Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1011/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-08-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 86 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi "A" na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. , po rozpatrzeniu odwołania "A" Spółka z o. o. w W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy:

W wyniku kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych przeprowadzonej w dniu [...]r . przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. ustalono, że w lokalu [...] w S. urządzane są gry na automatach, w tym dwóch maszynach Apex Hot Magic Fruit włączonych do sieci i gotowych do gry. Automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji, a organizowanie gier odbywa się bez stosownego zezwolenia.

W ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gier na ww. urządzeniach, których szczegółowy opis zawarto w protokole kontroli i zaskarżonej decyzji. W wyniku ich rozegrania ustalono, że po wciśnięciu przycisku "start" gry rozgrywały się samoczynnie, a rozpoczęcie kolejnej gry następowało po ponownym naciśnięciu przycisku "start". Grający nie mieli wpływu na rozkład ikon, gry rozgrywano do upływu wykupionego czasu gry.

Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu funkcjonariusze dokonali oceny prawnej sprawy będącej przedmiotem kontroli, stwierdzając m.in., że gry na w/w urządzeniach mają charakter komercyjny i są grami losowymi, co spełnia definicję art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami). Organizowanie gier na urządzeniach elektronicznych, które miały charakter losowy narusza przepisy określone w art. 6 ust. 1 ustawy.

Jednocześnie funkcjonariusze celni dokonali zatrzymania automatów, w związku z czym, organ I instancji otrzymał pismo skarżącej, z którego wynika, że jest ona dzierżawcą tych urządzeń. Strona podniosła w nim, że urządzenia służą rozgrywaniu gier zręcznościowych, a nie hazardowych. W konsekwencji wniosła o zwrot zatrzymanych rzeczy bezpośrednio właścicielowi kontrolowanego lokalu jako stronie umowy zawartej z "kontrolowanym podmiotem" czyli skarżącą.

Do akt postępowania włączono również opinię sporządzoną w dniu [...]r . do postępowania karnego skarbowego nr [...]przez R. R. - biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. , dotyczącą m.in. ww. automatów do gier, z której wynikało, że na wskazanym automacie można urządzać gry o charakterze losowym oraz że automat nie wypłaca wygranych pieniężnych ani rzeczowych. Są to automaty komercyjne, gdyż ich uruchomienie wymaga zakredytowania pieniędzmi. Naciśnięcie klawisza "start/stop" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami, które obracają się z dużą szybkością. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego, gdyż z uwagi na dużą szybkość obracania się bębnów nie jest on w stanie przewidzieć kombinacji symboli, jaka ustawi się na bębnach w momencie ich zatrzymania, co też nie następuje natychmiast po naciśnięciu klawisza "start/stop", lecz po ok. 0,5 sekundy, co odpowiada przesunięciu 4-5 symboli na bębnach. W automatach nie było plomb rejestracyjnych lub serwisowych, zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu gry. W podsumowaniu biegły stwierdził, że w automatach były rozgrywane gry organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy, tj. takie, jak wskazane w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w K. , wszczął z urzędu wobec Spółki z o.o. ""A" " postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

W konsekwencji prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją znak [...] z dnia [...] r. wymierzył Spółce z o.o. ""A" " z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem Spółka pismem z dnia [...] r ., złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

1. przepisu art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 2 i art. 91 u.g.h. przez skierowanie decyzji wymierzającej karę do podmiotu, który takich gier nie urządzał;

2. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na zastosowaniu ustawy mimo braku notyfikacji projektu powołanej ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 roku ( Dz.U. UE.L 98.204.37 z późn. zm.) i w ich konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji naruszają przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych i nie powinny być stosowane w świetle orzecznictwa TSUE, co narusza także art. 121 § 1 i 2 O.p.

3. przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, których zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, to jest naruszenie art. 121 § 1 i 2 O.p.

4. przepisu art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadniony wobec braku legalnej definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości“ oraz "charakter losowy“ zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mający kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 polegające na dokonanie przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony.

5. przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p. przez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za mające charakter losowy,

6. przepisów postępowania, art. 188 w związku z art. 187 § 1 O.p. przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na nie odniesieniu się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego skarbowego w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. z [...] roku dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, zaświadczenia od producenta urządzenia oraz opinii prawnej prof. M.C. z [... ]r., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a analiza przedmiotowych dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia z prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzonych przez Naczelnika Urzędu Celnego w zaskarżonej decyzji, co wskazuje na rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy.

