Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1047/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust.1, art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2017 r. sprawy ze skargi B. S.A. Sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (w skrócie: GIF) decyzją z [...] marca 2017 r., nr [...]umorzył w pierwszej instancji postępowanie w zakresie nakazania przedsiębiorcy B. S.A. sp.k. z siedzibą w [...] (dalej: spółka, skarżąca) zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej położonej w [...] przy ul. [...] (dalej: apteka) i jej działalności, polegającej na udziale apteki w "[...]" i nadania rygoru natychmiastowej wykonalności temu nakazowi oraz utrzymał w mocy decyzję z [...] lutego 2016 r. [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...] w zakresie nałożenia na spółkę kary pieniężnej w wysokości 19.000 zł za prowadzenie reklamy ww. apteki i jej działalności, polegającej na udziale apteki w "P.".

Podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowił art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142 z późn. zm., dalej: p.f.), a także art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm., dalej: k.p.a.).

Powyższą decyzję wydano w oparciu o następujące ustalenia:

W dniu [...] stycznia 2015 r., do [...]Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...] (dalej: [...]WIF) wpłynęło pismo GIF, którym organ ten przekazał e-mail dotyczący wydawania kart rabatowych w aptekach sieci B. Z treści wiadomości wynikało, iż na podstawie kart rabatowych klienci aptek prowadzonych przez przedsiębiorcę otrzymują "3% rabatu zamienianego na punkty, które zostają wykorzystane przy następnych zakupach w celu obniżenia kwoty rachunku". Do pisma załączono skan K. rabatowej. Na karcie umieszczony był napis: "[...]", zaś na jej odwrocie znajdował się kod kreskowy z numerem oraz informacją o treści: "[...]".

Pismem z [...] lutego 2015 r., Okręgowa Izba Aptekarska w [...] poinformowała natomiast o wydawaniu przez przedsiębiorcę "B." sp.j. prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie "A." położoną w [...], kart rabatowych, których istota polega na udzielaniu 3% rabatu przy zakupie produktów leczniczych, które zamieniane są na punkty - sumowane przy kolejnych zakupach w celu uzyskania przez pacjenta obniżenia rachunku za leki. Do pisma załączono kserokopię K. rabatowej.

W dniach [...]października 2015 r. [...]WIF przeprowadził w aptece w [...] kontrolę. Jej przedmiotem była działalność apteki w zakresie m.in. przestrzegania wymagań z art. 94a ust. 1 p.f. W czynnościach kontrolnych uczestniczyła kierownik apteki, która podpisała protokół kontroli.

W oparciu o szereg przedstawionych oświadczeń złożonych w toku postępowania (vide: akta administracyjne poprzedzające wydanie decyzji przez WIF) przez skarżącą, kierownik kontrolowanej apteki, pracownika tejże apteki, a także na podstawie treści protokołu kontroli oraz włączonego w poczet materiału dowodowego regulaminu "[...]" (dalej: P.), [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zakończył prowadzone postępowanie wspomnianą decyzją z 15 lutego 2016 r. Na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 p.f. oraz art. 104, art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej położonej w [...] i jej działalności, polegającej na udziale apteki w "P." oraz na podstawie art. 129b ust. 1 - 2 i art. 129ba ust. 1 w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. oraz art. 104, art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 19.000 zł za prowadzenie reklamy ww. apteki, polegającej na jej udziale w tym P. Decyzji został nadany rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu [...]WIF wyjaśnił, że z dniem 1 stycznia 2012 r. znowelizowane zostały przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne dotyczące reklamy aptek. Odwołał się do art. 94a ust. 1 p.f., w brzmieniu ustalonym w art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2011 r. nr 122, poz. 696). Stwierdził, że obecny zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych i punktów aptecznych jest szerszy w porównaniu do stanu obowiązującego przed nowelizacją; nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Zauważył, że Prawo farmaceutyczne nie zawiera ustawowej definicji "reklamy działalności aptek". Odwołał się do opracowań słownikowych tego pojęcia oraz do orzecznictwa sądów administracyjnych W oparciu o zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy [...]WIF uznał, że P., w ramach którego są wydawane "K." (dalej: K.), funkcjonuje w ww. aptece od dnia 1 stycznia 2012 r., natomiast wprowadzenie regulaminu oraz przyjmowanie formularzy zgłoszeniowych według określonych w nim zasad nastąpiło [...] grudnia 2014 r. Na K. - wydawanych pacjentom w aptece - zamieszczane są: logo aptek prowadzonych przez skarżącą oraz zwroty: "K. " i "O.". Spółka, jako organizator P., umieszczając na K. napis: "O.", miała na celu zwrócenie uwagi pacjentów na fakt, że właśnie w ww. aptece, a nie w innych, prowadzona jest "opieka farmaceutyczna". Działanie takie miało - w ocenie WIF - wyróżnić aptekę prowadzoną przez skarżącą i zachęcić do udziału w P., w ramach którego miałyby być oferowane "dodatkowe" korzyści, wprowadzając w istocie w błąd pacjentów co do tego, że opieka farmaceutyczna jest sprawowana wyłącznie w aptekach prowadzonych przez skarżącą.

