Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3137/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 134, art. 3 par. 1, art. 141 par. 4, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Jarosław Szulc (spr.) Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 czerwca 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 428/15 w sprawie ze skargi [A.] Spółki z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy aptek i nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] Spółki z o.o. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 czerwca 2015r., sygn. akt VI SA/Wa 428/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2014r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy aptek oraz nałożenia kary pieniężnej.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Sąd I instancji podał, że pismem z dnia [...] maja 2012 r. Dolnośląska Izba Aptekarska przesłała do Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego foldery reklamowe aptek dystrybuowane na terenie województwa dolnośląskiego. Jednym z przesłanych katalogów były gazetki "[B.]" reklamujące sieć aptek i drogerii [A.]. Przesłane foldery obowiązywały we wskazanych okresach 2012, 2013 oraz 2014 roku. Foldery były dołączane jako dodatek do Gazety Wyborczej, gazety Metro oraz jako wkładka do dwutygodnika "Show", ponadto, dostępne były na stojakach wystawionych przed aptekami.

Po wszczęciu postępowania administracyjnego i przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, D. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we W. decyzją z dnia [...] września 2014 r. nakazał Stronie zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "[A.] Apteka" położonych we W.: ul. L. [...], ul. S. [...], ul. B. [...] i B. ul. C. [...] za pomocą katalogu "[B.]", (decyzji w tej części organ nadał rygor natychmiastowej wykonalności) oraz nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości 45.000 zł w związku z prowadzeniem reklamy ww. aptek za pomocą katalogu "[B.]".

Po rozpoznaniu odwołania, Główny Inspektor Farmaceutyczny, decyzją z dnia [...] grudnia 2014r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Wskazał, że przepis art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona. Nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności jednakże w orzecznictwie można znaleźć doprecyzowanie tego pojęcia.

Organ odwoławczy powołując się na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego podał, że jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego - poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165).

Organ wskazał również, że podobnie pojęcie reklamy rozumiane jest przez Sąd Najwyższy (II CSK 289/07), który w wyroku z dnia 2 października 2007 r. uznał, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że strona - [A.] Sp. z o.o. jest swego rodzaju połączeniem apteki, drogerii i perfumerii (http://www.[A.]) - siecią, która posiada kilkadziesiąt placówek na terenie kraju, w tym 4 na terenie województwa d.

Porównując okresy obowiązywania gazetek reklamowych stwierdził, iż przedmiotowy katalog jest wydawany w cyklu dwutygodniowym. Katalog jest dystrybuowany jako wkładka do gazet, np. Gazety Wyborczej czy Metro, jest również dostępny w aptekach prowadzonych przez Stronę. W katalogach pokazane są wizerunki (wraz z ich cenami) produktów leczniczych, suplementów diety oraz wyrobów medycznych. Nie wszystkie produkty, których wizerunki znajdują się w przedmiotowym katalogu są dopuszczone do obrotu w sklepach ogólnodostępnych (za jakie można uznać drogerie). Z tego bezsprzecznie zdaniem organu wynika, że gazetki reklamowe "[B.]" mają za zadanie reklamować apteki "[A.]" a nie drogerie "[A.]". Katalog jest zatytułowany "[B.]", natomiast na ostatniej stronie katalogu znajduje się odniesienie do aptek sieci "[A.]".

Początkowo, tj. w katalogach obowiązujących w 2012 r. na ostatniej stronie przedmiotowej gazetki umieszczano adresy i godziny otwarcia aptek "[A.]". Od końca 2013 r. na ostatniej stronie znajduje się tylko logo sieci "[A.]". Umieszczenie loga tak znanej i rozpoznawanej sieci aptek jak "[A.]", nawet bez podania adresów placówek kieruje klientów w odpowiednie miejsce, gdzie mogą nabyć reklamowane w katalogu produkty. Zwłaszcza, że apteki "[A.]" mieszczą się zwykle w atrakcyjnych lokalizacjach, tj. centrach handlowych odwiedzanych przez duże ilości klientów. Zgodnie z wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 2 października 2013 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 1193/ 13) oznaczanie produktów znakiem "[...]", a także prowadzenie pod tym szyldem aptek - może być uzasadnione strategią rynkową i pożądane ze względu na zakładane cele grupy niemniej jednak w takiej sytuacji reklama produktów, która odwołuje się do szyldu pod którym działają apteki wskazuje na możliwość zakupu reklamowanych produktów w tych aptekach, a zatem stanowi ich reklamę.

