Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2541/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 174, art. 145 par. 1 ust. 1 lit. c, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 us. 1, art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 253a
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Małgorzata Sieczkowska po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Spółki z o.o. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 26 czerwca 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 226/13 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia 18 marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A] Spółki z o.o. w C. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu 374 (trzysta siedemdziesiąt cztery) zł tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 26 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 226/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu skargi [A] Sp. z o.o. w C. (dalej: skarżąca, strona, Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu (w skrócie: Dyrektor IC) z 18 marca 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany ostatecznej decyzji w zakresie lokalizacji pięciu punktów gier oddalił skargę.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Decyzją z 26 stycznia 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej we Wrocławiu udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego.

Wnioskiem z dnia 23 listopada 2009 r. strona zwróciła się do Dyrektora IC o dokonanie zmiany tej decyzji w zakresie lokalizacji pięciu punktów gier. Ostateczną decyzją z 19 stycznia 2010 r., nr [...], organ odmówił zmiany zezwolenia w żądanej części.

Wobec wydania w dniu 19 lipca 2012 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE, Trybunał) wyroku w połączonych sprawach C-213.C-214, C-217, Spółka powołując się jedną z podstaw wznowienia postępowania, określoną w art. 240 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1007 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749, z późn. zm.),dalej: O.p., zwróciła się w dniu 29 października 2012 r. do Dyrektora IC o zmianę zezwolenia, w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Stwierdziwszy dopuszczalność wznowienia postępowania, następnie decyzją z 11 grudnia 2012 r. Dyrektor IC odmówił uchylenia decyzji z dnia 19 stycznia 2010 r.

W odwołaniu Spółka zarzuciła organowi naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP przez uchwalenie ustawy o grach hazardowych z pominięciem procedury notyfikacji.

Decyzją z 18 marca 2013 r. Dyrektor IC nie uznał zarzutów odwołania i odmówił zmiany zezwolenia. Podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 204 z 21.7.1998, z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34/WE. Zdaniem organu takiego stanowiska nie neguje wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

W uzasadnieniu stanowiska Dyrektor IC wskazał na podstawowy motyw przyjęcia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), dalej: u.g.h., tj. zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu przez odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynem gry.

Podkreślił, że art. 144 u.g.h. dokonał skutecznej formalnej derogacji ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), dalej: u.g.z.w. i powoływanie się na przepisy dyrektywy 98/34/WE jest bezskuteczne.

Zdaniem organu TSUE w wydanym wyroku wyraźnie wskazał przepisy, które mają charakter techniczny, tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., który nie ma jednak zastosowania w sprawie.

W kontekście wyroku TSUE istotne zdaniem Dyrektora IC jest ustalenie, czy wprowadzone zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure przez użytkowników automatów do gier o niskich wygranych, mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż tych automatów, oraz czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane, aby można je wykorzystać w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

W ocenie organu przepisami technicznymi podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów. Przepisy ustawy o grach hazardowych, stanowiące niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, takiego charakteru nie posiadają. Ponadto automaty do gier o niskich wygranych dają się w sensie technicznym tak przeprogramować, że mogą stać się automatami do gier o wyższych wygranych i w ten sposób mogły być przedmiotem dalszego ich wykorzystywania, obrotu, na terenie kraju oraz Unii Europejskiej.

Zdaniem organu, przy ocenie wpływu badanych przepisów regulujących obrót automatami do gier o niskich wygranych na wielkość sprzedaży automatów do gry trzeba uwzględnić także, że część automatów funkcjonujących na rynku zostanie wycofana z eksploatacji, część można zagospodarować w kasynach, w których nie obowiązuje limit stawki i wygranej, a maksymalny limit automatów nie oznacza, że nie będzie występowała fluktuacja automatów oraz że na rynku unijnym istnieje możliwość obrotu automatami do gier, gdyż są państwa dopuszczające gry na automatach poza kasynem.

Organ przedstawił informacje dotyczące obrotu automatami do gier w ostatnich latach w Polsce, wywodząc na ich podstawie, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotów. Na wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych miały także wpływ takie okoliczności, jak wykrywanie nieprawidłowości i ich skala, wzrost stawki podatku od gier oraz nasycenie rynku UE w tym sektorze.

