Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 781/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 153
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 107, art. 138 § 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 118 ust. 1 i art. 189 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 1 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 763/16 w sprawie ze skargi Gminy [A.] na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu; 2. zasądza od Zarządu Województwa Dolnośląskiego na rzecz Gminy [A.] kwotę 10.187 (dziesięć tysięcy sto osiemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

II GSK 781/17

U Z A S A D N I E N I E

Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (Sąd i instancji), oddalił skargę Gminy K (dalej: Gmina) na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego, pełniącego funkcje Instytucji Zarządzającej (dalej: IZ), z dnia [...] kwietnia 2016r., wydaną przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

Zarząd Województwa Dolnośląskiego, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej, zawarł z Gminą, w dniu 29 stycznia 2010 r. umowę o dofinansowanie, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego (dalej: RPO WD), projektu pod nazwą "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K ", na mocy której Gminie przyznane zostało dofinansowanie, w kwocie nieprzekraczającej ostatecznie 11.273.670,98 zł., przy całkowitych wydatkach kwalifikowalnych projektu, wynoszących 16.559.446,20 zł. Zawarta umowa zobowiązywała Gminę do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, według stanu prawnego na dzień ogłoszenia o zamówieniu tj. 19 sierpnia 2008 r. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; dalej: p.z.p.). W przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ miało prawo ustalić i nałożyć względem Gminy, korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), to jest pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. W postanowieniach końcowych przyjęto, że w sprawach nieuregulowanych zastosowanie mają, w szczególności, odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD. W umowie określono także, że w przypadku stwierdzenia, że Gmina wykorzystała całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrała całość lub część dofinansowania, w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu, IZ RPO WD wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy).

W związku z realizacją projektu przez Gminę, w dniach od 3 kwietnia - 29 listopada 2012 r., przeprowadzono planową kontrolę, na dokumentach, w trakcie rzeczowo-finansowej realizacji projektu, w zakresie prawidłowości udzielenia zamówień publicznych, zachowania zasady konkurencyjności w obszarach wskazanych przez audyty Komisji Europejskiej.

W wyniku stwierdzonych uchybień w dniu [...] września 2013 r. IZ wydała decyzję określającą kwotę środków przypadających do zwrotu, w wysokości 412.891,06 PLN.

Gmina złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a IZ, po rozpatrzeniu tego wniosku, decyzją z dnia 20 grudnia 2013 r. utrzymała w mocy swą poprzednią decyzję. Wskazała, że w ramach projektu stwierdzono następujące naruszenia:

1. w zakresie postępowania przetargowego na zadanie "Opracowanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej Gminy K", stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 p.z.p.. Polegało ono na żądaniu przez Gminę, jako zamawiającą, zamieszczenia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), warunku złożenia przez wykonawców dokumentów, w postaci: wykazu wykonanych usług oraz wykazu osób uczestniczących w zamówieniu przy jednoczesnym nieskonkretyzowaniu warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców i braku opisu sposobu oceny przedstawionych warunków, co miało charakter dyskryminacyjny i spowodowało utrudnienie konkurencji. W związku z powyższym naruszeniem, w oparciu o uchwałę nr 640/IV/ll Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011 r. , w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (Tabela nr 4 pozycja 5, kategoria nieprawidłowości: "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert"), została nałożona przez IZ RPO WD korekta finansowa w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy. Ze względu na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody wywołanej wymienionym naruszeniem, dla ustalenia wysokości korekty, zastosowano metodę wskaźnikową.

2. w zamówieniach na roboty budowlane na realizację zadania "Budowa kanalizacji sanitarnej, w miejscowościach: Białobrzezie, Karczyn, Księginice Wielkie, Rakowice, Prusy, Górka Sopocka oraz Gołostowice, wraz z przyłączeniem do oczyszczalni ścieków w K" oraz na realizację zadania "Budowa oczyszczalni ścieków w miejscowości K, w ramach projektu Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K", stwierdzono naruszenie art. 7 ust.1 w związku z art. 29 ust 2 i 3 p.z.p.. Polegało ono na użyciu w specyfikacji technicznej, zapisu wskazującego, że użyte materiały i urządzenia, jakie wykonawca ma zastosować w celu wykonania robót, muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów należących do Unii Europejskiej, co wskazuje na zapis ograniczający konkurencję i nierówne traktowanie wykonawców. Podkreślono, że ani krajowe, ani unijne przepisy nie wprowadzają ograniczeń co do obrotu materiałów, w zależności od posiadania świadectwa, że pochodzą z krajów należących do Unii Europejskiej. Zapisu takiego nie zawiera ustawa: Prawo Budowlane oraz ustawa o wyrobach budowlanych. Warunek ten spowodował nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców, którzy do wykonania zamówienia użyją wyłącznie materiałów i urządzeń pochodzących z krajów należących do Unii Europejskiej, a jednocześnie utrudnił dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy chcieliby użyć również materiałów pochodzących z krajów nienależących do UE, bądź też zamierzającym złożyć wspólną ofertę lub zlecić część prac podwykonawcom pochodzącym z innych państw.

W tej sytuacji organ odwoławczy uznał, że wystąpiła szkoda rzeczywista w budżecie UE, w związku z czym potwierdził konieczność nałożenia - przy pomocy zatwierdzonego uchwałą Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr 640/IV/ll z dnia 17.05.2011 r., "Taryfikatora" [Tabela nr 4 pozycja 3] - korekty finansowej w wysokości 5 % faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy na opisane zadanie.

3. w zakresie postępowań przeprowadzonych w trybie pozaustawowym, na realizację zadań "Studium oczyszczania ścieków dla Gminy K", "Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn: Oczyszczalnie ścieków w K" oraz "Wykonanie mapy do celów projektowych, w celu opracowania dokumentacji pod budowę oczyszczalni ścieków we wsi K", w ocenie IZ Gmina naruszyła § 10 ust 1 pkt 7 oraz § 12 ust 6 oraz § 4 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez naruszenie ogólnych zasad, w zakresie zapewnienia przejrzystości, jawności postępowania i ochrony uczciwej konkurencji. Ponadto, zdaniem organu doszło do naruszenia ustanowionej w art. 35 ust 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 o finansach publicznych (Dz. U. 2005r., Nr 249, poz. 2104 z późn. zm., dalej: u.f.p.), zasady dokonywania wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.

IZ wskazała, że Gmina nie przeprowadziła rozeznania, co do ceny danych usług, nie upubliczniała ogłoszenia o zamówieniu i nie zadbała o to, aby do postępowania przystąpiły przynajmniej dwa podmioty, których oferty i zaproponowane ceny mogłaby ze sobą porównać. Nie dochowała zatem staranności w dokonaniu wydatku publicznego zgodnie z unormowaniami u.f.p. z 2005 r., w szczególności zgodnie z dokonaniem wydatku w sposób oszczędny. IZ stwierdziła, iż w zakresie kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówień publicznych wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki nieprawidłowości wynikające z rozporządzenia nr 1083/2006: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda i uszczerbek w budżecie ogólnym UE. W konsekwencji, zasadne stało się określenie w drodze decyzji kwoty środków przypadających do zwrotu.

Gmina wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który prawomocnym wyrokiem z 16 października 2015 r. (III SA/Wr 127/14), uchylił decyzję z dnia 20 grudnia 2013 r. Po ponownym przeprowadzeniu postępowania, IZ wydała decyzję z dnia [...] kwietnia 2016 r., utrzymując w mocy, decyzję z dnia 3 października 2013 r.

