Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 750/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2016-03-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Elżbieta Piechowiak sędzia WSA Małgorzata Włodarska Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2016 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w [...] na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kosztów badania sprawdzającego automatu do gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] 2015r. [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...], na podstawie art. 267 § 1 pkt 4, art. 269, art. 270a ustawy z dnia [...] sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) w związku z art. 8, art. 23b ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej "u.g.h.") w związku z § 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 26 kwietnia 2004 r. w sprawie ryczałtowych stawek opłat za badania lub analizy przeprowadzane przez laboratoria celne (Dz.U. Nr 94, poz. 913 ze zm.), w związku z przeprowadzeniem przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, tj. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej [...] badania sprawdzającego automatu [...], nr fabryczny [...], nr rejestracyjny [...], z której wynikało, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych, obciążył skarżącą spółkę sp. z o.o. kosztami badania sprawdzającego przedmiotowego automatu, w wysokości 900,00 zł.,

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ powołał się na negatywny wynik badania sprawdzającego automatu wynikający z opinii technicznej upoważnionej jednostki badającej – Laboratorium Celnego Izby Celnej [...] z [...] 2015r. Zgodnie natomiast z art. 23b ust. 5 u.g.h., w przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie.

W zażaleniu na przedmiotowe postanowienie spółka wniosła o jego uchylenie w całości, zarzucając naruszenie art. 23b ust. 5 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację polegającą na przyjęciu, iż koszty badania sprawdzającego przeprowadzonego w niniejszej sprawie obciążają stronę. Zdaniem Spółki zgodnie z przepisem art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty których im udzielono, wg przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Podkreślono również, że treść przepisu art. 129 u.g.h. została poddana ocenie WSA w Gdańsku rozpoznającego odwołanie skarżącej spółki od decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] w sprawie, który wyrokiem z dnia 19.11.2012 r., sygn. akt III SA/Gd 527/12 uchylił decyzje organów administracji I i II instancji.

Z uzasadnienia wyroku, zdaniem pełnomocnika spółki, wynika, że art. 129 i art. 135 u.g.h. uniemożliwiają wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużania dotychczasowych zezwoleń oraz zmiany miejsca prowadzenia gry, przez co prowadzą do wygaszania działalności opartej na wykorzystywaniu automatów o niskich wygranych. W związku z powyższym, przepisy takie, przed wprowadzeniem ich w życie, winny być poddane notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, jednakże ustawodawca krajowy tego nie uczynił. Spółka podkreśliła, iż cytowane wyżej przepisy ustawy o grach hazardowych w obecnym brzmieniu nie mogą stanowić podstawy dla przeprowadzania czynności sprawdzających, a tym bardziej obciążenia strony kosztami wykonania takich czynności.

Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] 2015 r., nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

Organu odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 1 działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast przepis ust. 3 definiuje pojęcie gry na automatach o niskich wygranych, w myśl którego przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zdaniem organu odwoławczego skarżącej spółki obowiązek przeprowadzania badań sprawdzających automatów o niskich wygranych obowiązuje od dnia 14 lipca 2011 r. wprowadzony ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 134, poz. 779 z późn. zm.) - poprzez dodanie do tekstu ustawy o grach hazardowych przepisów art. 23a - art. 23f. W przepisach tych uregulowano m.in. zasady przeprowadzania badań sprawdzających automatów do gier, natomiast w art. 23b ust. 4 i 5 wskazano, że koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania, zaś w przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie.

Dyrektor Izby Celnej zauważył, że przepis art. 23b ust. 5 u.g.h. nie narusza prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., publik, w Dz.U.UE.L.1998.204.37, albowiem projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 roku pod nr 2010/0622/PL, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 roku (pismo Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2011 roku, nr RM 10-2-10, kierowane do Marszałka Sejmu, którym przesłano do Sejmu projekt tej ustawy - druk nr 3860 dostępny na stronie http://orka.sejm.gov.pl).

Zdaniem organu, zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług: specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34 nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej.

