Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1750/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 174, art. 188, art. 200, art. 203 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 120
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1, pkt 4 preambuły
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Czesława Socha Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 19 listopada 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "B. G. M." Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 21 lipca 2010 r. sygn. akt I SA/Bk 237/10 w sprawie ze skargi "B. G. M." Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w części dotyczącej lokalizacji punktów gier 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] grudnia 2009 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz "B. G. M." Spółki z o.o. w B. 837 (osiemset trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. (dalej: WSA w B. lub Sąd I instancji) wyrokiem z dnia 21 lipca 2010 r., sygn. akt I SA/Bk 237/10 oddalił skargę B. G. M. sp. z o.o. w B. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2010 r., nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w części dotyczącej lokalizacji punktów gier.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

W dniu [...] listopada 2009 r. Spółka wystąpiła z wnioskiem o zmianę w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267), dalej: "k.p.a.", decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] sierpnia 2008 r. – zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych co do zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, widniejących pod numerami porządkowymi [...] wykazu miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, wymienionych w punkcie [...] decyzji.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. odmówił Spółce zmiany wyżej wymienionego zezwolenia stwierdzając, że wnioskowanej zmianie sprzeciwia się treść art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: "u.g.h.".

Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w B. po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji podkreślając, że art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zdaniem organu odwoławczego cytowany przepis jednoznacznie wyklucza możliwość pozytywnego dla Spółki rozpatrzenia wniosku.

W skardze do WSA w B. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Zarzuciła liczne naruszenia prawa oraz wniosła o skierowanie przez Sąd pytań prawnych do Trybunału Konstytucyjnego w zakresie zgodności u.g.h. z Konstytucją RP, jak również pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej co do zgodności u.g.h. z przepisami unijnymi. W uzasadnieniu skargi Spółka argumentowała, że skoro przepisów u.g.h. jako przepisów technicznych nie notyfikowano w Komisji Europejskiej, to pozostają one bezskuteczne, natomiast zakaz zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych narusza zasadę praw nabytych, zasadę ochrony interesów w toku oraz zasadę zaufania do państwa i prawa.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia 21 lipca 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd I instancji stwierdził, że gra na automatach o niskich wgranych w punkcie gier nie jest usługą w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337), dalej: "dyrektywa 98/34/WE" i w tym zakresie u.g.h. nie wymagała notyfikacji w Komisji Europejskiej, a zatem jej przepisy znajdowały zastosowanie w niniejszej spawie.

Sąd I instancji wskazał, że wniosek o zmianę zezwolenia skarżąca złożyła w dniu [...] listopada 2009 r., czyli w czasie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j.: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), dalej: "u.g.z.w", zaś decyzję I instancji wydano w dniu [...] grudnia 2009 r. Jednak ze względu na to, że wniosek nie dotyczył wydania zezwolenia ale jego zmiany w trybie art. 155 k.p.a. nie zaistniała przesłanka do umorzenia postępowania.

Zgodnie z art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Odnośnie postępowania o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ustawodawca zawarł regulację szczególną w art. 135 ust. 2. Przepis ten wyraźnie ogranicza możliwość dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier, określonych w zezwoleniach, w tym poprzez objęcie zezwoleniem nowych miejsc. Konsekwencją wprowadzenia art. 135 ust. 2 u.g.h. było wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany ostatecznej decyzji w przedmiocie zezwolenia.

Sąd I instancji podkreślił, że zasada praw nabytych ma swoje źródło w art. 2 Konstytucji RP. Zdaniem Sądu z naruszeniem tej zasady oraz zasady zaufania do państwa i prawa mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby na posiadaczy ostatecznych zezwoleń nałożono nowy obowiązek np. określający zupełnie nowe opłaty albo też obowiązek poddania się dodatkowym procedurom weryfikującym kwalifikacje do prowadzenia określonego rodzaju działalności, uznane wcześniej za wystarczające zwłaszcza wówczas, gdyby nastąpiło to z mocą wsteczną. W okolicznościach sprawy taka sytuacja nie wystąpiła.

