Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 399/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2018-05-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1066
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 134 par. 1, art. 64e, art. 151a par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 138 par. 2, art. 97 par. 1 pkt 4, art. 15, art. 127
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 39 ust. 3, art. 40 ust. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2222
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie Przewodniczący sędzia WSA Barbara Gebel po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym 30 maja 2018 r. sprawy ze sprzeciwu Spółki A. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z dnia [...] r. nr [...] przedmiocie zajęcia pasa drogowego oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Prezydent Miasta S. wydał decyzję znak: [...], w której odmówił wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pasa drogowego ul. [...] (dz. nr 1/1 z obrębu [...], dz. nr 43/1 i 117/4 z obrębu [...] - droga krajowa nr - [...]), ul. [...] (dz. nr 117/5 i 43,2 z obrębu [...] - droga powiatowa lp. [...]), ul. [...] (dz. nr 43,3 z obrębu [...], dz. nr 4 z obrębu [...], dz. nr 67/7 z obrębu [...] - droga krajowa nr - [...]), ul. [...] (dz. nr 264 z obrębu [...], dz. nr 1/5 z obrębu [...] - droga gminna lp. [...]) w S., w celu prowadzenia robót polegających na otwieraniu studni i wciąganiu kabla światłowodowego w dniach od 6 grudnia 2017 r. do dnia 13 grudnia 2017 r. przez Spółkę A.

Uzasadniając decyzję organ I instancji wskazał, że w dniu 26 sierpnia 2016 r. Spółka A, zwana dalej "Spółką", złożyła wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. [...], P., [...], [...] i [...], w celu prowadzenia robót polegających na otwieraniu studni i wciąganiu kabla światłowodowego, z terminem planowanych robót od dnia 5 września 2016 r. do dnia 9 września 2016 r.

W dniu 08.09.2016 r. organ I instancji wezwał wnioskodawcę o dołączenie do wniosku decyzji na lokalizację kabla światłowodowego w ww. działkach drogowych oraz decyzji wyrażającej zgodę na umieszczenie w działkach drogowych tychże ulic kanału technologicznego. Z uwagi na fakt, że strona nie uzupełniła ww. braku, organ I instancji decyzją z dnia [...] r., znak: [...] odmówił stronie wydania zezwolenia w przedmiotowej sprawie.

Strona nie zgadzając się ze stanowiskiem zarządcy drogi złożyła odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego.

Organ II instancji decyzją z dnia [...] r., znak: [...] uchylił kwestionowaną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I Instancji. Kolegium wskazało, że nieuzasadnione było oparcie uzasadnienia decyzji odmawiającej udzielenia zezwolenia na prowadzenie robót w pasie drogowym na fakcie, iż brak jest decyzji lokalizacyjnej na umieszczenie kabla światłowodowego w pasie drogowym ww. ulic, jak i na tym, że światłowód ma zostać wprowadzony w kanalizację teletechniczną, a nie w kanał technologiczny. Organ I instancji nie dostrzegł bowiem, że niniejsze postępowanie dotyczy wyłącznie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia określonych robót, a więc prowadzone jest na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy o drogach publicznych, a nie dotyczy zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzenia infrastruktury - kabla światłowodowego - które udzielane jest na odrębnej podstawie, tj. art. 40 ust. 2 pkt 1 ustawy i powinno być prowadzone odrębnym postępowaniem na wniosek strony, którego zakres jest odmienny z uwagi na odmiennie kształtujące się prawa i obowiązki strony i z natury swej wyprzedzający wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie robót w pasie drogowym.