7. art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 O.p. poprzez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie nie wyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do dowodów zaoferowanych przez stronę: ekspertyzy technicznej J.K., opinii prawnej prof. M. C. , które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a analiza przedmiotowych dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzonych przez Naczelnika Urzędu Celnego w zaskarżonej decyzji.

8. art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego R. R. , sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego, dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie.

9. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cytowanej ustawy znajduje w zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

10. przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24, art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia sprawy na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych, zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób za identyczny zdefiniowanie czym, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s..

11. art. 180 § 1 w O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009 r. nr 168 pozycja 1323 z późn. zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Strona równocześnie złożyła wniosek o zawieszenie postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach z dnia 21 maja 2012 roku w sprawie o sygn. III SA/Gl 1979/11.

Dyrektor Izby Celnej w K. [...] r. odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego, uznając, że nie zachodzi podnoszona przez stronę przesłanka zawieszenia postępowania, z uwagi na brak związku przyczynowego pomiędzy rozstrzygnięciem niniejszej sprawy a pytaniem prawnym skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

Pismem z dnia [...] r. Spółka wniosła zażalenie na wskazane postanowienie.

W dniu [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. wydał postanowienie, którym utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania. Natomiast postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej odmówił dopuszczenia i przeprowadzenia wnioskowanego przez stronę dowodu z opinii prof. dr hab. J.K. z dnia [...] r.

Następnie Dyrektor Izby Celnej w K. , decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r., wymierzającej Spółce z o.o. ""A" " z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry podzielając ustalenia faktyczne dokonane przez organ I instancji i ich ocenę prawną.

W kwestii wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii J. K. organ wyjaśnił, że była to opinia prawna dotycząca zgodności z przepisami Kpk postanowienia innego organu o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego i tej opinii; nie dotyczyła ona zatem toczącego się postępowania i jako taka nie mogła się przyczynić do wyjaśnienia sprawy.

W kwestii zarzucanej nieskuteczności art. 14 u.g.h. organ wyjaśnił, że nie stanowił on podstawy rozstrzygnięcia, zaś co do art. 6 ust.1 i art. 89 u.g.h. przypomniał, że nie były one przedmiotem oceny dokonanej przez TSUE w wyroku w sprawie C-213/11.

Podniósł, że art. 89 z racji materii jaka reguluje –tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy – nie wpływa na właściwości czy sprzedaż produktów, jakimi są automaty do gry, a zatem nie ma charakteru technicznego.

Powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013r. sygn. I KZP 15/13 stwierdził, że organy władzy publicznej nie mogą odmówić stosowania obowiązującego prawa zwłaszcza, jeśli normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania i mogą być niestosowane dopiero wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny wyeliminuje je z porządku prawnego z uwagi na ich niezgodność z Konstytucją, co w odniesieniu do przepisów u.g.h. nie nastąpiło.

Biorąc pod uwagę, że urządzającym gry była skarżąca, w świetle powołanych w decyzji przepisów u.g.h. wymierzenie jej kary pieniężnej było zasadne.

Na decyzję wydaną przez organ odwoławczy Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wnosząc o:

uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. w całości, ewentualnie:

stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości;

a ponadto o:

przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP;

zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), (dalej p.p.s.a.) - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego, o jakich mowa w pkt 3 i cz. XII uzasadnienia skargi;

dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci protokołu z kontroli przeprowadzonej 1 marca 2011r. przez Urząd Celny w K. na okoliczność wykazania, że identyczne urządzenie zostało uznane za zręcznościowe, a nie losowe, co wskazuje na istnienie rozbieżności w ocenie jego charakteru w samej służbie celnej,

działając na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wniosła o wstrzymanie wykonania decyzji, a na wypadek, gdyby organ nie uwzględnił wniosku, na podstawie art. 61 § 3 przywołanej ustawy wniosła, aby Wojewódzki Sąd Administracyjny przychylił się do niego;

zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz Skarżącego kosztów postępowania sądowo administracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego Skarżących w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła:

naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 Ordynacji podatkowej;

naruszenie art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, których zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, to jest naruszenie art. 121 § 1 i 2 O.p.

