Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1628/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-10-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 106 par. 3, art. 141 pa. 4, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 174, art. 183, art. 185, art. 203 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 253a par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 3, 4, 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 14, art. 129, art. 135
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędziowie NSA Jan Bała Joanna Zabłocka (spr.) Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 14 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 544/12 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektor Izby Celnej w G. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G.; 2. zasądza od F. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. 220 (dwieście dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 544/12 po rozpoznaniu skargi F. sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] kwietnia 2010 r. w przedmiocie zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] lutego 2010 r.

Podstawę rozstrzygnięcia Sądu I instancji stanowił następujący stan sprawy.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w G. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lutego 2010 r. odmawiającą dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w G. nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r., na mocy której udzielono spółce z o.o. F. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego na kres 6 lat. Strona wnosiła o zmianę decyzji poprzez zmianę miejsca punktu urządzania gier.

Organ odwoławczy w podstawie prawnej przywołał art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej u.g.h.), który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Spółka zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G., wnosząc o jej uchylenie.

Organowi administracji skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. lub art. 247 § 1 pkt 2 ustawy – Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm. dalej: dyrektywa nr 98/34) i rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (oraz rozporządzenia zmieniającego powyższe rozporządzenie z dnia 6 kwietnia 2004r.) nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne;

- art. 247 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. oraz art. 2 Konstytucji RP, poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h., który to przepis jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry w zakresie w jakim narusza zasadę ochrony praw nabytych oraz zasadę zaufania do państwa i prawa.

W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała, że na podstawie art. 118 u.g.h., postępowania wszczęte a nie zakończone przed wejściem jej w życie prowadzi się według przepisów tej nowej ustawy. Ustawa weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010r. i od tego dnia organ I instancji prowadził postępowanie na podstawie jej przepisów, w tym zastosował przepis art. 135 ust. 2, który ustanawia zakaz zmieniania decyzji zezwalających na urządzanie m.in. gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsc urządzania gier.

Podniosła, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być powoływane przez organy administracji jako podstawa decyzji, gdyż ustawa ta nie została notyfikowana Komisji Europejskiej, mimo że zawierała przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

Dyrektor Izby Celnej w G. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 257/10 Sąd postanowił zawiesić postępowanie wskazując, że postanowieniem z dnia 16 listopada 2010r. wydanym w sprawie III SA/Gd 261/10 WSA w G. postanowił przedstawić Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry".

W związku z wydaniem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie powyższego pytania prawnego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2012 r. podjął zawieszone postępowanie. Strony w pismach procesowych przedstawiły stanowiska w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uwzględnił skargę. W uzasadnieniu wyroku przypomniał w szczególności, że obowiązująca do dnia 31 grudnia 2009r. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27, ze zm.) dopuszczała gry na automatach o niskich wygranych, definiując je jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Gry te, zgodnie z regulacjami powyższej ustawy mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń wydawanych przez właściwe organy dla podmiotów, będących właścicielami automatów na okres 6 lat. Ustawa nie ustanawiała ograniczeń ilościowych dla punktów gier na automatach.

Uchwałą z dnia 3 listopada 2009 r. sygn. akt II GPS 2/09 Naczelny Sąd Administracyjny ustalił praktykę orzeczniczą w sprawach dotyczących zmiany miejsca prowadzenia gry stwierdzając, że dopuszczalny jest oparty na przepisie art. 155 k.p.a. tryb zmiany decyzji, zawierającej zezwolenie na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie określenia miejsca prowadzenia tych gier (orzeczenie opublikowane w ONSAiWSA 2010/1/4). Rozwiązanie to umożliwiało uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gry, bez potrzeby występowania o nowe zezwolenie, na przykład w sytuacji, gdy dotychczasowe miejsce jej prowadzenia ulegało likwidacji, lub zmieniało swe dotychczasowe przeznaczenie.

WSA przytoczył przepisy prawa krajowego (art. 14 ust. 1, art. 129, art. 135 i 138 u.g.h i § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r.) i przepisy wspólnotowe (art. 1 pkt 11, pkt 2, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1-5 i 7 dyrektywy nr 98/34/WE).

Sąd I instancji stwierdził, że podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym.

Sąd I instancji wskazał, że w tezach 24 - 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, powołując się na wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji, Trybunał stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Przytaczając przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych Sąd I instancji wskazał, że istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Dalej podniósł, że nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych – eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 prowadzą zatem do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych uniemożliwiając wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry.