Wątpliwości co do charakteru prawnego przepisów ustawy o grach hazardowych, jako przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i rozporządzenia, w ocenie Dyrektora Izby Celnej zostały rozważone przez TSUE, w ramach pytania prejudycjalnego (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku, w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (publ. www.eur-lex.europa.eu, LEX nr 1170754), które dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne. Stwierdził, że przepisy takie mogą znajdować się w ustawie o grach hazardowych, lecz nie określa jakie przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Po drugie, TSUE nie przesądził ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę na to, że co do zasady istota przepisów przejściowych, takich jak analizowane przepisy art. 129 ust. 1, sprowadza się do umożliwienia podmiotom kontynuowania działalności według reguł wyznaczonych przepisami poprzednio obowiązującej ustawy. Przepisy nowej ustawy nie znajdują zatem zastosowania w zakresie, w jakim podmioty prowadzą działalność na podstawie uzyskanego zezwolenia do czasu upływu terminu oznaczonego w tym zezwoleniu. W konsekwencji oznacza to, że mimo wejścia w życie ustawy o grach hazardowych przepisy zawarte w tej ustawie nie znajdą zastosowania w danej sprawie, stąd zbędne wydaje się poddanie badaniu, na potrzeby rozpoznania tej sprawy, czy ustawa ta zawiera przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34.

Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. w ocenie organu nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Odnosząc się do zasygnalizowanej powyżej kwestii, organ odwoławczy stwierdził, że analizowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie ustanawiają przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji.

Zakwestionowane przepisy art. 129 ust. 1 i ust. 3 u.g.h., zdaniem Dyrektora Izby Celnej nie stanowią ze swej istoty przepisów, które mogą powodować ograniczenie czy stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a ponadto nie wprowadzają żadnych nowych warunków mogących mieć wpływ, zwłaszcza istotny, na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, co zwalnia organ z obowiązku dokonywania ustaleń w przedmiocie wpływu tych warunków na właściwości lub sprzedaż produktu. Skoro więc nie ma podstaw, w świetle treści ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, do stwierdzenia technicznego charakteru przepisów art. 129 ust. 1 i ust 3 ustawy o grach hazardowych, to tym samym, wbrew zarzutowi skarżącego, nie zachodziły przesłanki do poddania tego przepisu procedurze notyfikacyjnej określonej w art. 8 dyrektywy 98/34/WE, a w efekcie do odmowy zastosowania jego w sprawie ze względu na zaniechanie jego notyfikacji.

Dyrektor Izby Celnej, dokonując oceny prawidłowości wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia, podkreślił, iż podstawę wydania postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego obciążającego stronę kosztami badania sprawdzającego automatu o niskich wygranych stanowił art. 23 b ust. 5 u.g.h., z którego wynika, że:

- badanie sprawdzające następuje na zlecenie naczelnika urzędu celnego w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie;

- przeprowadzane jest przez jednostkę upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych;

- koszty badania nie powinny przekraczać średnich stawek za dany rodzaj badania oraz w przypadku wyniku negatywnego badania - kosztami obciążany jest podmiot eksploatujący automat.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że zaskarżone postanowienie zostało wydane w toku postępowania o cofnięcie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Ma ono charakter wpadkowy, gdyż postępowanie w jego głównym nurcie dotyczy cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu, ze względu na uzasadnione podejrzenie, iż nie spełnia on warunków określonych w ustawie o grach hazardowych. W ramach tego postępowania ocenia się wyłącznie wystąpienie tych okoliczności, które uzasadniały bądź nie uzasadniały nałożenia na stronę kosztów badania sprawdzającego.

Z dokonanej przez organ odwoławczy analizy materiału dowodowego wynika, iż istniało uzasadnione podejrzenie, że automat nie spełniał wymaganych ustawowo warunków, dlatego też słusznie Naczelnik Urzędu Celnego [...] zwrócił się do strony z żądaniem poddania tego automatu badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę badającą - Izbę Celną [...], Wydział Laboratorium Celne, a następnie wystawił zlecenie badania sprawdzającego przez wskazaną jednostkę.

Treść opinii nr [...] z przeprowadzonego [...] 2015r. badania sprawdzającego, wskazuje jednoznacznie, że sporny automat [...] nie spełnia warunków określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. (wynik badania negatywny). Świadczy o tym wyszczególnienie stwierdzonych nieprawidłowości: przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, przekroczenie wartości maksymalnej jednorazowej wygranej, niespełnienie wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, niewypełnienie warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych i elektronicznych przed próbą zmiany wskazań, niespełnienie warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania, niespełnienie warunku wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu oraz niedopełnienie wymogu zabezpieczenia gniazd sygnałowych płyty logicznej.

W niniejszej sprawie koszt badania określono na podstawie § 1 w zw. poz. 136 załącznika do rozporządzenia z dnia 26 kwietnia 2004 r. w sprawie ryczałtowych stawek opłat za badania lub analizy przeprowadzane przez laboratoria celne (Dz.U. Nr 94, poz. 913 ze zm.).