Strona w dniu 6 listopada 2018 r. złożyła kolejny wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. [...], P., [...], [...] i [...], w celu prowadzenia robót polegających na otwieraniu studni i wciąganiu kabla światłowodowego, z terminem planowanych robót od dnia 6 grudnia 2017 r. do dnia 13 grudnia 2017 r.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Prezydent Miasta S. wskazał, że strona chcąca przeprowadzić inwestycję polegającą na umieszczeniu w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, zobowiązana jest uzyskać, a właściwy organ wydać, trzy odrębne decyzje. Pierwsza z nich to zezwolenie na lokalizację tych urządzeń, w którym zarządca drogi określa warunki tej lokalizacji (art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2222), zwanej dalej "u.d.p.", w zw. z art. 39 ust. 1a oraz ust. 3aa u.d.p.). Druga to zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na czas prowadzenia robót związanych z umieszczeniem danego urządzenia (art.. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 u.d.p.). Trzecia natomiast, to odrębne zezwolenie na umieszczenie urządzenia infrastruktury technicznej na czas określony (art.40 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 u.d.p.).

W ocenie organu, ze zgromadzonych dokumentów oraz złożonego wniosku jednoznacznie wynika, iż strona wystąpiła do zarządcy drogi wyłącznie o wydanie zezwolenia na prowadzenie robót, uchylając się od obowiązku uzyskania decyzji lokalizacyjnej oraz wynikającej z niej decyzji wyrażającej zgodę na umieszczenie urządzeń w granicach pasa drogowego ww. ulic.

Uzasadniając decyzję Prezydent Miasta S. wskazał nadto, że mając na uwadze bezpieczeństwo użytkowników na drodze, nie może zezwolić na prowadzenie robót na podstawie złożonego wniosku, w którym strona określiła szerokość zajęcia chodników na poziomie 1,50m. W miejscu prowadzenia robót całkowita szerokość chodnika wynosi 2,20 - 2,30m, co przy wnioskowanym zajęciu szerokości 1,50m spowoduje pozostawienie minimalnego ciągu pieszego o szerokości 0,70 - 0,80 m. Tymczasem w projekcie czasowej organizacji ruchu z dnia [...] r., znak: [...] postanowiono, że "Szerokość ciągów pieszych oraz ciągów rowerowych pozostawiona dla ruchu ogólnego nie może być mniejsza niż 1,50 m.".

Z powyższą decyzją Prezydenta Miasta S. z dnia [...] r., nie zgodziła się Spółka, wnosząc odwołanie i zarzucając decyzji naruszenie:

- art. 39 ust. 1, ust. 1a, ust. 3 pkt 1 oraz art. 38 ust. 1 u.d.p. w zw. art. 2 pkt 8 ustawy Prawo telekomunikacyjne, poprzez ich nieprawidłową interpretację i nieprawidłowe zastosowanie, skutkujące uznaniem, że skarżąca ma obowiązek uzyskania decyzji lokalizacyjnej, aby wprowadzić kabel światłowodowy do umieszczonej już w pasie drogowym infrastruktury teletechnicznej,

- art. 7, 8 i 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, zwanej dalej "K.p.a.", polegające na niedostatecznym wyjaśnieniu wszystkich okoliczności sprawy i nieprawidłowej ocenie dowodów, w szczególności nieuwzględnieniu, że [...] w pasie drogowym ulic objętych wnioskiem Spółki posiada kanalizację teletechniczną, która stanowi infrastrukturę telekomunikacyjną w myśl art. 39 ust. 1a u.d.p. w zw. z art. 2 pkt 8 ustawy Prawo telekomunikacyjne, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego uznania, że skarżąca ma obowiązek uzyskania decyzji lokalizacyjnej, aby wprowadzić kabel światłowodowy do umieszczonej już w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej i do wydania decyzji odmownej w sposób naruszający zasadę pogłębiania zaufania do organów administracji.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...] r., [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.), zwanej dalej "K.p.a.", oraz art. art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 3, ust. 4 w zw. z art. 39 ust. 3a ustawy o drogach publicznych, uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Kolegium stwierdziło, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 40 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.d.p. Zgodnie art. 40 ust. 1 tej ustawy - zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Stosownie do ust. 2 pkt 1 - zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy: prowadzenia robót w pasie drogowym. Udzielenie zezwolenia na umieszczanie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego uregulowane zostało w pkt 2 ust. 2 art. 40 ustawy o drogach publicznych, zatem stanowi odrębną podstawę prawną.