Zdaniem Sądu, ocena, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie. Okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych, przytoczonych przez organ administracji dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 (ostatnim roku obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych) automatów do gier o niskich wygranych. Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny.

Sąd I instancji podkreślił, że maksymalna liczba kasyn, ustalona zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – biorąc pod uwagę aktualną liczbę mieszkańców 16 województw - to liczba 52. W każdym kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych) – więc łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3.640 sztuk – w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Sąd wskazał, że z danych przedstawionych przez organ administracji wynika, że na dzień 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było 86.059 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 53.156 sztuk. Zatem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9 % (0,069) automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów.

W świetle powyższych danych, zdaniem Sądu I instancji, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Tym samym, Sąd ten uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to zdaniem Sądu I instancji, przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej, zatem wniosek strony w przedmiotowym zakresie powinien zostać rozstrzygnięty na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, umożliwiającego zmianę obowiązujących zezwoleń na prowadzenie gier.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, zaskarżając ten wyrok w całości, Dyrektor Izby Celnej w G. wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. oraz o zasądzenie od strony przeciwnej zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) dalej: "p.p.s.a.", wyrokowi WSA zarzucił naruszenie:

I. przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 3 § 1 w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ,

2) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania,

3) art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 253 § 1 O.p. poprzez całkowite pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii wydania przez organ podatkowy spornych decyzji w oparciu o art. 253 § 1 Ordynacji podatkowej,

4) art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy,

5) art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd,

II. oraz na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenia prawa materialnego tj.:

1) art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2 b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych,

2) art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34. a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Postanowieniem z dnia 8 kwietnia 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił niniejsze postępowanie z uwagi na pytanie prawne zadane Trybunałowi Konstytucyjnemu przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13: "Czy art.14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji RP, b) z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP?" uznając, że odpowiedź na to pytanie może wpłynąć na wynik tego postępowania.

W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ponadto umorzył postępowanie w pozostałym zakresie.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 3 lipca 2015 r. podjął zawieszone postępowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna jest uzasadniona, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty oparte zostały na usprawiedliwionych podstawach.

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz.U. z 2012 r. poz.270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd II instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w tej sprawie nie występują.

Skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., a z postawionych w niej zarzutów wynika, że istota spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Dyrektora Izby Celnej w G. w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stwierdził, że decyzja ta nie jest zgodna z prawem, co skutkowało uchyleniem na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia 4 lutego 2010 r. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w relacji do przedmiotu sprawy administracyjnej z wniosku skarżącej spółki o zmianę zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego, w zakresie zmiany miejsca urządzania gry, stanowiący podstawę wydania kontrolowanej decyzji przepis ustawy o grach hazardowych - a mianowicie art. 135 ust. 2 tej ustawy - w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, uznać należało za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, który wobec braku jego notyfikacji nie mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie. Oznaczało to - zdaniem Sądu I instancji – brak podstaw do odmowy uwzględnienia wniosku spółki w sprawie zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gry w oparciu o art. 135 ust. 2 wymienionej ustawy, skutkując obowiązkiem rozpatrzenia tego wniosku na podstawie ust. 1 art. 135 u.g.h.. Prezentując stanowisko co do technicznego charakteru przywołanego przepisu ustawy o grach hazardowych WSA podkreślił, że ocena co do takiego właśnie charakteru przepisu stanowi kwestię jurydyczną, i nie wymaga przeprowadzenia przez sąd postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie.

Uwzględniając przedstawiony powyżej - w jego zasadniczym zarysie - sposób podejścia Sądu I instancji do rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii, według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, przede wszystkim za usprawiedliwione uznać należało te zarzuty skargi kasacyjnej, które oparte zostały na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a., a które niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku w stopniu uzasadniającym jego uchylenie upatrywały w wadliwości jego uzasadnienia. W tej mierze, chodzi o zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez, "nierozważnie wszystkich argumentów organu", ponadto poprzez, "sformułowanie wadliwych wytycznych co do dalszego postępowania", jak również poprzez "przyjęcie za podstawę wyrokowania błędnego stanu faktycznego", a w końcu także poprzez "pominięcie tej okoliczności, że kontrolowana decyzja wydana została w oparciu o art. 253 § 1 Ordynacji podatkowej". NSA zauważa, że decyzja została wydana w oparciu o art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, a wskazanie w skardze kasacyjnej na art. 253 § 1 Ordynacji podatkowej traktuje jako omyłkę pisarską.