Pismem z [...] marca 2016 r. spółka poinformowała organ I instancji, że w dniu [...] marca 2016 r. apteka zakończyła udział w P. w związku z zakończeniem przez skarżącą współpracy z S. sp. z o.o. z siedzibą w [...] (podmiotu odpowiedzialnego za przetwarzanie danych osobowych).

Pismem z [...] marca 2016 r., spółka odwołała się od ww. decyzji [...]WIF. Zarzuciła naruszenie:

1. art. 94a p.f. poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że wszystko, co nie stanowi informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego jest reklamą, a udział skarżącej w P. realizowanym z wykorzystaniem K., stanowi reklamę w rozumieniu ww. przepisu,

2. art. 86 ust. 1 i 2 p.f., poprzez jego błędną wykładnię, w zakresie w jakim organ uznał, iż przepis ten zawiera zamknięty katalog usług farmaceutycznych świadczonych przez apteki, a w konsekwencji przyjęcie, że apteka nie jest uprawniona do świadczenia usług farmaceutycznych poprzez wydawanie K. oraz przyjęcie, że jakiekolwiek dodatkowe działania w zakresie opieki farmaceutycznej mają charakter reklamy,

3. art. 7, 8, 10 k.p.a. w zw. z art. 75, 77 § 1, 78 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie,

a w konsekwencji błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez uznanie, że:

- skarżąca realizowała P. lojalnościowy za pośrednictwem K. wydawanej pacjentom, podczas gdy w rzeczywistości P. realizowany przez skarżącą nie nosił cech P. lojalnościowego, tj. nie premiował pacjenta za dokonywanie kolejnych zakupów w aptece, jak również nie pozwalał na gromadzenie punktów za dokonane zakupy,

- P. proponowany przez aptekę stanowi formę reklamy, podczas gdy nie był on ogłaszany publicznie, zaś K. służyła wyłącznie rejestracji dokonanych zakupów oraz zapewnieniu pacjentowi dostępu do farmakoterapii,

- odmowę przeprowadzenia dowodu polegającego na zwróceniu się do S. sp. z o.o. z siedzibą w [...] , a w konsekwencji nieustalenie, czy P. prowadzony zgodnie z regulaminem stosowanym przez ten podmiot był kiedykolwiek uznany za reklamę apteki przez organy inspekcji farmaceutycznej,

4. z ostrożności procesowej skarżąca zarzuciła nieważność decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a., albowiem jej sentencja w punkcie 1 jest na tyle dla skarżącej niezrozumiała, iż powoduje brak możliwości jej wykonania o charakterze trwałym,

5. z ostrożności procesowej skarżąca zarzuciła naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. poprzez wymierzenie kary rażąco niewspółmiernej do zarzucanego naruszenia

z pominięciem rzetelnego uzasadnienia ustalenia jej wysokości, zwłaszcza

w kontekście braku wcześniejszego ukarania oraz braku dolnej granicy ustawowej wysokości kary oraz czasu ewentualnych naruszeń.