naruszenie przepisu art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadniony wobec braku legalnej definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości“ oraz "charakter losowy“ zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mający kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 polegające na dokonanie przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony,

naruszenie przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p. poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry o charakterze losowym według normy z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a także dlaczego uznał, że urządzenia realizują wygrane pieniężne, skoro ze zgromadzonych dowodów, w tym protokołu kontroli wynika, że nie wypłacają wygranych tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.

naruszenie art. 191 O.p. poprzez błędne przyjęcie, że zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, gdy analiza dowodów zaoferowana przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J.K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowanie, opinii prof. M. C. oraz ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez organ w zaskarżonej decyzji,

naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego R. R. sporządzonej na potrzeb postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwość właściwych przepisów postępowania karnego, dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. J. K. z 26 maja 2011 roku,

naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cytowanej ustawy znajduje w zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych,

naruszenie przepisu art. 2 konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24, art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia sprawy na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych, zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób za identyczny zdefiniowanie czym, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.,

naruszenie art. 180 § 1 w O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009 r. nr 168 pozycja 1323 z późn. zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu skargi strona konsekwentnie podnosi, że nie organizowała gier na automatach, gdyż przedmiotowe urządzenia są jedynie symulatorami do gier. Dalej szeroko odniosła się do braku możliwości zastosowania w niniejszej sprawie art. 89 ust. 1 ustawy, z uwagi na techniczny charakter art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. wynikający z art. 8 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. i brak notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej. Podniosła, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jednoznacznie wskazał, że przepisy takie jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane przez polski wymiar sprawiedliwości. Przyznaje, że pełna teza wyroku TSUE dotyczyła wprost przepisów przejściowych ustawy, a nie art. 14 ust. 1, jednak uznaje bezwarunkowy "techniczny" charakter przepisu art. 14 ust. 1, przywołując na poparcie tej tezy opinie naukowców i wyroki sądów administracyjnych we W. i K. dotyczące odmowy zmiany zezwolenia i cofnięcia rejestracji automatu. Swoją tezę o technicznym charakterze przepisów strona rozszerzyła również na art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, uznając, że tych przepisów również nie można stosować z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego. Uważa, że stosowanie przez organy celne przepisów technicznych, a następnie nakładanie kar pieniężnych na podmioty budzi poważne wątpliwości. Strona dokonała wykładni możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznając ten przepis za blankietowy, a zatem niemożliwy do stosowania bez naruszenia art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., które -jako techniczne- są przepisami bezskutecznymi. Powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r., sygn. akt I KZP 15/13, z którego wyciąga wniosek, że nie można wyłączyć obowiązku notyfikacyjnego, a stąd, że nie można stosować nienotyfikowanych przepisów. Mimo to, zarzuca Sądowi Najwyższemu dokonanie w sposób nieuprawniony i błędny wykładni Dyrektywy 98/34/WE w części dotyczącej braku kolizji pomiędzy Dyrektywą 98/34/WE a ustawą o grach hazardowych, oraz niewynikaniu z Dyrektywy 98/34/WE obowiązku odmowy zastosowania tych przepisów. Strona podkreśliła, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują, a jedynie nie mogą być stosowane wobec jednostek. Zdaniem strony orzecznictwo TSUE stanowi, iż wszelkie sankcje (w tym sankcje karne) orzeczone na podstawie przepisów prawa krajowego uznanych za naruszające prawo należy uznać za pozbawione podstaw prawnych, co wynika o również z Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Ponadto strona przedstawiła stanowisko w sprawie interpretacji, zakresu i mocy wiążącej orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W dalszej części uzasadnienia skargi strona ponownie podniosła uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny, który -z uwagi na brak jego notyfikacji – nie może być zastosowany w stosunku do podmiotu, z czego wysnuła wniosek, iż urządzanie gier poza kasynem gry nie narusza prawa. Dokonała analizy stanowiska wyrażonego przez organ w skarżonej decyzji w świetle technicznego charakteru jej podstawy prawnej uznając, że organ celny nie uwzględnił zarówno przepisów Dyrektywy 98/34/WE, jak i nie odczytał w prawidłowy sposób tez analizowanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, czym naruszył art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy.