W ocenie organu także nie można mówić o istnieniu produktu o nazwie "automat o niskich wygranych", gdyż w przepisach chodzi jedynie o pewien rodzaj działalności ("gra na automatach"). Te same urządzenia mogą stanowić raz automat do gier o niskich lub innych wygranych lub automaty zabawowe, czy zręcznościowe, nieoferujące wygranych. Podział na automaty do gier i o niskich wygranych był podziałem sztucznym, gdyż definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki i wysokości wygranej, a dla gracza wizualnie i użytkowo urządzenia te niczym się nie różnią.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ zwrócił uwagę na negatywne, społeczne zjawisko ryzyka uzależnień od hazardu i wskazał, że przez stopniowe lokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry zmniejsza się również ich dostępność.

Dyrektor IC stwierdził również, że sporne przepisy są wyłączone spod obowiązku notyfikacji z uwagi na art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. W jego ocenie sporne przepisy mają charakter klauzul bezpieczeństwa, wprowadzonych przez art. 36, art. 52 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym, pozwalające państwom członkowskim na ograniczenie swobodnego przepływu z uwagi na względy moralności publicznej, porządku publicznego, czy bezpieczeństwa publicznego.

Nie zgadzając się z powyższą decyzją, Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Rozstrzygnięciu zarzuciła rażące naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez uchwalenie ustawy o grach hazardowych z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Wskazując na powyższy zarzut, wniosła o uchylenie decyzji wydanych w obu instancjach w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu przywołanym na wstępie wyrokiem z 26 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 226/13, oddalił skargę, uznając, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a skarga jest niezasadna.

Sąd I instancji zaaprobował stanowisko organu, który wznowił postępowanie w sprawie. Decyzja ostateczna z dnia 19 stycznia 2010 r. bowiem została wydana na mocy tych samych krajowych przepisów materialnych oraz prawa europejskiego, co do których wypowiedział się TSUE w cytowanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Podstawę wznowienia postępowania stanowił art. 240 § 1 pkt 11 O.p. Organ zauważył, że dla wznowienia postępowania niezbędne i wystarczające jest powołanie się przez wnioskodawcę na określoną w ustawie podstawę wznowienia. Natomiast badanie czy takowa podstawa istnieje, następuje już w toku wznowionego postępowania, co wynika z art. 243 § 1 i 2 O.p.

Sąd uznał, że po prawidłowym przeprowadzeniu postępowaniu, organ zasadnie orzekł w trybie art. 245 § 1 pk2 O.p.

Sąd I instancji zauważył, że materialnoprawną podstawę wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, odmawiającego zmiany lokalizacji punktów gier w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, organ oparł na przepisach z rozdziału 12 u.g.h., zatytułowanego "Przepisy przejściowe i dostosowujące", to jest art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ust. 1 tego aktu. Spór zaś pomiędzy stronami sprowadzał się do wyjaśnienia, czy przepisy stanowiące prawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinny podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd I instancji wyjaśnił, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony (wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach - C-174/82 Sandoz, pkt 16; C - 41/02 Komisja przeciwko Holandii, pkt 42; C - 432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych - swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Ta reguła, zdaniem Sądu I instancji, nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, poprzez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu - w artykułach 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Sąd podniósł, że nawet stwierdzenie, iż przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych powyżej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard, uzależnienie od którego prowadzi do upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych etc.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane unormowania ustawy o grach hazardowych zostały uchwalone w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa - nie mogą one stanowić przepisów technicznych w świetle art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Przy ocenie charakteru spornych przepisów Sąd I instancji wyjaśnił, że w orzeczeniu TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11, C - 217/11, Trybunał nie rozstrzygnął o tym, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenia w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Zdaniem Sądu I instancji oznacza to przede wszystkim, że gdy chodzi o ocenę stopnia wpływu to ma on być "istotny" a nie jakikolwiek i to on będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy.

Analizując cechy automatów do gier, Sąd I instancji doszedł do wniosku, że automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz - na nowych już zasadach - mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają W tej sytuacji opisane możliwości wykorzystania automatów nie mogą być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z pkt 34 wyroku TSUE. Tym samym trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. wyrok Trybunału w sprawie Lindberg C- 267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie- pkt 70 i 71). Ponadto komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem przedmiotowych urządzeń zaś konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku celem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji, etc. nie mogą być za takie przeszkody uznawane, gdyż należą do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym.

Reasumując, Sąd I instancji stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust.1 tej dyrektywy.