W punkcie wyjścia podkreślenia wymaga, że uzasadnienie wyroku stanowiąc integralną część rozstrzygnięcia sądowego realizuje istotne, przypisane mu funkcje, w tym między innymi, funkcję perswazyjną oraz funkcję kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda jego kontroli, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej (por. np. wyrok NSA z dnia 30 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 620/11). Z powyższego wynika, że uzasadnienie orzeczenia sądowego nie jest instytucją wtórną w stosunku do postępowania przeprowadzonego przed sądem administracyjnym, ale przeciwnie - błędne uzasadnienie orzeczenia może prowadzić do niezgodnego z prawem załatwienia sprawy, obarczone zaś nim orzeczenie co do zasady nie odpowiada prawu. Do sytuacji, gdy wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej, należy zaliczyć tę, gdy uzasadnienie to utrudnia lub wręcz uniemożliwia kontrolę kasacyjną orzeczenia. Dzieje się tak zwłaszcza wówczas, gdy nie ma możliwości jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia (por. wyro NSA z dnia 24 kwietnia 2015 r., sygn. akt I OSK 1174/14).

Skoro stanowiąca istotę sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości kontrola działalności administracji koncentruje się na: kontroli rekonstrukcji norm proceduralnych stanowiących podstawę oceny realizacji prawnych wymogów ustalania faktów; kontroli sposobu prawnej kwalifikacji tych faktów, co odnosi się do materialnoprawnych podstaw rozstrzygnięcia administracyjnego, w tym również w zakresie dotyczącym kontroli wykładni prawa przeprowadzonej przez organ; przez pryzmat zaś przepisów ustaw procesowych określających prawne wymogi odnośnie uzasadnienia decyzji administracyjnej, kontroli konkretnego sposobu ustalenia w konkretnej sprawie faktycznych podstaw rozstrzygnięcia, czego konsekwencją jest "weryfikacyjny" typ stosowania prawa przez sądy administracyjne i operowania przez nie metodyką kontroli wykładni prawa, to za oczywiste uznać należy, że właśnie nie bez powodu, zasadniczego elementu regulacji zawartej w art. 141 § 4 p.p.s.a., upatrywać należy nie dość, że w obowiązku wskazania przez sąd administracyjny ustaleń faktycznych przyjmowanych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, to przede wszystkim w obowiązku wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia. W sytuacji więc, gdy sąd administracyjny dokonuje kontroli zgodności z prawem zaskarżonego działania administracji publicznej – w rozpatrywanej sprawie decyzji administracyjnej – za oczywiste uznać należy, że uzasadnienie wyroku powinno w jednoznaczny sposób odnosić się do normatywnego wzorca kontroli legalności zaskarżonego aktu, poprzez wyznaczenie ram materialnoprawnych i przepisów postępowania, które miały lub powinny mieć zastosowanie w rozpatrywanej sprawie (por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1934/11).

Z punktu widzenia przedstawionych uwag wprowadzających stwierdzić należy, że analiza uzasadniania zaskarżonego wyroku, nie daje jednoznacznej i pewnej odpowiedzi na pytanie, ani odnośnie do przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie ustaleń faktycznych, ani też odnośnie do wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a w tym kontekście odnośnie do wytycznych co do dalszego postępowania, a co przy tym nie mniej istotne, prowadzi również do wniosku o braku konsekwencji Sądu I instancji w podejściu do proponowanego rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii.

Powyższe, wyraźnie rysuje się na tle wyżej przywołanych stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, z których wynika, że przyjmując, iż ocena co do technicznego charakteru spornego przepisu ustawy o grach hazardowych stanowi kwestię jurydyczną i nie wymaga przeprowadzenia przez sąd postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie, Sąd I instancji, w oparciu o przedstawione przez organ administracji dane i dokumenty, dokonywał ustaleń faktycznych – bo tak należałoby to właśnie określić – w zakresie odnoszącym się do liczby zarejestrowanych i użytkowanych w dniu poprzedzającym wejście w życie ustawy o grach hazardowych automatów do gier o niskich wygranych, ich cech i charakteru, porównując te ilości z ilością automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swoim przeznaczeniem, po wygaśnięciu pozwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów, to jest w kasynach.

