarni, natomiast co do pozostałych inwestycji składających się na współfinansowany projekt brak jest podstaw do sformułowania takiego zarzutu. Konsekwencją takiego rozumowania byłoby przyjęcie, że niespełnienie efektu zachęty winno skutkować orzeczeniem o zwrocie części dofinansowania.

Rozstrzygając tę kwestię trzeba jednak zwrócić uwagę, co trafnie zaakcentował WSA w Gorzowie Wlkp. w przywołanym przez organ wyroku z 23 lipca 2015 r. II SA/Go 322/15, że w rozporządzeniu Komisji 800/2008, efekt zachęty konsekwentnie jest odnoszony do projektu lub działania. O tym co jest projektem decyduje wnioskodawca, który określa go we wniosku aplikacyjnym, przedstawiając warunki, formy i terminy realizacji. Tak określony projekt podlega następnie ocenie – jako całość – Instytucji Zarządzającej. Ocena przeprowadzana jest z kolei według kryteriów i zasad ustalanych dla danego programu operacyjnego. Stawiając wymóg zachęty przepisy unijne nie wiążą go z poszczególnymi inwestycjami objętymi jednym projektem, lecz traktują dane przedsięwzięcie jako całość, jako projekt ujęty we wniosku aplikacyjnym. Nie można wykluczyć sytuacji, gdy dla realizacji danego projektu konieczne jest przeprowadzenie kilku inwestycji, jednak efekt zachęty dotyczy projektu jako całości. Wykładnia gramatyczna wskazanych powyżej przepisów, w ocenie Sądu, nie pozwala na takie ich rozumienie, które pozwalałoby na "dzielenie" poszczególnych inwestycji objętych danym projektem, a następnie ich odrębną ocenę pod względem spełnienia efektu zachęty. Również wykładnia systemowa przeczy takiej możliwości. Pomoc publiczna jest świadczeniem udzielanym w określonym celu, na warunkach które przedsiębiorca jest obowiązany spełnić, by zachowane zostały traktatowe zasady równości i proporcjonalności. Jest to bowiem zakłócenie funkcjonowania ogólnych reguł działania praw rynku na niekorzyść innych podmiotów, które pomocy takiej nie otrzymują. Dlatego taka pomoc jest wyjątkiem, a jej przesłanki i warunki muszą być w całej wspólnocie jednolicie ustalane i przestrzegane. Tej jednolitości służy nie tylko ich określenie w akcie prawa wspólnotowego o najsilniejszym skutku bo bezpośrednio wiążącym kraje członkowskie (rozporządzenie), lecz również surowa odpowiedzialność tych krajów, a więc i instytucji zarządzającej za jego naruszenie.

Należy zresztą dostrzec, że sam wnioskodawca wszystkie zawarte we wniosku przedsięwzięcia określił jako ze sobą powiązane.

W Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego programu Operacyjnego na lata 2007– 2013, pojęcie "projekt" zdefiniowane zostało jako przedsięwzięcie realizowane w ramach programu operacyjnego na podstawie umowy/decyzji o dofinansowanie, zawieranej pomiędzy Beneficjentem a Instytucją Zarządzającą, Instytucją lub Instytucją Wdrażającą. Warto również zwrócić uwagę na treść Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dotyczących monitorowania realizacji projektów (listopad 2008), w których określono m.in., że przez projekt (operację) należy rozumieć przedsięwzięcie realizowane w ramach Działania, będące przedmiotem umowy lub porozumienia o dofinansowanie projektu między Beneficjentem a Instytucją Zarządzającą, natomiast wniosek o dofinansowanie to dokument sporządzany według wzoru określonego przez Instytucję Zarządzającą, składany do Instytucji Zarządzającej RPO/Instytucji Pośredniczącej II stopnia, opisujący przewidziane do realizacji elementy projektu.

Powyższe wskazuje, że przepisy regulujące programy operacyjne traktują przedsięwzięcie (projekt) opisane we wniosku o dofinansowanie jako całość, składającą się niekiedy z poszczególnych elementów.

Programy operacyjne mają charakter generalny i są skierowane do nieokreślonego indywidualnie kręgu adresatów. Toteż, co do zasady, jako źródło prawa, aczkolwiek nie powszechnie obowiązujące, system realizacji programu wiąże podmiot, który na jego podstawie zgłosił wniosek o dofinansowanie projektu, a także wiąże organy działające na jego podstawie. Na walor prawny tych przepisów wskazuje również przepis art. 30c ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poddający właściwości sądu administracyjnego kontrolę rozstrzygnięć zapadłych w tych sprawach (por. wyrok NSA z 18 maja 2011 r. II GSK 817/11).