Zdaniem organu odwoławczego, gazetki reklamowe "[B.]" reklamują apteki sieci "[A.]" - czyli są działaniem niezgodnym z prawem, tj. z art. 94a ust 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Organ zauważył, że Strona w licznych pismach oraz w odwołaniu podnosi fakt, że nie jest wydawcą przedmiotowego katalogu. Jest nim firma [B.] Sp. z o.o., z którą to firmą Strona ma podpisaną umowę zlecenia na zamieszczanie treści w przedmiotowym katalogu. [A.] Sp. z o.o. nie ma wpływu na treści zamieszczone w przedmiotowych gazetkach poza tymi, których publikacje sama zleca. Ponadto Strona powołuje się na brak jakichkolwiek upoważnień udzielonych na rzecz [B.] Sp. z o.o. mogących zmierzać do naruszenia treści art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Odnosząc się do powyższego Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że organ pierwszej instancji próbował ustalić zakres odpowiedzialności obu podmiotów w prowadzonej reklamie aptek "[A.]". D. WIF wielokrotnie wzywał do przedłożenia umów łączących oba podmioty zarówno [B.] Sp. z o.o. (pismami z [...] kwietnia 2014 i [...] maja 2014 r.) jak i [A.] Sp. z o.o. (pismami z dnia [...] maja 2014 r. i [...] lipca 2014 r.). Żadna ze spółek nie dostarczyła żądanej dokumentacji. Umowy łączące obie spółki, zwłaszcza w zakresie zlecenia umieszczania danych w gazetkach "[B.]" na pewno pomogłyby organowi pierwszej instancji ustalić zakres odpowiedzialności Strony w reklamowaniu swojej sieci aptek za pomocą katalogu "[B.]".

Z uwagi na brak dokumentacji, organ drugiej instancji ustalając, kto prowadzi reklamę aptek sieci "[A.]" i jaki jest zakres odpowiedzialności Strony w prowadzeniu niedozwolonej reklamy aptek oparł się na wnioskowaniu logicznym. Głównym przedmiotem działalności firmy [B.] Sp. z o.o. jest działalność agencji reklamowej. Logicznym zdaniem organu odwoławczego jest, że umowy z agencją reklamową (pismem z [...] kwietnia 2014 [B.] Sp. z o.o. potwierdza istnienie umowy między podmiotami) zawiera się w celu prowadzenia reklamy. [A.] Sp. z o.o. bez względu na to, czy zastrzegła, aby w gazetkach "[B.]" były umieszczane tylko dozwolone prawem treści, to jednak godziła się na ich reklamowy charakter, a wręcz zlecała agencji reklamowej prowadzenie reklamy. Tym samym Strona jest odpowiedzialna za prowadzenie reklamy aptek "[A.]" i ich działalności a więc działania niezgodne z prawem, gdyż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi, iż zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych i ich działalności. Nie ma więc znaczenia, że foldery "[B.]" zawierały tylko dozwolone prawem treści, tj. wizerunki produktów leczniczych, suplementów diety oraz wyrobów medycznych oraz adresy, a potem logo aptek, to i tak przedmiotowy katalog stanowi niedozwolona reklamę aptek i ich działalności.

Na powyższą decyzję Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o jej uchylenie w całości. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, uznając za niezasadne zarzuty przedstawione przez skarżącą.

Wyrokiem z dnia 26 czerwca 2015r. sygn. akt VI SA/Wa 428/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie powyższą skargę oddalił. W uzasadnieniu podniósł, że

w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wyczerpująca.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy tj. art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego Sąd uznał, że skarżąca Spółka poprzez umieszczenie swoich aptek w folderach (gazetkach) reklamowych złamała przewidziany w tym przepisie zakaz reklamy aptek i ich działalności.