W uzasadnieniu IZ podniosła, że Sąd zgodził się z jej argumentacją w zakresie stwierdzonych naruszeń prawa. Nie podzielił zarzutu Gminy, o braku podstaw prawnych do dokonywania korekt finansowych stwierdzając, że prawidłowa jest dokonana przez IZ, ocena prawna popełnionych przez Gminę nieprawidłowości, przy realizacji projektu. Sąd uznał, że do obliczenia wysokości korekty finansowej organ błędnie zastosował tekst uchwały Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr 640/IV11 z dnia 17 maja 2011 r. Stwierdził, że uchwały Zarządu Województwa Dolnośląskiego dotyczące przyjęcia dokumentu - tzw. "Taryfikatora" - nie stanowią aktów normatywnych powszechnie obowiązujących i mogą być stosowane w stosunkach prawnych beneficjentów z IZ, jedynie w powiązaniu z umową o dofinansowanie. W związku z powyższym Sąd przyjął, że na podstawie § 12 ust. 14 umowy o dofinansowanie z dnia 17 lutego 2010 r. strony obowiązywał "Taryfikator" przyjęty uchwałą nr 1661/111/08 z dnia 24 czerwca 2008 r. Sąd wskazał tym samym na uchybienie organu, polegające na zastosowaniu "Taryfikatora" na podstawie uchwały nr 640/IV/11 za nieuprawnione, w świetle konstytucyjnej zasady niezdziałana prawa wstecz i istotne dla obliczenia wysokości korekty finansowej. Wskazał przy tym, że za uprawnione można byłoby uznać zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt finansowych, jeżeli byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta, jednak w tej materii nie poczyniono żadnej oceny. Co do zastosowania właściwego Taryfikatora, IZ, dokonując ustalenia, którą wersję Taryfikatora organ powinien zastosować, w stosunku do wykrytego naruszenia art. 7 ust 1, art. 22 ust 2 i art. 25 ust 1 p.z.p., wskazała, że w dniu podpisania umowy o dofinansowanie z beneficjentem, tj. w dniu 29 stycznia 2010 r. obowiązywała uchwała Nr 1661/111/08, z dnia 24 czerwca 2008 r., w ramach RPO WD na lata 2007-2013". Zgodnie z powołanym wyrokiem, wymierzenie korekty finansowej powinno zatem nastąpić z uwzględnieniem uregulowań zawartych w tej uchwale lub ewentualnie w uchwale późniejszej nr 640/IV/11 z dnia 17 maja 2011 r., gdyby taka uchwała zawierała uregulowania korzystniejsze dla beneficjenta. Organ zwrócił uwagę, że Taryfikator przyjęty uchwałą 1661/111/08 (właściwy na dzień podpisania umowy o dofinansowanie) wprowadził zasadę, że ustalenie wysokości korekty może następować przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Dodał, że w sprawie nie jest możliwe precyzyjne wskazanie wysokości szkody, a co się z tym wiąże - zastosowanie metody dyferencyjnej dla obliczenia wysokości korekty finansowej. Wskazał, że istotnym zapisem ogólnym, który wprowadził pierwszy Taryfikator nr 1661/111/08 był także zapis, iż "w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej". W Tabeli 4 pkt 5 ww. Taryfikatora 1661/111/08, dla naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 22 ust. 2 p.z.p. ustalono procentowy wymiar korekty finansowej, w wysokości 5% za naruszenie. Ta kategoria naruszenia (w szczególności pkt. 5.1) odpowiadałaby naruszeniu, którego dopuściła się Gmina. W tym przypadku zatem, korekta finansowa powinna wynieść 5 % kwoty faktycznie poniesionych kosztów kwalifikowalnych, z tytułu umowy zawartej z wykonawcą realizującym zamówienie. Ten pierwotny Taryfikator nie przewidywał kategorii naruszenia, w postaci naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. w Tabeli nr 4. Zatem gdyby wymierzenie korekty w stosunku do Gminy nastąpiło na podstawie wymienionego Taryfikatora, organ mógłby wymierzyć korektę jedynie na podstawie tabeli 4 pkt 5 przewidującej naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2. Wysokość korekty w tym wypadku wynosi 5%. Wskazała, że Taryfikator nr 640/IV/11 z uwagi na wskazany zapis o stawkach maksymalnych i możliwości ich obniżenia do 50% wskaźnika wyjściowego jest Taryfikatorem korzystniejszym dla Gminy. Taryfikator ten, pozwala bowiem organowi, w przypadku każdego naruszenia wyrażonego w jednolitej stawce procentowej, na rozważenie, czy w danym przypadku istnieją przesłanki pozwalające na obniżenie wysokości przyjętego w Tabeli wskaźnika korekty finansowej. Ponadto w Taryfikatorze nr 640/IV/11 pozostawiono w niezmienionym brzmieniu, zapis dotyczący stosowania korekty finansowej o największej wartości procentowej w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych.

Dokonując ustalenia jaki wymiar korekty finansowej zostałby nałożony w stosunku do Gminy w oparciu o uregulowania Taryfikatora przyjętego uchwałą Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr 640/IV/2011, organ wskazał, że w przypadku wymienionego Taryfikatora ustalenie korekty nastąpiłoby także w oparciu o metodę wskaźnikową, z uwagi na brak możliwości zastosowania metody dyferencyjnej. Zastosowanie znajdowałoby postanowienie Taryfikatora, pozwalające na zastosowanie jednej korekty finansowej, o największej wartości procentowej w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych. Ponieważ Gmina naruszyła łącznie, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 p.z.p., gdyby organ zastosował posiłkowo Taryfikator nr 640/IV/11, to wymiar korekty finansowej wyniósłby 5%, ponieważ organ zastosowałby wymiar korekty w oparciu o jedną, najwyższą stawkę procentową, zgodnie z ww. zasadą (Tabela 4 poz. 5 wskazująca jeden, wyższy procent korekty). IZ podniosła, iż z uwagi na wskazaną zasadę, w tym konkretnym przypadku fakt, iż w pierwszym Taryfikatorze z dnia 24 czerwca 2008 r., brak było w Tabeli nr 4 wyszczególnionej pozycji odpowiadającej naruszeniu art. 25 ust 1 p.z.p., nie ma ostatecznie znaczenia w sprawie. W przypadkach obu wersji Taryfikatorów (z dnia podpisania umowy i z dnia wykrycia nieprawidłowości), korekta ustalona w oparciu o odpowiednią Tabele i pozycję z Taryfikatora, nie uległby zmianie i w obu przypadkach wyniosłaby 5%. Natomiast istotne było to, iż stosując Taryfikator nr 640/IV/11 z dnia 17 maja 2011 r., IZ, w myśl ustanowionej ogólnej zasady, musiałaby rozważyć, czy zachodzą przesłanki przemawiające za obniżeniem maksymalnej stawki korekty. Możliwości takiej nie przewidywał Taryfikator z dnia podpisania umowy z beneficjentem.

Wskazała, iż zastosowanie stawek wskazanych w Tabeli Taryfikatora nr 640/IV/11, nie wpłynęło na zmniejszenie ostatecznego wymiaru korekty za omawiane naruszenia (korekta 5%). Taryfikator ten jest względniejszy, natomiast zastosowanie Taryfikatora nr 1661/111/08 pozbawiłoby Gminę potencjalnej możliwości obniżenia maksymalnego wymiaru korekty, gdyż IZ w ogóle nie byłaby zobowiązana do rozważenia, pod tym kątem, okoliczności sprawy. W sprawie zatem należało posiłkować się, przy wymiarze korekty, zapisami Taryfikatora przyjętego uchwałą nr 640/IV/11. Organ odwoławczy skonstatował, że z uwagi na okoliczności naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 i 25 ust 1 p.z.p. z 2007 r., brak jest podstaw do obniżenia maksymalnej stawki korekty na podstawie powołanego zapisu Taryfikatora.

Za okoliczność przemawiającą na korzyść Gminy, nie można uznać także argumentu, iż Gmina, działając jako zamawiający, zażądał od wykonawców jedynie dokumentów i oświadczeń, które zostały określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możne zażądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Powyższy argument dowodzi mechanicznego i przypadkowego zastosowania przepisów przywołanego rozporządzenia, bez uprzedniego rozważenia jakie warunki chciałby postawić Gmina w postępowaniu, oraz bez sformułowania i podania do wiadomości wykonawców takich warunków.