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy sp. z o.o., reprezentowana przez adwokata, wniosła o uchylenie powyższego postanowienia i wstrzymanie jego wykonania oraz zasadzenie kosztów postępowania, zarzucając naruszenie:

1. art. 122 oraz art. 187 § 1 ustawy z dnia 29.08.1997 r. - Ordynacja podatkowa przez brak ustalenia wpływu art. 129 ust. 1 i ust. 3 u.g.h. na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych i w konsekwencji błędną ocenę, wskazującą, że przepisy te nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 92/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.L 204, str. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, str. 81) i przyjęcie, iż w rezultacie mogą być stosowane oraz stanowić wzorzec kontroli przeprowadzanej przez jednostkę badającą; a w konsekwencji naruszenie art. 23b pkt 5 u.g.h.,

2. prawa procesowego w postaci w art. 125 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez niezachowanie przez organ wymaganej wnikliwości i rzetelności;

3. prawa procesowego w postaci art. 124 w zw. z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, poprzez zaniechanie wykładni przepisów będących istotą sporu i powielenie twierdzeń organu pierwszej instancji, a w konsekwencji brak pełnego, rzetelnego i zgodnego z obowiązującymi przepisami uzasadnienia prawnego postanowienia.

Zdaniem skarżącej naruszono art. 122 oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej przez brak ustalenia wpływu art. 129 ust. 1 i ust. 3 u.g.h. na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych i w konsekwencji błędną ocenę, wskazującą, że przepisy te nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE i przyjęcie, iż w rezultacie mogą być stosowane oraz stanowić wzorzec kontroli przeprowadzanej przez jednostkę badającą, a w konsekwencji naruszenie oraz art. 23b pkt 5 u.g.h.

Zdaniem skarżącej spółki, wbrew twierdzeniom Dyrektora Izby Celnej, art. 129 u.g.h. został uznany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrokiem z dnia z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-212/11, C-214/11 i C-217/11 za potencjalny "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Podobnie przyjął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z 19 listopada 2012 r. wydanym w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 527/12, której stan faktyczny jest tożsamy ze stanem faktycznym niniejszej sprawy, gdzie uznał, iż wyżej opisaną regulację należy uznać za "przepis techniczny". Nadto w ocenie wskazanego Sądu ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych podlega notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie art. 8 ust. 1 przytoczonej dyrektywy, a notyfikacja tego rodzaju nie została przeprowadzona (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w z dnia 14.03.2014 r., sygn. akt II GSK 1527/12, opubl. LEX nr 1488063).

W ocenie skarżącej zaskarżone postanowienie nie spełnia wymagań prawidłowego uzasadnienia realizującego zasadę przekonywania, przeciwnie jest nielogiczne i wewnętrznie sprzeczne, ponieważ organ celny dokonał niezwykle wybiórczej wykładni przepisów, co do których zostały podniesione zarzuty ich naruszenia. W szczególności niesłusznie w uzasadnieniu powołuje się na orzecznictwo sądów administracyjnych, bowiem przywołane wyroki zapadły w odmiennych stanach faktycznych, nie dotyczyły tożsamych z niniejszym stanów prawnych, jak również są w znacznej mierze jeszcze nieprawomocne.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dokonując kontroli legalności zaskarżonego aktu administracyjnego Sąd zważył, że zaskarżone postanowienie nie zawiera wad, które skutkować mogły jego wyeliminowaniem z obrotu prawnego, zgodnie z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012r. poz. 270 ze zm. dalej jako "P.p.s.a."). Skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu.

Materialnoprawną podstawę badanego rozstrzygnięcia, jak również poprzedzającego go rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, stanowią przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 2015r. o grach hazardowych (dalej "u.g.h."). Zgodnie z art. 23b u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (ust. 1); w żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania (ust. 2); badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (ust. 3); koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania (ust. 4); w przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie (ust.5).

Zwrócić także uwagę należy na to, że przepis art. 23b ust. 5 u.g.h., mocą którego na skarżącą nałożony został obowiązek poniesienia kosztów badania sprawdzającego, jest przepisem odrębnym, o którym mowa w art. 267 § 1 pkt 4 ustawy - Ordynacja podatkowa.