Wskazaną na wstępie decyzją z [...] marca 2017 r., GIF uznał za zasadne umorzyć w pierwszej instancji postępowanie w zakresie nakazania skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na udziale apteki w P. oraz nadania rygoru natychmiastowej wykonalności temu nakazowi - ze względu na zaprzestanie prowadzenia reklamy w powyższy sposób z dniem [...] marca 2016 r. Utrzymał natomiast w mocy decyzję [...]WIF w zakresie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 19.000 zł za prowadzenie reklamy ww. apteki i jej działalności, polegającej na udziale apteki w P.ie.

Odnośnie funkcjonującej w ramach P. w ww. aptece K. GIF podtrzymał ustalenia organu I instancji. Przyjął, że K. jest wydawana na prośbę pacjenta, zawiera dane adresowe pacjenta (imię, nazwisko, adres zamieszkania - dane te są dostępne podczas systemowego otwarcia K.). Pacjent okazuje K. w trakcie transakcji sprzedażowej lub podaje jej indywidualny kod kreskowy lub inne dane osobowe. K. posiada kod kreskowy, który jest wczytywany przez czytnik kodów kreskowych.

Organ odwoławczy wywiódł również, że z oświadczeń złożonych przez skarżącą, jej pracowników oraz z treści regulaminu P. nie wynika, aby udzielana pacjentom przez aptekę wysokość rabatu była bezpośrednio związana z tym P. czy posiadaniem związanej z nim K., co jednakże nie zmienia charakteru reklamowego tego P..

Uwzględniając przytoczone orzecznictwo sądów administracyjnych w zakresie reklamy apteki i jej działalności, celu P. lojalnościowych jak również poczynione ustalenia faktyczne, GIF uznał, że spółka poprzez prowadzenie P., a później także wydawanie w ramach P. pacjentom/klientom kart o treści "[...]" dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki, o jakim stanowi art. 94a ust. 1 p.f.

Akcentując rodzaj, formę i skalę oddziaływania działalności reklamowej, okres naruszenia trwający od 1 stycznia 2012 r. do [...] marca 2016 r oraz odstąpienie od działań reklamowych w toku niniejszego postępowania, GIF uzasadnił utrzymanie w mocy wysokości nałożonej na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 p.f. kary pieniężnej w wysokości 19.000 zł. Jednocześnie podkreślił, że spółka - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a p.f.), a także obliguje do ponoszenia odpowiedzialności za dokonane przez nią naruszenia.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie spółka zarzuciła naruszenie przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne:

1. art. 94a p.f. poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że wszystko, co nie stanowi informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego jest reklamą, a jej udział w P. realizowanym za pośrednictwem K. stanowi reklamę w rozumieniu ww. przepisu;

2. art. 86 ust. 1 i 2 p.f. poprzez jego błędną wykładnię w zakresie w jaki GIF uznał, iż przepis ten zawiera zamknięty katalog usług farmaceutycznych świadczonych przez apteki, a w konsekwencji przyjęcie, że apteka nie jest uprawniona do świadczenia usług farmaceutycznych poprzez wydawanie K. oraz przyjęcie, że jakiekolwiek dodatkowe działania w zakresie opieki farmaceutycznej mają charakter reklamy;

3. art. 129b ust. 2 p.f. poprzez bezpodstawne uwzględnienie przy wymiarze kary uprzedniego ukarania skarżącej za naruszenie zakazu reklamy decyzją zaskarżoną do WSA w Warszawie, co wpływa na brak prawomocnego rozstrzygnięcia w tym zakresie, a tym samym ukarania skarżącej za ewentualne naruszenia.

Skarżąca zarzuciła również naruszenie przepisów postępowania administracyjnego: art. 7, art. 8 art. 10 k.p.a. w zw. z art. 75 § 1 art. 77 § 1 i art. 78 § 1 k.p.a., poprzez bezpodstawną odmowę przeprowadzenia dowodu polegającego na zwróceniu się do podmiotu będącego organizatorem P., tj. S. sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Konsekwencja takiego stanowiska GIF było nieustalenie, czy zasady P. są jednolite w odniesieniu do wszystkich podmiotów biorących w nim udział oraz czy P. prowadzony zgodnie z regulaminem stosowanym przez ten podmiot był kiedykolwiek uznany za reklamę apteki przez organy Inspekcji Farmaceutycznej.