Podkreślenia wymaga, iż sprawa zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót w pasie drogowym oraz sprawa zezwolenia na umieszczanie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego nie są oparte na tej samej podstawie prawnej oraz odmiennie kształtują prawa i obowiązki strony, zatem nie powinny być przedmiotem jednego postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2011 r., sygn. akt II GSK 1302/10).

Jak wynika z wniosku złożonego przez stronę w dniu 16 listopada 2016 r. intencją Spółki było uzyskanie zezwolenia na czasowe zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót w pasie drogowym pasa drogowego ul. [...], P., [...], [...] i [...], polegających na otwieraniu studni i wciąganiu kabla światłowodowego. Podstawę prawną wniosku, jak i decyzji stanowił zatem przepis art. 40 ust. 2 pkt 1 ustawy o drogach publicznych.

Rozważając zasadność udzielenia zezwolenia, organ I instancji powinien w szczególności kierować się wskazaniami wynikającymi z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. z 2016 r., poz. 1264) i w tych granicach przeprowadzić postępowanie wyjaśniające. Istotne są zatem ustalenia w zakresie podmiotu zajmującego pas, celu zajęcia, powierzchni zajmowanego pasa, okresu zajęcia oraz wysokości opłaty za zajęcie pasa drogowego (§ 2 ust. 1 rozporządzenia). Zgodnie natomiast z § 2 ust. 2 rozporządzenia w przypadku zajęcia pasa drogowego w celu prowadzenia robót zezwolenie na zajęcie pasa drogowego powinno określać dodatkowo:

1) sposób zabezpieczenia zajmowanego pasa drogowego, zgodnie z dokumentami, o których mowa w § 1 ust. 3 pkt 2 i ust. 5 pkt 1 ;

2) warunki przywrócenia pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności.

W myśl § 2 ust. 3 tego aktu w warunkach przywrócenia pasa drogowego, o których mowa w ust. 2 pkt 2, określa się:

1) zakres i technologię robót przywracających stan użyteczności;

2) sposób odbioru przedmiotowego odcinka pasa drogowego;

3) zasady usuwania usterek i wad technicznych, powstałych w ciągu 24 miesięcy od daty odbioru pasa drogowego.

Niemniej jednak, przyznać należy rację organowi I instancji co do konieczności ustalenia w tym postępowaniu podstaw formalnoprawnych uprawniających do umieszczenia w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, a to decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, której ewentualnym następstwem jest dopiero prowadzenie robót w pasie drogowym. To ustalenie mieści się bowiem w zakresie badania celu zajęcia pasa drogowego. Nie może bowiem ujść z pola widzenia regulacja art. 39 u.d.p., którego przepisy stanowią podstawę oceny uprawnienia konkretnego podmiotu do umieszczenia infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym. Wedle art. 39 ust. 1a u.d.p.: "Przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243, z późn. zm.) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają". Dalej według ust. 3 powołanego artykułu "W szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Jednakże właściwy zarządca drogi:

1) może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg;

1a) odmawia wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, jeżeli w kanale technologicznym istnieją wolne zasoby;

2) odmawia wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym reklam, jeżeli ich umieszczenie mogłoby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń, lub zmniejszenie jej trwałości, lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego oraz w przypadkach, gdy reklamy nie spełniają warunków, o których mowa w art. 42a."

Z powyższych przepisów wynika norma kompetencyjna dla zarządcy drogi do oceny, czy w konkretnym stanie faktycznym istnieją podstawy faktyczne i prawne do udzielenia zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, a wyrazem tej oceny jest decyzja zarządcy drogi udzielająca zezwolenia, ewentualnie odmawiająca jego udzielenia. Zgodnie z przepisem art. 39 ust. 3a u.d.p. w decyzji, o której mowa w ust. 3, określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do:

1) uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych;

2) uzgodnienia z zarządcą drogi, przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, projektu budowlanego obiektu lub urządzenia, o którym mowa w ust. 3;

3) uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia.