Zdaniem IZ, wskutek ustalenia, że naruszenie przez Gminę, art. 7 ust 1 i art. 29 ust 2 powstało w związku z naruszeniem art. 29 ust 3 p.z.p., nieadekwatna stała się pozycja "Taryfikatora" (Tabela 4 pozycja 4), którą posiłkował się organ, wydający zaskarżoną decyzję z dnia [...] września 2013 r. Analiza zapisów dokumentów tzw. "Taryfikatorów" w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust 2 p.z.p., prowadzi natomiast do wniosku, że pierwotny "Taryfikator" nr 1661/111/08 przewidywał kwotę korekty, w wysokości 5%, za naruszenie art. 29 ust. 2 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tej samej wysokości w Taryfikatorze 640/IV//11. Natomiast, w odniesieniu do naruszenia art. 29 ust 3 p.z.p. stwierdził, iż w obu omawianych wersjach Taryfikatora przewidziana została stawka 10%, korekty finansowej. Przyjęcie wyższej stawki (10 %) należy uznać za zasadne, gdyż naruszenie art. 29 ust. 3, poprzez wskazanie na producenta, markę czy pochodzenie, przy opisie przedmiotu zamówienia, jest kwalifikowanym naruszeniem zasady przestrzegania uczciwej konkurencji, przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. IZ stwierdziła, że naruszenie, poprzez żądanie, aby materiały i urządzenia użyte do wykonania zamówienia pochodziły z krajów należących do UE, odpowiada normie prawnej z art. 29 ust. 3 p.z.p. i tożsamo wyszczególnionej w (obu wersjach) Taryfikatora pozycji nr 3 (Tabela nr 4). W związku z czym wymierzenie korekty finansowej, na podstawie tożsamej kategorii naruszenia, wyszczególnionej w tej właśnie pozycji Taryfikatora, jest zasadne, w szczególności w sytuacji, gdy art. 29 ust. 2 dotyczy jedynie ogólnego zakazu naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Ponieważ w przedmiotowym przypadku wykazano, iż poprzez swoje działanie Gmina naruszyła kilka przepisów p.z.p. (art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3), wskazanych w różnych pozycjach Tabeli nr 4, korekta powinna zostać wymierzona w oparciu o naruszenie tego z przepisów, co do którego przewidziano najwyższą wartość procentową korekty.

Stosując zapis Taryfikatora nr 640/IV/11, IZ rozważyła, czy okoliczności związane z przeprowadzeniem zamówień i sposób opisu przedmiotu zamówienia uzasadniają obniżenie maksymalnego wymiaru korekty w wysokości 10 % do 50% stawki wyjściowej, albo zastosowanie stawki w wysokości 5%. Z uwagi na fakt, iż beneficjent działając jako zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia nałożonego ustawą zakazu uregulowanego w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. brak jest podstaw do obniżenia wymiaru korekty na podstawie ww. uregulowań Taryfikatora. Dodatkowo zamawiający nie spełnił żadnej z przesłanek upoważniającej do ominięcia zakazu wprowadzonego przez ustawę.

IZ, nie mogąc jednak wydać decyzji na niekorzyść Gminy, zgodnie z art. 139 k.p.a., podniósł, iż choć korekta powinna zostać wymierzona na podstawie Taryfikatora nr 640/IV/11, który przewiduje stawkę 10%, za powyższe naruszenie, to w stosunku do Gminy, ostateczna korekta finansowa może być wymierzona jedynie w wysokości 5%, za powyższe naruszenie, w związku z ww. przepisem. Nie zachodzi przy tym, naruszenie interesu społecznego, czy rażące naruszenie prawa, poprzez wydanie decyzji z dnia [...] września 2013 r., gdyż zastosowanie mniej adekwatnej kwalifikacji prawnej naruszenia, niewłaściwej wersji Taryfikatora, czy niewłaściwej pozycji Taryfikatora, nie wpływa na zasadność decyzji w ogólności i obowiązek Gminy, zwrotu środków poniesionych z naruszeniem procedur/przepisów prawa.

W skardze na powyższe rozstrzygnięcie, Gmina domagała się uchylenia wydanych w sprawie decyzji i umorzenia w całości prowadzonego postępowania, jako bezprzedmiotowego.

Wskazała iż Sąd w wydanym wyroku (III SA/Wr 127/14) nie odniósł się i nie kontrolował istotnej części zarzutów zawartych w piśmie procesowym nr 1 z dnia 8 września 2015r. Zarzuciła pominięcie, w zaskarżonym akcie rzetelnej analizy 7 załączników i bezpodstawnie przyjęcie, że nie zachodzi potrzeba uzupełnienia materiału dowodowego, co doprowadziło do niewłaściwego rozstrzygnięcia. Podniosła m.in. również brak stosownych upoważnień dla osób, które w imieniu Zarządu przeprowadziły kontrolę wydatkowania środków w Gminie, w zakresie programu operacyjnego. Zdaniem Gminy, zawarta umowa nie umocowywała żadnego pracownika Urzędu Marszałkowskiego do podejmowania jakichkolwiek czynności (działań) kontrolnych skierowanych do Gminy. Tym samym kontrola poprzedzająca wydanie zaskarżonej decyzji, została przeprowadzona bez jakiekolwiek upoważnienia (umocowania) ze strony zarządu. Ponadto analiza uchwał Zarządu prowadzi do wniosku, że nie upoważniają one Dyrektora Funduszy Europejskich do wzywania do zwrotu środków w rozumieniu art. 207 ust. 8 u.f.p.. Gmina wskazała również, że IZ nie jest uprawniona do kontrolowania w zakresie udzielania zamówień publicznych zrealizowanych przez Gminę, w stanie prawnym i faktycznym objętym zaskarżoną decyzją. Ustalenie kontrolne poczynione na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju mogą ewentualnie być podstawą do wystąpienia, przez IZ w trybie art. 165 ust. 4 p.z.p., ze stosownym wnioskiem do Prezesa Urzędu.

Zarzuciła również, że zaskarżona decyzja nie uzasadnia rzetelnie dlaczego przy ustalaniu korekty finansowej zaniechano zastosowania metody dyferencyjnej, która prowadzi do ustalenia rzeczywistego stanu ukazania realnej wartości szkody po stronie funduszy UE. Organ winien był nadto, rozważyć czy w sprawie zaistniały okoliczności przemawiające za obniżeniem zastosowanych stawek Taryfikatora, co bezwzględnie winno znaleźć odzwierciedlenie w treści uzasadnienia decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę wyrokiem z dnia 1 grudnia 2016r. wskazał, że sprawa podlega ponownemu rozpoznaniu, na skutek wydanego w dniu 16 października 2015r. wyroku, sygn. akt III SA/Wr 127/14. Podkreślił w związku z tym, iż jest związany z mocy art. 153 p.p.s.a. oceną prawną wyrażoną przez ten sąd. Tym samym, nie odniesienie się przez ten Sąd, w całej rozciągłości, do zarzutów sformułowanych w toku uprzednio toczącego się postępowania sądowoadministracyjnego, w skardze, bądź w piśmie procesowym, oraz ewentualne braki w argumentacji, czy też niepełne wyjaśnienie podstaw faktycznych i prawnych wyroku, pominięcie wniosków dowodowych składanych w toku postepowania, nie może być skutecznie podniesione, przy ponownym rozpoznaniu tej sprawy

Podniósł, że z treści motywów pisemnych tegoż wyroku wynika, iż co do wszelkich spornych kwestii merytorycznych Sąd się ustosunkował uznając, iż zarzuty Gminy są bezpodstawne. Podkreślił, że zalecenie jakie Sąd wydał i zakres wypowiedzi Sądu, jest wiążący dla składu orzekającego, wyznaczając ramy kontroli zaskarżonej decyzji. W ramach tych należało więc ocenić czy organ zbadał, który z Taryfikatorów znajduje zastosowanie w sprawie oraz, czy ocena w tej mierze dokonana przez Instytucję Zarządzającą jest prawidłowa.

Sąd I instancji uznał za spóźnione i niedopuszczalne zarzuty podniesione w skardze i oraz w piśmie procesowym z dnia 7 lipca 1016 r. Jego zdaniem należało je podnieść, w skardze kasacyjnej od wyroku, bowiem wojewódzki sąd administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa procesowego i materialnego poza kwestią braku rozważenia przez organ, który z Taryfikatorów należy zastosować w sprawie. Wskazując na treść art. 134 p.p.s.a. podniósł, iż wyznacza on obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego nawet wówczas gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z tego wywiódł, iż brak inicjatywy Gminy i uprawomocnienie się wyroku wyklucza ponowne badanie przesłanek jakie legły u jego podstaw. Fakt ponownego przytoczenia powyższej argumentacji nie zmienia zasady związania Sądu według reguł określonych w art. 153 p.p.s.a.