Do powyższego wyroku zgłoszono zdanie odrębne, wskazując, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany i jako niezgodny z prawem unijnym, nie może być stosowany. W zdaniu odrębnym podniesiono, że w konsekwencji decyzja Dyrektora IC została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, co powinno skutkować jej uchyleniem.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Spółka, wnosząc o uchylenie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu w całości i przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a.:

1) naruszenie przepisu art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej: p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w nienależytej kontroli nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora IC, który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy naruszeniu przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniu prawa materialnego;

2) naruszenie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz z naruszeniem prawa materialnego, które polegało w szczególności na obrazie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przepisów art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, przepisu art. 2 i art. 7 Konstytucji RP;

3) naruszenie przepisu art. 151 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi pomimo tego, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona;

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a.:

4) naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP przez uznanie, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie wymagała procedury notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE.

W piśmie procesowym zajmującym stanowisko co do skargi kasacyjnej Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Postanowieniem z dnia 2 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1739/13 Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił niniejsze postępowanie z uwagi na pytanie prawne zadane Trybunałowi Konstytucyjnemu przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13: "Czy art.14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji RP, b) z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP?" uznając, że odpowiedź na to pytanie może wpłynąć na wynik tego postępowania.

W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ponadto umorzył postępowanie w pozostałym zakresie (sygn. akt. P 4/14).

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 15 września 2015 r. podjął zawieszone postępowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu (pkt 1) albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji odniesie się w pierwszej kolejności do zarzutów podnoszących naruszenie przepisów postępowania, bowiem ustalenie, że w tym zakresie nie doszło do naruszeń prawa, daje podstawę do oceny sposobu stosowania prawa materialnego przed organami celnymi oraz kontroli tego procesu dokonanej w zaskarżonym wyroku.

W ocenie NSA nieskuteczne prawnie są zarzuty skargi kasacyjnej podnoszące naruszenie prawa procesowego. Jak wynika z treści z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie decyduje każde uchybienie, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Istotny wpływ na wynik sprawy to taki, w którym istnieje związek przyczynowy pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem wojewódzkiego sądu administracyjnego, który uzasadnia istnienie choćby hipotetycznej możliwości odmiennego rozstrzygnięcia sprawy (por. wyroki NSA: z dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 174/14, z dnia 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc wskazanie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, również w odniesieniu do uprawdopodobnienia istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy (art. 176 p.p.s.a.). Skarżąca zobowiązana była więc do wykazania, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, wyrok wojewódzkiego sądu administracyjnego byłby inny (por. wyrok NSA z 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt II GSK 315/11).

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej Spółka nie wskazała żadnych argumentów, dla wykazania, że pomiędzy wytkniętym uchybieniem, a wynikiem sprawy zachodzi związek, o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Ponadto zarzuty naruszenia przepisów postępowania postawione w pkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej są tak dalece ogólne, że nie sposób jednoznacznie ustalić, na czym polegało i jakie w ogóle przepisy postępowania zostały naruszone, m.in. wskutek oparcia decyzji na błędnych ustaleniach i dlaczego te potencjalne uchybienia powinny skutkować uchyleniem decyzji w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i niezastosowaniem art. 151 p.p.s.a. Ponadto wymaga zauważenia, że z treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. wynika jednoznacznie, że obejmuje on wyłącznie przypadki, w których gdyby nie naruszono przepisów prawa, to najprawdopodobniej zapadłaby decyzja o innej treści. Można zatem zarzucić Sądowi pierwszej instancji naruszenie tego przepisu prawa tylko wówczas, gdy Sąd ten stwierdził naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mimo to nie spełnił dyspozycji tej normy prawnej i nie uchylił zaskarżonej decyzji. Natomiast w sytuacji, gdy Sąd zasadnie nie dopatrzył się w postępowaniu organów naruszenia przepisów postępowania, to zarzut oparty na tej normie prawnej jest niezasadny (por. wyrok NSA z dnia kwietnia 2013 r., sygn. akt I GSK 1752/11).