Zdaniem Kolegium, zestawienie zacytowanych przepisów pozwala na wniosek o konieczności uprzedniego legitymowania się decyzją wydaną w trybie art. 39a ust. 3 i 3a, konsekwentnie ewentualnie w trybie art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy o drogach publicznych dla wykazania uprawnienia do prowadzenia robót w pasie drogowym, a tym samym uzyskania stosownego zezwolenia zarządcy drogi.

Z dokumentacji tworzącej akta w niniejszej sprawie wynika, że organ I instancji pismem z 1 grudnia 2017 r. poinformował wnioskodawcę, że dokonał sprawdzenia ewidencji wydanych decyzji lokalizacyjnych na umieszczenie kabli światłowodowych w kanalizacji teletechnicznej w pasie drogowym ulic A. S. , P., Z. , K. i S. i stwierdził, że takie zgody nie zostały udzielone.

W tych warunkach brak decyzji lokalizacyjnej na umieszczenie kabla światłowodowego w pasie drogowym ww. ulic uprawnia organ I instancji do zawieszenia postępowania z wniosku strony o udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót w trybie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. i zobowiązania strony do wystąpienia ze stosownym wnioskiem o udzielenie zezwolenia na umieszczenie kabla światłowodowego w pasie drogowym.

W przeciwnym razie doszłoby do sytuacji, w której podmiot uprawniony z decyzji na prowadzenie robót w pasie drogowym, byłby pociągnięty do odpowiedzialności administracyjnej (kara administracyjna) za umieszczenie bez zezwolenia zarządcy drogi elementu infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym (art. 40 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 40 ust. 12 pkt 1u.d.p.).

Zdaniem organu, z powyższych przyczyn koniecznym stało się uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Odmowa udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót jest przedwczesną w sytuacji koniecznego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, jakim jest legalność umieszczenia w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej.

Odnosząc się do treści odwołania, Kolegium stwierdziło, że wskazania dodatkowo wymaga, iż zasadniczo - każde umieszczenie (zlokalizowanie) w pasie drogowym ww. urządzeń wymaga uzyskania decyzji lokalizacyjnej — stosownie do art. 39 ust. 3 u.d.p. Jednakże organ wyda decyzję odmowną w sytuacji kiedy istnieje w pasie drogowym kanał technologiczny, w którym są wolne zasoby (art. 39 ust. 3 pkt 1a ustawy). Kanałem technologicznym jest, stosownie do art. 4 pkt 15a u.d.p., ciąg osłonowych elementów obudowy, studni kablowych oraz innych obiektów lub urządzeń służących umieszczeniu lub eksploatacji: a) urządzeń infrastruktury technicznej związanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, b) linii telekomunikacyjnych wraz z zasilaniem oraz linii elektroenergetycznych, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Podmiot zainteresowany umieszczeniem kabla światłowodowego w pasie drogowym w kanalizacji teletechnicznej powinien wystąpić zatem o uzyskanie decyzji lokalizacyjnej. W toku takiego postępowania organ administracji z kolei powinien ustalić czy w przedstawionym stanie faktycznym konieczne jest uzyskanie zezwolenia. Ocena ta musi uwzględniać konkretny kontekst sprawy, a mianowicie, czy wnioskowane do umieszczenia w pasie drogowym urządzenie telekomunikacyjne mieści się w zakresie definicji legalnej infrastruktury telekomunikacyjnej z art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. — Prawo telekomunikacyjne i czy stanowi odrębny element tej infrastruktury wymagający samodzielnego potraktowania i objęcia zezwoleniem odrębnym od wskazywanej przez stronę skarżącą kanalizacji teletechnicznej. W dalszej zaś kolejności, czy zasadnym jest wyrażenie zgody na umieszczenie tej infrastruktury w pasie drogowym. Te aspekty nie mogą być jednakże przedmiotem zaskarżonego postępowania, a wymagają uprzedniego rozważenia podstaw umieszczenia wnioskowanej infrastruktury w pasie drogowym w drodze odrębnego postępowania opartego na powołanych wyżej przepisach. Przy czym, jak wyżej zaznaczono decyzja lokalizacyjna nie kończy procesu legalnego zajęcia pasa drogowego, koniecznym jest następnie pozyskanie zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego w trybie przepisu art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych.

