Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 242/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Brzezińska Sędziowie sędzia WSA Grzegorz Saniewski sędzia WSA Jarosław Wichrowski (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]) z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w B. wymierzył D. sp. z o.o. w B. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach do gier A. nr [...] i A. nr [...], poza kasynem gry.

Podstawę do wszczęcia postępowania stanowił protokół kontroli nr [...] z dnia [...] października 2014 r. przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego w B. w zakresie prawidłowości urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W wyniku powyższej kontroli ustalono, że w lokalu przy Sklepie [...] w B. przy ul. F., znajdowały się dwa urządzenia do gier o nazwach: A. i A., podłączone do sieci prądu elektrycznego i gotowe do gry. Z opisanych w protokole z kontroli oględzin oraz przebiegu gry na ww. automatach wynika że:

- urządzenia do gier posiadały dwa monitory, jeden z tabelą wygranych i drugi z układami losującymi w postaci układów z naniesionymi na wirtualnych bębnach różnymi wizerunkami (symbolami), akceptor do monet i banknotów, pulpit sterowania grami, w dolnej części znajdowała się metalowa taca,

- po zasileniu automatu pieniędzmi, wybraniu stawki za grę i wciśnięciu odpowiedniego przycisku została uruchomiona gra. Ruch symboli zatrzymywał się samoczynnie, losowo, bez wpływu grającego, tworząc układ symboli. Jeśli układ odpowiadał układowi premiowemu, grający otrzymywał odpowiednią ilość punktów.

W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolujący stwierdzili, że gry na urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku postępowania Naczelnik Urzędu Celnego włączył do akt sprawy i poddał analizie również materiały z akt kontroli oraz postępowania karnego skarbowego (m.in. umowę dzierżawy z aneksem, protokół przesłuchania świadka, opinie biegłego, pismo T. z [...] stycznia 2015 r.).

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego ustalił, że D. sp. z o.o., urządzając gry na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega karze pieniężnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od powyższej decyzji spółka wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy Ordynacja podatkowa;

2. naruszenie art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

3. naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnieniami ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Zachowanie organu nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

4. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych, art. 24, art. 107 § 1 k.k.s. przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

Jednocześnie na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, odwołująca wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. (sygn. akt III SA/Gl 1979/11).

Decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w T. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Zdaniem organu odwoławczego istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do ustalenia, czy gry prowadzone na urządzeniach, posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem czy strona winna zostać ukarana karą pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

W przekonaniu Dyrektora Izby Celnej w T. w przedmiotowej sprawie został spełniony warunek dotyczący ustalenia, by gry odbywały się "na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych". Zgodnie z opisem zawartym w protokole kontroli, przedmiotowe urządzenia są urządzeniami elektronicznymi wyposażonymi m.in. w dwa monitory - jeden z tabelą wygranych i drugi z układami losującymi w postaci układów z naniesionymi na obwodzie różnymi symbolami oraz akceptor do monet i banknotów, a funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na ww. automatach, na podstawie art. 32 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, ocenili, że wynik gry jest losowy, niezależny od zręczności grającego, a od układów elektronicznych sterujących grami.

Organ I instancji stwierdził, że przeprowadzony eksperyment pozwolił na ustalenie, że gry na urządzeniach rozgrywane były przy ograniczonym udziale grającego, a sam grający pozbawiony był możliwości wywierania jakiegokolwiek wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostawał poza sferą oddziaływania grającego i był niezależny od jego zdolności psychomotorycznych takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Czynności gracza polegały jedynie na wciśnięciu przycisku, co wprawiało w obrót bębny z naniesionymi na obwodzie różnymi symbolami prezentowanymi na monitorze przedmiotowych urządzeń, które po pewnym czasie zatrzymując się samoczynnie w odstępach czasowych niezależnych od gracza, w odpowiedniej kombinacji zapisanej w programie, decydowały o uzyskaniu, bądź nie, danej wielkości punktowej. Skoro zatem wyniki rozgrywanych gier były nie do przewidzenia dla grającego, to w przekonaniu organu w niniejszym przypadku mamy do czynienia z elementem losowości urządzanych gier.

