Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 19/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-04-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 28 ust. 1, art. 48 ust. 1 pkt 1, art. 50
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 130
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marta Kołtun-Kulik, , Sędzia WSA Grzegorz Antas, Sędzia WSA Grzegorz Rudnicki (spr.), , po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 29 kwietnia 2021 r. sprawy ze skarg M. P. i J. P. oraz M. L. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2020 r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych oraz nałożenia obowiązku oddala skargi


UZASADNIENIE

Uzasadnienie.

1. Zaskarżonym postanowieniem z [...] października 2020 r., Nr [...],[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "[...]WINB"), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 144 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333, dalej: "Pr. bud."), po rozpoznaniu zażalenia J. i M. P. oraz zażalenia M. L. na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] (dalej: "PINB") z [...] sierpnia 2020r., Nr [...] - uchylił w całości zaskarżone postanowienie i na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 Pr. bud. wstrzymał prowadzenie robót budowlanych wskazanych w ww. postanowieniu oraz nałożył na inwestora tj. M. P. oraz J. P. obowiązek przedłożenia w PINB [...] - w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia - oceny technicznej w zakresie "zgodności wykonanych robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem podziemnym, zagospodarowaniem terenu i ogrodzeniem na terenie działki ewid. nr [...] obręb [...] przy ul [...] w [...], w tym techniczno - budowlanymi, zasadami wiedzy technicznej i zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W przypadku stwierdzenia przez osobę uprawnioną, że roboty wykonane zostały niezgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym techniczno - budowlanymi, ocena winna określić zakres robót niezbędnych do wykonania celem doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem. Ocena winna być wykonana przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane w odpowiedniej specjalności. Uprawnienia osoby sporządzającej ocenę oraz jej wpis do właściwej izby samorządu zawodowego winny być w kopii dołączone do oceny".

[...]WINB wyjaśnił, że 29 maja 2020r. wpłynęło do PINB pismo M. L., w którym zwrócono się o wstrzymanie robót budowlanych, prowadzonych przy budowie ww. budynku oraz nakazanie jego rozbiórki.

Podczas kontroli, przeprowadzonej przez organ powiatowy 12 czerwca 2020 r. ustalono, że na terenie ww. działki rozpoczęto roboty budowlane budynku mieszkalnego jednorodzinnego. W dniu kontroli roboty nie były prowadzone. Stan zaawansowania budowy był surowy otwarty. Nie wykonano izolacji termicznej, pokrycia dachu, zaprojektowanego zagospodarowania terenu, nie zamontowano okien i drzwi zewnętrznych. Nie stwierdzono widocznych z zewnątrz istotnych odstąpień od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Prezydenta [...] z [...] kwietnia 2018r.. nr [...]. W czasie kontroli nie stwierdzono istnienia zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i mienia.

Następnie, do PINB 24 lipca 2020r., wpłynęło pismo M. L., w którym m.in. przekazano sporządzoną przez inż. bud. ląd. A. K. ekspertyzę techniczną "dotyczącą oceny dokumentacji projektowej i realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem podziemnym wraz z zagospodarowaniem terenu i ogrodzeniem na terenie działki nr ew. [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...], w kontekście obowiązujących przepisów ustawy prawa budowlanego i innych ustaw związanych z procesem budowlanym oraz warunków hydrogeologicznych na obszarze nowej inwestycji i terenu parku morskie oko".

Podczas oględzin przeprowadzonych 31 lipca 2020 r. stwierdzono prowadzenie robot budowlanych związanych z budową budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem podziemnym. Inwestor rozpoczął budowę na podstawie decyzji Prezydenta [...] z [...] kwietnia 2018r., nr [...] i zatwierdzonego projektu budowlanego. W dniu oględzin roboty były na etapie stanu surowego otwartego; w dużej mierze wykonano rozprowadzenia instalacji wewnętrznych. Wykonano pomiar w świetle poszczególnych kondygnacji budynku za pomocą dalmierza Leica, a także wykonano podstawowe pomiary szerokości i długości budynku i stwierdzono, że wymiary wewnątrz, pomiędzy ścianami konstrukcyjnymi zewnętrznymi i w świetle stropów są zgodne z zatwierdzonym projektem. W dniu kontroli nie przedstawiono pomiaru geodezyjnego dotyczącego m.in. wysokości obiektu budowlanego. Wpis o wytyczeniu budynku dokonano w dzienniku budowy w dniu 5 października 2018r. W dniu oględzin brak było dostępu na dach budynku, wysokość mierzono od wierzchniej warstwy stropu ostatniej kondygnacji do spodu obudowy naświetla w dachu w miejscu początku schodów (4,6 m). Wykonano pomiar wysunięcia zewnętrznego muru oporowego zjazdu do garażu podziemnego o szerokości 0,15m od lica wewnętrznego do lica ściany żelbetowej budynku 5,2m wobec 4,75m wynikającego z rzutu kondygnacji -1. Widoczne było wychylenie muru na środku ze strzałką ok. 2 cm na 15 m długości. Na poziomie antresoli po obu stronach posiadających stop wykonano zabudowę otwartej przestrzeni w postaci murowanych ścianek o wymiarach i usytuowaniu podanych w załączniku graficznym do sporządzonego protokołu. Tablica budowy była nieczytelna, teren budowy zabezpieczony przed dostępem osób trzecich. Nie stwierdzono bezpośredniego niebezpieczeństwa dla ludzi i mienia.

Zawiadomieniem z 28 sierpnia 2020 r. poinformowano strony o wszczęciu na wniosek postępowania administracyjnego w sprawie ww. robót budowlanych.

PINB postanowieniem z [...] sierpnia 2020r. Nr [...] wstrzymał prowadzenie robót budowlanych i nałożył na inwestora, tj. M. P. oraz J. P. obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia oceny technicznej w zakresie zgodności wprowadzonych istotnych zmian przy budowie w/w budynku, zagospodarowaniem terenu i ogrodzeniem, w tym techniczno - budowlanymi, zasadami wiedzy technicznej i zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zażalenia na powyższe postanowienie organu powiatowego złożyli J. P. i M. P. oraz M. L.

[...]WINB podniósł, że w postępowaniu administracyjnym wydanie orzeczenia administracyjnego powinno poprzedzać dokładne ustalenie stanu faktycznego istotnego w sprawie, stosownie do wymogów art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Zaskarżone postanowienie wydane zostało na podstawie art. 50 ust. 1 pkt Pr. bud., którego treść organ zacytował.

W ocenie [...]WINB brak było podstaw do orzekania w dniu [...] sierpnia 2020 r. na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4. Zauważył, że decyzją z [...] kwietnia 2018 r., nr [...] Prezydent [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na przedmiotową budowę. Decyzja ta poddana została kontroli instancyjnej Wojewody [...], który po rozpoznaniu złożonych odwołań utrzymał ją w mocy (decyzją z [...] września 2018r., nr [...]). Powyższe rozstrzygnięcie zostało poddane kontroli WSA w Warszawie, który wyrokiem z 17 lipca 2019 r. sygn. akt VII SA/Wa 2553/18 uchylił je. W ramach ponownie prowadzonego postępowania odwoławczego Wojewoda [...] postanowieniem z [...] czerwca 2020r., nr [...], zlecił Prezydentowi [...] przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, mającego na celu uzupełnienie dokumentacji projektowej w sposób w nim opisany. Odpowiedź na powyższe zawarta została w piśmie Prezydenta [...] z [...] września 2020 r. Ponadto, jak wynika z uzyskanej 22 października 2020 r. informacji, ww. postępowanie odwoławcze nie zakończyło się.