Sąd wyjaśnił, że przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu zaczął obowiązywać od 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Sąd stwierdził, że w poprzednim stanie prawnym przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego był mniej restryktywny, jednakże zarówno na gruncie poprzedniego jak i obecnego stanu prawnego zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zdaniem Sądu, wnioskując a contrario uznać należy, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 oraz stanowisko doktryny Sąd I instancji przeanalizował pojęcie "reklamy". Sąd I instancji, mając na uwadze stan faktyczny sprawy, dokładnie jego zdaniem ustalony przez organy orzekające, podzielił pogląd Głównego Inspektora Farmaceutycznego, że przedstawienie należących do skarżącego aptek za pomocą katalogu "[B.]" (gazetek reklamowych) miało na celu zwrócenie uwagi na działalność aptek sieci [A.] Sp. z o.o. Fakt zamieszczenia informacji w gazetkach reklamowych musi być uznane za niedozwoloną reklamę aptek.

Sąd I instancji nie dał wiary oświadczeniom skarżącej, że reklama została zamieszczona bez jej wiedzy i zgody. Trudno sobie bowiem wyobrazić, że firma reklamowa zamieściła treści w swoich gazetkach bez wiedzy skarżącej na własny koszt. Sąd przypomniał, że skarżąca w toku postępowania administracyjnego nie dostarczyła tekstu umowy jaki wiązał ją z firmą reklamową.

W związku z powyższym, z uwagi na szerokie pojmowanie reklamy aptek zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie, w ocenie Sądu, słuszne jest stanowisko organów nadzoru farmaceutycznego, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 94a Prawa farmaceutycznego.

Sąd nie zgodził się ze skarżącą, że w niniejszej sprawie brak było podstaw do nakazania zaprzestania reklamy aptek oraz nałożenia na skarżącą Spółkę kary pieniężnej stosowne do art. 129b Prawa farmaceutycznego. Przepis ten stanowi bowiem konsekwencję naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, a do tego doszło w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął jednym rozstrzygnięciem zarówno prowadzenie reklamy apteki jak i nałożenie kary pieniężnej. Sankcja finansowa nie jest bowiem uzależniona od uprawomocnienia się decyzji w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia tejże reklamy.

Sąd przypomniał również, że wprowadzenie art. 94a ust. 1 do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE) zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy traktatu zwanego Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r., poz. 17 z późn. zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 z późn. zm.). Każde państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzeganie zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego. Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2007 r., nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE) zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Przepis art. 94a został znowelizowany z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 122, poz. 696).

Ograniczenie konstytucyjnej zasady swobody działalności gospodarczej nastąpiło więc na podstawie ustawy i Sąd I instancji całkowicie zgodził się z organami obu instancji, że jako ważny interes społeczny leżący u podstaw wprowadzenia zakazu reklamowania aptek i ich działalności należy wskazać potrzebę ochrony zdrowia publicznego, gdyż apteki świadczą usługi jako placówki zdrowia publicznego, w związku z tym są one poddane szczególnemu nadzorowi oraz restrykcjom prawnym związanym z prowadzeniem działalności w zakresie obrotu detalicznego produktami leczniczymi.

Sąd uznał także za nietrafny zarzut naruszenia przez organy przepisów postępowania administracyjnego tj. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 107 k.p.a.

W skardze kasacyjnej Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 3§1 i 2 pkt 1 p.p.s.a., art. 134 § 1 p.p.s.a oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. 2014, poz. 1647, dalej: "p.p.s.a.") poprzez wadliwe wykonanie swego ustrojowego obowiązku kontroli zaskarżonej decyzji GIF z dnia [...] grudnia 2014 r. pod względem zgodności z prawem, w szczególności przepisami Konstytucji RP, a w konsekwencji naruszenie art. 145 § 1 ust.1 lit. a i c p.p.s.a poprzez oddalenie skargi podlegającej uwzględnieniu;

b) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Sąd pierwszej instancji skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja GIF z dnia [...] grudnia 2014 r. naruszała przepisy prawa materialnego oraz przepisy postępowania, tj. art. 7, 8, 9, 10 § 1, 11, 75 § 1, 77 § 1, 78 § 1, 80, 84 § 1, 86 oraz 107 § 3 kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a"), co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi;

c) art. 141 § 4 p.p.s.a poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do argumentów przedstawionych przez Skarżącą w piśmie z dnia [...] czerwca 2015 r., a także wyrażonego tam zarzutu naruszenia art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. 2015, poz. 854) w zw. z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.), a w konsekwencji brak możliwości kontroli rozstrzygnięcia w tym zakresie;

II. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne Dz.U. z 2008r., Nr 45, poz. 271 ze zm. Dalej: "Prawo Farmaceutyczne" lub "PF" ) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na:

- uznaniu, iż reklamą aptek jest dozwolona przez art. 94a ust. 1 PF informacja o lokalizacji aptek Skarżącej umieszczona w katalogu "[B.]" wydawanym przez podmiot niezależny od Skarżącej,

- braku odróżnienia działań i przekazów będących dozwoloną reklamą drogerii Skarżącej i zastosowanie do nich art. 94a ust. 1 PF,

a w konsekwencji naruszenie polegające na uznaniu, iż zlecanie umieszczenia modułu zawierającego informację o lokalizacji aptek, zastąpionego następnie modułem zawierającym reklamę drogerii [A.] w katalogu "[B.]" wydawanym przez niezależny podmiot, stanowi reklamę aptek Skarżącej i ich działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 cyt. ustawy i powinno skutkować nakazem zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, wydanym w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, podczas gdy nie stanowiło ono niedozwolonej reklamy aptek lub ich działalności prowadzonej przez Skarżącą;

b) art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 i 3 Prawa farmaceutycznego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej wobec nieuprawnionego uznania, że Skarżąca naruszyła art. 94a ust. 1 PF;

c) art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. 2015, poz. 854, dalej: "USDG") w zw. z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., poprzez ich niezastosowanie prowadzące do uznania, że zakazane jest zlecanie reklamy drogerii działającej pod logotypem [A.], a poprzez to ograniczenie reklamowania drogerii Skarżącego, co stanowi naruszenie wyrażonej w ww. przepisach zasady swobody działalności gospodarczej;

d) art. 2, 20, 22, 42 ust. 1, 54 ust. 1 i 68 Konstytucji RP poprzez zastosowanie w zaskarżonym wyroku wadliwej wykładni przepisów art. 94a i art. 129b PF, która prowadzi do wniosków nieuzasadnionych, jakoby zakazaną reklamą apteki było:

- jakakolwiek informacja wykraczająca poza informowanie o godzinach otwarcia i lokalizacji apteki,

- jakiekolwiek działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów przez

aptekę, nawet wówczas, gdy działanie takie stanowi dozwoloną reklamę produktów

leczniczych i innych produktów sprzedawanych w aptece,

co narusza zasady swobody działalności gospodarczej, prawa do informacji, prawa do ochrony zdrowia oraz zasady nullum crimen sine lege certa wyrażonych w akcie wyższego rzędu jakim jest Konstytucja RP.

W związku z powyższymi zarzutami Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, zgodnie z art. 188 p.p.s.a. poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2014r.

i poprzedzającej ją decyzji D. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z dnia [...] września 2014 r., a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, zgodnie z art. 185 § 1 p.p.s.a. Ponadto strona wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka podniosła, że nie zgadza się ze stanowiskiem Sądu wyrażonym w zaskarżonym wyroku, gdyż narusza ono, w jej ocenie, obowiązujące prawo. Wskazała, że:

- w niniejszej sprawie organy przypisały Skarżącej odpowiedzialność za treść i rozpowszechnianie gazetki i katalogu, które są wydawane i rozpowszechniane przez podmiot niezależny od Skarżącej. Katalog ten oprócz jednego modułu zleconego przez Skarżącą zawierał wiele innych modułów zlecanych przez różne podmioty,

- w toku postępowania Skarżąca została pozbawiona możliwości przedstawienia dowodów na istotne okoliczności będące przedmiotem postępowania, a WIF i GIF oparły się na wnioskowaniu logicznym zamiast przeprowadzenia dowodów bezpośrednich, które zaproponowała Skarżąca,

- na dzień wydawania decyzji organów obu instancji w przedmiotowych katalogach brak było informacji o nazwach i lokalizacjach aptek (które są dozwolone zgodnie z art. 94a ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne). Od października 2013 r. informacje te zastąpione zostały stwierdzeniem "Pierwsza 5-tka w drogeriach [A.]", co wyraźnie wskazuje na reklamę drogerii (a nie apteki) [A.], która nie jest zabroniona,