W ocenie Sądu I instancji zarzut naruszenia przez art. 135 ust. 2 u.g.h. zasady ochrony praw nabytych oraz zasady zaufania do państwa i prawa wiąże się z określonymi oczekiwaniami skarżącej. Skarżąca ma prawo oczekiwać, aby prawodawca uszanował prawa nabyte wynikające z ostatecznej decyzji administracyjnej (zezwolenia). Ustawodawca nie ma natomiast obowiązku wstrzymywania się ze zmianą przepisów procedury oraz regulacji umożliwiających modyfikowanie stosunków administracyjnych, usankcjonowanych ostateczną decyzją administracyjną, nawet jeżeli została ona wydana w innym stanie prawnym (obowiązującym przed nowelizacją). Z uwagi na konstrukcję decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wpisanie nowych miejsc urządzania gry stanowi modyfikację już ustalonego stosunku materialnoprawnego poprzez rozszerzenie decyzji ostatecznej. Stanowi to już treść nowej sprawy administracyjnej.

Sąd I instancji przyjął, że potencjalna możliwość uruchomienia postępowania nadzwyczajnego w trybie art. 155 k.p.a. (art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa – t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), dalej: "o.p.", nie może być uznana za prawo nabyte. Również samo złożenie wniosku o zmianę zezwolenia nie oznacza, że mamy w takim przypadku do czynienia z nabyciem jakichkolwiek praw, gdyż organ I instancji zobligowany był do stosowania prawa z dnia podejmowania decyzji, a nie z dnia złożenia wniosku.

Z uwagi na powyższe Sąd I instancji nie znalazł podstaw do wystąpienia z pytaniami prawnym do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności u.g.h. z Konstytucją RP ani z pytaniami prejudycjalnymi do TSUE co do zgodności u.g.h. z przepisami unijnymi.

II

Skargę kasacyjną złożyła Spółka.

Wyrok zaskarżyła w całości. Wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wnosząca skargę kasacyjną na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

I. art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (to jest zasady swobody przepływu towarów) poprzez błędne przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest związany ze swobodą przepływu kapitału i nie występuje w nim element transgraniczny;

II. art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 49 TFUE (to jest zasady przedsiębiorczości) poprzez błędne przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest związany z podejmowaniem działalności gospodarczej na terytorium innego państwa członkowskiego i nie występuje w nim element transgraniczny;

III. art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 56 TFUE (to jest zasady swobody świadczenia usług) poprzez błędne przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest związany z kwestią przepływu usług i nie występuje w nim element transgraniczny;

IV. art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 63 TFUE (to jest zasady swobody przepływu kapitału) poprzez błędne przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest związany z kwestią przepływu kapitału i nie występuje w nim element transgraniczny;

V. art. 8 pkt 1-3 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu tej dyrektywy;

VI. art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP wyrażającym zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasadę ochrony interesów będących w toku, zasadę ochrony praw sprawiedliwie nabytych poprzez przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stoi w sprzeczności z art. 2 Konstytucji RP w zakresie w jakim dotyczy on zasad ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych i ochrony ukształtowanych maksymalnie ekspektatyw, poprzez wyłączenie zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Ponadto wnosząca skargę kasacyjną na podstawie art. 267 TFUE wystąpiła z wnioskiem do NSA o zwrócenie się przez ten Sąd do TSUE z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

1) czy przepisy prawa krajowego – art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. (to jest przepisy zakazujące zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych za wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych) w zw. z art. 2 ust. 1, art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h. (to jest przepisami określającymi nowy katalog gier losowych, faktycznie zakazującymi urządzania gier na automatach o niskich wygranych), stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i podlegają obowiązkowi notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE?

2) czy przepisy prawa krajowego – art. 129 ust. 3 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., redefiniujące pojęcie gier na automatach i automatach o niskich wygranych, w relacji do art. 2 ust. 2b u.g.z.w. stanowiące odstępstwo od poprzednio obowiązujących regulacji, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i podlegają obowiązkowi notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE?

3) czy przepis art. 56 TFUE (dawniej art. 49 TWE) stoi w sprzeczności z regulacją prawa krajowego zakazującą zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych) i zakazującą organizowania gier na wszelkich urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe we wszelkich miejscach poza kasynami gry, to jest tak jak to dokonało się mocą art. 129 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 2, art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h., w sytuacji gdy co do zasady działalność taka była przez 17 lat dopuszczalna a zakaz stanowi nieproporcjonalną, nieuzasadnioną żadnymi innymi wartościami oraz nieadekwatną ingerencję w swobodę świadczenia usług?