Na podstawie tak dokonanych porównań Sąd I instancji uznał, że przepis art.135 § 2 u.g.h. należy do przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych istotnie ograniczających prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, który podlegał notyfikacji, a wobec jej braku nie mógł być stosowany.

Równocześnie dokonując powyższych ustaleń Sąd I instancji nie odniósł się do argumentacji organu, którą ten prezentował na okoliczność, że w świetle przedstawionych danych i dowodów, stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji przepis ustawy o grach hazardowych - gdy chodzi o jego stosowanie - nie ma istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Powyższe świadczy o braku konsekwencji w podejściu do rozstrzygnięcia spornego w sprawie zagadnienia, a ponadto i o tym, że w zakresie odnoszącym się do oceny jego charakteru, równie daleki od konsekwencji był dokonany przez Sąd I instancji dobór metody (metod) mającej potwierdzać zasadność formułowanego w tej mierze stanowiska, co w świetle istoty sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości, którego rolą nie jest zastępowanie, ani też wyręczanie organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań, nie pozostaje bez wpływu na krytyczną ocenę przydatności metody, którą posłużył się Sąd I instancji, a przez to i na rezultat kontroli zaskarżonego wyroku. W przyjętym modelu sądowej kontroli działalności administracji publicznej sąd administracyjny nie ma - co do zasady - kompetencji do dokonywania ustaleń stanu faktycznego będącego tłem sprawy administracyjnej. Kompetencją sądu administracyjnego jest ocena legalności procesu ustalania stanu faktycznego przez organ administracji z punktu widzenia wymagań proceduralnych, a nie samodzielne ustalanie stanu faktycznego. Podkreślenia wymaga przy tym, że celem uzupełniającego postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. nie jest ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń (por. wyrok NSA z dnia 6 października 2005 r., sygn. akt II GSK 164/05).

Przedstawione powyżej działania Sądu I instancji (nie korespondujące ze stanowiskiem odnośnie do wyłącznie jurydycznego charakteru spornej w sprawie kwestii), w sytuacji gdy ich ostateczny rezultat - jeżeli chodzi o przyjęte przez ten Sąd za podstawę wyrokowania ustalenia faktyczne - stanowi w istocie rzeczy niewiadomą, ocenić należy więc krytycznie. Zwłaszcza, że konfrontując stanowisko prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w tym formułowane na jego podstawie wnioski, z zawartym w skardze kasacyjnej stanowiskiem organu administracji, należałoby przyjąć, że w analizowanym zakresie mamy do czynienia z sytuacją, która wyraźnie wskazuje na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania sądowoadministracyjnego, co do prawidłowości ustalenia stanu faktycznego. Wobec tego, że uzasadnienie orzeczenia sądowego nie jest instytucją wtórną w stosunku do postępowania przeprowadzonego przed sądem administracyjnym, co oznacza, że stanowi ono rekapitulację przebiegu tego postępowania oraz prezentację stanowiska sądu, jakie ten zajął w sporze zaistniałym między stronami, to w sytuacji takiej, jak ta w rozpatrywanej sprawie, powinno ono zawierać odniesienia do argumentów prezentowanych zarówno przez organ administracji, jak i skarżącego, a przede wszystkim w jednoznaczny sposób wyjaśniać dlaczego argumenty jednej ze stron uznaje za prawidłowe, a inne nie (por. np. wyrok NSA z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt II FSK 352/13).

Powyższe nie pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości podejścia Sądu I instancji, gdy chodzi o wskazanie i wyjaśnienie prawnej podstawy wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a w konsekwencji prawidłowości adresowanych do organu administracji publicznej wytycznych co do dalszego postępowania.

Uwzględniając istotę sporu prawnego, który zarysował się w rozpatrywanej sprawie przypomnienia wymaga, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w przywołanym powyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 ustawy. W pkt 27 wyroku przypomniał zaś, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału, z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36). Według Trybunału, w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, a dokonując ich, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a ponadto powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy; mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37 - 39).