- zakaz reklamy aptek i ich działalności określony w art. 94a ust. 1 Prawa Farmaceutycznego powinien być interpretowany zgodnie z Konstytucją RP oraz przepisami Unii Europejskiej. W ocenie strony, wykładania treści art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego dokonana przez Sąd pierwszej instancji, za organami wydającymi decyzje w przedmiotowej sprawie, jest nie tylko błędna, ale stanowi niedozwolone wnoszenie o treści sankcji na drodze rozumowania per analogiam i do tego w sposób rozszerzający.

Zdaniem Skarżącej, Sąd nie uchylając decyzji GIF w przedmiotowej sprawie nie zrealizował obowiązku kontroli administracyjnej, a jedynie ograniczył się do powtórzenia argumentacji organu i to w sposób wybiórczy, pomijając przy tym całkowicie zarzuty Skarżącej przedstawione w piśmie z dnia [...] czerwca 2015 r., a następnie powtórzone podczas rozprawy w dniu 26 czerwca 2015 r., co skutkuje pozostawaniem w obrocie decyzji naruszającej prawo.

Na rozprawie pełnomocnicy skarżącej powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15 wnieśli o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym o treści "Czy art. 56 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w postaci art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, rozpatrywanemu w postępowaniu głównym, które w celu ochrony zdrowia publicznego nakłada całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności?".

Naczelny Sąd Administracyjny oddalił wniosek, podając stronom powody, dla których uznał go za nieuzasadniony.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego i art. 129 b ust.1 i 2 tej ustawy. Pierwszy z powołanych przepisów stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". W myśl natomiast art. 129b ust.1 Prawa farmaceutycznego karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Z treści art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie wynika, że ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym nie zdefiniował pojęcia reklamy, a jedynie wskazał, co reklamy nie stanowi ( informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego).

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela jednolite stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług.

Tak też pojęcie reklamy zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), zgodnie z którym reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wykładając art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego przyjął za Sądem Najwyższym ( wyrok z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07 ), że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany".

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że prezentowana przez Sąd I instancji wykładnia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest prawidłowa.

Wyrażając pogląd przeciwny i zarzucając Sądowi I instancji błędną wykładnię tego przepisu, a zatem wzorca kontroli materialnoprawnej obowiązującego w tej sprawie, skarżąca powołuje się na stanowisko Rzeczypospolitej Polskiej przygotowane w odpowiedzi na pytanie Komisji Europejskiej, z którego wynika, że kwestie, czy rozpowszechnianie innego typu informacji (oprócz informacji o lokalizacji i godzinach pracy) jest dokonywane w celu reklamowym należy rozpatrywać, dokonując oceny istotnych okoliczności każdego przypadku, a nie działając automatycznie.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że ten argument w żadnej mierze nie podważa prawidłowości wykładni dokonanej przez Sąd I instancji, a z zaprezentowanego stanowiska wynika wprost, że istotna jest subsumcja art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, a zatem te elementy stanu faktycznego konkretnej sprawy, które pozwalają na sformułowanie tezy o naruszeniu lub też nienaruszeniu zakazu reklamy.

Pozostałe argumenty zawarte w uzasadnieniu tego zarzutu zmierzają do wykazania właśnie błędu subsumcji, stąd też przed odniesieniem się do tego zagadnienia koniecznym jest przesądzenie czy ustalenia stanu faktycznego były wystarczające do zastosowania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Stan faktyczny sprawy ustalono przede wszystkim w oparciu o znajdujące się w aktach sprawy katalogi (ostatni obejmujący okres od [...] sierpnia do [...] września 2014 r.), których zawartość, co do treści nie jest kwestionowana. W katalogach tych przedstawiono ofertę cenową, obowiązującą w danym okresie, produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych oraz środków kosmetycznych. Znajdują się tam także informacje o treści np. "Duża paczka niższa cena", ""Duża paczka do 20% taniej", "2 paczki w cenie jednej" czy też "Oszczędzasz do 20% z dużym opakowaniem". Początkowo, na ostatniej stronie katalogów umieszczano adresy i godziny otwarcia aptek należących do sieci "[A.]". Na początku 2013r., na ostatniej stronie zamieszczono adresy aptek, logo "[A.]" oraz komunikat, że informacje o godzinach otwarcia placówek handlowych są dostępne na wskazanej stronie internetowej. Od końca 2013 r. na ostatniej stronie usunięto adresy aptek i pozostawiono tylko logo sieci "[A.]."