Ponadto strona wskazała, że zgodnie z art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego:, "Kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie, grę na automacie o niskich wygranych lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie", co w świetle podleganiu odpowiedzialności posiłkowej podmiotu na zasadzie art. 24 Kks sprawia podwójne karanie za ten sam czyn. Strona zarzuciła Naczelnikowi Urzędu Celnego w B.i Dyrektorowi Izby Celnej w K. posiadanie świadomości o sprzeczności przepisów art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 107 § 1 Kks z art. 2 Konstytucji RP, z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. Strona przywołała wyrok Trybunału Konstytucyjnego RP z dnia 18 listopada 2010r. sygn. akt P 29/09 stwierdzając, że w związku z powyższym uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania podatkowego z pewnością zmniejszy niebezpieczeństwo wprowadzenia do obrotu bezprawnej decyzji - niezgodnej z konstytucyjnym porządkiem prawnym. Strona oparła swoje stanowisko również na wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 16 czerwca 2011 sygn. akt II SA/Rz 204/11. Strona uzasadniła także konieczność wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego o możliwość podwójnego karania również osoby prawnej, powołując się na postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 maja 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1979/11, a także na postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2012r. sygn. akt III SA/Wr 1/12 w przedmiocie wymierzenia spółce z o.o. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w którym Sąd zawiesił postępowanie w związku ze skierowaniem ww. pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego. Strona wskazała również na zasadność zawieszenia postępowania sądowo-administracyjnego, zainicjowanego niniejszą skargą, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi powołując się na postanowienia innych organów podatkowych i sądów administracyjnych.

Końcowo strona uzasadniła wniosek o wstrzymanie wykonalności zaskarżonej decyzji wskazując na okoliczności wskazane w skardze, w szczególności brak jednolitego stanowiska w łonie Służby Celnej, co do charakteru gier na urządzeniu, różną praktykę organów I instancji w zakresie uzależnienia wydania decyzji od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego oraz istotne wątpliwości, co do waloru dowodowego opinii biegłego i brak jego kompetencji do rozstrzygania w sprawie w miejsce specjalisty z jednostki badającej. Na poparcie swojej argumentacji zawartej w skardze Spółka powołała się na orzeczenia TSUE oraz krajowych sądów administracyjnych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Zaakcentował, że zarówno dyrektywa 98/34/WE jak i wyrok TSUE z 19 lipca 2012r. odnosi się do działalności prowadzonej legalnie i wpływu nowych norm prawnych na warunki jej prowadzenia. Nadto wprowadzenie ograniczeń w sferze hazardu uzasadnia konieczność ochrony adresatów usług i porządku publicznego, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą uzasadniać wprowadzenie ograniczeń na terytorium państwa członkowskiego. W takiej sytuacji nawet jeśli przepisy krajowe utrudniają przepływ towarów nie muszą być sprzeczne z prawem wspólnotowym.

Powołując się na art. 7 Konstytucji stwierdził, że zgodnie z określoną w nim zasadą praworządności organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, nie mogą więc odmówić stosowania przepisu prawa krajowego, co do którego Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o utracie mocy z uwagi na niezgodność z Konstytucją.

Odnośnie kwalifikacji automatów w zakresie tego, czy wypłacają wygrane organ stwierdził, że w toku eksperymentu i w opinii biegłego ustalono, że nie dokonują takich wypłat, zatem są automatami, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy. Wynika to z całej treści zaskarżonej decyzji. Odmienne stwierdzenie w jednym miejscu w uzasadnieniu decyzji jest skutkiem oczywistej omyłki.

Odnośnie kwestii podwójnego karania za ten sam czyn – organizowanie gier bez zezwolenia - organ stwierdził, że inne są funkcje obu kar. Ta przewidziana w art. 89 u.g.h. nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą rekompensaty za brak wpływów podatkowych, jakie nastąpiłyby, gdyby działalność była prowadzona legalnie. Istotą jej jest zatem funkcja restytucyjna i stanowi zastępcze wypełnienie obowiązku podatkowego. Nadto nie analizuje się w przypadku tej odpowiedzialności kwestii winy, która jest istotnym elementem odpowiedzialności karnej wg Kks, której podstawowym celem jest represja karna za działania niezgodne z prawem.

Wreszcie organ zauważył, że kara z Kks może dotyczyć wyłącznie osób fizycznych, podczas gdy skarżąca jest osoba prawną, a więc takiej odpowiedzialności nie podlega i w jej wypadku nie może nastąpić podwójne ukaranie.