Zdaniem [...]WINB, w badanym wypadku PINB nie mógł więc dokonać oceny zgodności realizowanej inwestycji z ustaleniami i warunkami określonymi w projekcie budowlanym, albowiem projekt ten nie został zatwierdzony ostateczną decyzją organu administracji architektoniczno - budowlanej w związku z uruchomioną procedurą odwoławczą. Powyższe nie pozwalało na przyjęcie stanowiska, że budynek mieszkalny przy ul. [...] w [...] realizowany jest z odstępstwami od. założeń projektowych.

[...]WINB przytoczył treść art. 15, 16 oraz 130 k.p.a. Zaznaczył, że wniesienie odwołania wstrzymuje wykonanie decyzji, nie podlega ona wykonaniu, chyba że nadany został jej rygor natychmiastowej wykonalności, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie.

Wyjaśnił też, że w sprawie występuje natomiast druga z opisanych w art. 50 ust. 1 pkt 4 Pr. bud. przesłanka, tj. realizowania prac budowlanych w sposób niezgodny z przepisami. [...]WINB podkreślił, że prowadzenie robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, czyli decyzji, która nie podlega wykonaniu, jest działaniem obarczonym ryzykiem, gdyż istnieje możliwość wyeliminowania pozwolenia na budowę z obrotu prawnego. Niemniej jednak nie jest to sytuacja wymagająca sankcji z art. 48 Pr. bud., który w ust. 1 przewiduje wydanie w drodze decyzji nakazu rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W przepisie tym ustawodawca użył określenia "bez wymaganego pozwolenia na budowę", a nie "bez ostatecznego pozwolenia". Jest to inna sytuacja niż przypadek, w którym inwestor prowadząc roboty budowlane dysponował wydanym już pozwoleniem, lecz było ono jeszcze nieostateczne. Taki przypadek nie jest objęty art. 48 ust. 1 Pr. bud. i w takiej sytuacji zastosowanie powinna znajdować procedura przewidziana art. 50-51 Pr. bud. Prowadzenie budowy w oparciu o nieostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę, obliguje organ nadzoru budowlanego do badania sprawy na podstawie art. 50-51 Pr. bud.

[...]WINB wyjaśnił też, że zgodnie z art. 28 ust. 1 Pr. bud. roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31 Pr. bud., które wskazują na możliwość wykonywania robót budowlanych w oparciu o zgłoszenie zamiaru ich wykonywania właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Katalog obiektów i robót budowlanych zawarty w art. 29 Pr. bud., zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, a więc takich, do których nie będzie miała zastosowania ogólna zasada wyrażona w art. 28 ust. 1 ww. ustawy zawiera wyliczenie enumeratywne, co oznacza, że wyłącznie wskazane w nim obiekty i roboty nie wymagają pozwolenia na budowę. Stosowanie wykładni rozszerzającej jest w tym wypadku niedopuszczalne. W badanym wypadku nie sposób mówić (w związku z nieostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę), aby prowadzone prace miały charakter samowolny.

Organ odwoławczy podkreślił, że w aktach sprawy znajdują się dzienniki budowy ww. inwestycji budowlanej nr [...] oraz nr [...], które wydane zostały przez Wydział Architektury i Budownictwa dla Dzielnicy [...] Urzędu [...]. Zwrócił uwagę na § 5 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 26 czerwca 2002r., w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz zgłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz. U. z 2018, poz. 963), zgodnie z którym organ wydaje dziennik budowy w terminie 3 dni od dnia, w którym decyzja o pozwoleniu na budowę stała się wykonalna albo w której inwestor nabył prawo do wykonywania robót budowlanych na podstawie zgłoszenia ze zwrotem kosztów związanych z jego przygotowaniem. Zatem roboty budowlane objęte decyzją o pozwoleniu na budowę inwestor może rozpocząć wtedy, gdy decyzja stanie się wykonalna. Wydanie inwestorowi dziennika budowy oznacza wyrażenie przez organ inwestorowi woli do rozpoczęcia procesu budowlanego.

Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych [...]WINB stwierdził, że rozpoczęcie robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę jest niewątpliwie naruszeniem przepisu art. 28 ust. 1 Pr. bud., ale nie jest to budowa bez wymaganego pozwolenia na budowę, w konsekwencji wymagająca sankcji z art. 48 Pr. bud. Za mniej rygorystycznym traktowaniem rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę przemawia także art. 1 pkt 6 lit. a ustawy z 20 lutego 2015r., o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015r., poz. 443), którym zmieniono art. 28 Pr. bud., wykreślając wyraz "ostatecznej". Ponadto NSA w wyroku z 27 lutego 2018r., sygn. akt II OSK 1131/16 stwierdził, że nie można postawić znaku równości pomiędzy inwestorem, który posiada decyzję o pozwoleniu na budowę, aczkolwiek nieostateczną, oraz inwestorem, który w ogóle nie wystąpił do organu o udzielenie mu pozwolenia na budowę. Przepis art. 48 ust. 1 Pr. bud., przewiduje wydanie w drodze decyzji nakazu rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W przepisie tym ustawodawca użył określenia "bez wymaganego pozwolenia na budowę", a nie "bez ostatecznego pozwolenia". Chodzi tu zatem o sytuację, w której inwestor w ogóle nie uzyskał pozwolenia na budowę, a mimo to budowę rozpoczął i wzniósł zaplanowany obiekt budowlany. Jest to inna sytuacja niż przypadek, w którym inwestor przystępując do budowy dysponował wydanym już pozwoleniem, lecz było ono jeszcze nieostateczne. Taki przypadek nie jest objęty art. 48 ust. 1 Pr. bud., i w takiej sytuacji, tj. wybudowania obiektu budowlanego w oparciu o nieostateczną decyzje o pozwoleniu na budowę, zastosowanie powinna znajdować procedura przewidziana przepisem art. Zasadnym było wdrożenie procedury naprawczej w oparciu o art. 50 Pr. bud. i ingerencja w treść wydanego rozstrzygnięcia. W treści zaskarżonego postanowienia wskazano bowiem na konieczność przedłożenia przez inwestorów oceny technicznej w zakresie zgodności wprowadzonych istotnych zmian przy budowie ww. budynku mieszkalnego oraz zagospodarowaniu terenu. W przedmiotowej sprawie na dzień 28 sierpnia 2020 r. brak było podstaw do dokonywania oceny zgodności realizowanej inwestycji z ustaleniami i warunkami określonymi w projekcie budowlanym, albowiem projekt ten nie został zatwierdzony ostateczną decyzją organów administracji architektoniczno-budowlanej w związku z uruchomioną procedurą odwoławczą (które nie zostało zakończone). Powyższego nie może więc oceniać również nałożona zaskarżonym postanowieniem ocena techniczna, dlatego też należało orzec o obowiązku jej przedłożenia z pominięciem wskazywanej okoliczności.

Zdaniem organu odwoławczego, PINB w ramach prowadzonego postępowania powinien monitorować sposób zakończenia postępowania odwoławczego prowadzonego przed Wojewodą [...]. W przypadku bowiem ostatecznego zatwierdzenia ww. dokumentacji projektowej, wykonanie obowiązku przedstawienia opracowania technicznego, które dotyczyć będzie kwestii już objętych projektem budowlanym oraz oceną organów administracji architektoniczno-budowlanych, może okazać się nieuzasadnione (co jednak na dzień wydania niniejszego postanowienia nie ma miejsca). Zaskarżone postanowienie ma charakter wyłącznie dowodowy. Nie jest rozstrzygnięciem kończącym postępowanie administracyjne i zamykającym stronom możliwość zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, do czego te mają prawo na każdym etapie prowadzonego postępowania. M. i J. P. mają więc otwartą możliwość do ustosunkowania się do składanych przez M. L. pism. Bez znaczenia więc w powyższym wypadku jest okoliczność wydania w tym samym dniu zarówno zawiadomienia o wszczęciu postępowania jak i skarżonego postanowienia, albowiem te jak podniesiono nie kończy postępowania w sprawie budynku mieszkalnego przy ul. przy ul. [...]. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje również fakt kierowania przez organ powiatowy korespondencji do J. P. z pominięciem ustanowionego przez niego pełnomocnika. Postanowienie nr [...] skierowane do M. i J. P., zaskarżone zostało przez ich pełnomocnika w ustawowym terminie, inicjując procedurę zażaleniową.