Tak zebrany w sprawie materiał dowodowy w ocenie organów i Sądu I instancji był wystarczający dla ustalenia przesłanki naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności, bowiem umieszczenie logo znanej i rozpoznawanej sieci aptek "[A.]", kieruje do nich klientów, gdzie mogą nabyć reklamowane w katalogu produkty.

Kwestionując to stanowisko poprzez zarzut naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, skarżąca naruszenie zasad procedury administracyjnej upatruje zarówno w tym, że organ odmówił uwzględnienia zgłoszonych wniosków dowodowych strony zmierzających do ustalenia "celu dystrybucji katalogu [B.]", jak i w tym, że nie uwzględniono stanu faktycznego istniejącego w dacie wydania decyzji.

Odnosząc się najpierw do tej pierwszej kwestii Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że organ wielokrotnie zwracał się zarówno do strony, jak i wydawcy katalogu o przedłożenie dokumentów, w tym umów zawartych przez skarżącą Spółkę, z [B.] Sp. z o.o. Wezwania te były bezskuteczne.

Nadto upatrując wadliwość zaskarżonego wyroku w nienależytej ocenie faktu nieuwzględnienia przez organ wniosków dowodowych, skarżąca ani nie wskazuje jakie to były wnioski dowodowe, ani też nie przedstawia argumentacji dla wykazania tezy, że zaniechanie uwzględnienia dowodów wnioskowanych przez stronę mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa. W toku postępowania administracyjnego strona złożyła wniosek o przesłuchanie świadków, jak i przeprowadzenie dowodu z opinii Instytutu Badań i Ekspertyz Sądowych.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie sposób wywieść, który z tych dowodów (lub wszystkie) był niezbędny dla ustalenia istotnych elementów stanu faktycznego sprawy.

Oczywiście rację ma skarżąca, że organ administracji rozpatruje sprawę biorąc pod uwagę stan faktyczny i prawny "na dzień wydania decyzji". Skarżąca zarzuca Sądowi I instancji, że nie odniósł się do zmienionego od października 2013r. stanu faktycznego sprawy, bowiem jej zdaniem, od tego momentu podawane informacje wyraźnie wskazują na reklamę drogerii, a nie apteki.

W ocenie tej kwestii wypada zauważyć, że w uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, że stan faktyczny sprawy został dokładnie ustalony i w ślad za organami przyjął, że przedstawienie należących do skarżącej aptek za pomocą katalogu "[B.]" (gazetek reklamowych), miało na celu zwrócenie uwagi na działalność aptek sieci [A.]. Sp. z o.o. Wprawdzie uzasadnienie wyroku nie zawiera szerszej argumentacji w tym zakresie, nie mniej, w ocenie składu orzekającego, wobec ustaleń organów i trafnej ostatecznie konkluzji, że połączenie w katalogach treści związanych z prezentacją produktów leczniczych z logo sieci "[A.]", do której należą również prowadzone przez skarżącą apteki, stanowiło ich reklamę, powoduje, że wskazywany w skardze deficyt uzasadnienia, nie miał wpływu na wynik sprawy.

Podkreślić również należy, że podnoszona w skardze kasacyjnej okoliczność, że na dzień wydania decyzji organów obu instancji moduł zlecany przez Skarżącą zawierał wyłącznie reklamę drogerii "[A.]", nie została przez skarżącą wykazana w postępowaniu administracyjnym.