W konsekwencji, Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C - 213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w zakresie odnoszącym się do wskazania (i wyjaśnienia) prawnej podstawy jego wydania, Sąd I instancji odwołał się do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., który to przepis, jako tzw. przepis wynikowy, powiązał z normą dopełnienia rekonstruowaną z art. 135 ust. 2 i ust. 1 u.g.h., co w konsekwencji, wobec oceny o technicznym charakterze art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., skutkowało stanowiskiem o obowiązku rozpatrzenia wymienionego powyżej wniosku spółki na podstawie ust. 1 art. 135 przywołanej ustawy. Sąd I instancji stwierdził, że "[...] wnioski złożone w tym zakresie przez stronę powinien zostać rozstrzygnięty na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h., umożliwiającego zmianę obowiązujących zezwoleń na prowadzenie gry". W tym względzie stanowisko Sądu I instancji nie wyjaśnia jednak tego, w jakiej relacji do nałożonego na organ administracji we wskazany powyżej sposób obowiązku, któremu nadano charakter kategoryczny i bezwarunkowy pozostaje to, że prawną podstawę wydania kontrolowanej decyzji współstanowił art. 253a § 1 O.p., a z art. 51 ust. 1 u.g.h., do którego zdaje się wyraźnie odsyłać ust. 1 art. 135 tej ustawy, jednoznacznie wynika, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia może, na wniosek podmiotu, który je uzyskał, dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia. W tej mierze, wydaje się nie budzić żadnych wątpliwości, że konwencja językowa, którą na gruncie przywołanego przepisu operuje ustawodawca odwołuje się do uznania administracyjnego, co oznacza, również w przypadku stosowania i tego przepisu, potrzebę współstosowania przywołanego powyżej art. 253a § 1 O.p.. Wynika z niego, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Powyższe, skłania więc i do tej refleksji, że oceny odnośnie do technicznego/nietechnicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. - w sytuacji, gdy jak powyżej już wskazano, chodzi o warunek mogący wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, a to poprzez, między innymi to, że zakaz zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.) - nie można, jak się zdaje, dokonywać w oderwaniu od poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Zwłaszcza, gdy w kontekście spornej na tle art. 135 ust. 2 u.g.h. kwestii, a mianowicie dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry podkreślić, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry, a rysujące się na tym tle zagadnienie rozstrzygnięte zostało dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej – podjętej niespełna na dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych - wyjaśniono, że na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a., którego odpowiednik, tj. art. 253a Ordynacji podatkowej, w zakresie odnoszącym się do zmiany miejsca gry, współstanowi podstawę wydawania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 u.g.h. oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, z ograniczeniem wynikającym z ust. 2 art. 135, jako przepisu szczególnego, to wydaje się, że z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia tym bardziej należy obydwa stany prawne skonfrontować. Zwłaszcza, że zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 O.p. (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, za nie pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należy również zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zakresie, w jakim wadliwości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do przyjętego sposobu interpretacji wymienionych przepisów strona skarżąca kasacyjnie upatruje w tym, że z wymienionych przepisów zawierających opis gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, WSA w G. wywiódł dalej idące konsekwencje, aniżeli te, które w ogóle z przepisów tych można było wywieźć, zwłaszcza zaś takie, które miałyby odnosić się do możliwości rekonstruowania w oparciu o nie istnienia specyficznych cech produktu. Stanowisku temu nie można odmówić racji przede wszystkim dlatego, że zawartej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku propozycji rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii towarzyszy jednak pewien deficyt argumentacyjny, który uniemożliwia jej zaakceptowanie. Chodzi mianowicie o to, że w sytuacji, gdy w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne to, że zasadniczo służący rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych, nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu zawartą w jej art. 1 pkt 1, której rozumienie nie może pomijać również deklarowanych w tej dyrektywie celów do osiągnięcia. Z pkt 41 przywołanego powyżej wyroku Trybunału wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów."

Pominięcie przez Sąd I instancji wskazanej kwestii, w sytuacji, gdy jak powyżej już to przedstawiono spornemu w sprawie zagadnieniu nadaje on charakter ściśle jurydyczny, czyni stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku niekompletnym, a więc takim, które nie pozostaje bez wpływu na ocenę odnośnie do prawidłowości wskazania i wyjaśnienia prawnej podstawy wydanego rozstrzygnięcia.

Ponownie orzekając w sprawie, Sąd I instancji powinien więc w jednoznaczny i wyczerpujący sposób - wolny od wskazanych powyżej niekonsekwencji - odnieść się do spornego w sprawie zagadnienia, co wymaga również wyczerpującego odniesienia się do argumentów przedstawionych przez organ administracji, a w sytuacji uznania ich za niezasadne i nieprzydatne, wyjaśnienia motywów tej oceny.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 w związku z art. 203 pkt 2 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.