Za niezasadne uznał zarzuty odnoszące się do art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, które donoszą się do ponownego ukarania w postępowaniu przed sądem za przestępstwo, za które zainteresowany został już uprzednio skazany lub uniewinniony. Natomiast kara z art. 89 nie jest wymierzana w postępowaniu prowadzonym przed sądem i nie jest orzekana za przestępstwo.

Postanowieniem z 19 listopada 2014r. Sąd zawiesił postępowanie z uwagi na wystąpienie przez NSA postanowieniem o sygn. akt II GSK 686/13 do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym o zgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i 7 Konstytucji oraz art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Następnie postanowieniem z 25 maja 2015r. Sąd podjął postępowanie.

W piśmie procesowym z 20 sierpnia 2015r. strona podtrzymała dotychczasowe stanowisko przedstawiając dodatkowe uzasadnienie dla jej uwzględnienia, oparte na najnowszym orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych, Trybunału Konstytucyjnego, TSUE oraz poglądach doktryny. Powołała 352 orzeczenia sądów powszechnych, w których sądy wypowiedziały się przeciwko możliwości stosowania u.g.h. wobec braku jej notyfikacji. Powołała się na glosę M. G. do wyroku Trybunału Konstytucyjnego do wyroku z 11 marca 2015r. w sprawie P 4/14. Nadto wniosła o dopuszczenie dowodu z 10 opinii B. B.i Z. K., dotyczącej analogicznego urządzenia na okoliczność zręcznościowo – symulacyjnego charakteru gier na kwestionowanych urządzeniach. Wreszcie pismem z tej samej daty wniosła o zawieszenie postępowania do czasu:

- rozstrzygnięcia przez Sąd Najwyższy w postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt I KZP 6/15 zagadnienia prawnego skierowanego 20 marca 2015r. przez Sąd Okręgowy w C.;

- rozstrzygnięcia przez TSUE pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Ł. z 24 kwietnia 2015r. w sprawie o sygn. akt V Kz 142/15;

- wydania orzeczenia przez NSA w sprawie sygn. akt II GSK 686/13, w której wystąpił on do Trybunału z pytaniem prawnym. Gdyby bowiem Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził niezgodności przepisów u.g.h. z Konstytucją, NSA stanie przed koniecznością dokonania samodzielnej oceny skutku prawnego braku notyfikacji przepisów tej ustawy, które mogłyby prowadzić do uznania, że mimo niedopełnienia obowiązku notyfikacji – nie ma podstaw do odmowy stosowania tych przepisów, a zatem w tej sprawie NSA przesądzi kwestię możliwości stosowania u.g.h. w kontekście braku ich notyfikacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) – dalej "p.p.s.a.", sąd uchyla decyzję lub postanowienie, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ewentualnie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia, jeżeli zachodzą przyczyny określone we właściwych przepisach. Tak więc stwierdzenie, że zaskarżona decyzja dotknięta jest przynajmniej jedną z wymienionych wad skutkuje jej wyeliminowaniem z obrotu prawnego. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Podstawę prawną działania organów podatkowych stanowi dyspozycja art. 89 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej zwana skrócie u.g.h.).

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie zaś do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W czasie przeprowadzonego eksperymentu funkcjonariusze celni ustalili, że na badanym urządzeniu prowadzone są gry, których wynik uzależniony jest wyłącznie od przypadku, bowiem prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość gry i spełnia definicję art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami). Kompetencja funkcjonariuszy celnych do dokonywania takich ustaleń wynika zaś z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Zgodnie z art. 30 w/w ustawy kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie m.in. regulującym urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W myśl art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W świetle powyższego działanie organu znajdowało oparcie w obowiązujących przepisach prawa, a zarzut zawarty w pkt X skargi okazał się niezasadny.

Ustalenia te potwierdził biegły R. R. powołany do toczącego się postępowania karnego skarbowego. W opinii z [...] r. stwierdził, że gry na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik gry jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego lub jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie w żaden sposób wpłynąć na układ symboli uzyskany na zatrzymanych bębnach skutkujący wygraną. Biegły uznał, że w badanych automatach rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wskazuje to na niezasadność zawartych w skardze stwierdzeń strony, co do tego, że nie może podlegać odpowiedzialności z art. 89 u.g.h., gdyż nie urządzała gier hazardowych, a także zarzutów procesowych wadliwego ustalenia stanu faktycznego w zakresie charakteru urządzeń i zainstalowanych w nich gier.