Od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego Spółka wniosła sprzeciw, zarzucając decyzji:

- naruszenie art. 138 § 2 w zw. z art. 15 K.p.a., poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, a w konsekwencji uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpatrzenia podczas, gdy brak było ku temu podstaw, bowiem decyzja organu I instancji nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania ( została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego ), a okoliczności sprawy nie wymagały dodatkowych wyjaśnień i jej przekazania organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia; ponadto Spółka w odwołaniu domagała się uchylenia decyzji w całości i orzeczenia co do istoty sprawy zgodnie z wnioskiem z dnia 6 listopada 2017r., poprzez wydanie decyzji o wyrażeniu zgody na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót związanych z wciąganiem kabla światłowodowego w ciągu ulic S. , P., Z. oraz K. i S. w S..

Wskazując na powyższe, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Kolegium i przekazanie sprawy temu organowi do rozstrzygnięcia, co do istoty sprawy.

Prezydent Miasta S. swoją decyzją odmówił Spółce wydania zgody na zajęcie pasa drogowego ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...] w S., w celu prowadzenia robót - otwierania istniejących studni teletechnicznych w celu wciągania kabla światłowodowego do istniejącej kanalizacji [...] Z tego powodu brak jest podstaw do występowania o zgodę na lokalizację takiej infrastruktury w pasie drogowym. Organ I instancji konsekwentnie pominął fakt, że w pasie drogowym infrastruktura telekomunikacyjna już istnieje i nie ma podstaw, aby ponownie - na tę samą infrastrukturę telekomunikacyjną - uzyskiwać pozwolenie lokalizacyjne. Odwołujący się przedstawił na tę okoliczność szereg dowodów, które znajdują się w aktach sprawy, tj.:

1) umowy szczegółowe zawarte pomiędzy [...] a Spółką A zawarte na okres 10 lat na udostępnienie kanalizacji kablowej w pasie drogowym ulicy [...] oraz [...],

2) stanowiące załączniki do ww. umów Projekty Techniczne budowy przyłącza światłowodowego wraz ze szczegółowymi rysunkami przedstawiającymi dotychczasowy przebieg kanalizacji teletechnicznej,

3) zestawienie kabli i/lub rur w kanalizacji kablowej,

4) protokoły zdawczo-odbiorcze.