4) czy przepis art. 49 TFUE (dawniej art. 43 TWE) stoi w sprzeczności z regulacją prawa krajowego zakazującą zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych) i zakazującą organizowania gier na wszelkich urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe we wszelkich miejscach poza kasynami gry, to jest tak jak to dokonało się mocą art. 129 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 2, art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h., w sytuacji gdy co do zasady działalność taka była przez 17 lat dopuszczalna a zakaz stanowi nieproporcjonalną, nieuzasadnioną żadnymi innymi wartościami oraz nieadekwatną ingerencję w swobodę przedsiębiorczości?

5) czy przepis art. 28 TFUE (dawniej art. 23 TWE) stoi w sprzeczności z regulacją prawa krajowego zakazującą zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych) i zakazującą organizowania gier na wszelkich urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe we wszelkich miejscach poza kasynami, to jest tak jak to dokonało się mocą art. 129 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 2, art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h., jako regulacją działalności związanej z jednym rodzajem towaru (automatami do gry), wprowadzającą faktyczny zakaz obrotu tymi towarami, w tym pochodzącymi z innych krajów Unii Europejskiej, a w konsekwencji wprowadzającą środek równoważny w stosunku do ceł przywozowych?

6) czy przepis art. 63 TFUE (dawniej art. 56 TWE) stoi w sprzeczności z regulacją krajową zakazującą organizowania gier na wszelkich urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe we wszelkich miejscach poza kasynami, to jest tak jak to dokonało się mocą art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 2, art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h., w sytuacji gdy podmiot prowadzący działalność jest podmiotem prawa polskiego, lecz pośrednio powiązanym kapitałowo z podmiotem innego państwa członkowskiego, a zakaz stanowi nieproporcjonalną, nieuzasadnioną żadnymi innymi wartościami oraz nieadekwatną ingerencję w swobodę przepływu kapitału?

Spółka wystąpiła również z wnioskiem do NSA o zwrócenie się przez ten Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami prawnymi co do zgodności przepisów u.g.h. z Konstytucją RP:

1) czy u.g.h. jest zgodna z:

a) art. 1, art. 2, art. 4 ust. 1 oraz art. 20 Konstytucji RP w zw. z Preambułą Konstytucji RP w zakresie w jakim odwołuje się ona do wartości takich jak poszanowanie wolności i sprawiedliwości, współdziałanie władz, dialog społeczny oraz zasada pomocniczości umacniająca uprawnienia obywateli i ich wspólnot; poprzez przygotowanie, rozpatrzenie i uchwalenie u.g.h. z całkowitym pominięciem wymaganych konsultacji społecznych oraz innych elementów partycypacyjnych ze strony podmiotów zainteresowanych, których prawa zostały naruszone wskutek wejścia w życie nowej regulacji;

b) art. 123 ust. 1 Konstytucji RP poprzez przygotowanie, rozpatrzenie i uchwalenie u.g.h. w sposób faktyczny w ekstraordynaryjnym trybie pilnym, i to w sytuacji, gdy ustawa dokonywała zmiany ustawy podatkowej (w zakresie podatku od gier) oraz kodeksu karnego skarbowego;

c) art. 119 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez rozpatrzenie i uchwalenie u.g.h. bez przygotowania jakichkolwiek ekspertyz i opinii, a także w tak szybkim trybie, który uniemożliwił posłom wnoszenie poprawek do ustawy w terminie wynikającym z art. 119 ust. 2 i 3;

d) art. 121 ust. 2 Konstytucji RP poprzez pominięcie dla osiągnięcia celów politycznych praw Senatu i jego członków do rozpatrzenia u.g.h.;

a w konsekwencji czy u.g.h. została uchwalona przez Sejm i Senat bez dochowania konstytucyjnego trybu uchwalania ustaw i czy jest w całości niezgodna z Konstytucją RP;

