Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 992/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 15
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 35 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Cieśla, , Sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska (spr.), Sędzia WSA Grzegorz Rudnicki, , Protokolant st. ref. Piotr Czyżewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2018 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę


UZASADNIENIE

Wojewoda [...] decyzją z [...] marca 2017 r. ([...]), na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. oraz art. 82 ust.3 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. w [...] - utrzymał w mocy decyzję Starosty [...] z [...] listopada 2016 r. ([...]) odmawiającą zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej na działce ew. nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w [...].

Organ wskazał, że postanowieniem z [...] sierpnia 2016 r. nałożono na inwestora obowiązek usunięcia braków i nieprawidłowości w projekcie budowlanym w terminie 60 dni. Starosta [...] odmówił przedłużenia ww. terminu.

W dniu 17 października 2016 r. wpłynęło pismo z 14 października 2016 r. w którym inwestor odpowiedział na ww. postanowienie, w tym skorygował wniosek w zakresie wysokości masztu na 18,9 m oraz kategorii obiektu budowlanego i dołączył 4 egzemplarze poprawionego projektu oraz wypis i wyrys z miejscowego planu.

Następnie organ przytoczył art. 35 Prawa budowlanego wskazując na obowiązki organu przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Następnie, powołując się na wyrok NSA z 27 października 2016 r. sygn. akt II OSK 181/15 wskazał m.in., że organ odmawia udzielenia pozwolenia na budowę, jeżeli inwestor w określonym terminie nie usunie nieprawidłowości w zakresie art. 35 ust. 1 wskazanych w postanowieniu (...).

Organ nie zgodził się z zarzutem, że w przypadku nie usunięcia wszystkich nieprawidłowości wskazanych w postanowieniu z art. 35 ust. 3 cyt ustawy, organ powinien kolejnym postanowieniem nałożyć obowiązek ich usunięcia, a nie odmówić udzielenia pozwolenia na budowę.

Wskazał, że inwestor nie załączył do wniosku kompletnej i właściwie sporządzonej dokumentacji, co skutkowało koniecznością nałożenia obowiązku usunięcia nieprawidłowości. Inwestor wprawdzie w terminie przedstawił poprawiony projekt, jednak nie uzupełnił go w sposób wskazany w ww. postanowieniu i obowiązujących przepisach. Dodał, że przepisy nie przewidują wydawania kolejnych postanowień w trybie art. 35 ust. 3 cyt. ustawy.

Organ stwierdził, że z poprawionego projektu i kwalifikacji przedsięwzięcia oraz analizy środowiskowej nie wynika, że nie jest ono zaliczane do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko wymagających decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i że nie będzie powodować pogorszenia jakości środowiska poza obszarem do którego inwestor ma tytuł prawny.

Dodał, że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 Prawo budowlane pozwolenie na budowę obiektu budowlanego może być wydane po uprzednim przeprowadzeniu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, jeżeli jest ono wymagane przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie Środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2008 r. Nr 199. poz. 1227. ze zm.). Obowiązek uzyskania decyzji środowiskowej dotyczy przedsięwzięć, o których mowa w art. 59 ust. 1 ww. ustawy, a określa je rozporządzenie RM z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacznie oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2010 r., poz. 1397. ze zm.).

Jeżeli parametry przedsięwzięcia nie spełniają kryteriów wyznaczonych w rozporządzeniu, to nie jest wymagana decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach, ale te parametry musza być jasno i czytelnie określone.

Skargę na ww. decyzję złożyła [...] Sp. z o.o. zarzucając naruszenie:

- przepisów prawa procesowego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.

1) art. 7, art. 77 § 1 i 2 oraz art. 80 kpa poprzez nierzetelną, powierzchowną ocenę materiału dowodowego w tym wypełnienia postanowienia z [...] sierpnia 2016 r. pismem z 14 października 2016 r., poprzez nie dążenie do należytego wyjaśnienia sprawy poprzez wezwanie inwestora do udzielenia dalszych wyjaśnień, jeśli udzielone wg organu budziły wątpliwości, co doprowadziło do utrzymania w mocy błędnej decyzji.

2) art. 107 § 1 i § 3 kpa w zw. z art. 11 kpa poprzez nie zawarcie wszystkich wymaganych ww. przepisem elementów uzasadnienia w tym poprzez wskazanie, których z parametrów wyznaczonych w rozporządzeniu z 9 listopada 2010 r nie określono jasno i czytelnie by móc uznać, iż nie było wymagane uzyskanie decyzji środowiskowej, brak ustosunkowania się do zarzutów odwołania w szczególności dotyczących naruszenia przez organ I instancji przepisów prawa materialnego.