W ocenie Sądu, w obszernych, wyczerpujących i logicznych wywodach IZ ustosunkowała się do zalecenia Sądu nakazującego dokonanie oceny. IZ trafnie wykazała, i taką ocenę Sąd aprobuje, że dla Gminy, w zaistniałych przypadkach stwierdzonych naruszeń kwalifikujących się do objęcia ich korektami finansowymi, na mocy "taryfikatorów", wprowadzonych mocą uchwał Zarządu Województwa, względniejszy był Taryfikator przyjęty uchwałą nr 640/IV/11. Gmina nie sformułowała konkretnych zarzutów przeciwko ustaleniom i twierdzeniom IZ w tym względzie, poza kwestionowaniem jedynie przyjęcia metody wskaźnikowej oraz stwierdzenia braku okoliczności uzasadniających obniżenie stawek maksymalnych zastosowanych korekt.

Organ rozpoznając sprawę ponownie, we wskazanym przez Sąd zakresie, prawidłowo ustalił w jakiej wysokości procentowej korektę należy przypisać do danego naruszenia, według stawek określonych w Tabeli oraz, czy wystąpiły przesłanki uzasadniające obniżenie wskaźnika maksymalnego, a także uzasadnił swoje stanowisko, odzwierciedlając je w decyzji. Z uwagi na fakt, że Skarżąca działając jako zamawiający, dopuściła się oczywistych, rażących naruszeń jasno brzmiących w swej treści norm prawa, mających przy tym istotny wpływ na konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców, słusznie IZ wywiodła, brak podstaw do zastosowania obniżenia stawek maksymalnych korekt finansowych uznając, że okolicznością uzasadniającą obniżenie maksymalnej stawki korekty, mogłyby być ewentualnie okoliczności faktyczne niezależne i nie wynikające z winy, czy zaniedbania Gminy. Okoliczności takie jednak w sprawie nie wystąpiły, a Gmina w skardze i piśmie procesowym ich nie sprecyzowała. Również "Pismo procesowe Nr 1" wraz z załącznikami nie zawiera treści, którym można by przypisać związek z tymi okolicznościami, mającymi ewentualnie wpływ na uznanie istnienia przesłanek, dla obniżenia stawek maksymalnych, a wniesiona skarga stanowi w zasadzie kopię tego pisma.

Sąd I instancji nie stwierdził także podwójnego nałożenia korekty, gdyż przywołana przez Gminę decyzja (kontrolowana przez WSA we Wrocławiu w sprawie o sygnaturze III SA/Wr 676/15) dotyczy innego postępowania przetargowego. Nie zaistniał wobec tego przypadek naruszenia zasady ne bis in idem.

Sąd I instancji nie dopatrzył się również, zarzucanych ogólnikowo w skardze "zaniedbań" organu, w zakresie wykonywania swych obowiązków jako instytucji zarządzającej programem operacyjnym.

Wbrew twierdzeniom skargi brak jest też uregulowań w aktach prawnych bądź w postanowieniach wiążącej strony umowy o dofinansowanie, z których wynikałby obowiązek kompleksowej, prewencyjnej kontroli przez IZ pełnej dokumentacji w każdej fazie dofinansowania projektu. Przeciwnie, z § 14 ust. 2 umowy wynika, że kontrola może mieć miejsce w okresie do trzech lat po zamknięciu programu przez Komisję Europejską. Natomiast na Gminie spoczywały obowiązki przestrzegania przepisów w postępowaniu zamówień publicznych, zgodnie z § 12 ust. 1 i ust.2 umowy o dofinansowanie, a także powinność systematycznego monitorowania przebiegu realizacji projektu (§ 13 ust.1 tej umowy). Tym samym uznał, że Gmina nie wykazała by zaistniały przesłanki do pomniejszenia maksymalnych stawek korekty finansowej. Natomiast zaistnienie w sprawie potencjalnej, czyli niemierzalnej szkody, niewykonalnym czyniło zastosowanie, zamiast metody wskaźnikowej - metody dyferencyjnej.

W skardze kasacyjnej wywiedzionej od ww. wyroku Gmina zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.- dalej: p.p.s.a.).

2. naruszeniu przepisów prawa materialnego przez ich błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a). W oparciu o powyższe, wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku Sądu I instancji oraz uchylenie w całości decyzji administracyjnych organu I i II instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżąca zrzekła się rozprawy. W obszernym uzasadnieniu podniosła, że zaskarżony wyrok narusza art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) - dalej: p.u.s.a. oraz art. 3 (§1 i § 2 pkt 1), art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 135, art. 138, art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit a, b i c, art. 151, art. 153 p.p.s.a. oraz art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Zdaniem Gminy, Sąd I instancji orzekając w sprawie, był związany uprzednim wyrokiem tylko w dokładanie określonym zakresie, tj.: co do tego która z uchwał dotycząca wymierzania korekt finansowych jest względniejsza dla Gminy oraz ustaleniami zawartymi na s. 24 - 33 uprzedniego wyroku WSA. W pozostałej części Sąd I instancji (uprzednio Organ) nie podlegał jakiemukolwiek związaniu oceną prawną, czy wskazaniami co do dalszego postępowania, gdyż Sąd, w postępowaniu, którego wynikiem było uprzednie orzeczenie z dnia 16 października 2015 r., nie badał innych kwestii prawnych, co do zgodności z prawem kontrolowanej wtedy decyzji administracyjnej, a zwłaszcza nie stwierdził w treści wyroku z uzasadnieniem, że w pozostałym zakresie decyzja administracyjna jest prawidłowa. Tak więc Sąd nie badał, w ramach realizowanej uprzednio kontroli sądowoadministracyjnej, żadnych innych kwestii jurydycznych. Tym samym z tych względów nie zachodzi obecnie jakiekolwiek związanie, Sądu I instancji, w zakresie zaskarżonego wyroku, czy wcześniej organu (art. 153 p.p.s.a.) w stosunku do nie badanych wcześniej kwestii prawnych zgodności z prawem kontrolowanej decyzji administracyjnej.

Wskazał nadto, że przed wydaniem uprzedniego wyroku oraz do dnia 17 listopada 2016 r. nie znajdowało się w aktach sprawy pismo procesowe Gminy z dnia 8 września 2015 r. zawierające określone zarzuty. W wyniku zarządzenia Sądu wydanego na rozprawie w dniu 17 listopada 2016 r. pełnomocnik dostarczył w tym samym dniu, 17 listopada 2016 r. pismo procesowe Gminy z dnia

8 września 2015 r.

Powyższe wskazuje, że zaskarżony wyrok, w sposób nieuprawniony zawęził sądową kontrolę zaskarżonej decyzji, odmawiając w sposób nieuzasadniony rozpoznania wszystkich zarzutów Gminy, wobec skierowanych wobec kwestionowanego aktu.

W dalszej części skargi kasacyjnej, Gmina obszernie wskazała na zarzuty do których nie odniósł się Sąd I instancji, a które winny podlegać rozpoznaniu.

Gmina wskazała więc na brak stosownych upoważnień dla Przemysława P. i Marka P. – pracowników IZ, do prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym poszczególnych dofinansowywanych projektów. Wskazała, iż zawarta przez Gminę oraz IZ umowa, nie umocowywała żadnego pracownika Urzędu Marszałkowskiego do podejmowania jakichkolwiek czynności (działań) kontrolnych skierowanych do Gminy. Zgromadzony w wyniku w/w kontroli materiał dowodowy tj. Informacja pokontrolna wraz z uzupełnieniami jest zatem bezwartościowy jurydycznie, gdyż został zgromadzony sprzecznie z prawem.

Nadto, analiza uchwał Zarządu prowadzi do wniosku, że nie upoważniają one Dyrektora Funduszy Europejskich do wzywania do zwrotu środków w rozumieniu art. 207 ust. 8 u.f.p., a co najwyżej tylko do podpisywania wezwania do zwrotu środków wyrażania zgody na pomniejszanie kolejnych płatności. W konsekwencji nie dostrzeżono, zdaniem Gminy, że decyzja organu ma wadę przewidzianą w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., bowiem przed wydaniem skarżonej decyzji Zarząd nie zastosował obligatoryjnej części normy z art. 207 ust. 8 u.f.p., w zakresie wyzwania do zwrotu środków).