[...]WINB, odnosząc się do braku zawiadomienia M. i J. P. o terminach przeprowadzanych oględzin zauważył, że o kontroli z 12 czerwca 2020r., nie poinformowano stron postępowania, albowiem kontrola ta przeprowadzona została "z marszu", mając na celu zweryfikowanie okoliczności podnoszonych we wniosku. M. L. z 27 maja 2020 r. O oględzinach 31 lipca 2020r. poinformowano z odpowiednim wyprzedzeniem wszystkie strony postępowania. Zatem nie znajduje uzasadnienia zarzut niepoinformowania M. i J. P. o terminach przeprowadzanych czynności.

Odnosząc się do zarzutów niezgodności realizowanej inwestycji z przepisami planistycznymi oraz powodującej zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi i mienia, a także naruszenia wymogów konserwatorskich organ stwierdził, że okoliczności te badane są obecnie przez organy administracji architektoniczno - budowlanej w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego odnośnie uzyskania przez inwestorów pozwolenia na budowę budynku przy ul. [...] w [...] oraz zatwierdzenia przedłożonej przez nich dokumentacji projektowej. W wydanym przez Wojewodę [...] postanowieniu z [...] czerwca 2020r. nr [...] wskazano na konieczność uzupełnienia dokumentacji projektowej zatwierdzonej decyzją Prezydenta [...] nr [...], m.in. w zakresie doprowadzenia jej do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego rejonu [...] przyjętego Uchwałą Rady Miasta [...] nr [...] z [...] stycznia 2010r. (w tym poprzez przedstawienie dokumentacji, z której wynikać będzie prognoza zmian w środowisku i wpływ na skuteczność skarpy), a także doprowadzenie jej do zgodności z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2020r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez uzupełnienie projektu budowlanego o czytelną analizę nasłoneczniania, przesłaniania i zacienienia.

W ocenie organu odwoławczego, powyższe braki zostały uzupełnione, o czym poinformował Prezydenta [...] pismem z 14 września 2020 r. Z uwagi jednak na niewydanie przez Wojewodę [...] decyzji w prowadzonym ponownie postępowaniu odwoławczym, brak jest na chwilę obecną ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę zatwierdzającej skorygowaną w powyższym zakresie dokumentację projektową. W związku z powyższym [...]WINB na tym etapie sprawy nie będzie odnosił się do podniesionych w ww. zakresie zarzutów zażaleń. Dopiero bowiem w przypadku ostatecznego zakończenia postępowania przez organami administracji architektoniczno-budowlanej (w wyniku którego brak będzie w obrocie prawnym pozwolenia na budowę), organy nadzoru budowlanego będą zobowiązane do oceny zgodności inwestycji z przepisami, nie zaś warunkami pozwolenia na budowę.

Organ zwrócił szczególną uwagę, że w aktach sprawy znajdują się przedłożone przez M. L. ekspertyzy techniczne, oceniające przyjęte rozwiązania projektowe oraz wskazujące na ich negatywny wpływ na środowisko (teren [...]) oraz zabudowania sąsiednie. Prowadząc dalsze postępowanie w niniejszej sprawie, PINB powinien mieć na uwadze wskazywane opracowania, przy jednoczesnym zestawieniu przyjętych w nich wskazań z wynikami przeprowadzonego przed organami administracji architektoniczno-budowlanej postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę przedmiotowego budynku przy ul. [...] w [...].

Skargi do WSA w Warszawie na powyższe postanowienie [...]WINB z [...] października 2020 r., nr [...] wnieśli M. P. i J. P. (sprawa zarejestrowana pod sygn. akt VII SA/Wa 19/21) oraz M. L. (sprawa pierwotnie zarejestrowana pod sygn. akt VII SA/Wa 20/21).

2. M. P. i J. P., reprezentowani przez pełnomocnika zaskarżonemu postanowieniu zarzucili naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., poprzez wydanie rozstrzygnięcia oderwanego od stanu faktycznego sprawy, tj. poprzez dowolne uznanie, że skarżący rozpoczęli roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, podczas gdy taka sytuacja nie miała miejsca;

b) art. 7, 77 § 1 i 80 w związku z art. 84 k.p.a., poprzez niedopuszczalne przyjęcie, że organy nadzoru budowlanego powinny w sprawie kierować się wskazaniami zawartymi w ekspertyzach przedłożonych przez M. L.).

Pełnomocnik skarżących zarzucił też naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 28 ust. 1 Pr. bud., przez błędne uznanie, że roboty budowlane objęte zatwierdzoną decyzją Prezydenta [...] z [...] kwietnia 2018 r., nr [...] wykonywane były w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach, podczas gdy rozpoczęcie robót budowlanych nastąpiło na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę i prowadzone były zgodnie z prawem.

Pełnomocnik wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego go postanowienia organu I instancji; umorzenie w całości postępowania przed PINB; wstrzymanie wykonania zaskarżonego postanowienia oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżących zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżących podniósł m.in., że decyzja Wojewody [...] z [...] września 2020 r., nr [...], utrzymująca w mocy pozwolenie na budowę, została uchylona przez WSA w Warszawie wyrokiem z 17 lipca 2019 r., sygn. VII SA/Wa 2553/18, jednak stało się to na długo po rozpoczęciu robót budowlanych objętych pozwoleniem na budowę. Dowodzi tego treść wpisów w dzienniku budowy. Skarżący rozpoczęli roboty budowlane na podstawie ostatecznej (a także wykonalnej) decyzji w sprawie pozwolenia na budowę. Wadliwe i oderwane od faktów ustalenia organu miały brzemienne skutki, bowiem doprowadziły organ do wadliwego przyjęcia, że w sprawie zachodzi podstawa do zastosowania art. 50 ust. 1 pkt 4 Pr. bud. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie tylko przeczy uznaniu, że skarżący rozpoczęli roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji, ale ponadto brak jest w tym materiale dowodu, aby roboty budowlane - inne niż roboty zabezpieczające - były prowadzone po uprawomocnieniu się wyroku WSA uchylającego pierwszą decyzję Wojewody.

W ocenie pełnomocnika skarżących, zalecenie organowi I instancji uwzględnienie w dalszym postępowaniu wskazań zawartych w ekspertyzach przedstawionych przez uczestnika postępowania M. L. jest w sposób oczywisty sprzeczne z przepisami. Zrównuje opinię prywatną przedstawioną przez jedną ze stron postępowania z opinią biegłego, sporządzoną na zlecenie organu. Nie tylko nie ma podstaw do takiego działania, ale wręcz stanowi to przejaw nieuzasadnionego, przychylnego traktowania wszelkich, nawet najbardziej absurdalnych żądań jednej ze stron postępowania, oczywiście zainteresowanej w negatywnym dla skarżących rozstrzygnięciu. Dodatkowo tzw. ekspertyzy przedstawione przez M. L. dotyczą rzekomej niezgodności pozwolenia na budowę z prawem, a zatem nie mają żadnego znaczenia dla toku postępowania naprawczego, ani dla kontroli sądowo-administracyjnej. Ekspertyzy te zostały złożone w postępowaniu odwoławczym przed Wojewodą, dotyczącym pozwolenia na budowę i były przedmiotem obszernego komentarza w piśmie skarżących z 25 listopada 2020 r.