W tak ustalonym stanie faktycznym, uzasadnione będzie dokonanie wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć – celowe będzie przeprowadzenie wykładni literalnej. Przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Nadmienić trzeba, że organ oparł swoje rozstrzygnięcie na przepisie art. 2 ust. 5 u.g.h., zatem wyjaśnienia wymagało będzie użyte w nim pojęcie losowości. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze.

Wykładnia językowa zwrotu "element losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11). A skoro – jak ustalił biegły – rozgrywane na automatach gry mają "charakter losowy", to siłą rzeczy muszą zawierać "element losowości" bez "innych, nielosowych elementów", a powyższa teza zawarta w wyroku Sądu Najwyższego znajduje pełne zastosowanie.

Niezasadny jest zatem zarzuty błędnej wykładni art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez utożsamianie zawartych w nich pojęć, które są odrębne, jednak definicja "losowości" rozumianej jako "przypadek, zrządzenie, traf" etc. jest taka sama niezależnie od tego, czy dotyczy charakteru całej gry, czy tylko jakiegoś jej elementu, jaki naruszenia art. 121 § 1 O.p. poprzez wykładanie tych pojęć z pominięciem zasady "in dubio pro tributario".

Zarzut sformułowany w pkt V jest co do tego, że organ błędnie uznał, że automat realizuje wygrane pieniężne jest niezasadny. Przyznać trzeba, że taki zapis istotnie znalazł się w treści uzasadnienia decyzji. Jednak w podstawie prawnej organ prawidłowo i stosownie do ustaleń dokonanych zarównow trakcie eksperymentu jak i wynikających z opinii biegłego R. powołał art. 2 ust. 5 u.g.h., a stwierdzenie, że automat realizuje wygrane pieniężne –jak wyjaśnił organ w odpowiedzi na skargę – jest wynikiem błędu. Nie może zatem być wątpliwości, co do tego jak gry prowadzone na kontrolowanych automatach zostały zakwalifikowane i że jest to kwalifikacja właściwa.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i opinii biegłego. Natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przez organy podatkowe art. 122 oraz art. 187 § 1 O.p., bowiem postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Sądu, nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie VI skargi zauważyć trzeba, że dotyczy on tego, czy zasadne czy też błędne jest przyjęcie przez organ, że układ symboli w grze ma charakter przypadkowy. Jest to ustalenie czysto faktyczne i dla jego oceny analizy prawne są nieprzydatne. Natomiast co do ekspertyzy sporządzonej przez inż. J.K. należy zauważyć, że dotyczy ona innego urządzenia i nie ma możliwości weryfikacji czy istotnie jest ono tożsame z kwestionowanymi w niniejszej sprawie, a co do których organ poczynił własne ustalenia, oparte na dwóch dowodach (eksperyment i opinia biegłego), których ustalenia były zbieżne i wzajemnie się uzupełniały. Z tych samych względów Sąd nie dopuścił dowodu z opinii B.B.. Jest bowiem oczywiste, że organ nie jest związany opinią złożoną przez stronę, szczególnie wówczas, gdy nie ma możliwości weryfikacji na ile odnosi się ona do istniejącego w sprawie stanu faktycznego.

W kwestii zarzucanej nieprawidłowości opinii biegłego R. Sąd się jej nie dopatrzył. Osoba ją wykonująca posiada kwalifikacje do jej sporządzenia i jest wpisana na listę biegłych. Sama opinia jest wyczerpująca i jednoznaczna w ostatecznych wnioskach. Zarzut jej "oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej" nie znajduje zatem uzasadnienia.

Zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP wskazał, że przedmiotem zaskarżenia w sprawie objętej pytaniem prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 u.g.h.), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej. Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna (C-213/11). W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. I-10341). W wyroku tym ETS odniósł obowiązek notyfikacji – wynikający z Dyrektywy 98/34/WE – zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów – tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące – zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dokonując oceny zgodnej z powołanym wyrokiem TSUE należy odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznych produktów, jakimi są automaty do gier. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w w/w wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości.

Odpowiedź na powyższe poprzedzić trzeba uwagą, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z w/w wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych.