Na podstawie analizy wyników przeprowadzonego eksperymentu, w ocenie Dyrektora Izby Celnej, organ I instancji prawidłowo uznał, że gry na badanych automatach prowadzone były na urządzeniach elektronicznych, posiadają charakter losowy oraz wyczerpują przesłanki zawarte w przepisie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Gry na urządzeniach organizowane były w celach komercyjnych.

Ponadto, Dyrektor Izby Celnej w T. wywiódł, że zarówno podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automacie poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot, który w ogóle nie posiada koncesji, lecz urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, gdyż kluczowym jest to, że gry te urządzane są poza kasynem gry, a nie to, czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie (por. wyrok TK z 21.10.2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12, który podzielił stanowisko WSA w Białymstoku zawarte w wyroku z 6 marca 2012 r. sygn. akt II SA/Bk 871/11).

Podkreślono, że automaty zostały ujawnione poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych, bez koncesji oraz bez rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy. Przesądza to o wypełnieniu znamienia "poza kasynem" przewidzianego w stwierdzonym w sprawie delikcie administracyjnym, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Nie jest również kwestionowane, że skarżąca nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu I SA/Po 1846/15, I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, że w postępowaniu wykazano, iż spółka nie tylko udostępniła część powierzchni lokalu, na której zainstalowane zostały ww. automaty, ale również brała czynny udział w urządzaniu gier na tych automatach.

W wyniku analizy zgromadzonych w sprawie dowodów Naczelnik Urzędu Celnego w B. stwierdził, że w niniejszej sprawie urządzającym gry na automatach jest D. sp. z o.o. Organ stwierdził, że pod pozorem czynności dzierżawy powierzchni lokalu została ukryta inna czynność polegająca na współdziałaniu w urządzaniu gier.

W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organ podatkowy II instancji doszedł do wniosku, że urządzanie gier na automatach, będących własnością T. sp. z o.o., w dużej mierze zależało od działań D. sp. z o.o. Spółka D., w ramach prowadzonej działalności, wyszukiwała dla właściciela automatów miejsc w celu zainstalowania w nich automatów, a po jego wyszukaniu – miejsce to w ramach kolejnej umowy wydzierżawiała następnie właścicielowi automatów. Spółka D. zapewniała wstawionym automatom podłączenie do prądu elektrycznego, a także sprawowała nad nimi opiekę, nadzorowała je i kontrolowała ich działanie, uzupełniała automaty monetami (co mieści się w definicji serwisowania automatów), a także rozliczała automaty wyjmując z nich pieniądze i zawożąc je do właściciela urządzeń. Powyższe potwierdzają zeznania świadka [...], zawarte w protokole przesłuchania świadka z dnia [...] listopada 2014 r. Organ podkreślił, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że D. sp. z o.o. nie tylko wynajęła powierzchnię T. sp. z o.o., w celu urządzania gier na automatach, ale w realizacji powyższego celu na bieżąco pomagała swemu kontrahentowi. W ocenie organu, to skarżąca przejęła na siebie obowiązki związane z eksploatacją ww. automatów. Okolicznością przesądzającą o zasadności takiej oceny w stanie faktycznym sprawy, jest zakres praw i obowiązków nałożonych na skarżącą, jak również cele stawiane zaplanowanej działalności gospodarczej przez strony. Zaplanowana aktywność dla strony tej umowy, tj. D. sp. z o.o., znacznie przewyższa tą, jaka wynika ze zwykłej umowy cywilno-prawnej sporządzanej dla celów najmu powierzchni lokalowej.

Ostatecznie organ odwoławczy stwierdził więc, że D. sp. z o.o. nie tylko umożliwiła spółce T. zainstalowanie urządzeń do gier na własnej powierzchni lokalowej, ale również prowadziła z nią wspólne przedsięwzięcie gospodarcze w celu zwiększenia atrakcyjności własnego lokalu dla klientów oraz zwiększenia osiąganych dochodów.