Mając na uwadze przedstawione naruszenia skarżąca wniosła o uchylenie w całości, zarówno zaskarżonej decyzji GIF, jak i ją poprzedzającej decyzji WIF oraz o umorzenie postępowania; ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w części, tj. w pkt 2 i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WIF.

W odpowiedzi, GIF wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Rozpoznając skargę należało uznać, że nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji nie naruszają prawa.

W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, organy Inspekcji Farmaceutycznej w procesie jego subsumcji pod zastosowane normy prawa, prawidłowo zinterpretowały przepisy art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f., stanowiące materialno-prawną podstawę podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Według pierwszego z wymienionych przepisów zabroniona jest reklama aptek

i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy jedynie informacja

o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według zaś art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz jej działalności. Natomiast przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (art. 129b ust. 2 p.f.).

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego bezpodstawnego uwzględnienia przy wymiarze kary uprzedniego ukarania skarżącej za naruszenie zakazu reklamy (wskazana w skardze decyzja GIF została rozpoznana prawomocnie przez tutejszy Sąd w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 607/17), podkreślić należy, że art. 129b ust. 1 i 2 p.f. stanowi jedynie konsekwencję naruszenia zakazu reklamy przewidzianego w art. 94a ust. 1 p.f. w tym sensie, że fakt odnotowania tego naruszenia zobowiązuje organ do nałożenia kary bez względu na stwierdzenie, że w dacie wydania decyzji administracyjnej reklama nie była już prowadzona. W takim przypadku skutkuje to – jak w tej sprawie – umorzeniem postępowania z racji zaprzestania reklamy jako już bezprzedmiotowego, przy równoczesnym nałożeniu kary za stwierdzone decyzją naruszenie. Okoliczność ukarania w innym postępowaniu za takie samo/podobne naruszenie może mieć wpływ na wysokość nałożonej kary. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny, który sprawuje nadzór nad przestrzeganiem ustawy w zakresie zakazu reklamy apteki obowiązany jest do nałożenia kary w każdym przypadku wydania decyzji stwierdzającej naruszenie przedmiotowego zakazu. Tym samym, nakaz zaniechania prowadzenia reklamy może być w dacie wydania decyzji nieaktualny. Natomiast sankcja w postaci kary pieniężnej w tej samej dacie nie dezaktualizuje się, skoro decyzja stwierdza naruszenie zakazu reklamy w podanym w niej okresie czasu. Jednocześnie, zasadnie przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów, jak to miało miejsce w sprawie niniejszej. Prawidłowo więc GIF przy miarkowaniu nałożonej kary uwzględnił:

a/ fakt prowadzenia przez skarżącą reklamy kontrolowanej apteki i jej działalności mającą na celu zwiększenie sprzedaży i konsumpcji produktów leczniczych poprzez prowadzenie P. lojalnościowego "P. " (P.) oraz wydawanie pacjentom kart o nazwie "[...]" które służyły indywidualizacji pacjenta i związania go z tą apteką,

b/ czas trwania P. - od 1 stycznia 2012 r. do [...] marca 2016 r. Dopiero nałożenie kary przez [...]WIF i zakończenie postępowania administracyjnego skontrolowanego w sprawie VI SA/Wa 87/17 spowodowało rezygnację przez skarżącą z dalszej realizacji P.

c/ status skarżącej - jako przedsiębiorcy, który jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązywało ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a p.f.), a także obligowało do ponoszenia odpowiedzialności za dokonane przez nią naruszenia,

d/ fakt ukarania uprzednio skarżącej ostateczną decyzją administracyjną za naruszenie zakazu reklamy apteki, wskazanego w art. 94a ust. 1 p.f. (prawomocnym wyrokiem z 6 lipca 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 607/17 oddalono skargę na powyższą decyzję, podobnie jak w sprawie VI SA/Wa 87/17). Zatem P. nie był realizowany tylko w jednej aptece spółki.