3) art. 15 kpa w zw. z art. 6, art. 8 i art. 11 kpa poprzez nierozpoznanie ponownie istoty sprawy, a tylko dokonanie powierzchownej oceny zastosowania art. 35 ust. 1 i 3, a więc naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania, co znalazło swój wyraz w lakoniczności uzasadnienia w zakresie choćby własnej materialnoprawnej oceny braków projektu, ich nieuzupełnienia w trybie art. 31 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego. Organ II instancji skupił się tylko na konsekwencjach jakie z nich wynikają, a nie na tym, czy mogły mieć zastosowanie - jak wskazywano w odwołaniu.

4) art. 138 § 1 pkt 1 Kpa poprzez utrzymanie w mocy decyzji Starosty [...], którą należało uchylić, gdyż naruszała przepisy prawa materialnego:

a) art. 35 ust. 3 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawo budowlane poprzez uznanie, że nie doszło do wykazania przez Inwestora spełnienia wymagań określonych w art. 35 ust. 1 Pb w tym w pkt 1 tego przepisu i w konsekwencji niezasadną odmowę udzielenia pozwolenia budowę, gdy nie było ku temu podstaw.

Powyższe było z kolei wynikiem naruszenia następujących przepisów:

- § 3 ust. 2 uchwały Rady Miasta [...] z [...] marca 2002 r. Nr [...] w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego osiedli [...] w [...] (Dz. Urz. Woj. [...]. z 2002 r. Nr [...], poz. [...]) w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 lit. b rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 71) i w zw. z § 3 ust. 1 pkt 8 lit. f cyt. rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie, że przedsięwzięcie należało zaliczyć do mogących zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, bowiem przyjęto, że "[...] na działkach w otoczeniu stacji bazowej, w odległości 200 m od anten mogą powstać budynki o wysokości większej niż podane wysokości osi głównych wiązek promieniowania 9,1 i 10,6 m, a więc, że w odległości 200 m znajdowały się miejsca dostępne dla ludności, biorąc pod uwagę wysokość dopuszczonej przez plan zabudowy, jaka może powstać w przyszłości. A w związku z tym, że jego realizacji sprzeciwia się zakaz § 3 ust. 2 mpzp, "zakazuje się inwestycji mogących znacząco oddziaływać na środowisko".

- § 2 ust. 1 pkt 7 lit. b i § 3 ust. 1 pkt 8 lit. f cyt. rozporządzenia w zw. z art. 124 ust. 2 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2016 poz. 672) i art. 122 ust. 2 pkt 1 i 2 Poś poprzez błędną wykładnię pojęcia miejsca dostępnego dla ludności, w którym wbrew ustawowej definicji zawartej w art. 124 ust. 2 Poś i wykładni systemowej wewnętrznej uwzględniając art. 122 ust. 2 pkt 1 i 2 Poś, pod tym pojęciem rozumiano także teren przeznaczony pod zabudowę i przyszłą zabudową. Ta błędna wykładnia skutkowała błędną kwalifikacją przedsięwzięcia po cyt. przepisy rozporządzeń i uznaniem, że w związku z tym jej realizacji i wydaniu pozytywnej decyzji o pozwoleniu na budowę sprzeciwia się m. in. § 3 ust. 2 mpzp.;

- art. 46 ust. 1 w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2012 r. poz. 880) poprzez zastosowanie § 3 ust. 2, § 6 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 mpzp, pomimo iż jako sprzeczne z ww. przepisem winny być pominięte.

- § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. i § 3 ust. 1 pkt 8 cyt. rozporządzenia w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 ustawy środowiskowej w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 tej ustawy oraz art. 60 cyt. ustawy poprzez błędne przyjęcie, że tego rodzaju inwestycja wymagała przedłożenia decyzji środowiskowej;

- § 6 ust. 4 mpzp poprzez błędne przyjęcie, że realizacja przedsięwzięcia nie spełnia warunku, że "oddziaływanie na środowisko planowanego przedsięwzięcia wykracza poza teren do którego prowadzący przedsięwzięcie ma tytuł prawny, gdy oddziaływanie zamyka się do działki ew. nr [...]);