Wskutek powyżej opisanych okoliczności konieczny był zatem zwrot całości otrzymanego dofinansowania, gdyż wszystkie dotychczas sfinansowane wydatki w ramach projektu należało uznać za nieuzasadnione z punktu widzenia finansowania z budżetu Unii Europejskiej. W okolicznościach sprawy nie może budzić wątpliwości, iż nie zachowano warunku (efektu) zachęty oraz, że projektu nie zrealizowano w terminie ustalonym w aneksie do umowy o dofinansowanie.

Skoro bowiem budowa oczyszczalni ścieków nie została formalnie zakończona i w związku z tym nie uzyskała warunkującego jej uruchomienie pozwolenia na użytkowanie, to nie można uznać, że został osiągnięty cel projektu. Nie ma wprawdzie wątpliwości, że Beneficjent ukończył część zadań składających się na objętą projektem inwestycję, lecz w świetle przytoczonych wcześniej uwarunkowań prawnych, nie ma podstaw do uznania, że wydatki na nie poniesione mogą zostać uznane za koszty kwalifikowane. Jak bowiem wspomniano, projekt stanowi nierozerwalną całość i musi być zrealizowany w pełnym zakresie. Dopiero wówczas można uznać kwalifikowalność wydatków. Środki unijne nie mają bowiem służyć osiągnięciu określonych celów (w tym przypadku w postaci wzrostowi konkurencyjności przedsiębiorcy, stworzeniu nowych miejsc pracy, wprowadzeniu nowych usług) Podkreślenia wymaga bowiem, że wniosek został - w trybie konkursowym - wybrany do dofinansowania właśnie ze względu na cel jaki ma zostać uzyskany po zakończeniu jego pełnej realizacji.

Zdaniem Sądu, zaistniały stan faktyczny pozwalał też na uznanie, iż spełnione zostały przesłanki do wydania decyzji nakazującej zwrot udzielonego dofinansowania i to w całości na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych jako wykorzystanego z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 ust. 1 tej ustawy. Bez wątpienia bowiem doszło do istotnego naruszenia warunków umowy o dofinansowanie, która, jak już wskazano, stanowi element wymienionych procedur. W wyroku z dnia 3 października 2017 r. w sprawie IV SA/Gl 709/17 WSA w Gliwicach stwierdził, że istotne naruszenie przez stronę skarżącą procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie o dofinansowanie, a polegające na naruszeniu terminu rozpoczęcia rzeczowej realizacji projektu, stanowi wystarczającą podstawę do przyjęcia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, pogląd ten można odnieść do sytuacji naruszenia umowy o dofinansowanie przez przekroczenie ustalonego w umowie terminu zakończenia realizacji projektu.

Jednocześnie stwierdzić trzeba, że charakter zaistniałych naruszeń wskazuje, że w rozpoznawanej sprawie zaistniała nieprawidłowość o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 – w rozumieniu już przedstawionym. Nie może też budzić wątpliwości, iż jej wynikiem jest szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Szkoda ta jest skutkiem sfinansowania z budżetu nieuzasadnionego wydatku. Za taki bowiem uznać należy wydatek, który mimo przeznaczenia go na realizację projektu w celu uzyskania zakładanych w nim rezultatów nie doprowadził do ich zaistnienia w postaci realizacji założonych efektów.

Sąd nie znalazł jednocześnie podstaw do uwzględnienia zarzutów skargi.

Z przytoczonych wcześniej przyczyn Sąd nie podzielił zastrzeżeń dotyczących podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w odniesieniu do zarzutów dotyczących nieprzeprowadzenia wnioskowanych przez Skarżącego dowodów z przesłuchania M.M. i B.B..

W odniesieniu do zastrzeżeń ległych u podstaw wniosku o przesłuchanie biegłego M.M., Sąd uznaje za prawidłowe wskazanie, iż kwestie dotyczące jego kwalifikacji zawodowych zostały wyjaśnione na podstawie dokumentów. Sąd nadmienia jednocześnie, że Naczelny Sąd Administracyjny uznawał za dopuszczalne przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego z zakresu pomocy publicznej (zob. np. wyrok z 2 sierpnia 2016 r. II GSK 600/15). Zasadne było również odstąpienie od ponownego przesłuchania B.B., ponieważ wniosek o przeprowadzenie tego dowodu nie wskazywał na konieczność ustalenia okoliczności innych niż wynikających z pierwotnego przesłuchania, tzn. oceny czy prace opisane w dzienniku budowy wchodziły w zakres projektu współfinansowanego ze środków programu operacyjnego.

Ostatecznie Sąd uznał, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, w związku z czym orzekł jak sentencji wyroku (art. 151 p.p.s.a.).