Skarżący nie prowadzili i nie prowadzą po uchyleniu pierwszej decyzji Wojewody robót budowlanych innych, niż roboty zabezpieczające, co jest zgodne z nakazami PINB i organu. Nawet, gdyby skarżący prowadzili roboty budowlane w szerszym zakresie, to i tak w niniejszej sprawie nie byłoby podstaw do zastosowania trybu art. 50 ust. 1 pkt 4 Pr. bud. Z dniem 28 czerwca 2015 r., na mocy ustawy z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, zmianie uległa treść art. 28 ust. 1 Pr. bud., poprzez usunięcie słowa "ostatecznej'’. Tym samym w obecnym stanie prawnym prawo do prowadzenia robót budowlanych nie jest już warunkowane ostatecznością pozwolenia na budowę, wystarczające jest, aby w obrocie prawnym pozostawała, choćby nieostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę.

Skarżący legitymują się nieostateczną decyzją, tj. pozwoleniem na budowę, a uchylona przez sąd administracyjny została jedynie decyzja organu II instancji. Tym samym nawet ewentualne podejmowanie robót budowlanych przez skarżących na podstawie już tylko pozwolenia na budowę byłoby w pełni legalne i nie podlegałoby hipotezie art. 50 ust. 1 pkt 4 Pr. bud.

Pełnomocnik skarżących stwierdził, że istotne znaczenie ma również fakt, że realizacja inwestycji rozpoczęła się nie na podstawie nieostatecznej decyzji administracyjnej (pozwolenia na budowę), lecz decyzji ostatecznej; dopiero następnie uchylonej w trybie kontroli sądowo-administracyjnej. Okoliczność ta przemawia przeciw przyjęciu niekorzystnej dla skarżących interpretacji, jakoby "zaryzykowali" oni proces inwestycyjny bez ustalonego w sposób wiążący stanu prawnego. Choć formalnie rację ma organ, gdy wywodzi, że aktualnie toczy się postępowanie odwoławcze od pozwolenia na budowę (które hipotetycznie zakończyć może się wydaniem rozstrzygnięcia merytorycznie odmiennego od pozwolenia na budowę), weryfikacja działań skarżących nie może abstrahować od faktu, że rozpoczęcie prac budowlanych nastąpiło po wyczerpaniu dwuinstancyjnego trybu postępowania administracyjnego i nie jest winą adresatów decyzji administracyjnej, że w trakcie tych prac WSA wyeliminował akt administracyjny z obrotu. Obecne prace, ograniczające się wyłącznie do robót zabezpieczających, nie naruszają żadnego zakazu, a wręcz stanowią wykonanie nakazu wynikającego z postanowienia PINB (a obecnie zaskarżonego postanowienia).

Rozpoczynający realizację inwestycji, skarżący mieli pełne prawo oczekiwać, że orzekające organy obu instancji w sposób prawidłowy i stabilny ustaliły ich sytuację i stan prawny określony ostateczną decyzją administracyjną nie ulegnie już zmianie (a w przypadku, gdyby stało się inaczej - nie zostaną oni obciążeni tego negatywnymi skutkami). W tym kontekście kreowanie przez organy obrazu, jakoby skarżący byli choćby częściowo "sami sobie winni" zaistniałej sytuacji, ponieważ nierozsądnie prowadzili inwestycję zanim zakończyło się postępowanie przed sądem administracyjnym dotyczące decyzji Wojewody, nie odpowiada sytuacji faktycznej sprawy i doprowadziło organ do wadliwego rozstrzygnięcia.

3. M. L., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, w skardze do tut. Sądu zaskarżonemu postanowieniu zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego, "wskazanych w uzasadnieniu skargi", a mających wpływ na wynik sprawy. Pełnomocnik skarżącej wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonego postanowienia, jak również poprzedzającego go postanowienia organu I instancji; względnie o ich uchylenie i ewentualne umorzenie postępowania; rozpoznanie skargi na rozprawie oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania.

Zdaniem pełnomocnik skarżącej, istniały podstawy do wszczęcia przez organy nadzoru budowlanego postępowania w oparciu o art. 48 ust. 1 i 2 Pr. bud., nie zaś tzw. postępowania naprawczego w oparciu o art. 50 ust. 1 Pr. bud. Wydając zaskarżoną decyzję organ dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Oba akty organów nadzoru budowlanego zostały wydane bez podstawy prawnej i z rażącym naruszeniem prawa, co stanowi – zdaniem pełnomocnik - przesłankę do stwierdzenia ich nieważności (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.).

Na podstawie obowiązujących przepisów, podstawę do rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych może stanowić tylko ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę, którą inwestorzy nie dysponują. Art. 130 k.p.a., odnoszący się do wykonalności decyzji znajduje w całości zastosowanie do decyzji zezwalających na budowę i tym samym odnośnie tego, że wykonaniu podlega tylko decyzja ostateczna. W ustawie nie ma również regulacji, która nadawałaby nieostatecznej decyzji zezwalającej na budowę rygor natychmiastowej wykonalności, podczas gdy w innych aktach prawnych ustawodawca wyraźnie wskazuje na taką możliwość.

Uznanie, że wykonaniu może podlegać co do zasady nieostateczne pozwolenie na budowę stanowiłoby również naruszenie art. 15 k.p.a., wyrażającego "konstytucyjną zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego".

Fakt, że ustawą z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie 28 czerwca 2015 r., dokonano zmiany art. 28 ust. 1 ustawy, polegającej na wykreśleniu z jego treści sformułowania "ostatecznej" nie może prowadzić do wniosku, że obecnie dla rozpoczęcia robót wystarczające jest dysponowanie nieostateczna decyzją zezwalającą na budowę.

Ponadto, wbrew twierdzeniom zawartym w zaskarżonym orzeczeniu, dysponowanie przez inwestorów dziennikiem budowy nie może być postrzegane, jako przemawiające za możliwością realizacji inwestycji na podstawie nieostatecznej decyzji - pozwolenia na budowę. Inwestorzy bowiem obecnie nie powinni dysponować tym dokumentem. W myśl § 5 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury powołanego przez organ po opieczętowaniu dziennika budowy organ wydaje go inwestorowi w terminie 3 dni od dnia, w którym decyzja o pozwoleniu na budowę stała się wykonalna. Tymczasem pozwolenie na budowę wydane przez organ I instancji nie nosi cechy wykonalności. Po uchyleniu decyzji Wojewody [...] inwestorzy nie dokonują wpisów w dzienniku budowy, choć nieprzerwanie kontynuują roboty budowlane. Mają zatem pełną świadomość wykonywania robót w ramach samowoli budowlanej. W związku z powyższym zważywszy, że inwestorzy prowadzili roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji zezwalającej na budowę, uzasadnione jest uznanie, że działali w ramach samowoli budowlanej, w której zastosowanie powinien znaleźć art. 48 Pr. bud., nie zaś art. 50 i 51 Pr. bud. Prowadzenie tzw. postępowania naprawczego jest zgodnie z brzmieniem art. 50 ust. 1 ustawy dopuszczalne tylko w sytuacji innej, aniżeli przewidziana w art. 48 ust. 1 ustawy.

Skarżąca podkreśliła, że nie ma wątpliwości, iż w niniejszej sprawie istniała konieczność wstrzymania robót budowlanych i doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem, stąd zakładając, że [...]WINB mógł w niniejszej sprawie działać na podstawie art. 50 i 51 ustawy - zasadne byłoby utrzymanie zaskarżonego postanowienia w tej części w mocy. Skarżąca uznaje również, że słusznie [...]WINB uchylił postanowienie PINB, w postępowaniu na podstawie nieprawidłowej przesłanki (niezgodność z projektem budowlanym, który w istocie nie został zatwierdzony ostateczną decyzją). Jednak wskazówki organu co do dalszego prowadzenia postępowania zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, jak również nałożenie na inwestorów obowiązku sporządzenia ekspertyzy w sposób określony w tym akcie naruszają prawo i mogą skutkować nieprawidłowościami w toku dalszego postępowania oraz wydaniem błędnego rozstrzygnięcia przez PINB czy nawet brakiem działania ze strony tego organu.

