Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 552/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2, art. 6, art. 16, art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 23 listopada 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Ławniczak Sędziowie WSA Szymon Widłak WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Protokolant: sekr. sąd. Sławomir Rajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi M. G. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] maja 2017r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2017 r. nr [...], Dyrektor Izby Skarbowej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2017, poz. 201 ze zm.) w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; dalej u.g.h.), po rozpatrzeniu odwołania M. G. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "Handel i Usługi M. G. (dalej skarżąca), od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. nr [...] z dnia [...] grudnia 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na trzech automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] stycznia 2015 r. w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.), funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. ustalili, że w lokalu o nazwie "[...]" mieszczącym się w G. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła skarżąca, znajdują się podłączone do sieci i gotowe do gry trzy urządzenia o nazwach: [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...], przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Wskazane urządzenia miały charakterystyczne dla automatów do gier cechy, takie jak m.in.: monitor, układ przycisków, wrzutnik monet, akceptor banknotów i kieszeń wypłat. Przeprowadzono gry kontrolne, które potwierdziły, że urządzenia te są automatami do gier w rozumieniu u.g.h., gry na nich urządzane mają charakter losowy i komercyjny, a punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier.

Kontrolujący na okoliczność stwierdzonych urządzeń przeprowadzili dowód z przesłuchania świadka pracownika lokalu T. O., który w swoich zeznaniach opisał sposób działania automatów, co do którego przeszkoliła go skarżąca, dodał ze wypłaca wygrane pieniężne, zeruje liczniki, posiada klucze do zerowania liczników, które otrzymał od skarżącej i stwierdził, że wygrana na automacie nie zależy od umiejętności gracza, a od samego automatu.

Mając to na uwadze, decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na trzech automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji strona reprezentowana przez pełnomocnika złożyła odwołanie z dnia [...] stycznia 2016 r. do Dyrektora Izby Celnej w P.. Zaskarżając w całości decyzję wydaną w pierwszej instancji, zarzucając jej naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zmianami) a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. W tym zakresie dotychczasowego orzecznictwa i praktyki sądowej TSUE konsekwentnie prezentuje pogląd, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że regulacje techniczne nie mogą być stosowane a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 1996 r., C 194/94; 21 kwietnia 2005 r., C 267/03; 8 września 2005 r., C 303/04 oraz 8 lipca 2007, C-20/05). Skoro zatem procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to rozważane przepisy techniczne czyli art. 14 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust, 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie mogły być zastosowane wobec skarżącej.

Decyzją z dnia [...] maja 2017 r. nr [...], Dyrektor Izby Skarbowej po rozpatrzeniu odwołania strony utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W ocenie organu odwoławczego, Naczelnik Urzędu Celnego w P. dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy, a w uzasadnieniu decyzji organ ten wykazał, że gry na spornym urządzeniu spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle przeprowadzonej kontroli, ustaleń dokonanych na podstawie oględzin automatu do gier oraz wyników przeprowadzonego eksperymentu na urządzeniu, nie ma według organu wątpliwości, że odwołująca, będący dysponentem trzech automatów, nie posiadając uprawnień wynikających z ustawy grach hazardowych, urządzała gry wbrew przepisom tejże ustawy. W związku z tym podlega ona karze o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] czerwca 2014 r. organ ustalił, że właścicielem ww. urządzeń do gry jest [...] Spółka z o. o. z siedzibą we W., W treści tej umowy spółka oświadczyła, że prowadzi działalność usługową polegającą m. in. na organizowaniu gier na automatach. Z treści art. 3 ww. umowy wynika, że wynajmująca – M. G. oddaje ww. spółce do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową o metrażu 3 metry kwadratowe w lokalu, wymienionym w artykule 2. ust. 1 niniejszej umowy, w celu zainstalowania przez spółkę urządzeń rozrywkowych. Wynajmująca zobowiązała się do dostarczania energii elektrycznej (art. 4 umowy) oraz zapewnienia swobodnego dostępu do zainstalowanych urządzeń. W razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów będących eksploatowanych przez spółkę lub podmiot wskazany przez spółkę, wynajmująca zobowiązana jest powiadomić o tym zdarzeniu zarówno spółkę, jak również właściwy dla miejsca zdarzenia organ policji. W artykule 5 umowy strony postanowiły, że miesięczny czynsz najmu Strony określają stały miesięczny procent od przychodów 50 % (przez przychód w wypadku automatów losowych strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami, do automatu, a wypłatami z automatu).