W kwestii podniesionej w skardze argumentacji, dotyczącej błędnej wykładni art. 94a ust. 1 p.f. poprzez uznanie, że wszystko co nie stanowi informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki jest reklamą oraz uznania, że udział skarżącej w P.ie stanowi reklamę w rozumieniu tego przepisu, Sąd nie podzielił stanowiska spółki. Nie chodzi o jakąkolwiek inną informację, poza tą, dotyczącą lokalizacji apteki i godzinach pracy apteki, ale o informację noszącą cechy reklamy. Na tle art. 94a ust. 1 p.f. przyjmuje się w orzecznictwie (por. wyroki NSA z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2979/14, z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 518/15, opubl. www.orzeczenia.nsa.gov.pl), że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyrażana zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Warto przy tym odnotować, że omawiany art. 94a ust. 1 p.f. w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego" zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (publikator powyżej). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Przyjęcie przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług (por. pkt 69, 70 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15 p-ko Lucowi Vanderborghtowi, opubl curia.europa.eu).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (vide: wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.) udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801), sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowym i specjalnym "P" rabatowym (por. wyrok NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 120/15, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Na gruncie niniejszej sprawy za bezsporne należy uznać ustalenia organów Inspekcji Farmaceutycznej poczynione w toku postępowania, w oparciu

o oświadczenia złożone przez skarżącą i jej pracowników, jak również protokół przeprowadzonej kontroli oraz Regulamin "P. " (P.), iż realizowany w aptece P., w ramach którego klienci otrzymywali K. (K.) należy zakwalifikować jako program. lojalnościowy.

W ocenie Sądu, P. prowadzony przez skarżącą stanowił w istocie zachętę do kupna produktów wyłącznie w aptekach oznaczonych logo wskazanym na K, a tym samym stanowił formę jej reklamy. Informacje widniejące na K "[...]", "[...]", a następnie "[...]" sugerowały pacjentom, że są w jakiś szczególny sposób uprzywilejowani w stosunku do osób, które z P. nie korzystają, zwłaszcza że następowało spersonalizowanie K. wskutek:

a/ zawarcia danych adresowych pacjenta (imienia, nazwiska, adresu zamieszkania - podczas systemowego otwarcia K.),

b/ okazania K. w trakcie transakcji sprzedażowej lub podanie jej indywidualnego kodu kreskowego lub innych danych osobowych pacjenta.

Informacje co do omawianej K. i Regulaminu korzystania z niej pacjenci/klienci uzyskiwali w tej właśnie aptece.

W rezultacie pacjenci korzystający z K. - w trakcie dokonywania zakupów w aptece - mogli poczuć się w pewien sposób wyróżnieni i uprzywilejowani. Uważali bowiem, że podlegają szczególnej opiece farmaceutycznej apteki – jej pracowników (farmaceutów), właśnie dlatego że posiadają i korzystają z takowej K.. Tym bardziej, że na Karcie było zaznaczone, że jest to K. realizowanej w aptekach szczególnie oznaczonych ([...]).

Tymczasem, obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej przez farmaceutów zatrudnionych w kontrolowanej aptece nad jej pacjentami wynikał z ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U. 2016 r., poz. 1496), w związku z czym nie mógł być przedstawiany jako swego rodzaju dodatkowa usługa ze strony apteki, ponieważ stanowiło to naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. Zatem skarżąca, za pomocą P. faktycznie reklamowała usługi, które miała obowiązek wypełniać na podstawie przepisów ustawy o izbach aptekarskich. Jak wynika z art. 2a ust. 1 pkt 7 ww. ustawy, sprawowanie opieki farmaceutycznej polega na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia.

Jest to jeden z elementów wykonywania zawodu farmaceuty, ogólnie zdefiniowanego w art. 2a ust. 1 ustawy o izbach aptekarskich, według którego wykonywanie tego zawodu ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że w myśl art. 90 p.f. przy wykonywaniu w aptece czynności fachowych mogą być zatrudnieni wyłącznie farmaceuci i technicy farmaceutyczni w granicach ich uprawnień zawodowych.