Organ w całkowicie błędny sposób przyjmuje, że tylko wydanie przez Wojewodę [...] rozstrzygnięcia uchylającego pozwolenie na budowę będzie stanowiło podstawę do dokonywania przez organ ustaleń w postępowaniu naprawczym. Taka wykładnia przepisu prowadziłaby do uznania, że PINB może nie wykonywać swoich zadań nawet wówczas, gdy realizowane roboty (jak w niniejszej sprawie) zagrażają mieniu i środowisku, czy są prowadzone w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w przepisach.

Dodatkowo organ wydając zaskarżone rozstrzygnięcie w niewłaściwy sposób zastosował art. 50 ust. 2 pkt 2 Pr. bud., w myśl którego w postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych należy ustalić wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń. Zawarte w postanowieniu stwierdzenie "należy wykonać roboty zabezpieczające" nie stanowi de facto określenia wymagań dotyczących niezbędnych zabezpieczeń, które powinno mieć konkretny charakter. Za zgodne z tym przepisem mogłoby zostać uznane tylko precyzyjne wskazanie robót zabezpieczających. Poza tym samo stwierdzenie, że należy wykonać roboty zabezpieczające przerzuca ciężar doboru ich zakresu na inwestorów, co z jednej strony stwarza ryzyko wykonania niewystarczających zabezpieczeń (i tym samym powstania np. zagrożenia dla otoczenia), zaś z drugiej wykorzystania tak niedookreślonej regulacji celem kontynuacji wstrzymanych robót poprzez nazywanie ich zabezpieczającymi. Ta ostatnia sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, w której inwestorzy od końca sierpnia, pomimo wstrzymania robót, nieprzerwanie je kontynuują wskazując na ich zabezpieczający charakter (co jest niezgodne z prawdą). Uchylenie tej błędnej części postanowienia jest zatem niezwykle istotne, ponieważ sformułowanie to w istocie niweczy skuteczność orzeczenia o wstrzymaniu robót budowlanych.

Wydając zaskarżone rozstrzygnięcie, organ w niewłaściwy sposób zastosował również art. 50 ust. 3 Pr. bud. Ocena techniczna, do której wykonania organ wezwał inwestorów nie stanowi w istocie oceny technicznej, ponieważ ma dotyczyć zgodności wykonanych robót z przepisami. Tymczasem jest to sfera oceny prawnej, której wykonanie stanowi obowiązek organu i nie wymaga wiedzy technicznej (specjalistycznej oceny osób z uprawnieniami technicznymi).

W niniejszej sprawie organ powinien nałożyć na inwestorów obowiązek inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych, które to dane (dotyczące np. parametrów zrealizowanej inwestycji) pozwoliłyby na jednoznaczne i samodzielne ustalenie, czy inwestycja jest realizowana w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w obowiązujących przepisach.

Pełnomocnik skarżącej wyjaśniła ponadto, że organ mógłby skorzystać z dyspozycji art. 50 ust. 3 Pr. bud., tylko wówczas, gdyby wybór rozstrzygnięcia wymagał wiedzy technicznej (np. ustalania wymagałoby stwierdzenie, czy istnieje techniczna możliwość doprowadzenia stwierdzonych przez organ nadzoru budowlanego, nieprawidłowo wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem), co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Organ nie wskazał nawet, jakiego rodzaju istotnych odstępstw ma dotyczyć ocena techniczna.

W ocenie pełnomocnik skarżącej naruszony został także art. 7, 8, 11, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 1 pkt 6 k.p.a.

4. W odpowiedzi na powyższe skargi [...]WINB podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o ich oddalenie.

5. Postanowieniem z 29 kwietnia 2021 r., sygn. akt VII SA/Wa 19/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 111 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), połączył sprawę VII SA/Wa 19/21 oraz sprawę VII SA/Wa 20/21 do wspólnego rozpoznania oraz rozstrzygnięcia i zarządził dalsze prowadzenie postępowania pod sygn. akt VII SA/Wa 19/21.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi przepisami prawa, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej.

Z brzmienia zaś art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika, że w wypadku, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdza, że zaskarżone postanowienie organu odwoławczego nie naruszało prawa w sposób opisany powyżej, a obie skargi nie były zasadne. Błędne były też wnioski prawne, wysnuwane w obu skargach – zarówno w zakresie rzekomego braku podstaw do władczej ingerencji organów nadzoru budowlanego (skarga pełnomocnika M. i J. P.), jak i w zakresie konieczności zastosowania sankcji z art. 48 ust. 1 pkt. 1 Pr. bud. (skarga pełnomocnik M. L.).

Rację ma zarówno organ II instancji, jak i pełnomocnik skarżących M. i J. P., że wobec legitymowania się skarżących decyzją z [...] kwietnia 2018 r. nr [...], którą Prezydent [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił im pozwolenia na budowę nie można w sprawie stosować art. 48 ust. 1 pkt. 1 Pr. bud. Dyspozycja wskazanego przepisu wyraźnie bowiem zakłada budowę obiektu budowlanego bez wymaganego art. 28 ust. 1 Pr. bud. pozwolenia na budowę.

W niniejszej zaś sprawie, wprawdzie WSA w Warszawie wyrokiem z 17 lipca 2019r. sygn. akt VII SA/Wa 2553/18 uchylił decyzję Wojewody [...] utrzymującą w mocy ww. pozwolenie na budowę, ale Sąd ten nie uchylił jednocześnie decyzji Prezydenta [...] z [...] kwietnia 2018 r. nr [...]. Na dzień orzekania przez [...]WINB w toku było ponowne postępowanie odwoławcze prowadzone przez Wojewodę [...]. Oznacza to, że w obrocie prawnym – do dnia potencjalnego wydania przez Wojewodę decyzji uchylającej udzielone skarżącym pozwolenie na budowę, pozostaje ono w obrocie, choć jako decyzja nieostateczna.

Tym samym nie istniały przesłanki z art. 48 ust. 1 pkt. 1 Pr. bud. do zakwalifikowania budowy skarżących, jako samowoli budowlanej, polegającej na budowie bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Należy jednak (z uwagi na stanowisko pełnomocnika M. i J. P.) podkreślić, że zarówno PINB, jak i organ odwoławczy wydawali kwestionowane w niniejszej sprawie postanowienia ([...] sierpnia 2020 r. i [...] października 2020 r.) już po umorzeniu przez Naczelny Sąd Administracyjny (postanowieniem z 18 grudnia 2019 r., sygn. akt II OSK 3591/19) postępowania kasacyjnego ze skargi na wyrok WSA w Warszawie sygn. akt VII SA/Wa 2553/18 z 17 lipca 2019 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Tym samym, w dniu orzekania przez oba organa nadzoru budowlanego decyzja udzielająca pozwolenie na budowę i zatwierdzająca projekt budowlany, w związku z treścią ww. prawomocnego już wyroku WSA w Warszawie, nie była ostateczna; w toku było bowiem postępowanie odwoławcze przed Wojewodą [...]. Dlatego też – w odniesieniu do zarzutów pełnomocnika skarżących inwestorów – wyjaśnić należy, że [...]WINB wyraźnie wskazuje w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia (s. 6), że ocena wykonanych robót budowlanych w aspekcie przesłanek art. 50 ust. 1 Pr. bud. powinna być dokonywana na 28 sierpnia 2020 r., a więc na dzień, kiedy inwestorzy nie dysponowali już ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę. Przeprowadzona przez PINB 31 lipca 2020 r. kontrola budowy wykazała jednak, ze budowa przedmiotowego budynku jest prowadzona, pomimo braku ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.