- § 8 ust. 2 pkt 1 mpzp poprzez błędne przyjęcie, że przedsięwzięcie nie spełniać będzie warunku, że: "eksploatacja instalacji lub urządzeń o funkcji usługowej nie powinna powodować pogorszenia jakości środowiska poza obszarem, do którego prowadzący instalacje ma tytuł prawny", gdy ryzyka takiego nie ma.

b) art. 35 ust. 3 Pb w zw. z art. 7, 8 i 9 Kpa poprzez błędne uznanie, że pomimo złożenia w terminie odpowiedzi - pismem z 14 października 2016 r. - na ww. postanowienie nie wykonano w całości obowiązków określonych w: części I dotyczących rozbieżności w zakresie wysokości masztu antenowego; części II; części III pkt 6 lit. b § 6 ust. 4 dotyczących np. wykonania szaf sterowniczych objętych wnioskiem; części V oraz części VI. (tilt; niwelacja terenu),;

c) art. 35 ust. 4 Pb w zw. z art. 35 ust. 1 Pb poprzez jego niezastosowanie.

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu powodującym jej uchylenie.

Poddaną kontroli Sądu decyzją z [...] marca 2017 r. Wojewoda [...] utrzymał w mocy decyzję Starosty [...] z [...] listopada 2016 r. odmawiającą skarżącej zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej na działce ew. nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w [...] w związku z nieuzupełnieniem braków i nieprawidłowości dokumentacji projektowej w sposób wskazany w postanowieniu z [...] sierpnia 2016 r.

Natomiast, zdaniem skarżącej ww. obowiązki zostały usunięte, o czym świadczy pismo z 14 października 2016 r. oraz 4 egzemplarze poprawionego projektu.

Wskazać zatem na wstępie trzeba, iż art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego nakłada na organ architektoniczno budowlany, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, obowiązek zbadania m.in. zgodności rozwiązań projektowych z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego a także m.in. z wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Analiza ta ma zatem znaczenie decydujące, bowiem to te akty określają w sposób wiążący m.in. przeznaczenie, parametry i wskaźniki kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, kształtują sposób wykonywania prawa własności nieruchomości, jak i warunki ograniczające negatywny wpływ inwestycji na środowisko.

Tym samym obowiązkiem organów jest dokonanie jednoznacznej oceny, czy planowaną inwestycję można zakwalifikować jako przedsięwzięcie, które wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. ustawy środowiskowej i przepisami rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W przypadku inwestycji dotyczącej stacji bazowej telefonii komórkowej kwalifikacji tej dokonuje się w oparciu o dwa kryteria określone w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia, tj. równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny i odległość miejsc dostępnych dla ludności od ośrodka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny. Podkreślić w tym miejscu trzeba, że w orzecznictwie sądów administracyjnych przeważa stanowisko, iż dla odpowiedniej oceny czy inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń jak i całego przedsięwzięcia. Wykładnia systemowa § 3 ust. 1 cyt. rozporządzenia wskazuje, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że obowiązkiem organów jest ustalenie sposobu w jaki cała inwestycja, a nie jej poszczególne elementy, wpłynie na środowisko (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt II OSK 1839/16, wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1162/14, LEX nr 2033968).