Podobna sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie, gdyż naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. Spółka nie powiązała z żadnymi przepisami dotyczącymi postępowania. Natomiast jednocześnie podnosząc naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. powiązała ten zarzut również z uchybieniem przepisom prawa materialnego - obraza fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej (nie wymienionych w zarzucie, a z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika jednoznacznie, że chodzi o zasady materialnoprawne) oraz przepisów Konstytucji RP - tym razem wymienionych, ale bez wyjaśnienia co do charakteru naruszenia. Zatem zarzut ten został postawiony nieprawidłowo w omawianym zakresie i nawet w kontekście uchwały pełnego składu Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, opubl. ONSAiWSA 2010, z. 1, poz. 1 brak było podstaw do jego rozpatrzenia.

Z kolei w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a., przepis ten stanowi, iż sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oceniając jego zasadność uznać należy, że Sąd I instancji nie naruszył tego przepisu, ponieważ skontrolował, czy organy administracji w toku rozpoznawania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mającym lub mogącym mieć wpływ na wynik sprawy i władczo rozstrzygnął spór co do treści stosunku publicznoprawnego, a tym samym wymierzył sprawiedliwość w zakresie kognicji wyznaczonej sądom administracyjnym.

Wymaga podkreślenia, że mimo obszernego uzasadnienia skargi kasacyjnej, nie można powiązać jego z żadnym z podnoszonych uchybień przepisom postępowania, gdyż ani nie odwołuje się to uzasadnienie do postawionych zarzutów, ani nie wskazuje jakiegokolwiek przepisu postępowania, który miałby zostać naruszony. Zatem zasadności zarzutów naruszenia przepisów postępowania należało dokonać w oparciu o treść samych zarzutów, co też uczyniono.

W świetle tego co przedstawiono, zarzuty te nie mogły być uznane za uzasadnione.

Analizując zaś zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, którego istota sprowadza się do stwierdzenia, że wyrok Sądu I instancji narusza fundamentalne zasady prawa Unii Europejskiej oraz przepisy Konstytucji RP (art. 2, 31 ust. 3 w zw. z. art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP) wskutek uznania, że ustawa o grach hazardowych nie wymagała procedury notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i uregulowania tejże ustawy nie mogły być podstawą rozstrzygnięć organu, również brak jest podstaw do jego uwzględnienia.

Co do zarzutów naruszenia przepisów Konstytucji RP powiązanych - jak wynikałoby z uzasadnienia skargi kasacyjnej - z niedochowaniem w trakcie procesu ustawodawczego nad ustawą o grach hazardowych procedury notyfikacyjnej, w tym zakresie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, OTK-A 2015, z.3, poz. 30. Stwierdził, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 (który nota bene został przez TSUE uznany za przepis techniczny) i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji.

Odnosząc się zaś do tej części zarzutu, że wskutek niewyczerpania procedury notyfikacji ustawy o grach hazardowych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE zostały także naruszone fundamentalne zasady prawa Unii Europejskiej, należy przede wszystkim podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela prezentowanego stanowiska, iż cała ustawa o grach hazardowych ma charakter techniczny, a zatem wobec nienotyfikowania Komisji Europejskiej jej projektu, nie może być w ogóle stosowana. Stanowisko o ewentualnym niestosowaniu omawianego aktu wypływa z błędnego pojmowania pojęcia "przepisów technicznych", oraz celu notyfikacji, który ma przede wszystkim gwarantować niezakłócone funkcjonowanie swobód unijnych, nie zaś stanowić wyłącznie przesłankę karania państwa członkowskiego za brak zastosowania przez nie odpowiedniej procedury, i to bez względu na wiążące się z tym konsekwencje.

Należy zauważyć, iż w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w tzw. sprawach z grupy Fortuna, TSUE stwierdził, że choć przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a więc są potencjalnie techniczne), to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność ta prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana - na dotychczasowych zasadach - do czasu wygaśnięcia tychże zezwoleń. W odróżnieniu więc od sytuacji ocenianych: w wyroku ETS z 26.10.2006, C-65/05, gdzie prawo w zasadzie zakazało instalowania wszelkich gier w miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, jak również w wyroku TSUE z 11.6.2015, C-98/14, gdzie przewidziano, że dotychczasowe zezwolenia na użytkowanie automatów zainstalowanych w salonach gier stają się nieważne w dniu następującym po dniu wejścia w życie stosownej regulacji prawnej, regulacja polska, pomimo że wprowadza ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych, to jednak czyni to adekwatnie do sytuacji społeczno-gospodarczej oraz z poszanowaniem zasady ochrony praw słusznie nabytych.

Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. pozwala bowiem na dalsze użytkowanie automatów o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwoleń), co uzasadnia stanowisko, że przepisów przejściowych tej ustawy nie można uznać za pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie tychże automatów, skoro dopuszczają możliwość kontynuacji działalności w dotychczasowej formie. Dodać należy, iż prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie (niejako na zawsze). Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się więc liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie od pewnego momentu dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Jak już wskazano, działaniom takim musi towarzyszyć jednak gwarancja poszanowania praw słusznie nabytych. W konsekwencji, istoty problemu nie stanowi przepis przejściowy statuujący zasadę dozwalającą na dalsze prowadzenie działalności dotychczasowej (do czasu wygaśnięcia zezwolenia), lecz wyjątki od tej zasady, w szczególności ustanowiony w art. 135 ust. 2 u.g.h. zakaz zmiany dotychczasowych zezwoleń w zakresie miejsc urządzania gier.

Bez wątpienia rolą przepisów przejściowych jest uregulowanie kwestii związanych ze zmianą prawa, zwłaszcza jeżeli zmierza ona do pogorszenia dotychczasowej sytuacji prawnej adresatów norm prawnych. Taką też rolę pełnią przepisy przejściowe, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h., umożliwiając prowadzenie dotychczasowej, z założenia czasowo ograniczonej, działalności w jej niezmienionej postaci. Łagodzą więc nowe rozwiązania ustawy o grach hazardowych, poprzez zagwarantowanie niezmienności "stanu posiadania automatów" aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń.

Na tle działalności hazardowej (pozostającej pod ścisłą reglamentacją państwa) nie można jednak wysuwać argumentu o istnieniu gwarancji niezmienności prawa w tym zakresie. Adresaci norm prawnych muszą się bowiem liczyć z możliwością modyfikacji, uzasadnioną, czy nawet wymuszoną zmianą warunków społecznych lub gospodarczych. Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością jego przedłużenia na kolejne 6 lat. Z przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. To usankcjonowanie zmiany prawa w zakresie urządzania hazardu z jednoczesnym zagwarantowaniem praw nabytych, koresponduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14. Stwierdzono w nim bowiem, iż podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych (niejako wiecznego trwania przywilejów), choć - co oczywiste - może kwestionować sposób ich wprowadzenia i ustanowione gwarancje poszanowania praw już nabytych.

Uwzględniając powyższe wskazać trzeba, iż uznanie przepisów przejściowych za techniczne (z grupy "innych wymagań" - jak stwierdził TSUE w wyroku z grupy Fortuna niejako nakierowując w tym zakresie polskie sądy) wymaga ustalenia, iż ustanowione w nich normy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (automatów do gier).

W związku z tym należy zauważyć, iż w nowej ustawie dotychczasowy system zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych został zastąpiony koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy o zezwoleniach (z ustawy o grach i zakładach wzajemnych), a w szczególności przepisy przejściowe (z ustawy o grach hazardowych), oceniać należy w relacji do art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż tak jak on dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż w wyroku ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie o sygn. akt C-194/94 wskazano, że przepisy techniczne określają cechy produktów i nie obejmują przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności gospodarczej. W wyroku z dnia 21 kwietnia 2005 r., sygn. akt C-267/03 ETS stwierdził z kolei, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych.

Należy zatem przyjąć, iż skoro przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE). Nie ustanawia on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności (produktu) i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Nie wprowadza - zdaniem Sądu - warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów. Przepis ten nie wywołuje samodzielnego skutku prawnego wobec jednostek i nie dotyczy automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu (posiadanie koncesji na prowadzenie kasyna gry). Podobnie zatem należy oceniać przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, bowiem i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestię stopniowego przejścia z systemu zezwoleń na system koncesji. Nieuniknione w takim przypadku "problemy ze zbytem" automatów nie przesądzają o techniczności norm przejściowych.