Skarżona decyzja nadto, bezzasadnie utrzymuje, że IZ jest uprawniony do wykonywania wiążącej (tj. do "wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego") kontroli w dziedzinie zamówień publicznych oraz, że IZ ma status właściwego podmiotu administracyjnego lub sądowego" zgodnie z art. 27 lit. b rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r., co nie znajduje oparcia w prawie.

Wskazała, że Sejm przyjął w dniu 4 września 2008 r. zmiany do ustawy - Prawo zamówień publicznych (druk nr 471), które są zgodne z wymogami UE . Jak wynika to wprost z tekstu uzasadnienia projektu, stanowiącego dokument urzędowy, obok kontroli doraźnych, Prezes UZP będzie prowadził obligatoryjne kontrole uprzednie zamówień o największych wartościach (10 000 000 euro dla dostaw i usług, 20 000 000 euro dla robót budowlanych), współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Jednocześnie projekt przewiduje możliwość odstąpienia od przeprowadzania kontroli uprzedniej na wniosek instytucji zarządzającej programem, z której współfinansowane jest zamówienie, jeżeli w ocenie tej instytucji postępowanie zostało przeprowadzone w sposób zgodny z przepisami ustawy. Wprowadzone uregulowania mają na celu ograniczenie sytuacji prowadzenia wielokrotnych kontroli tego samego postępowania, o udzielenie zamówienia publicznego przez różne organy.

W konkluzji swych wywodów na tym tle, Gmina skonstatowała, że IZ nie jest uprawniona do kontrolowania w zakresie udzielania zamówień publicznych zrealizowanych przez Gminę, w stanie prawnym i faktycznym objętym zaskarżoną decyzją. W przypadku gdy istotę sporu między Gminą a IZ, jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego, w sprawie zwrotu dotacji publicznych, stanowi zgodność treści zapisów SIWZ z zasadami i przepisami prawa zamówień publicznych, dla wyjaśnienia tych istotnych rozbieżności IZ winna wystąpić do Prezesa Urzędu, z wnioskiem, w opisanym wyżej trybie. Brak bowiem w obowiązujących przepisach umocowania dla IZ, do samodzielnego stwierdzania, tak jak to miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach projektu, doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Ustalenia kontrolne poczynione na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz wskazywanej umowy, mogą ewentualnie stanowić podstawę do wystąpienia przez IZ w trybie art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych ze stosownym wnioskiem do Prezesa Urzędu. Potwierdza to w wydanych w dniu 5 czerwca 2012r. przez Ministra Rozwoju Regionalnego, dokument publiczny: "Narodowe Strategiczne Ramy Odniesienia 2007-2013. Wytyczne w zakresie procesu kontroli (...)". Brak zastosowania wskazanego trybu, przed wydaniem zaskarżonej decyzji, odebrało także Gminie ustawowo gwarantowane - prawo do obrony tj. "zgłoszenia umotywowanych zastrzeżeń" — wobec ustaleń pokontrolnych przewidziane w art. 167 ust. 1 p.z.p., przed wyspecjalizowanym w dziedzinie zamówień publicznych organem tj. Krajową Izbą Odwoławczą. Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie z wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości jest sądem krajowym w rozumieniu art. 267 TFUE (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. sprawa C-465/11). Tym samym ustalenia faktyczne powoływane w decyzji nie mają waloru dowodu zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a., gdyż poczynione zostały sprzecznie z prawem. Zarzuciła również, że Sąd I instancji mylnie przyjmuje, iż decyzja organu nie jest wynikiem uprzednich zaniedbań wypełniania obowiązków prawnych przez IZ, w związku z realizacją wniosków o płatność, kierowanych przez Gminę, a zwłaszcza: art. 60 lit. b rozporządzenie nr 1083/2006, art. 26 ust. 1 pkt 10 i pkt 11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 188 ust. 1 i art. 189 ust. 1 u.f.p., § 8 (rozliczenie), a z zwłaszcza § 8 ust. 1 pkt 2 umowy zawartej przez Gminę i IZ (pkt 12.7.b) - przez nieuzasadnione zaniechanie (odstąpienie) przez IZ od wnikliwej (dokładanej) i rzetelnej weryfikacji (analizy, badania, oceny, kontroli, etc.) wcześniej złożonych przez Gminę wniosków o płatność, obejmujących zrealizowane uprzednio na rzecz Gminy usługi czy dostarczone towary, w rezultacie czego nie z winy Gminy dokonano na jej rzecz płatności środków pieniężnych w nieodpowiedniej wysokości. W wyniku powyższego obecnie zaskarżona decyzja określa Gminie obowiązek zwrotu kwoty 397.332,46 zł wraz z stosowanymi odsetkami. W ramach kontroli sądowej aktu organu, nie wykryto również ww. istotnych naruszeń prawa mających bezpośredni wpływ na wynik sprawy, a w szczególności tego, że przed i wydaniem kontrolowanej przez Sąd decyzji: a) IZ nie działała na podstawie przepisów prawa i w granicach przepisów prawa (art. 6 kpa); b) IZ nie prowadziła postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 kpa); c) IZ nie wyjaśniła zasadności przesłanek, którymi kierowała się przy załatwieniu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu (art. 11 kpa); d) IZ w toku postępowania nie stała na straży praworządności, nie podejmowała wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 kpa). W rezultacie w wyroku niezasadnie przyjęto, że IZ nie dokonała zaniechań skutkujących bezpośrednio powstaniem dla Gminy, podstaw do nałożenia korekty finansowej i wydana później decyzja organu jest zgodna z prawem, co w efekcie doprowadziło do nieuprawnionego oddalenia skargi w całości przez Sąd I instancji. Sąd I instancji nie zauważył również, że decyzja organu niezgodnie z twierdzeniami skargi kasacyjnej, wyraźnie stwierdza, że nie zachodzi potrzeba uzupełnienia materiału dowodowego i sprawa może być rozstrzygnięta w oparciu o dowody zebrane w dotychczasowych postępowaniach. Nie dostrzeżono, że w rezultacie powyższego organ przed wydaniem skarżonej decyzji nie rozpatrzył (art. 75 § 1 kpa) w całości, a przed wydaniem zaskarżonej decyzji w sprawie, nie ocenił na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dane okoliczności zostały udowodnione (art. 80 kpa) w świetle zarzutów ujętych w pismach strony. Nie rozpatrzenie całego materiału dowodowego wprowadzonego przez Gminę do akt sprawy (pkt 15.1) stanowi samoistną (samodzielną) przesłankę do uchylenia skarżonego wyroku, gdyż nie zastosowano zwłaszcza art. 7, 8,9, 10 oraz art. 75 § 1 kpa i art. 80 kpa. Odstąpienie to winno być kwalifikowane na gruncie niniejszej skargi jako "rażące naruszenie prawa" w myśl z art. 156 § 1 pkt 2 kpa.

Wskazała również, że z rozstrzygnięcia decyzji organu nie wynika konkretna wielkość nałożonej korekty finansowej. Tym samym decyzja IZ nie rozstrzyga sprawy co do jej istoty w całości lub części, jak tego kategorycznie wymaga art. 104 §2 k.p.a. W rezultacie niezasadnie uznano, że wydana decyzja organu pomimo, iż jest dotknięta wadą z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., wskutek braku rozstrzygnięcia, jest zgodna z prawem, co w efekcie doprowadziło do nieuprawnionego oddalenia skargi w całości.

Gmina podniosła również, że Sąd, w jednym zdaniu stwierdził, zasadność zastosowania metody wskaźnikowej, czym naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a. Wyrok nie uzasadnia rzetelnie, dlaczego przy ustalaniu korekty finansowej zaniechano zastosowania metody dyferencyjnej, która prowadzi do ustalenia rzeczywistego stanu rzeczy i ukazania realnej wartości szkody po stronie funduszy UE. Posłużenie się przez IZ, metodą wskaźnikową było bowiem nieuprawnione. Prowadząc postępowanie dowodowe, jak to wynika z uzasadnienia decyzji, nie analizowano w wystarczającym zakresie wszystkich faktur VAT jak i dokumentów towarzyszących. Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku, a wcześniej IZ odstąpił od dokładanego ustalenia wartości "usług", “materiałów i urządzeń" co było kluczowe dla obliczania kwoty korekty finansowej nałożonej na stronę (397.332,46 zł złotych). Tym samym Gmina nie zgodziła się w całości z kwotą nałożonej korekty finansowej, której obliczenie nie wynika z uzasadnienia skarżonego wyroku.