Rola strony skarżącej w urządzaniu nielegalnych gier na automatach w lokalu nie ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni spółce T. w celu zainstalowania automatów, lecz również na bezpośrednim zainteresowaniu i idącym za tym zaangażowaniu skarżącej w nielegalny proceder urządzania gier na automatach w lokalu objętym kontrolą.

Opisane działania skarżącej należy zdaniem organu odwoławczego odczytywać jako współdziałanie obu stron umowy, zawartej pomiędzy D. sp. z o.o., a T. sp. z o.o. przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, motywowane wspólnym zamiarem osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z urządzania gier na automatach poza kasynem, a bez zaangażowania skarżącej, urządzanie gier na automatach byłoby niemożliwe. Stworzyła ona bowiem odpowiednie warunki, aby nielegalne gry na automatach w ogóle mogły być prowadzone, w tym wykonywała czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej. Do zakresu takich czynności należała m.in. bieżąca obsługa automatów do gier (obsługa serwisowa automatów, zasilanie automatów gotówką oraz jej wyjmowanie z automatów i zawożenie jej w umówione miejsce). Realizowane zatem czynności przez D. sp. z o.o., zapewniały ciągłość przebiegu nielegalnych gier hazardowych w przedmiotowym lokalu. Z ustalonego stanu faktycznego, zdaniem organu II instancji, wynika wprost, że zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do wynajmu powierzchni użytkowej, na której zainstalowano automaty do gry, lecz również na stworzeniu odpowiednich warunków, aby nielegalne gry na automatach w ogóle mogły być prowadzone oraz na realizowaniu przez nią czynności związanych z zapewnieniem ciągłego przebiegu nielegalnych gier na ujawnionych automatach. Była również stroną umowy, do której należała obsługa i ochrona urządzenia.

Powyższe w przekonaniu organu odwoławczego świadczy o tym, że spółka nie tylko udostępniła własną powierzchnię lokalu w celu zainstalowania automatów, ale mając szereg innych obowiązków związanych z umożliwieniem grającym korzystania w sposób płynny z urządzeń, uczestniczyła w urządzaniu gier na tych automatach. W ocenie organu to strona skarżąca przejęła na siebie obowiązki związane z eksploatacją ww. automatów, dlatego niezasadny jest zarzut dotyczący błędnego ustalenia strony postępowania i w konsekwencji uznania skarżącej podmiotem, który urządzał gry na automatach nielegalnie - poza kasynem gry, gdyż materiał dowodowy prowadzi do zupełnie odmiennych wniosków, potwierdzając świadomą działalność skarżącej w nielegalnym urządzaniu gier na automatach i wbrew zarzutom odwołania materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na formułowanie powyższych ocen prawnych, dlatego nie sposób zarzucić zaskarżonej decyzji naruszenia art. 121 § 1, art. 122 i art. 133 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa tylko przez fakt, że postępowanie wyjaśniające w powyższym aspekcie sprawy doprowadziło organy do odmiennych wniosków, niż miałyby wynikać z ocen przedstawionych przez stronę skarżącą.

Strona w odwołaniu zarzuciła brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które jej zdaniem są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek, co spotkało się z repliką organu odwoławczego, który w tym przedmiocie w całości odwołał się do uchwały NSA podjętej w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Niezasadny, w przekonaniu organu II instancji, jest także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. Dyrektor Izby Celnej w T. wskazał na postanowienie WSA w Gliwicach z 21.05.2012 r. w sprawie III SA/GI 1979/11, którym Sąd ten skierował do Trybunału Konstytucyjnego następujące pytanie prawne: "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?" Po rozpoznaniu pytania prawnego, w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko zaprezentowane w wyroku WSA we Wrocławiu z 23.10.2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13, który uznał, że "zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody".

Tym samym organ II instancji nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania, o co wnosiła odwołująca.