Konieczność ustalenia czy przedsięwzięcie będzie negatywnie oddziaływać na środowisko powoduje, że niezbędne jest jednoznaczne określenie w dokumentacji projektowej równoważnej mocy promieniowania izotropowego nie tylko dla poszczególnych anten wchodzących w skład stacji bazowej, ale również rozważenie ewentualnego nakładania się wiązek promieniowania emitowanego przez poszczególne anteny (por. wyrok NSA z dnia 29 września 2015 r. sygn. akt II OSK 139/14 www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto, jeżeli anteny zostały wyposażone w mechanizmy pozwalające na automatyczną zmianę ich pochylenia, a co za tym idzie zmiany kierunku wiązki promieniowania, to niezbędne jest dokonanie ustaleń od minimalnego do maksymalnego pochylenia, w celu sprawdzenia od jakiej wysokości terenu i w jakiej odległości od anten możliwe jest oddziaływanie ich promieniowania. To powoduje konieczność uwzględnienia tego faktu przy ustalaniu oddziaływania pola elektromagnetycznego na miejsca dostępne dla ludności. Podsumowując, należy uwzględnić zarówno maksymalne możliwe emitowanie takiego pola z urządzenia, jak i maksymalne możliwe pochylenie osi wiązki promieniowania, ukształtowanie terenu, istniejącą, jak i potencjalną zabudowę. Priorytetową kwestią jest bowiem bezpieczeństwo i zdrowie ludzi, a dopiero w dalszej kolejności potrzeba realizacji inwestycji telekomunikacyjnych. Konieczne jest zatem całkowite wykluczenie możliwości negatywnego, ponadnormatywnego oddziaływania stacji bazowej na znajdujące się w sąsiedztwie siedliska ludzkie. Organ wydając decyzję pozwalającą na budowę stacji bazowej musi mieć pewność, że emitowane promieniowanie nie będzie dotyczyć miejsc dostępnych dla ludności (por. wyrok NSA z dnia 31 sierpnia 2017 r. sygn. akt II OSK 3008/15, wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. akt II OSK 708/15, wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt II OSK 2002/13, wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13, wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2014 r. sygn. akt II OSK 1829/12 pub. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podkreślić należy, że przez miejsca dostępne dla ludności, o których stanowi art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska, rozumieć należy zarówno tereny, na których istnieje legalna zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i tereny, na których taka zabudowa może być wzniesiona zgodnie z prawem (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 lipca 2017 r., sygn. akt II OSK 2883/15, z dnia 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II OSK 2706/13 i z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II OSK 104/13, dostępne w CBOSA). Tak więc "miejsca dostępne dla ludności" to takie obszary, na których choćby potencjalnie może powstać zabudowa zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Z akt sprawy natomiast wynika, że inwestor - pomimo wezwania, w trybie art. 35 ust. 5 cyt. ustawy, postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2017r.- nie wyjaśnił w sposób jednoznaczny kwestii oddziaływania spornej inwestycji na środowisko, co skutkowało również brakiem możliwości zbadania, czy stacja jest zgodna z porządkiem planistycznym obowiązującym na tym terenie tj. Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego osiedli [...] w [...] zatwierdzonym uchwałą Rady Miasta [...] z dnia [...].03.2002 r. Nr [...] (Dz. Urz. Woj. [...]. nr [...] z 2002 r. poz. [...]., jak i oddziaływaniem na środowisko, a w konsekwencji, czy dla przedmiotowej inwestycji wymagane było uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Przypomnieć trzeba, że sporna stacja bazowa telefonii komórkowej przewidziana została do realizacji na terenie, który plan przeznacza pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną oraz pod funkcje usługowe i handlowe (symbol MN/U). W § 3 planu ustawodawca miejscowy wprost zakazał wznoszenia inwestycji mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Co do symbolu MN w § 6 planu m.in. dopuścił lokalizację funkcji usługowych w formie obiektów wydzielonych lub wbudowanych w parterach budynków, których oddziaływanie na środowisko nie wykracza poza teren, do którego prowadzący przedsięwzięcie ma tytuł prawny, ustalił też maksymalną wysokość zabudowy na 3 kondygnacje, w tym poddasze użytkowe. Natomiast w § 8 planu dla terenu o symbol U przewidziano funkcje usługowe i handlowe, jednak pod warunkiem, że: eksploatacja instalacji lub urządzeń o funkcji usługowej nie powinna powodować pogorszenia jakości środowiska poza obszarem, do którego prowadzący instalację ma tytuł prawny; a w projekcie zagospodarowania działki zostanie wykazane, że działka budowlana jest odpowiednia dla lokalizacji wybranej funkcji pod względem położenia, wielkości, dojazdu i uzbrojenia terenu oraz maksymalna wysokość zabudowy wyniesie 3 kondygnacje.

Natomiast do projektu budowlanego inwestor dołączył opracowania pn. "Kwalifikacja przedsięwzięcia budowy stacji bazowej sieci telefonii komórkowej [...]" oraz "Analizę środowiskową przedsięwzięcia budowy stacji bazowej sieci telefonii komórkowej [...]", na podstawie których nie można jednoznacznie ustalić, czy planowana stacja nie jest zaliczana do przedsięwzięć, dla których wymagane jest wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, oraz że nie będzie oddziaływać na środowisko poza terenem, do którego skarżąca ma tytuł prawny, jak również nie pogorszy jakości środowiska poza tym obszarem.