Sąd I instancji nie uwzględnił także stanowiska wyrażanego przez pracowników Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego, zgodnie z którym brak jest podstaw do nakładania korekty w sytuacji stwierdzonej u gminy usterki w zakresie sporządzenia kwestionowanego fragmentu SIWZ. W rezultacie w wyroku nie zastosowano w szczególności prawidłowo art. 98 ust. 2 zd. 3 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, bezpodstawnie odstąpiono od metody dyferencyjnej i niezasadnie uznano, że wydana później decyzja organu jest zgodna z prawem pomimo naruszenia art. 107 § 3 kpa, co w efekcie doprowadziło do nieuprawnionego oddalenia skargi w całości. Zdaniem gminy, Sąd przy wymiarze korekty finansowej bezpodstawnie zastosował wyłącznie stawkę 5% w sytuacji, gdy w sprawie istnieją pełne podstawy do obniżenia o 50 % wskaźnika wyjściowego, tj. ostatecznie należało zastosować stawkę do 2,50%. Istotne naruszenia prawa mające wpływ na wynik sprawy dokonane przez zaskarżony wyrok doprowadziły, w ocenie gminy, do niewłaściwego zastosowania przez Sąd I instancji prawa materialnego, w szczególności art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 26 ust. pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej, związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna okazała się uzasadniona.

Gmina zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) oraz art. 3 §1 i § 2 pkt 1, art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 135, art. 138, art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit a, b i c, art. 151, art. 153 p.p.s.a. oraz art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Rozbudowane uzasadnienie powyższych zarzutów, w istocie sprowadza się do wskazania, iż Sąd I instancji, orzekając w sprawie, po ponownym rozpoznaniu sprawy przez organ, był związany tylko w zakresie wskazanym w wyroku z dnia 16 października 2015r., III SA/Wr 127/14. Natomiast w pozostałej części, nie podlegał jakiemukolwiek związaniu oceną prawną, czy wskazaniami, co do dalszego postępowania, gdyż Sąd w sprawie III SA/Wr 127/14, nie badał innych kwestii prawnych, co do zgodności z prawem kontrolowanej decyzji administracyjnej, nie stwierdził również, że w pozostałym zakresie decyzja administracyjna jest prawidłowa. Tym samym, przy rozpoznaniu Sąd I instancji, nie był związany, w zakresie nie badanych wcześniej kwestii prawnych dotyczących zgodności z prawem kontrolowanej decyzji administracyjnej (art.153p.p.s.a.).

W dalszej części uzasadnienia skargi kasacyjnej, Gmina wskazała na zarzuty do których nie odniósł się Sąd I instancji w wyroku z dnia 1 grudnia 2016r. Zarzuty te dotyczyły m.in. braku upoważnień dla osób, które w imieniu IZ przeprowadziły kontrolę wydatkowania środków w Gminie, w zakresie programu operacyjnego, braku umocowania dla IZ, do samodzielnego stwierdzania, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik, braku upoważnienia Dyrektora Funduszy Europejskich do wzywania do zwrotu środków w rozumieniu art. 207 ust. 8 u.f.p., oraz naruszenia przepisów postępowania.

Odnosząc się do powyższych zarzutów należy wskazać, że Sąd I instancji, w uprzednim wyroku, z dnia 16 października 2016r. ( III SA/Wr 127/114), uchylającym decyzję z dnia 20 grudnia 2013r., uznał, że do obliczenia wysokości korekty finansowej projektu, organ błędnie zastosował uchwałę nr 640/IV/11 z dnia 17 maja 2011r., zamiast uchwały nr 1661/111/08 z dnia 24 czerwca 2008r. Uznał jednocześnie, że możliwe byłoby zastosowanie późniejszych wytycznych określonych w uchwale nr 640/IV/11, ale w przypadku gdyby byłyby one korzystniejsze dla Gminy. W związku z tym zalecił organowi rozważenie, czy i który z taryfikatorów, przyjęty powyższymi uchwałami, jest korzystniejszy dla Gminy.

Sąd ten rozważył również, uznając za prawidłową, dokonaną przez IZ, ocenę prawną popełnionych przez Gminę nieprawidłowości przy realizacji przedmiotowego projektu to jest naruszenia:

- art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez zamieszczenie w SIWZ, warunku złożenia określonych dokumentów i nie skonkretyzowanie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców oraz baraku opisu sposobu oceny przedstawionych warunków,

- art. 7 ust.1 w zw. z z art. 29 ust 2 i 3 p.z.p., polegającego na użyciu w specyfikacji technicznej zapisu, że użyte materiały i urządzenia, zastosowane w celu wykonania robót, muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów UE,

- § 10 ust 1 pkt 7 oraz § 12 ust 6 oraz § 4 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez naruszenie ogólnych zasad, w zakresie zapewnienia przejrzystości, jawności postępowania i ochrony uczciwej konkurencji,

- art. 35 ust 3 u.f.p., to jest zasady dokonywania wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny z zachowanie najlepszych efektów.

Sąd ten natomiast nie badał, w ramach kontroli sądowoadministracyjnej wydanej decyzji, innych kwestii.

W ocenie Sądu I instancji rozpoznającego sprawę, jest on związany zgodnie z art. 153 p.p.s.a. oceną prawną wyrażoną w wyroku z dnia 16 października 2015r., sygn. akt III SA/Wr 127/14. Nie odniesienie się więc, przez Sąd w wskazanym wyroku, do zarzutów sformułowanych w toku toczącego się postępowania sądowoadministracyjnego, w skardze, bądź w piśmie procesowym, oraz ewentualne braki w argumentacji, czy też niepełne wyjaśnienie podstaw faktycznych i prawnych wyroku, pominięcie wniosków dowodowych składanych w toku postępowania, uniemożliwia skuteczne ich podniesienie, przy obecnym rozpoznaniu tej sprawy przez Sąd.

Podkreślił, że zalecenia Sądu wyrażone w wyroku z dnia 16 października 2015r. są wiążące dla składu orzekającego, wyznaczając ramy kontroli zaskarżonej decyzji, a w ramach tych należało tylko ocenić czy organ zbadał, który z taryfikatorów znajduje zastosowanie w sprawie oraz, czy ocena w tej mierze dokonana przez IZ jest prawidłowa.

Wskazując na treść art. 134 p.p.s.a. podniósł, iż wyznacza on obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. W związku z tym brak inicjatywy Gminy i uprawomocnienie się wyroku, wyklucza ponowne badanie przesłanek jakie legły u jego podstaw, na skutek ponownego przytoczenia powyższej argumentacji.

W związku z powyższym, należy pokreślić, iż ocena prawna wyrażona w orzeczeniu sądu administracyjnego wiąże w sprawie sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność była przedmiotem zaskarżenia - art.153 p.p.s.a.

Przez ocenę prawną należy rozumieć wyjaśnienie istotniej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania, w rozpoznawanej sprawie. Ocena prawna o charakterze wiążącym może dotyczyć właściwego zastosowania konkretnego przepisu, czy też prawidłowej jego wykładni, w odniesieniu do ściśle określonego rozstrzygnięcia, podjętego w konkretnej sprawie. Ocena prawna może dotyczyć zarówno samej wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, jak i braku wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego (vide: T. Woś [w:] "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", pod red. T. Wosia, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, s. 473 i powołany tam wyrok NSA z dnia 29 lipca 1999 r., sygn. akt IV SA 1177/97).

Bezsprzecznie, obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego, ciążący na organie i sądzie i może być wyłączony tylko w wypadku zmiany stanu prawnego lub istotnej zmiany okoliczności faktycznych, a także po wzruszeniu wyroku zawierającego ocenę prawną, w przewidzianym do tego trybie.