2) czy art. 129 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 i ust. 3, art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 51-53 w zw. z art. 137 w zw. z art. 61 ust. 1 i 4 w zw. z art. 138 ust. 1 i art. 139 ust. 1 u.g.h. w zakresie w jakim przepisy te znacząco i radykalnie zmieniają zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, a w szczególności:

i. redefiniują pojęcie automatów do gier o niskich wygranych (art. 129 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3-5 u.g.h.), co z kolei wymaga całkowitej i niemal natychmiastowej zmiany oprogramowania automatów,

ii. nakazują umorzenie będących w toku postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 2 u.g.h.) i to mimo że często postępowania te toczyły się wiele miesięcy, a spółka-wnioskodawca poniosła znaczące nakłady na uzyskanie zezwolenia,

iii. wyłączają zmianę miejsca gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.) i to niezależnie od tego, z jakich przyczyn spółka nie może prowadzić gry w dotychczasowym miejscu (np. nawet, gdy prowadzenie w dotychczasowym miejscu jest niemożliwe wskutek zamknięcia działalności przez właściciela lub zniszczenia miejsca dotychczasowej działalności skutkiem pożaru),

iv. wprowadzają całkowicie nowe zasady dokonywania zmiany uzyskanych już zezwoleń (art. 135 ust. 1-3 w zw. z art. 51-53 u.g.h.),

v. wprowadzają zakaz przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.),

vi. wprowadzają ze skutkiem natychmiastowym, od dnia 1 stycznia 2010 r., bez żadnego niemal okresu przejściowego podatek od gier w wysokości 2.000 zł miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie, przy pozostawieniu pozostałych obciążeń podatkowych (w zakresie VAT i podatku dochodowego) na niezmienionym poziomie; podwyższając podatek o około 266%,

są zgodne z art. 2 Konstytucji RP i wynikającymi z tego przepisu zasadami ochrony interesów w toku, zasadą ochrony praw nabytych i zasadą ochrony ukształtowanych maksymalnie ekspektatyw;

3) czy art. 129 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3-5 w zw. z art. 89 u.g.h. i w zw. z art. 107 k.k.s. w zakresie w jakim nie określają relacji art. 129 ust. 3 i art. 2 ust. 3-5 ustawy oraz posługują się pojęciami nieostrymi, niedookreślonymi, które można bardzo różnie interpretować, przy jednoczesnym określeniu bardzo restrykcyjnych sankcji za naruszenie przepisów u.g.h., są zgodne z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z tego przepisu zasadą określoności przepisów prawa, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie w jakim wymaga on ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw tylko w ustawie oraz art. 42 ust. 1 Konstytucji RP w zakresie w jakim wymaga on jasnego i precyzyjnego określenia znamion czynu zabronionego w ustawie;

4) czy art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. (to jest przepisy zakazujące zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych oraz zakazujące prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu obowiązujących aktualnie zezwoleń i zakazujące przedłużania tych zezwoleń) w zw. art. 2 ust. 1, art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h. (to jest przepisami określającymi nowy katalog gier losowych, faktycznie zakazującymi urządzania gier na automatach o niskich wygranych) są zgodne z art. 22 Konstytucji RP w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie w jakim stanowią nieproporcjonalną, nieuzasadnioną żadnymi innymi wartościami konstytucyjnymi oraz nieadekwatną ingerencję w swobodę działalności gospodarczej.

Uzasadniając zarzuty wnosząca skargę kasacyjną stwierdziła, że zaskarżony wyrok Sądu I instancji narusza prawo i powinien zostać uchylony, ponieważ ten Sąd przede wszystkim błędnie przyjął, że przepisy u.g.h. są zgodne z prawem unijnym, podczas gdy normy tej ustawy nie są z nim zgodne. W szczególności Sąd I instancji niesłusznie nie zwrócił uwagi, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym i wymagał notyfikacji w Komisji Europejskiej. Art. 135 ust. 2 u.g.h. jako sprzeczny z prawem unijnym nie może zatem stanowić skutecznej podstawy prawnej do wydania decyzji odmawiającej zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej w B. skorzystał z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna Spółki zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek większość jej zarzutów nie ma usprawiedliwionych podstaw.

NSA wskazuje, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, zatem jej skuteczność musi być ściśle odnoszona do wymogów prawnych wskazanych w art. 174 p.p.s.a. Z treści tego przepisu wynika, że skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa administracyjnego, polegającym na jego błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Spółka wnosząca skargę kasacyjną oparła ją na naruszeniu przepisów prawa materialnego. Wskazując podstawę z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. skarżąca kasacyjnie stwierdziła, że wyrok WSA w B. narusza prawo, gdyż Sąd I instancji dokonuje wadliwej wykładni art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 34, art. 49, art. 56, art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. NSA podkreśla, że skarga kasacyjna nie wskazuje jednoznacznie charakteru naruszenia prawa materialnego, jednak ta wada nie stanowi przeszkody do merytorycznego rozpoznania skargi, gdyż tak postawiony zarzut kasacyjny spełnia wymogi podstawy kasacyjnej odpowiadające warunkom wskazanym w judykaturze.