W "Kwalifikacji" jej autor [...] (nie podano kwalifikacji ani ewentualnych uprawnień) wskazuje, że równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi 6443 W, co w kontekście § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 71), nakłada na inwestora obowiązek wykazania, czy w obszarze 200 m od środka elektrycznego anten znajdują się miejsca dostępne dla ludności. W "Kwalifikacji" na rysunku nr 3 wyrysowano osie głównych wiązek promieniowania dla tiltu 5°(podanego jako zakres maksymalnego wychylenia) i podano, że w odległości 200 m od środka elektrycznego anteny na azymucie 55° oś ta znajduje się na wysokości 9,1 m, a na azymutach 180° i 300° osie te przebiegają na wysokości 10,6 m. Niemniej, nie zostało wyjaśnione, która linia pokazuje poziom terenu przy antenie, a która zróżnicowany poziom terenu w otoczeniu stacji. Nie wiadomo zatem od jakiego poziomu obliczono wysokości osi głównych wiązek promieniowania, a także wysokości budynków. Zważywszy, że na str.4 "Analizy" podano, że poziom terenu wznosi się maksymalnie 1,5 m, a na rysunku nr 3 nie pokazano istniejącego ukształtowania terenu w otoczeniu stacji.

Tym samym, już powyższe dane pozwalają stwierdzić, że na obszarze 200 m od anten może powstać nowa zabudowa o wysokości większej niż deklarowane przez inwestora wysokości osi głównych wiązek promieniowania 9,1 i 10,6 m, biorąc pod uwagę trzykondygnacyjną wysokość zabudowy przewidzianą w planie oraz wymagane wysokości pomieszczeń wymienione w § 72 ust. 1 i 2 rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422) tj. od 2,5 do 3,3 m.

Nie można również pominąć, że na str. 23 projektu budowlanego wskazuje się, że wysokość istniejącej zabudowy wynosi 4,5 kondygnacji tj. ok 14 m.

Pogorszenie jakości środowiska nie będzie zatem ograniczało się do działki ew. nr 91, do której inwestor posiada tytuł prawny, co jest niezbędnym warunkiem planu (§ 6 i § 8).

Zauważyć tez trzeba, że na str. 6 pkt 2 "Analizy" określa się "rzeczywisty" zasięg ponadnormatywnego promieniowania (o gęstości mocy powyżej 0,1 W/m2) na 71 m i wysokości ok.17 m nad powierzchnią ziemi, natomiast na rys. nr 3 "Analizy" dla tiltu 5° minimalna wysokość występowania ponadnormatywnego promieniowania wynosi 18,4 m dla wszystkich anten. Ponadto, wprawdzie w "Kwalifikacji" i w "Analizie" maksymalny tilt określono na 5°, jednak na str. 8 "Kwalifikacji" stwierdzono, że tilt może być regulowany zdalnie przez operatora w podanym zakresie, oraz że azymut promieniowania w poziomie jest stały i nie ma możliwości jego zmiany bez fizycznego obrócenia anteny. Oznacza to, że inwestor ma możliwość manualnego ustawiania anteny.

W dokumentacji projektowej brak również jakiejkolwiek informacji co do ewentualnego kumulowania promieniowania elektromagnetycznego z planowanej stacji bazowej z promieniowaniem emitowanym przez inne instalacje i urządzenia w okolicy.

W projekcie budowlanym nie podano sposobu wykonania szaf sterowniczych, o których mowa we wniosku o pozwolenie na budowę.

Już brak szczegółowych wyjaśnień w powyższym zakresie świadczy o niewykonaniu obowiązków nałożonych cyt. postanowieniem, skoro w piśmie z dnia 14.10.2016 r. - na które powołuje się skarżąca spółka – jedynie skorygowano wniosek o pozwolenie na budowę w zakresie wysokości masztu na: 18,9 m i to również nie na wszystkich rysunkach projektu i powołano się na "Analizę" i Kwalifikację".