W przedmiotowej sprawie nie można nie zauważyć, w odniesieniu do zarzutów podnoszonych w skardze, że przywołany w niej wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytania prawnego o rozstrzygnięcie, czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Żaden z tych przepisów nie stanowił jednak podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, które spółka przywołała w skardze, wskazał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I-05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne (zob. pkt 3–4 preambuły Dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy.

Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny; nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

Nadto zauważyć należy, że nawet uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, czemu dała wyraz sama Komisja Europejska w piśmie z dnia 5 września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości – uwagi pisemne w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, gdyż dyrektywa 98/34/WE przewiduje zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7. W tej kwestii Komisja odesłała do ustaleń sądu krajowego składającego pytanie prejudycjalne, który przyjął założenie, że wydaniu nowej ustawy o grach hazardowych nie towarzyszyła pilna potrzeba wywołana przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, do której odwołuje się art. 9 ust. 7 dyrektywy (pkt 70 pisma). Jednocześnie w pkt 76-78 Komisja podkreśliła, że TSUE w swoim orzecznictwie dotyczącym gier hazardowych wielokrotnie uznał, że względy wiążące się z przeciwdziałaniem zagrożeniu uzależnienia graczy od hazardu należą do celów, które mogą być uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego uzasadniające ograniczenia podstawowych swobód traktatowych. Podkreśliła, że sporne regulacje krajowe, które stanowią ograniczenie swobodnego przepływu towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem unijnym, jeżeli mogą być uzasadnione względami interesu ogólnego wymienionymi w art. 36 TFUE lub wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. W przypadku ograniczeń dotyczących użycia produktów służących wyłącznie organizacji gier hazardowych państwa członkowskie zachowują większą swobodę wyboru środków w celu przeciwdziałania uzależnieniu od hazardu (wyrok C-065/05 Komisja/Grecja).

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie.

Trzeba także podkreślić, że co prawda w doniesieniu do przepisów u.g.h. w pierwotnym brzmieniu nie zastosowano procedury notyfikacji Komisji Europejskiej, jednak za numerem [...] notyfikowano projekt ustawy uchwalonej 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Weszła ona w życie 14 lipca 2011r. Zaskarżona decyzja została wydana 8 lipca 2014r., a decyzja I instancji 24 września 2014r., a więc długo po wejściu w życie przepisów, co do których notyfikacji już dokonano.

Wreszcie podnieść trzeba, że art. 89 u.g.h. nie nosi charakteru technicznego, gdyż ze względu na jego karny charakter oraz funkcję restytucyjną kary nie ma on wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów.

Tym samym niezasadne okazały się zarzuty zawarte w punkcie I i II skargi, a odnoszące się do art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust.1 i 2, art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h., w kontekście braku ich notyfikacji, jak również te przepisy w związku z art. 122 i 187 § 1 O.p., które – jako nienotyfikowane – miałyby być niestosowane przez organy Państwa.

Za nietrafny Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s. Przede wszystkim o zgodności art. 89 u.g.h. z art. 2 Konstytucji Trybunał wypowiedział się w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14, co wskazuje, że zarzut jego niekonstytucyjności nie może się ostać. Natomiast w kwestii podwójnego karania tej samej osoby wyjaśnić trzeba, że w polskim systemie prawnym osoba prawna nie ponosi odpowiedzialności karnoskarbowej – odpowiedzialność taką można przypisać jedynie osobie fizycznej (np. będącej określonym organem osoby prawnej albo pełniącej określoną funkcję w ramach osoby prawnej - por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lipca 2002 r., sygn. akt IV KK 164/02, POP 2004/6/131 oraz wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 16 października 2012 r., sygn. akt. I SA/Wr 941/12). Nie ma więc prawnych możliwości, aby skarżąca została ukarana ponownie za organizowanie gier na automatach na podstawie przepisów K.k.s. Z tego tez powodu niezasadne było zawieszanie postępowania w sprawie z uwagi na pytanie prawne zadane przez WSA w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 1979/11, jako że brak jest w tym przypadku związku tego rodzaju, że udzielona na nie odpowiedź będzie mieć wpływ na rozstrzygnięcie rozpoznawanej sprawy.

Również w przypadku pozostałych uzasadnień wniosku o zawieszenie postępowania Sąd nie dopatrzył się, aby czyniły one uzasadnionym zawieszenie postępowania.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - skargę oddalił.