W ocenie organu odwołująca była niewątpliwie urządzającym gry na automatach o nazwach: [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry, co znalazło potwierdzenie w protokole kontroli nr [...] [...], w protokole przesłuchania świadka nr [...] oraz umowie najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. Mając to na uwadze organ nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania strony.

Pismem z dnia [...] czerwca 2017 r. skarżąca reprezentowany przez adwokata wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania zgodnie z materiałem zebranym w sprawie żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzenie gier na automatach poza kasynem gry". Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji naczelnika Urzędu Celnego oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369., określanej dalej "p.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W ocenie Sądu rozpoznającego skargę, wedle kryteriów powołanych w powyższych przepisach zaskarżona decyzja, jak również decyzja ją poprzedzająca, nie uchybiają przepisom prawa w stopniu uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu prawnego. Organy administracji dokonały prawidłowego ustalenia okoliczności stanu faktycznego koniecznych do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie, należycie oceniły zgromadzony materiał dowodowy i dokonały prawidłowej wykładni przepisów stanowiących podstawę do wydania decyzji. Organ II instancji w sposób prawidłowy odniósł się do wszystkich zarzutów odwołania.

W ocenie Sądu postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 §§ 1-3, art. 145 §§ 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będące przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automaty do gier, umożliwiały prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez strony.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier zainstalowanych na należących do skarżącej automatach. W tym celu przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych, utrwalony w protokole kontroli. W wyniku tego eksperymentu polegającego na rozegraniu kilku gier na badanych urządzeniach ustalono, że gry urządzane na tym automacie mają charakter losowy (gracz nie ma żadnego wpływu na przebieg gry, na wyświetlany układ symboli na bębnach), gry polegają na zdobywaniu punktów a wygrana zależy od odpowiedniego układu symboli na wirtualnych bębnach, wygnane punkty kredytowe pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier, gry organizowane są w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku przez urządzającego. Skorzystanie z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych znajduje podstawę prawną w art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej dopuszczającym jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem oraz w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (wersja obowiązująca w dacie wydania zaskarżonej decyzji – t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.) wyraźnie dopuszczającym możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanym urządzeniu gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Urządzenie umożliwiało też wypłatę wygranej pieniężnej. Opisany w protokole kontroli oraz w protokole oględzin sposób działania gry (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy ich charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego. Znalazło to potwierdzenie również w zeznaniach świadka O. . Słusznie więc organy uznały, że gry urządzane na przedmiotowych automatach były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W przedmiotowej sprawie Skarżąca spółka w odwołaniu podnosiła, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015r.) nie zostały notyfikowane w trybie dyrektywy, wobec czego nie mogą być stosowane. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Jak słusznie wskazał organ II instancji przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl].

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego.

Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (t..j. Dz.U. 2016.471 ) ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry - i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h., nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 roku także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności, uczestniczący czynnie w organizowaniu gier.

Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych

i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA).

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach stanowiących urządzanie gier na automatach można mówić w przypadku skarżącego, co potwierdza zgromadzony

w sprawie materiał dowodowy, w tym zwłaszcza umowa z dnia [...] czerwca 2014 r. zawarta z [...] Sp. z o.o.i zeznania świadka O. . Skarżąca, jako wynajmująca, podejmowała szereg czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki wynajmującego, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą najemcy. Skarżąca odpłatnie udostępniła swój lokal, otwierała lokal dla swoich klientów, także dla osób grających na automacie, umożliwiała grę na tym automacie i jego zasilanie energią elektryczną. Skarżąca, jako podmiot współpracujący, podejmowała zatem czynności, które pozostają w ścisłym związku

z działalnością obejmującą urządzenie gier na automacie poza kasynem gry, aktywnie w tym procederze uczestnicząc. Co istotne, czynsz za wynajmowanie powierzchni był uzależniony od funkcjonowania automatu – wynosił 50 % od przychodów z użytkowania automatu. Przez przychód strony rozumiały różnicę między wpłatami do automatu a wypłatami z automatu. Ponadto, co wynika z art. 4 ust. 5 umowy, w godzinach otwarcia lokalu wynajmujący zapewni spółce oraz jej (przedstawicielom) serwisantom i wskazanym przez spółkę podmiotom swobodny dostęp do zainstalowanych urządzeń. Strony ustaliły nadto, ze w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów wynajmujący jest zobowiązany powiadomić o tym zdarzeniu zarówno spółkę jak również właściwy dla miejsca zdarzenia organ policji.(k. 35-38).