W skardze do Sądu skarżąca D. sp. z o.o. wniosła o uchylenie w całości decyzji organów I i II instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności decyzji organu odwoławczego, zarzucając:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i na zastosowaniu sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącą i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy;

3. naruszenie art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

4. naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa, przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącą w stosunku do kwestionowanego urządzenia i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

Ewentualnie, w przypadku nie podzielania przez Sąd zarzutu 4, podniesiono:

5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że czynności skarżącej nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

Niezależnie od powyższego, przedmiotowej decyzji zarzucono naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując wyrażone stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Przedmiot niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego stanowiła kontrola prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Istotną dla sprawy jest okoliczność wykazana w postępowaniu przez organy, że rola strony skarżącej w urządzaniu nielegalnych gier na automatach w lokalu nie ograniczała się jedynie do udostępnienia właścicielowi urządzeń w ramach typowej umowy cywilnoprawnej dzierżawy czy najmu powierzchni, do ich instalacji, lecz mając na uwadze treść zawartej umowy, polegała na bezpośrednim zainteresowaniu i idącym za tym zaangażowaniu skarżącej w nielegalny proceder urządzania gier na automatach w lokalu objętym kontrolą.

Podstawę prawną działania organów podatkowych stanowił przepis art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. – dalej: "u.g.h."). Zgodnie z jego treścią, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Powołany przepis jest przepisem sankcjonującym zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, wywodzony z art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Organem właściwym w sprawach z zakresu wymierzania kar pieniężnych jest, zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h., naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa; karę pieniężną organ wymierza w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. "kasynem gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. W świetle brzmienia przytoczonych regulacji uznać należy, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymaga ustalenia, że gra - urządzana bezspornie poza kasynem - stanowiła grę na automatach, w rozumieniu powołanej ustawy i strona skarżąca była urządzającym gry.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zakwalifikowanie danego automatu do kategorii urządzeń, za pomocą których możliwe jest urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., wymaga więc zbadania, czy dane urządzenie jest urządzeniem mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym (ewentualnie komputerowym), czy gra umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej lub pieniężnej oraz czy gra ta zawiera element losowości; zakwalifikowanie danego automatu jako urządzenia umożliwiającego rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. wymaga zaś ustalenia, że gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, urządzane były w celach komercyjnych, urządzenia służące rozgrywce uniemożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry te mają charakter losowy.

Organ ustalił, że przedmiotowe automaty są urządzeniami o cechach określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. (urządzenia elektroniczne, elektromechaniczne lub mechaniczne). Ocenił i wyjaśnił również powody takiej klasyfikacji automatów, dokonując właściwej wykładni przepisu art. 2 u.g.h., pomimo braku pojęć legalnych zwrotów : "element losowości" i "charakteru losowego". Przedstawione zaś ustalenia faktyczne były wystarczająco udokumentowane i udowodnione.

Jak wynika ze stanowiącego podstawę rozstrzygnięć obu instancji protokołu kontroli z [...] października 2014 r. w zakresie urządzania i prowadzenia gier, automaty są urządzeniami elektronicznymi. Wyposażone są w dwa monitory. Gry urządzane na przedmiotowych automatach zawierały element losowości. Element zręczności towarzyszący rozgrywce, jako marginalny, sprowadzał się jedynie do wciśnięcia przycisku inicjującego ruch symboli na monitorze, które po ponownym naciśnięciu przycisku zatrzymały się, przy czym wynik rozgrywki nie zależał w żadnym stopniu od zręczności grającego, jego doświadczenia w uczestnictwie w tego typu rozgrywkach, czy zdolności przewidywania. Przyjęcie przez organ, że automaty do gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 5 u.g.h., jest prawidłowe w świetle opisu i działania urządzeń oraz ich charakteru. Wynik gry był efektem losowych wyborów, a rozegranie gry nie przynosiło wygranej pieniężnej lub rzeczowej.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że nie była podmiotem urządzającym gry. "Urządzanie gier" to prowadzenie działalności hazardowej przez posiadanie i użytkowanie sprzętu do gier i zarządzanie nim. Urządzanie nie jest tym samym co prowadzenie działalności. Urządzanie gier to podjęcie aktywności w postaci czynności dotyczącej zagwarantowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych. Urządzający zaś to podmiot realizujący wykonanie tych czynności. Skarżąca zapewniała dostęp do automatów i ich obsługę, podłączenie urządzeń do prądu elektrycznego, a także sprawowała nad nimi bezpośrednio opiekę, nadzór i kontrolowała ich działanie. Poza tym, skarżąca dokonywała rozliczenia przychodów z automatów, wyjmując z nich pieniądze i przekazując je właścicielowi urządzeń.