Wprawdzie rzeczywiście [...]WINB wspomina o rozpoczęciu budowy bez ostatecznego pozwolenia na budowę, ale – w ocenie tut. Sądu – takie fragmenty uzasadnienia dotyczą ogólnych rozważań o dopuszczalności wykonywania jakichkolwiek robót budowlanych, a nie rozpoczęcia budowy przez inwestorów. Wskazuje na to m.in. dokonane w stanie faktycznym uzasadnienia omówienie stanu budowy z 12 czerwca 2020 r. ("roboty budowlane nie były prowadzone") i z 28 sierpnia 2020 r. ("stwierdzono prowadzenie robót budowlanych związanych z budową budynku"). To właśnie te roboty, jako prowadzone bez ostatecznego pozwolenia na budowę, zostały postanowieniami organów obu instancji wstrzymane i do tych robót należy odnosić rozważania organu II instancji odnośnie niezbędności przymiotu ostateczności pozwolenia na budowę.

Błędnie natomiast pełnomocnik skarżących M. i J. P. twierdzi, że byli oni uprawnieni do budowy, pomimo braku ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.

Naczelny Sąd Administracyjny już w wyroku z 19 września 2018 r., sygn. akt II OSK 151/18 (CBOSA) w sposób w całości podzielany przez tut. Sąd stwierdził, że zmiana art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z p. zm.) ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443), polegająca na tym, że skreślono występujące w tym przepisie słowo "ostatecznej", nie może bowiem być odczytywana w ten sposób, że ustawodawcy chodziło o przyznanie inwestorom uprawnienia do rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Rozważania te (jak i opisane poniżej) odnosić należy nie tylko do "rozpoczęcia", ale również prowadzenia robót budowlanych.

W ww. wyroku NSA zajął też jednoznaczne stanowisko, że "powołany przepis w brzmieniu sprzed wskazanej nowelizacji, stanowiący, że roboty budowlane można było rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, był przepisem szczególnym wobec regulacji zawartej w art. 130 k.p.a., która przewidywała w niektórych sytuacjach możliwość wykonania decyzji administracyjnej, mimo że nie była ona ostateczna, mianowicie np. wówczas, gdy decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności (art. 130 § 3 pkt 1 k.p.a.) oraz gdy decyzja była zgodna z żądaniem wszystkich stron. Art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego w ówczesnym brzmieniu oznaczał, że decyzję o pozwoleniu na budowę można było wykonywać jedynie wtedy, gdy była ona ostateczna, a więc nie można jej było nadać rygoru natychmiastowej wykonalności, a także nie można jej było wykonywać zanim stała się ostateczna, gdy była zgodna z żądaniem wszystkich stron. Takie rozumienie art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego było przyjmowane w doktrynie i orzecznictwie (Anna Ostrowska w: Prawo budowlane. Komentarz, Andrzej Gliniecki (red.), str. 239 - 240, Warszawa 2014). Uwzględnienie tego utrwalonego rozumienia art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego prowadzi do przyjęcia, że zmiana polegająca na usunięciu z przepisu jedynie słowa "ostatecznej", miała doprowadzić do tego, że do decyzji o pozwoleniu na budowę będą miały zastosowanie przepisy art. 130 k.p.a., dotyczące wykonalności decyzji administracyjnych. Obecne brzmienie przepisu należy więc rozumieć, jako stwierdzenie, że do decyzji o pozwoleniu na budowę stosuje się art. 130 k.p.a., a więc, że co do zasady wykonaniu podlega ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę, zaś nieostateczna w przypadkach określonych w art. 130 § 3 i 4 k.p.a. Tak też przyjmuje się w doktrynie prawa, np. Anna Ostrowska w: Prawo budowlane. Komentarz, Andrzej Gliniecki (red.), Warszawa 2016, str. 241 - 244. Na taką intencję ustawodawcy, wprawdzie ograniczoną jedynie do możliwości zastosowania art. 130 § 4 k.p.a., wskazuje także uzasadnienie projektu ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, którą zmieniono art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez skreślenie słowa "ostatecznej" (druk nr 2710 Sejmu VII kadencji)".

Naczelny Sąd Administracyjny, podzielając w ww. wyroku poglądy doktryny, w których stwierdza się, że zakaz wykonania decyzji nieostatecznej nie ma ograniczenia podmiotowego i w przypadku decyzji uprawniającej, a więc np. pozwolenia na budowę, oznacza zakaz wykonania takiej decyzji przez jej adresata, z zastrzeżeniem art. 130 § 4 k.p.a. (vide np. Anna Golęba w: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Hanna Knysiak - Molczyk (red.), str. 901), uznał, że inwestor nie może wykonywać decyzji o pozwoleniu na budowę (z zastrzeżeniem przypadków wskazanych w art. 130 § 3 i 4 k.p.a.) jeżeli nie upłynął termin do wniesienia odwołania oraz po upływie tego terminu, jeżeli przed jego upływem odwołanie zostało wniesione.

Dlatego też brzmienie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - nadane ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443) - należy interpretować w ten sposób, że co do zasady wykonaniu podlega ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę, natomiast nieostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę podlega wykonaniu wyłącznie w przypadkach, o jakich mowa w art. 130 § 3 i § 4 k.p.a. Inwestor nie może wykonywać nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, jeśli nie zachodzi jeden z przypadków określonych w art. 130 § 3 pkt 1 i 2 i § 4 k.p.a.

Pomimo więc zmiany prawa (art. 28 ust. 1 Pr. bud.) nadal ogólną zasadą pozostaje rozpoczęcie i wykonywanie robót budowlanych na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, zaś odstępstwa od tej reguły określa art. 130 § 3 i § 4 k.p.a. Takie też stanowisko jest wyrażane w doktrynie (vide Z. Niewiadomski (red.) Prawo budowlane. Komentarz, wyd.6, Warszawa 2015 r., s. 276; A. Ostrowska (w:) A. Gliniecki (red.), Prawo budowane. Komentarz, wyd. III, WK 2016), jak i judykaturze (ww. wyrok NSA z 19 września 2018 r., sygn. akt II OSK 151/18, z 18 maja 2020 r., sygn. akt II OSK 2784/19 CBOSA).

Trafnie więc [...]WINB wskazał, jako właściwy, tryb postępowania określony w art. 50 i 51 Pr. bud. Nawet bowiem, gdyby Wojewoda [...] ostatecznie prawnie uchylił decyzję Prezydenta [...] z [...] kwietnia 2018 r. nr [...] o pozwoleniu na budowę, to skutek takiej decyzji nie następowałby ex tunc (wstecz), ale ex nunc. Uchylenie decyzji nie jest bowiem równoznaczne ze stwierdzeniem jej nieważności (art. 156 § 1 k.p.a.), a więc nadzwyczajnym wyeliminowaniem z obrotu decyzji już ostatecznej i w konsekwencji traktowaniem jej, jako niebyłej. Dlatego też – do czasu ostatecznego procesowo uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę – inwestorom nie można czynić zarzutu, że budowę prowadzili (lub zakończyli) bez pozwolenia na budowę, co jest przesłanką zastosowania art. 48 ust. 1 pkt. 1 Pr. bud.

Słusznie też [...]WINB uchylił postanowienie PINB, jako błędnie wydane na podstawie art. 50 ust. 1 pkt. 4 Pr. bud., odnosząc się do uzasadnienia postanowienia PINB i trafnie stwierdzając, że wobec istniejącej w obrocie prawnym, ale jeszcze nie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i zawisłym przed Wojewodą [...] postępowaniu odwoławczym od tej decyzji, nie może stanowić przesłanki wydania postanowienia wykonywanie robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę lub projekcie budowlanym. Skoro bowiem te ustalenia nie są jeszcze ostateczne, to nie są dla organu nadzoru budowlanego wiążące prawnie. Dlatego też prawidłowo wyjaśnił [...]WINB, że przesłanką uzasadniającą ingerencję organu nadzoru budowlanego w trybie art. 50 ust. 1 pkt. 4 Pr. bud. powinno być rozważenie, czy budowa przedmiotowego obiektu nie odbiega istotnie od ustaleń i warunków określonych w przepisach.