Słusznie więc organ uznał, że umowa skarżącej ze spółką [...] sp. z o.o. nie stanowiła typowej umowy najmu powierzchni lokalu a była umową dotyczącą współpracy przy urządzaniu gier hazardowych. Powiązanie czynszu z działaniem automatów, wskazywała, że cel umowy nie obejmował jedynie najmu powierzchni lokalu. Obowiązek zawiadamiania o włamaniu czy innym uszkodzeniu automatów w powiązaniu z uzależnieniem wypłaty czynszu w okresie eksploatacji automatów i wskazywał, że do obowiązków skarżącej należał m.in. nadzór nad spornymi automatami, co nie jest cechą charakterystyczną dla obowiązków wynajmujących powierzchnię lokalu. Umowa ta w ocenie Sądu zawiera uregulowania wykraczające poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, a obowiązki, które na mocy tej umowy przyjęła na siebie skarżąca oraz czerpanie zysku z użytkowania spornych automatów, wskazują jednoznacznie na czynny udział strony w urządzaniu gier, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Bezspornie skarżąca udostępniła lokal do zainstalowania urządzeń, przystosowania go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwiła dostęp do automatu nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatu w stanie aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wyczerpując tym samym desygnat pojęcia "urządza".

Dodać należy, że pracownik strony T. O. zeznał, że już przy podjęciu pracy został poinformowany, iż w lokalu znajdują się urządzenia do gier. Skarżąca przeprowadziła pracownikowi instruktaż obsługi automatów. Do obowiązków świadka należało m.in. w przypadku braku monet w automacie wyzerowanie licznika i wypłacenie reszty wygranej. Środki pieniężne na takie cele otrzymywał od skarżącej lub od serwisanta. Pracownik zeznał, że posiada klucze do zerowania automatu, opisał również szczegółowo sposób działania automatów oraz urządzanych na nich gier. Dodał, ze na dzień składania zeznań padła w lokalu największa wygrana w wysokości [...] zł (vide protokół z 27.01.2015 r. k. 29-31).

W aktach sprawy znajduje się również kserokopia prowadzonego przez skarżącą rejestru graczy na każdy dzień od 14 czerwca 2014 r. tj. od momentu zawarcia przez nią umowy ze spółką (k. 15-25).

W świetle całokształtu ustalonych w sprawie okoliczności, organ celny prawidłowo uznał zatem, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. a stanowisko wyrażone w skardze, z którego wynikało, że jej czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajmu powierzchni lokalu nie znalazły potwierdzenia w zgromadzonym przez organ materiale dowodowym. Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 roku, o sygn. akt II FPS 8/09, CBOSA).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry

i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ jednoznacznie wykazał, że automaty znajdujące się w lokalu skarżącej są urządzeniami umożliwiającymi wygrane rzeczowe, a przebieg gier na nim ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności.

Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa.

Przepis art.89 ust. 1 i 2 u.g.h. został zmieniony ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. (Dz.U.2017.88) zmieniającą nin. ustawę z dniem 1 kwietnia 2017r. w sposób mniej korzystny dla skarżącej. W ustawie z 15 grudnia 2016 r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw o których mowa w art. 89 u.g.h., wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Art. 6 i 7 ustawy z 15 grudnia 2016r. nakazujący stosowanie przepisów dotychczasowych do postępowań w nim wskazanych nie dotyczy przedmiotowego postępowania. Zdaniem Sądu organ słusznie zastosował więc korzystniejsze dla skarżącej przepisy obowiązujące w dacie kontroli, podczas której stwierdzono opisaną wyżej działalność. Jak wskazał NSA w postanowieniu z dnia 28.09.2007r. II OW 42/07,lex nr 384267) dokonując wykładni przepisu przejściowego podobnie, jak i innych przepisów, nie można domniemywać jego znaczenia przez dodawanie niezapisanych postanowień, ani pomijać tych, które zostały zapisane, tym samym rozszerzać lub zawężać jego zakres działania. ( por. orzeczenie TK z dnia 29 stycznia 1992 r. sygn. akt (K. 15/91)

W kontrolowanej sprawie nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.),

a jednocześnie skarżąca nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23 a) u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a poczynione w tym zakresie ustalenia organów uznać należy za prawidłowe.

W świetle powyższego, uznać trzeba, że organ celny nie naruszył przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i zasadnie nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł od każdego z trzech automatów, tj. łącznie [...] zł.

Mając zatem na uwadze powyższe, Sąd stwierdził , że zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.