Spółka w odwołaniu zwracała uwagę, że art. 39 ust. 1 u.d.p. statuuje generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby doprowadzić do negatywnych konsekwencji dla drogi, jej urządzeń albo trwałości lub bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Zgodnie zaś z art. 39 ust. 1a ww. ustawy, zakazu powyższego nie stosuje się m. in. do umieszczania infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają. Jednocześnie ustawa o drogach publicznych przewiduje, że zarządca drogi może w przypadkach określonych w art. 39 ust. 3 pkt 1 odmówić zezwolenia na lokalizację tej infrastruktury. Trzeba jednocześnie dostrzegać, że infrastruktura telekomunikacyjna, o której mowa w art. 39 ust. 1 i ust. 1a u.d.p., w pasach drogowych objętym wnioskiem skarżącego, jest już zlokalizowana i brak jest podstaw, aby zobowiązywać stronę do uzyskiwania zgody na jej ponowną lokalizację. [...] oświadczyła, że w ciągu ulic S. , P., Z. , K. i S. w S. posiada kanalizację teletechniczną przeznaczoną do świadczenia usług telekomunikacyjnych wybudowaną w latach 60-tych, 70-tych, 80-tych i 90-tych ubiegłego wieku. Ta kanalizacja teletechniczna stanowi infrastrukturę telekomunikacyjną w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne, o której mowa jest w art. 39 ust. 1 i ust. 1a u.d.p. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 8 ustawy Prawo telekomunikacyjne, infrastruktura telekomunikacyjna to : urządzenia telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, oraz w szczególności linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty, kable, przewody oraz osprzęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji. Kanalizacja teletechniczna czy inaczej kanalizacja kablowa [...]., czyli infrastruktura telekomunikacyjna, została wybudowana już wcześniej i nie ma potrzeby wydawania na jej lokalizację ponownych zezwoleń. Kabel światłowodowy Spółki miał zostać umieszczony w już istniejącej infrastrukturze telekomunikacyjnej [...] Odwołujący się w toku postępowania administracyjnego kategorycznie wskazywał i podtrzymuje nadal, że jego wniosek ogranicza się tylko do wydania zgody na zajęcie pasa drogowego w celu wykonania robót polegających na umieszczeniu światłowodu w istniejącej kanalizacji teletechnicznej. Wniosek ten jest uzasadniony i wystarczający w okolicznościach niniejszej sprawy. Żądanie uzyskania decyzji lokalizacyjnej dla infrastruktury telekomunikacyjnej - stosownie do art. 39 ust. 1 i 1a u.d.p. - jest bezzasadne. Umieszczenie kabla światłowodowego w już istniejącej kanalizacji technicznej, która stanowi infrastrukturę telekomunikacyjną, nie jest zajęciem pasa drogowego, o którym mowa w art. 40 ust. 2 pkt 2 u.d.p., gdyż zajęcie pasa drogowego miało już miejsce wcześniej w chwili wybudowania kanalizacji teletechnicznej.

Wprowadzenie zaś kabla do istniejącej kanalizacji teletechnicznej nie spowoduje zwiększenia zajętej powierzchni pasa drogowego, dlatego nie ma podstaw do uzyskiwania z tego tytułu zgody i ponoszenia opłat. To bowiem poprzednicy prawni [...] zajęli pas drogowy, a ona jest jego użytkownikiem oraz dzierżawcą, zaś Spółka A wydzierżawiającym na podstawie umowy.

Zarządca drogi nie ma w takiej sytuacji żadnego uprawnienia do pobierania opłat za umieszczenie kabla światłowodowego w pasie drogowym. Powyższe wpisuje się także w treść art. 38 ust. 1 u.d.p., że istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Stan istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej w postaci kanalizacji kablowej [...] nie ulegnie żadnej zmianie na skutek umieszczenia w niej kabla światłowodowego przez TSpółkę A.

Zdaniem Spółki, nie ma potrzeby prowadzenia dwóch postępowań; jednego w przedmiocie wydania zgody na lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym, a drugiego w zakresie wydania zgody na prowadzenie robót budowlanych w pasie drogowym. Rozstrzygnięcie - co jest możliwe na obecnym etapie - że umieszczenie kabla światłowodowego w istniejącej infrastrukturze telekomunikacyjnej nie wymaga ponownej zgody lokalizacyjnej, powinno determinować organy administracji do wydania zgody na prowadzenie robót budowlanych w pasie drogowym. Nie można zatem zgodzić się z organem II instancji, ze istnieje konieczność prowadzenia dwóch ww. postępowań, co powoduje konieczność przekazania niniejszej sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Spółka zwróciła uwagę na końcowy fragment uzasadnienia decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego, a mianowicie : "Podmiot zainteresowany umieszczeniem kabla światłowodowego w pasie drogowym w kanalizacji teletechnicznej powinien wystąpić zatem o uzyskanie decyzji lokalizacyjnej. W toku takiego postępowania organ administracji z kolei powinien ustalić czy w przedstawionym stanie faktycznym konieczne jest uzyskanie zezwolenia. Ocena ta musi uwzględniać konkretny kontekst sprawy, a mianowicie czy wnioskowane do umieszczenia w pasie drogowym urządzenie telekomunikacyjne mieści się w zakresie definicji legalnej infrastruktury telekomunikacyjnej z art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. - Prawo telekomunikacyjne i czy stanowi odrębny element od tej infrastruktury, wymagający samodzielnego potraktowania i objęcia zezwoleniem odrębnym od wskazywanej przez stronę skarżącą kanalizacji teletechnicznej".