Jak słusznie więc zauważyły organy Inspekcji Farmaceutycznej, istota P. polegała na budowaniu lojalności klienta, poprzez zachęcanie go do korzystania z usług konkretnej apteki (aptek). Skarżąca, jako organizator P., umieszczając na K. napis "[...]", a następnie "[...]", miała na celu zwrócenie uwagi pacjentów na fakt, że właśnie w ww. aptece, a nie w innych, prowadzona jest "opieka farmaceutyczna". Działanie takie miało wyróżnić aptekę prowadzoną przez skarżącą i zachęcić do udziału w P., w ramach którego miałyby być oferowane "dodatkowe" korzyści, wprowadzając w istocie w błąd pacjentów, co do tego, że opieka farmaceutyczna jest sprawowana wyłącznie w aptekach prowadzonych przez skarżącą (vide także pkt 2, szczególnie ppkt 3 Regulaminu, w aktach adm. sprawy).

W tym miejscu wypada zauważyć, że programy lojalnościowe służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do P. w celu komercyjnym.

Reasumując, Sąd doszedł do wniosku, że zasadnym było uznanie przez organy Inspekcji Farmaceutycznej omawianego P. za program lojalnościowy stanowiący jedną z form reklamę apteki, mający na celu przyciągnięcie nowych klientów i zatrzymanie dotychczasowych, a w konsekwencji doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w aptece. Tym samym, skarżąca poprzez prowadzenie "P. ", a później także wydawanie w ramach P. pacjentom/klientom kart o treści "[...]" dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki, o jakim stanowi art. 94a ust. 1 p.f.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania administracyjnego: art. 7, art. 8, art. 10 k.p.a. w zw. z art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 78 § 1 k.p.a., poprzez bezpodstawną odmowę przeprowadzenia dowodu w sprawie, a w konsekwencji nieustalenie, czy zasady P. są jednolite w odniesieniu do wszystkich podmiotów biorących w nim udział, Sąd uznał je za niezasadne. Nie można bowiem utożsamiać z wadliwą oceną materiału dowodowego faktu, że organ nie podzielił stanowiska skarżącej w sprawie. Oddalając ww. wniosek dowodowy na etapie postępowania administracyjnego (vide postanowienie WIF z [...] stycznia 2016r. w aktach administracyjnych) organ wyjaśnił, że żądanie skarżącej dotyczyło okoliczności niemającej znaczenia dla rozpatrywanej sprawy, a wnioskowane pytanie miałoby zostać skierowane do podmiotu niebędącego – zgodnie z regulaminem P. – organizatorem P. Zresztą Organ oceniał

Podkreślenia wymaga, że to na organie ciąży obowiązek podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i oceny na jego podstawie, czy dana okoliczność została udowodniona. Wbrew zarzutom skargi, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie zaniechały wymaganych od nich przepisami prawa czynności i niezależnie od postawy skarżącej w tym postępowaniu poczyniły w sprawie i uzasadniły wszystkie istotne dla podjętego rozstrzygnięcia ustalenia i oceny, tak że brak podstaw, żeby rozstrzygnięcia te podważać.

Sąd nie dopatrzył się także, aby wymierzona skarżącej kara w wysokości 19.000 zł była niewspółmierna i nałożona w sposób dowolny. Organ odwoławczy właściwie uzasadnił przesłanki, jakimi kierował się przy określaniu wysokości kary. Jak już zaznaczono, nałożenie kary w świetle brzmienia art. 129b ust. 1 p.f. jest obowiązkowe w przypadku stwierdzenia reklamy apteki. Natomiast wysokość kary należy do uznania organu. Kara taka nie może przekraczać kwoty 50.000 zł (art. 129b ust. 1 p.f.) oraz uwzględniać w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (art. 129 ust. 2 in fine p.f.). Przy tym nałożona kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów prawa farmaceutycznego, jak również ma na celu zniechęcić do naruszania tych przepisów w przyszłości, przez co musi być dolegliwa.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.