Z przedstawionych powodów zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego należało uznać za nieusprawiedliwione.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 134 § 1 ppsa powiązany z naruszeniem art. 3 § 1 i 2 pkt 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c tej ustawy. Art. 134 § 1 ppsa, w zakresie istotnym dla rozważanego zagadnienia, stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Uzasadnienie naruszenia tego przepisu jest bardzo powierzchowne, z treści skargi wynika, że skarżąca kasacyjnie wiąże je z zarzutami naruszenia prawa materialnego, opartymi na stanowisku, że Sąd analizując przepisy, nie dokonał kompleksowej ich wykładni, ograniczając kontrolę do wykładni językowej. W świetle zacytowanej treści art. 134 § 1 ppsa nie powinno budzić wątpliwości, że w oparciu o ten przepis nie można skutecznie zwalczać prawidłowości zrozumienia treści normy prawnej.

Z tych względów, a także mając na uwadze, że Sąd I instancji dokonując sądowej kontroli, rozpoznał sprawę w zakresie wyznaczonym jej przedmiotem, determinowanym prawnymi podstawami wydanych przez organy decyzji, podniesiony zarzut należało uznać za nie mający usprawiedliwionych podstaw.

Nie jest również trafny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do argumentów przedstawionych przez Skarżącą w piśmie z dnia [...] czerwca 2015 r., a także wyrażonego tam zarzutu naruszenia art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Skutecznie zarzucenie w skardze kasacyjnej naruszenia przez Sąd pierwszej instancji tego przepisu wymaga nie tylko wskazania, jakich czynności koniecznych z perspektywy tego przepisu nie dopełniono w sprawie, ale również, że miało to istotny wpływ na wynik sprawy, co jest konieczne w świetle art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

W tym kontekście wskazać należy, na nader powierzchowne uzasadnienie w skardze zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., ograniczające się w istocie do powielenia jego treści, poprzez wskazanie, że Sąd I instancji nie odniósł się do argumentów skarżącej przedstawionych w piśmie z dnia [...] czerwca 2015 r. oraz podczas rozprawy, a w szczególności do zarzutu, że decyzja GIF oznacza zakaz reklamowania drogerii skarżącej, przy braku stosownego zakazu w przepisach prawa oraz przywołania fragmentu uzasadnienia wyroku NSA z dnia 25 marca 2015r. sygn. akt I GSK 506/13, bez konkretnego odniesienia przywołanych tez wyroku do okoliczności rozpoznawanej sprawy oraz przedstawienia argumentacji, wskazującej, że wskazane uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Należy podkreślić, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa elementy uzasadnienia wyroku. W judykaturze przyjmuje się, że aczkolwiek uzasadnienie sporządzane jest po wydaniu orzeczenia, sporządzenie go z uchybieniem zasad określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. akt I OSK 1868/06, LEX nr 417759). Taka sytuacja występuje przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia sporządzone jest w sposób uniemożliwiający jego kontrolę instancyjną, w szczególności, w sytuacji braku wymaganych przez ustawodawcę elementów konstrukcyjnych (por. wyroki NSA: z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II FSK 1771/06, z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt I GSK 1185/07, z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt II FSK 592/08, z dnia 10 października 2007 r., sygn. akt II GSK 204/07).