Powyższej przytoczone rozważania Organu II instancji wyznaczają zakres rozstrzygnięcia sprawy, co do jej istoty, z takim zastrzeżeniem ze strony Spółki, iż rozstrzygnięcie to z całą pewnością może zapaść w sprawie o wydanie pozwolenia na prowadzenie robót w pasie drogowym. Ustalenie, że wprowadzenie kabla światłowodowego do istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej nie wymaga zgody lokalizacyjnej, powinno skutkować wydaniem zgody na prowadzenie robót w pasie drogowym. Nie ma uzasadnienia wszczynanie postępowania o uzyskanie zgody na lokalizację kabla światłowodowego w pasie drogowym, skoro zgody takiej, z uwagi na istnienie w pasie drogowym kanalizacji kablowej, do której kabel ma zostać wprowadzony, uzyskiwać nie ma potrzeby.

Spółka podkreśliła ponadto, że organ II instancji dysponował w niniejszej sprawie całym materiałem dowodowym, znał wszystkie okoliczności sprawy, jak i podstawę prawną, która zastosowanie powinna znaleźć w niniejszej sprawie, tak iż nie było podstaw, aby nie mógł wydać orzeczenia co do istoty sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.- zwanej dalej "P.p.s.a.).

Instytucja sprzeciwu od decyzji została wprowadzona do porządku prawnego w dniu 1 czerwca 2017 r. na mocy art. 9 pkt 7 ustawy z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935) i w zw. z art. 17 ust. 1 ww. ustawy, ma zastosowanie do postępowań przed sądami administracyjnymi wszczętych po 1 czerwca 2017 r.

Regulacja dotycząca sprzeciwu od decyzji zawarta została w dziale III rozdziale 3a P.p.s.a. (art. 64a-64e). W myśl art. 64a P.p.s.a. sprzeciw przysługuje od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., tj. od decyzji organu odwoławczego uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Analiza przepisów rozdziału 3a P.p.s.a. wskazuje, iż wprowadzenie instytucji sprzeciwu do procedury sądowadministracyjnej miało na celu uproszczenie postępowania przed sądami administracyjnymi i przyspieszenie kontroli sądowoadministracyjnej decyzji, o których mowa w art. 138 § 2 K.p.a., zwanych decyzjami kasacyjnymi.

Tak więc zakreślając kwestie, będące przedmiotem badania przez sąd administracyjny w razie wniesienia sprzeciwu, prawodawca wskazał, że przedmiotem kontroli jest jedynie wystąpienie przesłanki, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. (dodane art. 64e oraz 151a § 1 P.p.s.a.). Przy rozumowaniu a contrario, wyłączono tym samym na danym etapie możliwość oceny przez sąd problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego, co zostało uregulowane w wyodrębnionym obecnie § 2a art. 138 K.p.a. Z przyjętym rozwiązaniem koresponduje zasada, że - w przypadku uwzględnienia skargi przez sąd - jego wyrok nie jest zaskarżalny (art. 151a § 3 P.p.s.a.).

Podkreślić więc należy, iż szczególną cechą odróżniającą sprzeciw od skargi w postępowaniu sądowoadministracyjnym jest ograniczony zakres kontroli sądu dotyczący decyzji objętej sprzeciwem. Zgodnie bowiem z treścią art. 64e P.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, nie zaś, jak w przypadku skarg, rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.). Uwzględniając zatem sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. (art. 151a § 1 zd. 1. P.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 P.p.s.a.).

Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza zatem konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego w tym trybie sąd nie jest władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, baza orzeczeń nsa.gov.pl). Orzeczenie w przedmiocie sprzeciwu ma wobec tego niejako wyłącznie charakter procesowy i nie kreuje żadnych skutków, gdy chodzi o zakres praw i obowiązków stron postępowania, zainteresowanych konkretnym rozstrzygnięciem.

Podsumowując, sąd rozpoznając sprzeciw ogranicza się do badania, czy doszło do naruszenia art. 138 § 2 K.p.a., a zatem do badania, czy zaszły w sprawie wskazane w tym przepisie okoliczności uzasadniające wydanie decyzji kasatoryjnej. Uwzględniając lub oddalając sprzeciw sąd nie jest uprawniony do badania innych ewentualnych naruszeń prawa, jakie mogły mieć miejsce w sprawie, a zwłaszcza naruszeń prawa materialnego.

W myśl art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Treść tego przepisu oznacza, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne w przypadku, gdy zostaną spełnione określone w nim przesłanki. Po pierwsze, gdy organ stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie, gdy uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, to nie jest przesłanką wystarczającą. Niezbędne jest także dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014 r., II OSK 2279/13, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA).

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 K.p.a., a doprecyzowaną w art. 127 K.p.a., zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji. Przepis art. 136 K.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości, co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód, w ramach swoich uprawnień, zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania.

Wydanie decyzji kasacyjnej wymaga wykazania przez organ odwoławczy takiego naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozpoznać co do istoty. Decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji nie może być zatem podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 K.p.a.

Sąd podziela stanowisko organów, że wniosek strony, w przypadku braku kanału technologicznego, którym jest ciąg osłonowych elementów obudowy, studni kablowych oraz innych obiektów lub urządzeń służących umieszczeniu lub eksploatacji:

a) urządzeń infrastruktury technicznej związanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego,

b) linii telekomunikacyjnych wraz z zasilaniem oraz linii elektroenergetycznych, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 4 pkt 15a u.d.p.), wydanie decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego winno być poprzedzone wydaniem decyzji lokalizacyjnej w oparciu o art. 39 ust. 3 u.d.p., a następnie wydaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w oparciu o art. 40 ust. 2 u.d.p.

Organ w zaskarżonej decyzji przytoczył definicje kanału technologicznego i kanalizacji teletechnicznej oraz wskazał dlaczego uważa, że obydwie definicje dotyczą zupełnie innych stanów faktycznych i tym samym prowadzą do zupełnie innego trybu rozpatrywania sprawy. Uznał też, że skoro dla uzyskania decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego konieczne jest uprzednie uzyskanie decyzji lokalizacyjnej, zachodziła podstawa prawna do zobowiązania strony do uzyskania takiej decyzji (co możliwe jest tylko na wniosek strony) i zawieszenia postepowania w niniejszej sprawie. Organ wskazał na naruszenie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a.

Sąd podziela to stanowisko i stwierdza również, że w jego ocenie, przeprowadzone postepowanie dowodowe nie może opierać się wyłącznie na "oświadczeniu [...].", że jest ona właścicielem kanalizacji kablowej, nie zaś na znajdującej się w aktach własnej dokumentacji.

Ponownie rozpatrując sprawę organ I instancji winien więc uzupełnić postępowanie dowodowe w ww. zakresie, a następnie wydać stosowne orzeczenie.

Zdaniem sądu, przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy należy mieć na uwadze także przepisy zawarte w ustawie z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2062), a także ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2017 r., poz.1907), szczególnie w zakresie dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej.

Mając na uwadze powyższe sąd uznał, że decyzja objęta sprzeciwem nie narusza art. 138 § 2 K.p.a., gdyż także wskazane przez organ odwoławczy naruszenia postępowania przy rozpatrywaniu wniosku strony, stanowiły wystarczający powód aby wydać decyzję kasacyjną.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w granicach rozpoznania sprawy określonych w art. 64e P.p.s.a. uznał, że nie było podstaw do uwzględnienia sprzeciwu i stosownie do art. 151a § 2 P.p.s.a. sprzeciw oddalił.