Jednak formalne uznanie poprawności zarzutu kasacyjnego nie jest równoznaczne z akceptacją jego merytorycznej treści. Odnosząc się do tego problemu NSA stwierdza, że wskazany wcześniej zarzut naruszenia prawa materialnego jest nietrafny. Zdaniem NSA wyrok objęty skargą kasacyjną nie narusza przepisów Traktatowych, a więc art. 34, art. 49, art. 56 i art. 63 Traktatu, gdyż Sąd I instancji tych przepisów nie stosował i nie miał obowiązku ich stosowania w sprawie, która była objęta przedmiotem skargi. NSA podkreśla, że te przepisy należą do prawa pierwotnego UE, a charakter tych norm wskazuje, że ich stosowanie w wewnętrznym porządku prawnym musi polegać na wykładni przepisów prawa wewnętrznego w zgodzie z przepisami unijnymi. Skarga kasacyjna nie wskazuje takiego naruszenia, natomiast w uzasadnieniu prezentuje poglądy związane ze sposobem rozumienia zasad prawa unijnego wskazanych w powołanych przepisach. Z tego więc względu ten rodzaj zarzutu nie mógł być prawnie skuteczny.

Z oczywistych powodów nietrafny jest zarzut naruszenia art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 2 Konstytucji RP. Problematyka wskazana w tym zarzucie jest rozstrzygnięta wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 (Dz. U. z 2013 r., poz. 1002; OTK-A 2013/6/82) i z tego powodu NSA jest zwolniony z obowiązku argumentacji na rzecz nietrafności zarzutu.

W ocenie NSA trafny jest zarzut naruszenia art. 8 pkt 1-3 dyrektywy 98/34/WE polegający na przyjęciu, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy.

W rozpoznawanej sprawie zasadnicze znaczenie ma kwestia oceny technicznego charakteru przepisów u.g.h., stanowiących przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (niepublik.), w kontekście obowiązku notyfikacji projektu u.g.h.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu. W związku z tym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy. W wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, rozstrzygnięcie tej kwestii należy do sądu krajowego.

Stanowisko Sądu I instancji, według którego u.g.h. nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji w Komisji Europejskiej, nie może być uznane za trafne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. W ocenie NSA jest ono przedwczesne.

Organy administracji i Sąd I instancji nie analizowali kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów u.g.h.

Z uzasadnienia wyroku Trybunału wynika, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego, czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, jednakże ze względu na zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich, państwa te mają co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów u.g.h. należy do sądu krajowego należy zatem ujmować w kontekście ustrojowego działania polskich sądów administracyjnych, które sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, a nie rozstrzyganie sprawy administracyjnej. Z tego powodu ustalenia w kwestii, na którą wskazał Trybunał powinien w pierwszej kolejności dokonać organ.

Uwzględniając powyższe i mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 o.p. zasadę legalizmu, stwierdzić należy, że w sytuacji gdy wymieniony wyrok Trybunału przesądza o sposobie wykładni prawa unijnego, tym bardziej oczywista jest potrzeba rozważenia przez organ, a następnie przez Sąd I instancji, konsekwencji prawnych wynikających z wyroku Trybunału. Pod tym kątem należy rozpoznać sprawę.

W kontekście tezy wyroku Trybunału NSA na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa, nie dopatrując się naruszeń przepisów postępowań.

W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów u.g.h., w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wiążącą wykładnię pojęcia "przepisu technicznego". Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy u.g.h. mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt 4 dyrektywy 98/34/WE bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Ponieważ skarga kasacyjna ma granice wskazane przepisami ustawy, to jest to ten zakres tego środka odwoławczego, który nakłada na Sąd II instancji obowiązek prawnej oceny kwestionowanego wyroku. NSA nie ma obowiązku odnoszenia się do wniosków związanych z koniecznością występowania z pytaniem do TK i TS UE, w sytuacji gdy Sąd II instancji nie widzi potrzeby zadawania tych pytań ze względu na brak wątpliwości co do stosowanych przepisów.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 135 p.p.s.a., a także art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.