W sprawie niniejszej niespornym pozostaje, ze badanie automatu wykonane zostało przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, tj. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej [...] na zlecenie Naczelnika Urzędu Celnego w T.. Jak wynika z opinii z badania sprawdzającego [...] 2015r., zakończone zostało ono wynikiem negatywnym. Jednostka badająca stwierdziła istnienie poszczególnych nieprawidłowości, w tym potwierdzające niespełnienie warunków określonych w ustawie tj.: przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, przekroczenie wartości maksymalnej jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 u.g.h.), a także niezapewnienie warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przez próbą zmiany wskazań, niespełnienie wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych oraz niespełnienie warunku wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu, brak zabezpieczenia gniazd płyty logicznej.

Z treści art. 23b ust. 5 u.g.h. wynika jednoznacznie, że obciążenie podmiotu eksploatującego automat lub urządzenie kosztami badania sprawdzającego wymaga jedynie ustalenia, że wynik tego badania sprawdzającego potwierdza, że automat lub urządzenie nie spełnia warunków określonych w ustawie (vide: wyrok NSA z 14 października 2014 r., II GSK 1294/13, LEX nr 1598380), co bezspornie miało miejsce w niniejszej sprawie.

Jak przyjmuje się w orzecznictwie, postępowanie zakończone wydaniem przez organ pierwszej instancji postanowienia obciążającego stronę kosztami badania jest postępowaniem wpadkowym, toczącym się w ramach postępowania głównego w przedmiocie cofnięcia rejestracji spornego automatu, ze względu na uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie o grach hazardowych (por: wyroki WSA w Białymstoku z 5.06.2014 r., II SA/BK 230/14, z 19.03.2013 r., II SA/Bk 993/12, z 6.06.2013 r., WSA w Bydgoszczy z 15.10.2013 r., I SA/Bd 705/13, z 10.02.2016r. sygn. II SA/Bd 834/15, WSA w Olsztynie z 2.04.2014 r., II SA/Ol 88/14, WSA w Łodzi z 13.05.2014 r., III SA/Łd 1299/13).

Zwrócić uwagę należy, że wniesiona w niniejszej sprawie skarga nie zawiera żadnych merytorycznych argumentów, z których wynikałoby stanowisko strony skarżącej w przedmiocie niezasadności nałożenia na nią kosztów badania sprawdzającego. Skarżąca nie zakwestionowała w skardze ani samego obowiązku poddania spornego urządzenia badaniu, ani kwalifikacji jednostki badającej, ani też kwoty, do uiszczenia której została zobowiązana. Podniesiony został jedynie ogólny zarzut obciążenia strony kosztami z naruszeniem art. 23b ust. 5 u.g.h., co jest zarzutem bardzo ogólnym i w żadnym stopniu nieuzasadnionym. W skardze ograniczono się do przywołania jednego orzeczenia wydanego w stanie faktycznym nieprzystającym do sprawy niniejszej. Sąd nie badał bowiem w przedmiotowym postępowaniu treści art. 129 ust. 1 i 3 cyt. ustawy i kwestii braku – zdaniem skarżącej – jego notyfikacji, bowiem nie ma to znaczenia dla przedmiotowego postępowania. Obowiązek użytkowania tylko takich automatów do gier, które odpowiadają wymogom ustawy nie jest zależny od tego, w jaki sposób ustawodawca kształtuje wielkość rynku gier hazardowych.

Jak słusznie zwrócił uwagę organ II instancji, art. 23b u.g.h., stanowiący materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia, został dodany ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która to ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23.12.2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn.zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, z późn. zm.).

Pozostałe zarzuty skargi dotyczące wadliwości, w szczególności nierzetelności, postępowania zakończonego wydaniem skarżonego postanowienia są niezasadne. Nie może odnieść zamierzonego skutku zarzut niewyjaśnienia okoliczności pozostających poza zakresem rozstrzygnięcia w tym postępowaniu incydentalnym, bowiem organy celne przeprowadziły to postępowanie zgodnie z wymogami procedury podatkowej w takim zakresie, jaki był niezbędny do ustalenia wyłącznie tych okoliczności, które uzasadniały obciążenie strony kosztami przedmiotowego badania, zgodnie z wymogami art. 23b ust. 5 u.g.h. Wbrew zarzutom skargi, uzasadnienie skarżonego postanowienia odpowiada w pełni wymogom art. 124 w zw. z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, jednoznacznie i wszechstronnie organ wyjaśnił stronie motywy swego rozstrzygnięcia.

Z tych powodów, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi, skarga podlegała oddaleniu.