Dlatego też nie może być wątpliwości, że negatywny wynik ustaleń organu architektoniczno budowlanego co do prawidłowości projektu budowlanego przekreślił możliwość wydania pozytywnej decyzji o pozwoleniu na budowę, a zaaprobowanie projektu budowlanego i wydanie pozwolenia na budowę w sytuacji, gdy nie podaje on wszystkich wymaganych parametrów inwestycji i w konsekwencji nie poddaje się ocenie, czy jest zgodny z zapisami miejscowego planu, czy też inwestycja wymagała uzyskania decyzji środowiskowej może stanowić rażące naruszenie prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Jako chybiony należało również ocenić zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 46 ust. 1 w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2012 r. poz. 880) poprzez zastosowanie § 3 ust. 2, § 6 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 mpzp, pomimo iż jako sprzeczne z ww. przepisem winny być pominięte. Jak słusznie bowiem zauważył organ pierwszej instancji w art. 46 ust. 2 cyt. ustawy (zdanie pierwsze) wskazuje się, że "Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń", a taki brak naruszeń, jak wykazano wyżej, nie miał miejsca w tej sprawie. Nie zostały również spełnione warunki wymienione w określone w art. 2 pkt 4 ww. cyt. ustawy, który stanowi, że przez infrastrukturę telekomunikacyjną o nieznacznym oddziaływaniu należy rozumieć kanalizację kablową, linię kablową podziemną, instalację radiokomunikacyjną wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, szafy i słupki telekomunikacyjne oraz inne podobne urządzenia i obiekty, a także związany z nimi osprzęt i urządzenia zasilające, jeżeli nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000. Planowany maszt znacznie przekracza 5 m, a sporna stacja bazowa niewątpliwie nie stanowi infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

Odnosząc się natomiast do stanowiska, że organ winien był w omawianej sytuacji po raz kolejny wezwać skarżącą do uzupełnienia braków projektu w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego wyjaśnić trzeba, że wykładnia językowa i systemowa normy prawnej zawartej w art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego nie pozwala na stwierdzenie, aby wolą ustawodawcy była wyłącznie jednorazowa możliwość nałożenia obowiązków. Nie można bowiem wykluczyć, że po wykonaniu obowiązku usunięcia określonych naruszeń powstanie konieczność wezwania strony do usunięcia kolejnych naruszeń, które ujawniają się dopiero w związku z wykonaniem przez nią nałożonego wcześniej obowiązku. Ponadto, w pewnych okolicznościach obowiązek powtórnego, czy też kolejnego wezwania strony do usunięcia stwierdzonych przez organ uchybień, może być również konsekwencją wcześniejszego niedostrzeżenia przez organ tych uchybień (zob. wyrok NSA z 19 czerwca 2013 r. o sygn. akt II OSK 451/12). Jednak w rozpatrywanej sprawie organ w sposób wyczerpujący opisał braki projektu i zakres niezbędny do jego uzupełnienia.

Zdaniem Sądu, nie ma również racji skarżący twierdząc, że organ II instancji naruszył zasadę dwuinstancyjności wyrażoną w art. 15 k.p.a. Przypomnieć należy, że

istotą dwuinstancyjności postępowania jest dwukrotne merytoryczne rozstrzygnięcie tej samej sprawy przez dwa różne organy administracji. Organ odwoławczy ponownie rozpatruje i rozstrzyga sprawę administracyjną, niezależnie od podniesionych w odwołaniu zarzutów, jednakże ma obowiązek szczegółowego ustosunkowania się do podniesionych w odwołaniu zarzutów. Przedmiotem postępowania odwoławczego nie jest zatem weryfikacja decyzji I instancji, a ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie tożsamej przedmiotowo i podmiotowo sprawy administracyjnej w granicach wyznaczonych rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji, wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencję do rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy rozstrzygniętej decyzją organu pierwszej instancji. Z zasady dwuinstancyjności wynikają również określone wymagania co do treści uzasadnienia decyzji wydanej na skutek odwołania, a więc rzetelnego ustosunkowania się do zarzutów odwołania, odniesienia się i oceny wszystkich okoliczności faktycznych sprawy i dowodów, pozwalających na ocenę prawidłowości decyzji organu I instancji. Zasada dwuinstancyjności wymusza na organie odwoławczym odniesienie się w uzasadnieniu wydanej przez siebie decyzji nawet do tych kwestii, które omówiono już w rozstrzygnięciu organu I instancji.

Wprawdzie Sąd dostrzega lakoniczność uzasadnienia decyzji organu II instancji, jednak, uchybienie to wskazuje na naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. pozostające bez istotnego wpływu na wynik sprawy. Wojewoda [...] podzielił bowiem stanowisko i zaaprobował bardzo szczegółowe ustalenia organu I instancji. Natomiast do naruszenia zasady dwuinstancyjności doszłoby niewątpliwie wówczas, gdyby organ, jak sugerował skarżący, na etapie postępowania drugoinstancyjnego ponownie wyzwał stronę do usunięcia nieścisłości projektu, a po ich uzupełnieniu udzielił pozwolenia budowlanego.

Z podanych przyczyn Sąd - na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) - orzekł jak w sentencji.