Wskazany przepis może również stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia ( v. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010r., sygn. akt II FPS 8/09 (ONSAiWSA 2010/3/39, ZNSA 2010/2/122). Taka sytuacja nie ma jednakże miejsca w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, bowiem uzasadnienie zaskarżonego wyroku prezentuje stan sprawy, zarzuty podniesione w skardze, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a skarżąca nie wykazała, że wskazane naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Z tych względów, podniesiony w części II pkt 1 lit. c zarzut naruszenia tego przepisu nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji przedstawił prawidłową wykładnię art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Nie budzi wątpliwości składu orzekającego, że wydawany cyklicznie katalog zawierał reklamę apteki i jej działalności, a za treści w nim zawarte odpowiada skarżąca. Nie można przy tym odczytywać treści zawartych w katalogu w sposób zaprezentowany w skardze kasacyjnej – odrębnie jako dozwolonej reklamy produktu leczniczego i dozwolonej informacji o adresie apteki, czy też jako wyłącznie reklamy drogerii. W katalogach znajdują się zdjęcia produktów leczniczych z opisem oraz ceną, informacje takie jak np. "Duża paczka niska cena", a na ostatniej stronie logo skarżącej i adresy aptek należących do sieci [A.], a od końca 2013r. logo sieci "[A.]". Tak zredagowana treść katalogu wyraźnie sugeruje, że wymienione na stronach katalogu produkty oferowane są w podanych cenach i dostępne w sieci "[A.]", obejmującej także apteki. W tej sytuacji zgodzić się należy z organami, co zaakceptował Sąd I instancji, że takie konstruowanie reklam, z zastosowaniem szaty graficznej, umożliwiającej identyfikowanie aptek należących do sieci "[A.]" wraz z prezentacją dostępnych produktów, w tym leczniczych, ma zachęcić potencjalnych klientów do ich nabywania w sieci aptek "[A.]". Oceny tej nie zmienia, prowadzona równolegle przez skarżącą i niekwestionowana przez organy reklama drogerii m.in. poprzez użycie hasła "Pierwsza 5-tka w drogeriach [A.]". Jak wskazała skarżąca, oprócz aptek, prowadzi również drogerie pod nazwą [A.], reklama których nie jest zakazana. Samo hasło reklamowe, jako wskazujące w swojej treści na drogerie, nie było kontestowane przez organy. Natomiast prezentowanie produktów leczniczych z użyciem logo "[A.]", do której to sieci należą również apteki, niewątpliwie stanowi ich reklamę, wskazującą na możliwość zakupu produktów w aptekach, po atrakcyjnych, wyróżnionych w katalogu cenach.

Tym samym, zarzut naruszenia art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego poprzez jego niewłaściwą wykładnię uznać należało za nieusprawiedliwiony.

Przesądzenie, że skarżąca naruszyła zakaz, o którym mowa w tym przepisie, czyni nieusprawiedliwionym zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Zarzut ten został bowiem zbudowany na poglądzie, że skarżąca nie prowadziła reklamy apteki i jej działalności. Powracając jeszcze do kwestii podkreślanej w skardze kasacyjnej i na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, że skarżąca od października 2013 r. zaprzestała niedozwolonej reklamy apteki, ograniczając zlecenie do reklamy drogerii, zauważyć należy w kontekście ocenianego zarzutu, że okoliczność zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w toku postępowania administracyjnego o zaprzestanie jej prowadzenia, czego zresztą skarżąca nie wykazała, skutkować może umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 kpa, nie stanowi natomiast przeszkody do kontynuowania postępowania w przedmiocie nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1-2 Prawa farmaceutycznego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady swobody działalności gospodarczej (art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej) oraz zasad zawartych w Ustawie Zasadniczej (art. 2, art. 20, art. 22, art. 54 i art. 68) przez regulacje zawarte w Prawie farmaceutycznym, mające w tej sprawie zastosowanie, odwołać najpierw należy się do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego zawartego w wyroku z dnia 27 lutego 2014 r. sygn. akt P 31/13. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał przypominał, że wielokrotnie podkreślał w swoim orzecznictwie, iż gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt: SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji, ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Dokonując oceny stanowiska strony skarżącej zaprezentowanego w ramach omawianych zarzutów z perspektywy poglądów Trybunału Konstytucyjnego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 sierpnia 2016 r. sygn. akt II GSK 265/15 stwierdził, że "w pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów".

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie w pełni zgadza się z tym poglądem i zawartą na jego poparcie argumentacją i stwierdza, że zawarty w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji.

Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do przyjęcia, że Sąd I instancji dokonał wykładni art. 94a Prawo farmaceutyczne i art. 129b tej ustawy z naruszeniem zasady "wolności wypowiedzi", czy też z naruszeniem prawa do ochrony zdrowia. Brak jest argumentów prawnych dla wykazania, aby tak rozumiany zakaz reklamy jak rozumie go Sąd I instancji ograniczał wolność wyrażania swoich poglądów, o której mowa w art. 54 ust.1 Konstytucji, czy też naruszał prawo do ochrony zdrowia (art. 68 ust.1 Ustawy Zasadniczej). Wykładnia dokonana przez Sąd I instancji nie obejmowała przepisów dotyczących odpowiedzialności karnej, stąd też niezrozumiałym jest czynienie zarzutu naruszenia art. 42 ust. 1 Konstytucji.

Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono zgodnie z art. 204 pkt 1 ppsa w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.).