Mający zastosowanie w sprawie przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., który nie pozwala na zmianę miejsca prowadzenia gier określonych w dotychczasowych zezwoleniach, nie odbiera jakichkolwiek uprawnień, ani też nie zmusza do rezygnacji z użytkowania automatów. W sposób samoistny nie wywołuje więc skutku, który można byłoby ocenić, jako wpływający na właściwości lub sprzedaż produktów. Wszelkie zmiany co do miejsca urządzania gier, których zakaz (poza zmniejszeniem liczby punktów) wprowadza art. 135 ust. 2 u.g.h. są następstwem okoliczności nie wynikających ze tego przepisu. Za takie nie może zostać bowiem uznane np. zamknięcie lokalu, w którym automat się znajdował z uwagi na nieopłacalność prowadzonej działalności gospodarczej i wiążąca się z tym chęć prowadzenia działalności w innym miejscu. Podkreślenia wymaga, iż wraz z początkiem 2010 roku w życie weszła ustawa realizująca zamierzenie ustawodawcy, polegające na zmianie filozofii urządzania gier na automatach (zaostrzenie warunków). Jednocześnie ustawodawca zaakceptował i przyzwolił na utrzymanie dotychczasowego status quo jeżeli chodzi o ilość automatów i miejsca ich wystawienia (usankcjonował dotychczasowy "stan posiadania" z możliwością jego uszczuplenia - zmniejszenia ilości automatów). Trudno zatem przyjąć, iż taki sposób regulacji kwestii międzyczasowej istotnie wpływa na właściwości lub sprzedaż automatów, skoro do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Nie należy natomiast wpływu przepisów przejściowych rozszerzać na przyszłą sytuację podmiotów urządzających na dotychczasowych zasadach gry na automatach o niskich wygranych, tj. już po wygaśnięciu zezwoleń. Jak wskazano, podmioty prowadzące działalność gospodarczą, tym bardziej reglamentowaną, nie mogą skutecznie oczekiwać niezmienności prawa i przyznanych im (na określony czas) uprawnień.

Dodać także trzeba, iż w przepisach poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie przewidziano możliwości zmiany miejsca urządzania gry. Wątpliwości w tym przedmiocie rozstrzygnięte zostały uchwałą siedmiu sędziów NSAz dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. Stwierdzono w niej mianowicie, że na podstawie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 z późn. zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm. - dalej jako k.p.a.) dopuszczalna jest zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier.

Poprzednia ustawa nie określała ani możliwości ani zakazu zmiany miejsca urządzania gier (wypracowało ją orzecznictwo sądów administracyjnych). Jak natomiast wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, okoliczność, że przedsiębiorcy przyjęli strategię biznesową inwestowania w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach było kwestią ich wolnego wyboru, którego ekonomicznej prawidłowości nie mogli być pewni (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem, przedsiębiorcy występowali o maksymalną ilość punktów urządzania gier). Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało i nie wynika prawo podmiotowe korzystającego z dotychczasowego zezwolenia do zmiany miejsca urządzania gier w każdym czasie.

W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a., którego odpowiednikiem jest art. 253a Ordynacji podatkowej, w zakresie odnoszącym się do nowej ustawy, to wskazany przepis Ordynacji podatkowej współstanowi podstawę wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 u.g.h. oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., z ograniczeniem wynikającym z art. 135 ust. 2. Należy pamiętać, iż zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby przemawiał za tym interes społeczny (interes publiczny) lub słuszny (ważny) interes strony i nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny, którym w tym przypadku jest wspomniany art. 135 ust. 2 u.g.h.

Podsumowując, brak jest podstaw do twierdzenia, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i sprzedaż produktów - automatów do gier. Podkreślić należy to, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym rzecz jasna jej art. 135 ust. 2, nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach hazardowych, a mianowicie z tych, z których wynika, że prowadzenie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Podkreślając, że z pkt 41 przywołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu zawartą w jej art. 1 pkt 1. Powyższe skonfrontować należy więc z tą konstatacją, że służący zasadniczo rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Zaaplikowana funkcja ma więc wtórny charakter w relacji do urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego jej nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należałoby twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu aktu prawa unijnego, "produktem" nie jest funkcja przypisana (wprowadzona, zaaplikowana) danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat do gier. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwie do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Opisywane rozwiązanie - art. 135 ust. 2 u.g.h.e nie może być więc traktowane jako techniczne tylko dlatego, że podmiot korzystający dotychczas z szerokich uprawnień jest aktualnie ograniczany. Prowadzący działalność regulowaną musieli się liczyć z możliwością wygaszania przysługujących im uprawnień, a w związku z tym z potrzebą zagospodarowania wykorzystywanych w działalności produktów. Zaznaczyć należy, że wygaszanie uprawnień następowało stopniowo, w miarę upływu czasu, na jaki wydane zostały zezwolenia.

Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.