Zasadnie zatem orzekające w sprawie organy administracji podnoszą, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż skarżąca nie tylko udostępniła powierzchnię T. sp. z o.o., w celu urządzania gier na automatach, ale w realizacji powyższego celu na bieżąco pomagała swemu kontrahentowi, przejmując na siebie obowiązki związane z eksploatacją ww. automatów. W związku z tym przyjąć należało, że rola skarżącej w urządzaniu nielegalnych gier na automatach w lokalu nie ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni spółce T. w ramach typowej umowy cywilnoprawnej. Skarżąca była bezpośrednio zaangażowana w nielegalny proceder urządzania gier na automatach w lokalu objętym kontrolą.

Wykazane w postępowaniu wyjaśniającym działania skarżącej prawidłowo odczytano jako współdziałanie obu stron umowy, co wynika z treści umowy i czynności wykonywanych przy urządzaniu gier na automatach. Działanie skarżącej motywowane było wspólnym zamiarem osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z urządzania gier na automatach poza kasynem. Nie może przy tym budzić wątpliwości, że bez zaangażowania skarżącej urządzanie gier na przedmiotowych automatach byłoby niemożliwe. Stworzyła ona bowiem odpowiednie warunki, aby gry te w ogóle mogły być prowadzone, w tym dokonywała czynności związanych z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej. Na tle przedstawionych ustaleń stanu faktycznego nie ulega wątpliwości, że skarżąca poza uzyskiwaniem przychodów z eksploatacji automatów, realizowała czynności, które należy uznać za aktywne formy udziału w organizowaniu na tych automatach gier, poza kasynem gry. Skarżąca motywowana zamiarem osiągania wraz z właścicielem automatów korzyści ekonomicznych z urządzania gier na automatach, stworzyła warunki zapewniające nieprzerwane uzyskiwanie dochodów, ze znajdujących się w wydzierżawionym pomieszczeniu urządzeń do gier. Strony podjęły się wspólnej eksploatacji automatów.

W ocenie Sądu, zasadnie przyjęto zatem, że skarżąca urządzała gry na automatach umożliwiających gry w rozumieniu u.g.h. w kontrolowanej lokalizacji. Znajduje to potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. W tych warunkach stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż badane urządzenia umożliwiały, zdefiniowaną w art. 2 u.g.h., grę na automatach i były używane przez skarżącą do urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. Stwierdzone przez organ okoliczności nie pozostawiły wątpliwości, że skarżąca, jako podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) w wysokości 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Sankcja nałożona według powyższych zasad, wobec stwierdzonych i udokumentowanych okoliczności, zastosowana została w sposób prawidłowy.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organy art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. – dalej: "O.p."). Ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, że obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego. Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, mogących mieć w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap, to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, w ocenie Sądu nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy.

Nie budzi wątpliwości Sądu możliwość oparcia ustaleń faktycznych m.in. na protokole z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry, gdyż w postępowaniu administracyjnym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Nie sposób zatem podzielić poglądu strony skarżącej o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w kontrolowanym lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika z art. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, powierzono jej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest zatem podstaw, by kwestionować tryb, w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na automatach i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (vide: wyrok NSA z 25.11.2015 r., II GSK 183/14).

W ocenie skarżącej przepisy u.g.h. nie mogą być stosowane wobec podmiotów, które nie przestrzegają zakazów zeń wynikających z powodu naruszenia obowiązku notyfikacji tej ustawy. Stanowisko takie nie zasługuje jednak na uwzględnienie. Istota sporu prawnego w badanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podniesione przez stronę skarżącą zarzuty skargi, sprowadzające się do kwestii techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych, uznać należy za niezasadne.