Błędem [...]WINB było natomiast niewskazanie w sentencji postanowienia przyczyny wstrzymania robót budowlanych (art. 50 ust. 2 pkt. 3 Pr. bud.) i niepowołanie podstawy prawnej nałożenia na inwestorów obowiązku przedłożenia "oceny technicznej w zakresie zgodności wykonanych robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem podziemnym, zagospodarowaniem terenu i ogrodzeniem na terenie działki ewid. nr [...] obręb [...] przy ul [...] w [...], w tym techniczno - budowlanymi, zasadami wiedzy technicznej i zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego" (a więc art. 50 ust. 3 Pr. bud.). W ocenie tut. Sądu te wady postanowienia nie miały jednak wpływu na treść rozstrzygnięcia, z następujących przyczyn.

Przyczynę wstrzymania robót budowlanych wskazał natomiast [...]WINB w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, przywołując drugą przesłankę z art. 50 ust. 1 pkt. 4 Pr. bud. – prowadzenie robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. Po pierwsze bowiem, inwestor może prowadzić (a nie tylko rozpocząć) roboty budowalne tylko wówczas, gdy legitymuje się ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę (art. 28 ust. 1 Pr. bud.; argumentum a fortiori - a minori ad maius). Po drugie, organ odwoławczy wyjaśnił, że 24 lipca 2020 r. do PINB wpłynęło pismo inż. bud. ląd. A. K., zawierające negatywną dla M. i J. P. ekspertyzę techniczną dokumentacji projektowej i realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem podziemnym wraz z zagospodarowaniem terenu i ogrodzeniem na terenie działki nr ew. [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...], w kontekście obowiązujących przepisów ustawy prawa budowlanego i innych ustaw związanych z procesem budowlanym oraz warunków hydrogeologicznych na obszarze nowej inwestycji i terenu parku [...]. Z ww. ekspertyzy wynikało, że nie został wykonany zaprojektowany mur oporowy, co zagraża stabilności skarpy (s. 13), natomiast z pisma pełnomocnik skarżącej z 24 lipca 2020 r., do którego ww. ekspertyza była załączona, wynikać mogło (s. 4) naruszenie prawa miejscowego przez naruszenie dopuszczalnej na terenie tej inwestycji wysokości zabudowy do 12 m.

W przypadku uprawdopodobnienia zaistnienia przesłanek z art. 50 ust. 1 pkt 1, ust. 2-3 Pr. bud., organ nadzoru budowlanego ma obowiązek podjąć odpowiednie działania (nałożyć obowiązek przedstawienia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych, ocen technicznych, ekspertyz), które potwierdzą (lub też nie) ziszczenie się przesłanek potencjalnego postępowania i treści ewentualnego rozstrzygnięcia naprawczego i doprowadzą do wydania decyzji w następnym etapie postępowania naprawczego (tak też np. WSA w Krakowie w wyroku z 1 lipca 2016 r., sygn. akt II SA/Kr 506/16, CBOSA).

Mając powyższe na uwadze nie sposób więc uznać, że [...]WINB naruszył przepisy prawa nakładając na inwestora obowiązek przedłożenia oceny technicznej wykonanych robót wraz z ewentualnym wskazaniem sposobu usunięcia nieprawidłowości (jeśli w ogóle takie zaistniały). Umożliwia to bowiem art. 50 ust. 3 Pr. bud. Orzekając na tej podstawie organ zmierza do zgromadzenie dowodów w sprawie i ustalenie ewentualnych niezbędnych prac do wykonania, w celu doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Dopiero wówczas może bowiem określić, czy i jakie z rozstrzygnięć przewidzianych w art. 51 ust. 1 Pr. bud. powinno być w tym przypadku wydane. Należy też stwierdzić, że nałożenie obowiązku przedstawienia oceny technicznej robót budowlanych jest elementem postępowania naprawczego, jego pierwszym etapem. Po uzyskaniu takiej oceny kolejnym etapem postępowania jest dokonanie przez organ nadzoru budowlanego oceny, czy istnieją podstawy do nałożenia obowiązków, o których mowa w art. 51 Pr. bud. (patrz wyrok NSA z 16 września 2016 r., sygn. akt II OSK 3100/14, CBOSA).

W związku z tym, że – prawidłowo – [...]WINB stwierdził bezpodstawność (na obecnym etapie postępowania) sprawdzania zgodności wykonanych robót budowlanych z nieostatecznym pozwoleniem na budowę i niezatwierdzonym ostatecznie projektem budowlanym, to nałożony przez ten organ obowiązek oceny technicznej "zgodności wykonanych robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem podziemnym, zagospodarowaniem terenu i ogrodzeniem na terenie działki ewid. nr [...] obręb [...] przy ul [...] w [...]" z przepisami "w tym techniczno - budowlanymi, zasadami wiedzy technicznej i zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego" dotyczy ustalenia tego, czy inwestor naruszył te przepisy tak dalece, że wymaga to ingerencji nadzoru budowlanego.

Hipoteza art. 50 ust. 1 pkt. 4 Pr. bud. obejmuje bowiem sytuację faktyczną, w której inwestor nie dopuszcza się odstępstw od pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia, ale wykonał roboty budowlane w sposób istotnie odbiegający od przepisów, to jest naruszył je tak dalece, że wymaga to ingerencji nadzoru budowlanego (podobnie WSA w Gdańsku w wyroku z 5 lutego 2020 r., sygn. akt II SA/Gd 458/19, CBOSA). Stan natomiast zgodności z prawem w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 4 i 51 ust. 1 pkt 2 Pr. bud. oznacza nie tylko zgodność z przepisami prawa administracyjnego materialnego z zakresu prawa budowlanego, ale również zgodność z przepisami określającymi ład przestrzenny na danym terenie. Do przepisów tych zalicza się ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (tak też NSA w wyroku z 30 stycznia 2020 r., sygn. akt II OSK 696/18, CBOSA).

Słusznie więc [...]WINB wstrzymał prowadzenie robót budowlanych wskazanych w postanowieniu oraz nałożył na skarżących M. P. oraz J. P. obowiązek przedłożenia określonej w postanowieniu oceny technicznej. Przedmiotem tejże oceny – co wprost wynika z sentencji postanowienia – jest przede wszystkim to, czy roboty budowlane wykonane zostały zgodnie z obowiązującymi przepisami. W wypadku, jeżeli ocena będzie pozytywna dla skarżących M. i J. P., wówczas nie będzie żadnych podstaw do dalszego prowadzenia postepowania naprawczego na podstawie drugiej przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt. 4 Pr. bud. i powinno ono zostać umorzone przez organ na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

Nakładając obowiązek "wygrodzenia terenu budowy i zabezpieczenia przed dostępem osób trzecich oraz wykonania robót zabezpieczający" [...]WINB nie naruszył art. 50 ust. 2 pkt. 2 Pr. bud. Wybór robót budowlanych, mających zabezpieczyć inwestycję na czas wstrzymania jej realizacji, należy bowiem do inwestora, który w tym zakresie – o ile ma wątpliwości - powinien uzyskać opinię techniczną osoby posiadającej stosowne uprawnienia. "Nie ma przy tym przeszkód, aby owe roboty zabezpieczające pokrywały się częściowo z zakresem prac przewidzianych w zatwierdzonym projekcie budowlanym, skoro możliwość ich wykonania zapewni bezpieczeństwo niedokończonemu obiektowi budowlanemu, jak i jego otoczeniu" (tak NSA w wyroku z 8 listopada 2016 r., sygn. akt II OSK 247/15, CBOSA).