Jednakże należy pokreślić, że w przypadku wyrażenia przez sąd administracyjny oceny prawnej, w zakresie wskazanym w wydanym wyroku, z dnia 20 grudnia 2013r., III SA/Wr 127/14, Sąd I instancji nie jest pozbawiony możliwości oceny okoliczności niebędących przedmiotem wcześniejszych rozważań i oceny sądu, a w konsekwencji zastosowania przepisów prawa materialnego i procesowego, celem wydania prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie.

Wskazać należy bowiem, iż ocena ta jest wiążąca tylko wtedy, gdy dana kwestia była przedmiotem rozważań sądu orzekającego w sprawie i okoliczność ta znalazła swój wyraz w uzasadnieniu orzeczenia sądu.

Ocena prawna o charakterze wiążącym musi dotyczyć właściwego zastosowania konkretnego przepisu, czy też prawidłowej jego wykładni, w odniesieniu do ściśle określonego rozstrzygnięcia podjętego w konkretnej sprawie. Nadto, ocena prawna musi zostać w orzeczeniu wyrażona, co oznacza, że za przedmiot związania można uznać jedynie te elementy oceny odnoszącej się do przepisów prawa, które zostały zamieszczone w treści uzasadnienia orzeczenia. Muszą one mieć postać jednoznacznych twierdzeń, sformułowanych w sposób jasny, umożliwiający ustalenie treści związania, bez potrzeby podejmowania zabiegów interpretacyjnych. Brak tym samym podstaw do przyjęcia domniemania, że skoro sąd rozstrzygający w sprawie, poddał ocenie prawnej np. wyłącznie przepisy prawa materialnego, to tym samym uznał, iż nie zachodzą jakiekolwiek wady o charakterze formalnoprawnym (wyrok NSA z dnia 15 marca 2012 r., II OSK 2562/10, ONSA WSA 2013, nr 1, poz. 8, wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 października 2005 r., VI SA/Wa 960/05, LEX nr 217347).

Podkreślić jednocześnie należy, że przepisy p.p.s.a. przewidują środki odwoławcze od orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych i od woli stron postępowania zależy, czy środki te zostaną uruchomione. Jeśli więc strona z takiego środka nie skorzysta i doprowadzi do uprawomocnienia się wyroku sądu pierwszej instancji, to wówczas kwestie prawne przesądzone w takim orzeczeniu nie mogą być ponownie badane w tej samej sprawie. Niezgodne bowiem z zasadami porządku prawnego, obowiązującymi w demokratycznym państwie prawnym, do których zalicza się także pewność i stabilność stosunków prawnych, byłoby podważanie stanowiska zawartego w prawomocnym wyroku, przy okazji rozpatrywania skargi na decyzję, wydaną po ponownym rozpoznaniu sprawy, przy niezmienionym stanie prawnym i faktycznym. Jednakże, co należy podkreślić odnosi się do kwestii wyraźnie przesądzonych w wydanym wyroku i wyraźnie w nim wyrażonych.

W tym stanie rzeczy, za uzasadnione należało uznać zarzuty Gminy podważające związanie Sądu I instancji, a w konsekwencji nie dokonanie oceny zarzutów skargi, na decyzję z dnia [...] kwietnia 2016r., w zakresie nie badanych wcześniej kwestii prawnych, dotyczących zgodności z prawem kontrolowanej decyzji administracyjnej. Sąd I instancji, orzekający w sprawie do tych kwestii się bowiem nie odniósł uznając, iż jest związany domniemaną ocena prawną, wyrażoną w wyroku wydanego w sprawie III SA/Wr 127/14.

Gmina wskazywała w skardze kasacyjnej, również na naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. bowiem decyzja organu II instancji w jej sentencji ("utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję") nie zawiera wskazania konkretnej wielkości środków przypadających do zwrotu.

Zarzut ten jest nie uzasadniony, bowiem art. 138 § 1 k.p.a., jako jeden z sposobów rozstrzygnięcia przewiduje utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji. Tak więc w przypadku gdy organ II instancji nie dostrzegł wad decyzji organu I instancji ogranicza swoje rozstrzygnięcie do takiego właśnie brzmienia rozstrzygnięcia.

Wskazać również należy, że zarzut ten w odniesieniu do wyroku Sądu I instancji i uzasadnienia (art. 138 p.p.s.a. i art. 141 § 4 p.p.s.a.), jest również nieuzasadniony. Sąd I instancji nie rozpoznaje bowiem sprawy merytorycznie, co jest kompetencją organu, a jedynie bada legalność działania tego organu.

Natomiast przepis art. 138 p.p.s.a. który wskazuje, co zawiera sentencja wyroku sądu administracyjnego, oraz 145 p.p.s.a. który wskazuje na rodzaj rozstrzygnięć tego sądu, nie przewiduje zamieszczenia w sentencji wyroku kwoty nałożonej korekty.

Nie zasadne są również zarzuty odnoszące się do wyboru metody przy ustalaniu korekty finansowej, jak również obliczeń wykazujących na wartość korekty finansowej. – art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 107 § 3 k.p.a.

Otóż, w uzasadnieniu decyzji IZ wskazano bowiem, iż w sytuacji gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem byłoby trudne, czy wręcz niemożliwe dla ustalenia wysokości korekty, organ może się posłużyć się metodą wskaźnikową, posiłkującą się wskaźnikiem procentowym ujętym w Tabelach, stanowiących załącznik do Taryfikatora.

W przypadku naruszeń opisanych w decyzji, nie jest możliwe precyzyjne wskazanie wysokości szkody, a co się z tym wiąże - zastosowanie metody dyferencyjnej dla obliczenia wysokości korekty finansowej. Nie można bowiem np. ustalić precyzyjnie, ile dodatkowych ofert wpłynęłoby w postępowaniu oraz o jaką konkretnie kwotę byłyby to oferty korzystniejsze cenowo niż oferty faktycznie złożone, gdyby beneficjent nie doprowadził do przedmiotowych naruszeń (nieprawidłowości) w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można zatem precyzyjnie ustalić wysokości szkody, którą poniósł budżet UE wskutek dokonania przez beneficjenta zamówienia w ramach projektu z naruszeniem prawa. Taki też sposób ustalenia korekty finansowej został zasadnie zaakceptowany przez Sąd I instancji.

Brak jest również podstaw do uznania, iż wskazywana przez Gminę analiza faktur i innych dokumentów równoważnych, może umożliwić ustalenie wysokości szkody, w sytuacji braku możliwości np. ustalenia jakie oferty wpłynęłyby gdyby nie nieprawidłowości poczynione przez Gminę.

W odniesieniu do obliczenia wielkości korekty, zauważyć należy, iż skuteczne postawienie zarzutu naruszenia prawa procesowego wymaga nie tylko wskazania naruszonych przepisów procesowych i uzasadnienia tego naruszenia, ale także wykazania jego istotnego wpływu na rozstrzygnięcie, bo tylko w takim przypadku można przyjąć, że naruszenie przepisów postępowania powinno skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej. Jak wynika z akt sprawy, Skarżąca nie uzasadniła, czy powyższe naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie przedstawiła bowiem danych z których wynika, iż kwota przypadająca do zwrotu, przy uwzględnieniu nałożonych korekt jest inna, niż wskazana w decyzji organu I instancji. Natomiast w uzasadnieniu decyzji, IZ wskazała na wysokość wydatków kwalifikowanych, w odniesieniu do poszczególnych umów o dofinansowanie, zweryfikowanych i zatwierdzonych na podstawie poszczególnych wniosków o płatność oraz procentowa korektę (5%) odnoszącą się do tychże wartości.