W tym miejscu odwołać się należy do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 P.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności. W omawianej uchwale rozbieżność ta dotyczyła podejścia do wykładni oraz stosowania przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 P.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany jest stanowiskiem wyrażonym w uchwale II GPS 1/16, a co więcej, stanowisko to w pełni podziela, to zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako podstawy orzekania nie mogły zostać uwzględnione.

Odnosząc się natomiast do braku notyfikacji art. 6 ust. 1 u.g.h., stwierdzić należy, że wskazany przepis nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 1629/15, dostępne w CBOSA: www.orzecznia.nsa.gov.pl). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Stanowisko, że art. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, zajął również TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 w związku z pytaniem prejudycjalnym skierowanym przez Sąd Okręgowy w Łodzi w związku ze sprawą V Kz 142/15.

Należy też podnieść, że przywołany w skardze wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych przez WSA w Gdańsku pytań, a mianowicie: czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Należy podkreślić, że żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały eksperymentowi i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Opierając się na wynikach tych czynności organ odwoławczy uznał, że gry urządzane na tych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h. Wobec kwestionowania przez skarżącą możliwości oparcia się przez organy celne jedynie na poczynionych przez funkcjonariuszy ustaleniach, Sąd podkreśla, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełnia ustawa o Służbie Celnej. Ustawa ta dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusze celni mogli po niego sięgnąć, bowiem wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w powyższym przepisie. W sytuacji bowiem stwierdzenia organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier.

Należy zauważyć, że wyniki eksperymentu procesowego mają charakter dowodu bezpośredniego i tak jak inne dowody, podlegają swobodnej ocenie organów na tych samych zasadach, jak inne dowody. Skarżąca niezasadnie pomniejsza wartość dowodową tego środka. Nie ulega wątpliwości, że wnioski sformułowane w oparciu o rezultat gier kontrolnych wynikały z bezpośredniej styczności funkcjonariuszy celnych z pracą skontrolowanych automatów w miejscu i dniu kontroli. Zdaniem Sądu, fakt ten sprawia, że taki eksperyment może znacznie lepiej odzwierciedlić stan i cechy automatów niż opinia biegłego sporządzana często po znacznym upływie czasu od dnia kontroli i w zupełnie innym miejscu. Funkcjonariusze tymczasem zbadali stan automatów, ich funkcjonowanie i charakter możliwych do urządzania na nich gier "tu i teraz", czyli w dniu i miejscu kontroli, a następnie utrwalili ustalenia poprzez sporządzenie protokołu eksperymentu procesowego.

W ocenie Sądu, trafne i znajdujące odzwierciedlenie w materiale dowodowym sprawy są ustalenia organów celnych, że skarżąca podejmowała konkretne, aktywne formy udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier na automatach, co finalnie oznacza, że była urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z 9.11.2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, w którym NSA stwierdził, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem NSA prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. NSA zaznaczył także, iż nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym podmiotom cechę wspólnego urządzania gier na automatach poza kasynem.

Takich też ustaleń dokonały organy celne w prowadzonym postępowaniu na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, który pozwolił przyjąć wniosek, że urządzanie gier na automatach będących własnością T. sp. z o.o., w dużej mierze zależało od działań skarżącej, która w ramach prowadzonej działalności, udostępniła lokal w celu zainstalowania w nim automatów i aktywnie uczestniczyła w ich eksploatacji. Skarżąca poza uzyskiwaniem przychodów z automatów, realizowała czynności, które należy uznać za aktywne formy udziału w organizowaniu na tych automatach gier poza kasynem gry. Skarżąca motywowana zamiarem osiągania wraz z właścicielem automatów korzyści ekonomicznych z urządzania gier na automatach, stworzyła warunki zapewniające nieprzerwane uzyskiwanie dochodów ze znajdujących się w pomieszczeniu urządzeń do gier, w tym nadzór oraz dbałość o sprawność tych urządzeń.

Wobec powyższego, organy celne dokonały prawidłowej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Trafna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkuje również prawidłowym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bowiem skarżąca jako urządzająca gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej, o jakiej mowa w tych przepisach, w wysokości po 12.000 zł od każdego automatu.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono na podstawie art. 151 p.p.s.a. o oddaleniu skargi.