W ww. wyroku NSA zwrócił jednak uwagę na to, "że realizacja (...) robót zabezpieczających odbywa się na ryzyko inwestora. Gdyby bowiem w toku prowadzonego postępowania naprawczego (art. 50-51 Prawa budowlanego) okazało się, że wykonane roboty zabezpieczające uniemożliwiają doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, to na inwestora zostanie nałożona decyzja prowadząca nawet do przywrócenia stanu poprzedniego lub usunięcia wykonanych robót zabezpieczających w całości lub w części". NSA wyjaśnił ponadto, że skoro "(...) prowadzone po wstrzymaniu robót budowlanych prace stanowiły roboty zabezpieczające, nie było podstaw do zastosowania sankcji z art. 50a Prawa budowanego".

[...]WINB więc – wbrew zarzutom skargi pełnomocnika M. i J. P. – słusznie stwierdził w zaskarżonym postanowieniu, że skarżący prowadzili roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę". O nieostatecznym charakterze decyzji o pozwoleniu na przedmiotową budowę organ wspomina w kontekście prowadzenia robót budowlanych, ale po dacie wyroku WSA w Warszawie w sprawie sygn. akt VII SA/Wa 2552/18 z 17 lipca 2019 r. Stąd też niezasadny był zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., przez "wydanie rozstrzygnięcia oderwanego od stanu faktycznego sprawy".

Niezasadny był też zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1 i 80 w zw. z art. 84 k.p.a., przez "niedopuszczalne przyjęcie, że organy nadzoru budowlanego powinny w sprawie kierować się wskazaniami zawartymi w ekspertyzach przedłożonych przez uczestnika postępowania ad. 3 (tj. M. L.)". Organa administracji publicznej wydają bowiem orzeczenia po wyczerpujący zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 § 1 k.p.a.). Również w postępowaniu naprawczym, prowadzonym na podstawie art. 50 i 51 Pr. bud., dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 75 § 1 k.p.a.). Skoro zaś żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy (art. 78 § 1 k.p.a.), to obowiązkiem organu jest uwzględnienie złożonego PINB przez M. L. przy piśmie z 24 lipca 2020 r. ekspertyzy inż. bud. ląd. A. K. dokumentacji projektowej i realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem podziemnym wraz z zagospodarowaniem terenu i ogrodzeniem na terenie działki nr ew. [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...]. Ocena tego dowodu powinna oczywiście zostać dokonana w sposób wynikający z art. 80 k.p.a., a więc w kontekście całokształtu materiału dowodowego.

Jak już tut. Sąd wyjaśnił w poprzedzającej części uzasadnienia to, że "rozpoczęcie robót budowlanych nastąpiło na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę" nie wyklucza badania przez organa nadzoru budowlanego, czy wykonywane były w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. Stąd też zarzut naruszenia prawa materialnego art. 50 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 28 ust. 1 Pra. bud. w ujęciu skargi był niezasadny.

Z przyczyn omówionych już w dokonanej ocenie prawnej Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie niezasadna była skarga pełnomocnik M. L. w tym zakresie, w jakim kwestionuje ona zasadność trybu postępowania organów z art. 50 ust. 1, 2 i 3 Pr. bud. i błędnie przyjmuje, że skarżących M. i J. P. organ powinien kwalifikować, jako dokonujących samowoli budowlanej w świetle art. 48 ust. 1 pkt. 1 Pr. bud., a ponadto w tym zakresie, w jakim pełnomocnik kwestionuje poprawność zawartych w postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych wymagań dotyczących niezbędnych zabezpieczeń.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 50 ust. 3 Pr. bud. przez wskazanie, że "ocena techniczna, do której wykonania organ wezwał inwestorów nie stanowi w istocie oceny technicznej, ponieważ ma dotyczyć zgodności wykonanych robót z przepisami. Tymczasem jest to sfera oceny prawnej, której wykonanie stanowi obowiązek organu i nie wymaga wiedzy technicznej (specjalistycznej oceny osób z uprawnieniami technicznymi)" tut. Sąd wyjaśnił już, że przyczyną nałożenia takiego obowiązku były wątpliwości, podnoszone nie tylko przez M. L., ale przede wszystkim przez osobę posiadającą wiedzę specjalistyczną, tj. inż. bud. ląd. A. K. Organ II instancji - słusznie wychodząc z założenia, że pisma procesowe tej skarżącej i ekspertyza przedłożona przez skarżącą uprawdopodabniają naruszenie przepisów - w sposób prawem dopuszczalny zobowiązał inwestorów do przedłożenia również przez nich oceny technicznej, z której wynikałoby, czy dalsze postępowanie naprawcze jest przedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a., a więc, czy roboty budowlane wykonane zostały zgodnie z obowiązującymi przepisami, czy też nie. W tym drugim zaś wypadku organ wskazał, że z oceny biegłego wynikać ma sposób przywrócenia budowy do stanu zgodnego z prawem. Zarówno ekspertyza inż. bud. ląd. A. K., jak i ocena techniczna mająca być przedstawiona przez inwestorów, podlegać będą ocenie organu w aspekcie przesłanek prowadzenia postępowania naprawczego i sposobu załatwienia sprawy w rozumieniu art. 104 § 1 i § 2 k.p.a. w powiązaniu z odpowiednimi przepisami ustawy Prawo budowlane.

Wbrew twierdzeniom pełnomocnik M. L., organ nie naruszył art. 7, 9, 11, 77 § 1, 80 oraz art. 107 § 1 pkt 6 k.p.a. Nie naruszył też zasady budowania zaufania do władzy publicznej (art. 8 § 1 k.p.a.), gdyż wydanie postanowienia nienaruszającego prawa w sposób nakazujący sądowi administracyjnemu jego uchylenie zaufania tego nie podważa. [...]WINB, co już tut Sąd podkreślał nie dopuścił się dowolnej oceny dowodów, a wręcz przeciwnie – stara się je pozyskać, aby sprawę rozstrzygnąć po ustaleniu jej przedmiotowości.

Z akt sprawy, wbrew twierdzeniom pełnomocnik skarżącej, nie wynika, aby [...]WINB rzeczywiście zaniechał należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogły mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego, albo zaniechał czuwania, aby strony – zwłaszcza reprezentowane przez profesjonalnych pełnomocników - nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa, udzielając im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek (art. 9 k.p.a.).

W uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia [...]WINB wskazał zarówno zasadność przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy (art. 11 k.p.a.), jak i przedstawił poprawne uzasadnienie faktyczne i prawne (w rozumieniu art. 107 § 3 k.p.a.). Odmienny zaś pogląd prawny pełnomocnika strony co do istoty sprawy i stanu prawnego oraz faktycznego, nie stanowi o wadach uzasadnienia prawidłowego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie dopatrzył się również żadnych przesłanek do zastosowania art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a., gdyż zaskarżone postanowienie [...]WINB nie zostało wydane z naruszeniem przepisów o właściwości; bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa (co wynika z oceny prawnej tut. Sądu, dokonanej w uzasadnieniu wyroku); nie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną albo sprawy, którą załatwiono milcząco; nie zostało skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie; nie było niewykonalne w dniu wydania i jego niewykonalność nie ma charakteru trwałego; nie wywołałoby czynu zagrożony karą w razie jego wykonania; nie zawiera wady powodującej jego nieważność z mocy prawa (art. 156 § 1 k.p.a.). Nieważność tego postanowienia nie wynika także z innych przepisów.

Z powyższych przyczyn, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji. Sprawa został rozpoznana w trybie uproszczonym na podstawie art. 119 pkt. 3 p.p.s.a