Odnosząc się natomiast do sformułowanych zarzutów dotyczących zaniechań IZ, w zakresie wypełniania swoich obowiązków w zakresie analizy wcześniej złożonych wniosków o płatność to jest: art. 60 lit. b rozporządzenia nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz.U UE L z 2006 nr 210 poz. 25 ze zm., dalej rozporządzeni nr 1086/2006), art. 26 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz.U.2016 poz. 383 ze zm., dalej ustawa o polityce rozwoju), art. 188 ust. 1 i art. 189 ust. 1 u.f.p, § 8 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie, co skutkowało obowiązkiem zwrotu przez Gminę kwot dofinansowania, należy podkreślić, iż Gmina nie uzasadniła na czym konkretnie powyższe zaniedbania polegały. Wskazać przy tym należy, że art. 26 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy o polityce rozwoju dotyczy wskazania zadań IZ, poprzez zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych, oraz dokonywania płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów, a art. 118 ust. 1 i art. 189 ust. 1 u.f.p., odnosi się do tego czego zlecenie płatności może dotyczyć, oraz określenia podstawy dokonania płatności na rzecz beneficjenta

Podkreślić również należy, że IZ nie miała obowiązku permamentnej kontroli wykonania umowy o dofinansowanie. Taki obowiązek nie wynikał z umowy o dofinansowanie. Gmina natomiast nie sygnalizowała powyższych problemów, a na niej, jak zasadnie wskazał Sąd I instancji, spoczywał obowiązek przestrzegania przepisów postępowania, w zakresie zamówień publicznych, oraz konieczność monitorowania przebiegu realizacji projektu ( § 12 ust. 1 i 2oraz § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Nadto, przy realizacji wniosków o płatność IZ nie dysponowała dokumentacja źródłową, z postępowania przetargowego, z której to wynikałyby nieprawidłowości wskazane przez organ. Z tego też względu nie uzasadnione są podniesione zarzuty naruszenia art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a. art. 8 k.p.a. i art. 11 k.p.a.

Brak jest również podstaw do uznania, za zasadny, zarzutu nie rozważenia w uzasadnieniu przesłanek określonych w art. 98 ust. 2 zd. 3 rozporządzenia nr 1083/2006. Jak wskazano bowiem, ustalenie wysokości korekty wywołanej naruszeniem jest niemożliwe, z tego też względu, dla jej ustalenia organ posłużył się metodą wskaźnikową, posiłkującą się wskaźnikiem procentowym ujętym w Tabelach, stanowiących Załącznik do Taryfikatora. Dokument ten i przyjęte w tabelach stawki procentowe, zawierają w sobie ocenę charakteru i wagi nieprawidłowości o których mowa w art. 98 ust 2 rozporządzenia 1083/2006, co wyraża się w przyporządkowaniu konkretnej stawki procentowej do konkretnego naruszenia prawa. Przyjęty wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, w przypadku gdy ustalenie wysokości korekty finansowej nie może nastąpić z wykorzystaniem metody dyferencyjnej, gdy szkoda dla budżetu UE jest szkoda potencjalną, pośrednią, rozproszoną i niemożliwą do precyzyjnego wyliczenia. Taka sytuacja natomiast zaistniała w niniejszej sprawie, bowiem nie jest możliwe precyzyjne wskazanie wysokości szkody i zastosowanie metody dyferencyjnej dla obliczenia wysokości korekty finansowej. Nie można więc precyzyjnie ustalić wysokości szkody, którą poniósł budżet UE, wskutek dokonania przez beneficjenta zamówienia w ramach projektu z naruszeniem prawa.

Wskazać również należy, iż organ rozpoznając ponownie sprawę, jak również Sąd akceptując w tej mierze ustalenia organu wskazał, iż nie zaszły okoliczności które uzasadniałby obniżenie korekty finansowej, bowiem tymi okolicznościami mogłyby być okoliczności niezależne od woli i winy oraz zaniedbania Gminy, a takie okoliczności w sprawie nie wystąpiły.

Gmina wskazując na zaniedbania w zakresie obowiązków IZ, jako okoliczności uzasadniającej obniżenie korekty, odwołała się co prawda do art. 60 lit. b rozporządzenia nr 1083/2006), art. 26 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 188 ust. 1 i art. 189 ust. 1 u.f.p, § 8 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie, co skutkowało obowiązkiem zwrotu przez Gminę kwot dofinansowania. Jednakże poza odwołaniem się do wskazanych przepisów, jak już wskazano, Gmina nie wskazała i nie skonkretyzowała na czym polegały owe zaniedbania. Nie ulega przy tym wątpliwości iż IZ wypełniła swoje obowiązki zakreślone m.in. w art. 60 lit b rozporządzenia nr 1083/2006, bowiem ustalona kwota korekt jest właśnie wynikiem weryfikacji, czy wydatki zadeklarowane przez Gminę na operacje, zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi, a czego wynikiem była informacja pokontrolna z dnia 4 kwietnia 2013r.

Okolicznością tą nie jest również nałożenie korekty finansowej za tej samej kategorii usterkę i pomniejszenie płatności zaistniałe w innym postępowaniu, zgodnie z decyzją IZ z dnia 29 maja 2015r. a dotycząca kwoty 202.428,62 złote, bowiem nałożona korekta dotyczy, w ramach realizacji projektu, innego postepowania przetargowego.

Przy czym należy podkreślić, iż powołany w zarzucie przepis art. 80 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi, iż państwa członkowskie upewniają się, że instytucje odpowiedzialne za dokonywanie płatności zapewniają, aby beneficjenci otrzymali pełną kwotę wkładu ze środków publicznych możliwie najszybciej i w całości. Nie potrąca się ani nie wstrzymuje żadnych kwot, ani też nie nakłada się żadnych opłat szczególnych lub innych opłat o równoważnym skutku, które powodowałyby zmniejszenie kwot wypłacanych beneficjentom. Jednakże wskazana zasada, nie dotyczy przypadków uzasadnionych, kiedy to potrącenie wynika np. ze stwierdzonej nieprawidłowości w realizacji projektu, (por. A. Jankowska (w:) Fundusze strukturalne oraz Fundusz Spójności, red. T. Kierzkowski, Warszawa 2009, s. 602).

Zauważyć również należy, iż w odniesieniu do naruszenia art. 29 ust 3 p.z.p. stwierdzono, iż w obu omawianych wersjach Taryfikatora przewidziana została stawka 10%, korekty finansowej. Uznano również iż przyjęcie wyższej stawki (10%) byłoby zasadne, gdyż naruszenie art. 29 ust. 3, poprzez wskazanie na producenta, markę czy pochodzenie, przy opisie przedmiotu zamówienia, jest kwalifikowanym naruszeniem zasady przestrzegania uczciwej konkurencji, przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia

Nadto, Gmina swoim działaniem naruszyła kilka przepisów p.z.p. (art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3), wskazanych w różnych pozycjach Tabeli nr 4, tak więc korekta powinna zostać wymierzona w oparciu o naruszenie tego z przepisów, co do którego przewidziano najwyższą wartość procentową korekty, a więc zgodnie z Taryfikatorem nr 640/IV/11, z zastosowaniem stawki 10%. Natomiast wobec art. 139 k.p.a., ostateczna korekta finansowa została wymierzona jedynie w wysokości 5%.

Stosując więc zapis Taryfikatora nr 640/IV/11, ustalenie, czy okoliczności związane z przeprowadzeniem zamówień i sposobu opisu przedmiotu zamówienia dotyczyć mogłyby jedynie obniżenia maksymalnego wymiaru korekty w wysokości 10 % do 50% stawki wyjściowej, albo zastosowania stawki w wysokości 5%, a nie zastosowanej faktycznie, stawki korekty w wysokości 5%.

Sąd uznał jednocześnie za przedwczesne dokonanie oceny naruszenia przepisów prawa materialnego ujętych w zarzutach skargi kasacyjnej, niewłaściwego zastosowania art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, wobec nie rozpoznania wszystkich zarzutów skargi.

W tym stanie rzeczy, Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z art. 185 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. O kosztach orzekł na podstawie art.203 pkt.1 p.p.s.a. i § 14 ust.1 pkt 2a w zw. z § 14 ust. 1 pkt. 1a i § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz.U. 2015 poz. 1804 ze zm.). Na powyższe koszty składają się: wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 8.100 złotych, kwota 1.987,0 złotych tytułem zwrotu kwoty wpisu od skargi kasacyjnej, oraz kwota 100,0 złotych tytułem opłaty od uzasadnienia.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Sąd I instancji winien uwzględnić powyższe wskazania, a więc dokonać oceny zgodności z prawem wydanej decyzji w odniesieniu do zarzutów, co do których nie był związany oceną prawną wyroku z dnia 16 października 2015r., III SA/Wa 127/14, a ocenę winien ująć w sporządzonym uzasadnieniu sporządzonym zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a i w konsekwencji dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji.