Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 210/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Justyna Mazur, Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Fularski /sprawozdawca/, Sędzia WSA Iwona Szymanowicz- Nowak, Protokolant Starszy referent Karolina Kaca, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2015 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków unijnych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] Minister Infrastruktury i Rozwoju (dalej: "organ odwoławczy", "Minister"), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: "k.p.a.") oraz art. 61 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 67 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm. dalej: "uofp")

w związku z art. 24 ustawy z dnia 24 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2014 r., poz. 379) oraz art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j. t. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania Gminy [...] (dalej także jako "skarżąca", "Beneficjent") od decyzji Władzy Wdrażającej Programy Europejskie (dalej także jako "WWPE", "IW", "organ I instancji") z dnia [...] października 2014 r. Nr [...], określającej, na podstawie art. 207 ust. 9 i ust. 11 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 uofp oraz art. 104 k.p.a., kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości:

– [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj. [...] kwietnia 2013 r. do dnia zwrotu środków;

– [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj. [...] lipca 2013 r. do dnia zwrotu środków;

orzekł o:

– uchyleniu decyzji organu I instancji w części dotyczącej uzasadnienia w zakresie stwierdzonych naruszeń, tj. wymogu wykazania się zdolnością finansową na poziomie nie niższym niż wartość złożonej oferty oraz doświadczeniem

w realizacji robót o wartości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty, czyli naruszenia art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia załączonego do oferty wybranego wykonawcy aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, czyli naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 ww. ustawy;

– utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji w pozostałym zakresie.

U podstaw podjętego w tej sprawie rozstrzygnięcia legły następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] października 2014 r. Nr [...], Władza Wdrażająca Programy Europejskie, działając jako Instytucja Wdrażająca, na podstawie porozumienia zawartego w sprawie realizacji zadań w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 dla osi priorytetowych 7. "Społeczeństwo informacyjne - budowa elektronicznej administracji" oraz 8. "Społeczeństwo informacyjne - zwiększenie innowacyjności gospodarki", działania 8.3. "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu - elnclusion" i 8.4. "Zapewnienie dostępu do Internetu na etapie "ostatniej mili", zawartego w [...] w dniu [...] lutego 2008 r., pomiędzy Ministrem Spraw Wewnętrznych i Administracji a Władzą Wdrażającą Programy Europejskie z późniejszymi zmianami oraz upoważnienia, o którym mowa

w art. 61 ust. 1 uofp, udzielonego aneksem z dnia 27 stycznia 2010 r. do ww. porozumienia, określiła Beneficjentowi - Gminie [...] zobowiązanie z tytułu naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 uofp w wysokości [...] zł wraz

z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. [...] kwietnia 2013 r. do dnia zwrotu środków oraz w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. [...] lipca 2013 r. do dnia zwrotu środków. Za podstawę prawną decyzji WWPE przywołała art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 uofp, jednocześnie zobowiązując Beneficjenta do uiszczenia ww. zobowiązania na rachunki bankowe wskazane w decyzji.

We wniesionym odwołaniu skarżąca zarzuciła decyzji wydanej przez organ I instancji naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego oraz jego dowolnej ocenie i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, co skutkowało dowolnym przyjęciem, że:

1) wymaganie wykazania się zdolnością finansową na poziomie nie niższym niż wartość złożonej oferty oraz doświadczeniem w realizacji robót o wartości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty skutkuje naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jednolity tekst: Dz. U.

z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dale jako: "ustawa Pzp"), oraz powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

2) wymaganie wykazania się doświadczeniem w dostawie komputerów w ilości 190 sztuk oraz przeszkoleniem 200 osób, w sytuacji, w której przedmiotem zamówienia była dostawa 190 sztuk komputerów oraz przeszkolenie 200 uczestników, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, tj. taki opis jest niezwiązany i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

3) żądanie załączenia do oferty dokumentów i oświadczeń pochodzących od producenta oferowanego przez wykonawcę sprzętu stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp polegające na żądaniu dokumentów i oświadczeń zbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

4) zmiana terminu wykonania zamówienia stanowiła zmianę istotną, a tym samym dokonana została z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp oraz, że spowodowała lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

5) załączone do oferty wybranego wykonawcy zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego nie potwierdza spełnienia warunku, o którym mowa w § 1 pkt 1 ppkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., nr 226, poz. 1817), a w konsekwencji, że skarżąca naruszyła art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp oraz, że działanie skarżącej spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji w całości.

Rozpatrując odwołanie skarżącej, organ odwoławczy wskazaną na wstępie niniejszego uzasadnienia decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. orzekł o uchyleniu decyzji organu I instancji w części dotyczącej uzasadnienia w zakresie stwierdzonych naruszeń, tj. wymogu wykazania się zdolnością finansową na poziomie nie niższym niż wartość złożonej oferty oraz doświadczeniem w realizacji robót o wartości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty, czyli naruszenia art. 22 ust 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia załączonego do oferty wybranego wykonawcy aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, czyli naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. Jednocześnie orzekł

o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji w pozostałym zakresie.

Uzasadniając przedstawił przebieg postępowania w sprawie. Wskazał, że w dniu [...] stycznia 2011 r. pomiędzy WWPE, a Gminą [...], zawarta została umowa

o dofinansowanie nr [...] Projektu " [...]". W dniach [...] kwietnia 2013 r. i [...] lipca 2013 r. Beneficjentowi została wypłacona zaliczka na realizację projektu w wysokości:

– zaliczka nr 1: [...] zł, w tym kwota [...] zł z rachunku w BGK stanowiąca dofinansowanie z budżetu środków europejskich oraz kwota [...] zł z rachunku w NBP stanowiąca dofinansowanie z publicznych środków krajowych;

– zaliczka nr 2: [...] zł w tym kwota [...] zł z rachunku w BGK stanowiąca dofinansowanie z budżetu środków europejskich oraz kwota [...] z rachunku w NBP stanowiąca dofinansowanie z publicznych środków krajowych.

Minister podniósł, że z akt sprawy wynika, iż organ I instancji w ramach projektu "[...]" o numerze [...], przeprowadził kontrolę procedur zawarcia umowy nr [...] z dnia [...] listopada 2012 r. na kwotę [...] zł brutto na realizację ww. projektu. Kontrola prowadzona była w trybie ex-post zgodnie z "Wytycznymi w zakresie procesu kontroli

w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013". WWPE w trakcie kontroli przedmiotowego postępowania stwierdziła naruszenia, które są tożsame

z naruszeniami wymienionymi w załączniku nr 1 "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" do dokumentu: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanym dalej "Taryfikatorem" (wersja obowiązująca po 14 listopada 2012 r., ponieważ kontrola ww. zamówienia przeprowadzona została w okresie, w którym obowiązywał przedmiotowy Taryfikator), na skutek czego WWPE stwierdziła niezgodności z przepisami Prawa zamówień publicznych i nałożyła korektę finansową w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia. Korekta finansowa w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia została nałożona za naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w treści SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. wymagał, by wykonawca wykazał, że będzie dysponował środkami finansowymi lub, że będzie posiadał zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż łączna cena ofertowa brutto wykonawcy. Ponadto zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się co najmniej jedną usługą w zakresie nadzoru budowlanego nad budową systemów radiowych, o wartości robót nie mniejszej niż zgłoszona

w ofercie cena ofertowa dla zadania budowy systemów radiowych - budowy infrastruktury dostępu do Internetu. Zdaniem WWPE, mając na względzie zapisy ustawy Pzp, zamawiający nie może dokonać opisu sposobu oceny warunków udziału

w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz w stosunku do niego proporcjonalny. Ponadto, jak twierdzi organ I instancji, biorąc pod uwagę brzmienie art. 22 ust 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zapewnić powinien realizację zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jednocześnie niniejszy przepis wskazuje zamawiającemu sposób postępowania przy formułowaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków, w celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Natomiast, zdaniem organu I instancji, ustanowiony przez zamawiającego warunek odnoszący się do sytuacji finansowej, czy doświadczenia i wiedzy uczestników postępowania, prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ każdy z wykonawców określa inną cenę ofertową, a zatem, każdy z nich będzie musiał spełniać inny warunek, dotyczący znajdowania się w sytuacji finansowej, czy wykazania się wiedzą i doświadczeniem. Określony przez zamawiającego opis sposobu oceny spełnienia warunku został skonstruowany na zasadzie procentowej wartości do zaoferowanej przez każdego z wykonawców ceny ofertowej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zadaniem WWPE, powyższe spowodowało, że dla każdego z wykonawców ma on różną wysokość. Wobec czego doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż każdy

z wykonawców musi spełnić inny warunek, w zależności od wysokości zaoferowanej przez siebie ceny. Wobec czego organ I instancji stwierdził, że dokonanie przez zamawiającego opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w powyższy sposób prowadzi do naruszenia art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Organ odwoławczy przedmiotowego naruszenia nie potwierdził. W jego ocenie, jeśli w SIWZ zostałby narzucony wymóg dysponowania przez wykonawcę określoną, jednakową (konkretną) kwotą środków finansowych, która ma być przedłożona

w ramach procedury udzielania zamówienia, to warunek taki naruszałby zasady uczciwej konkurencji, ponadto obowiązek taki nie wynika z obowiązujących przepisów prawa. Wobec czego zamawiający mógł zawrzeć w SIWZ jako warunek udziału

w postępowaniu wymóg dysponowania przez wykonawcę środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż łączna cena ofertowa brutto wykonawcy. Wobec tak sprecyzowanego warunku każdy z wykonawców mógł dysponować środkami finansowymi w wysokości zaproponowanej przez siebie oferty. Natomiast, sprecyzowanie ww. warunku w sposób wskazujący konkretną kwotę jaką ma dysponować każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu, może być

w przekonaniu wykonawców, ze względu na narzuconą wysokość, postrzegane jako warunek ograniczający konkurencyjność (czyli zasadę równoważną z zasadą równego traktowania) i uniemożliwiający udział w postępowaniu. Ponadto, zamawiający, żądając dysponowania środkami finansowymi w wysokości brutto ceny ofertowej wykonawcy chciał ocenić, czy wykonawcy są w takiej sytuacji ekonomicznej i finansowej, która zapewni realizację umowy według cen przez nich zaproponowanych.

Ponadto, organ odwoławczy stwierdził, że wymóg narzucony wykonawcy w SIWZ dotyczący wykazania się doświadczeniem w realizacji robót o wartości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty nie jest, jego zdaniem, wymogiem naruszającym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wskazał także, że jeśli

w SIWZ zostałby narzucony warunek wskazujący wykonawcy wykazanie się doświadczeniem w realizacji robót o konkretnej, jednakowej wartości to wówczas ograniczałby on możliwość udziału w postępowaniu przetargowym wykonawcom, którzy dysponują takim samym doświadczeniem w realizacji robót, ale o zupełnie innej wartości zamówienia niż wskazana. Zdaniem organu odwoławczego sformułowane przez Beneficjenta w SIWZ wymogi dysponowania określonymi środkami finansowymi, odniesionymi do wartości łącznej ceny ofertowej brutto, nie zaś do konkretnej kwoty, kwoty jednakowej dla wszystkich wykonawców, nie naruszają zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji Minister uchylił decyzję organu I instancji w tym zakresie.

Za bezzasadny Minister uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dowolne przyjęcie, że wykazanie się doświadczeniem

w dostawie komputerów w ilości 190 sztuk oraz przeszkoleniem 200 osób, w sytuacji

w której przedmiotem zamówienia była dostawa 190 sztuk komputerów oraz przeszkolenie 200 uczestników, skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zauważył, że

z opisu przedmiotu zamówienia wynika, iż w zakresie Zadania II: dostawa komputerów - przedmiotem zamówienia było dostarczenie i zainstalowanie 190 zestawów komputerowych oraz urządzeń sieciowych służących do odbioru sygnału internetowego do Internetu u odbiorców końcowych. Ponadto, przedmiotem zamówienia było zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń dla 100 gospodarstw domowych, które wezmą udział w projekcie, a z każdego gospodarstwa przeszkolone będą po 2 osoby, czyli łącznie 200 osób. Zgodnie z zapisami SIWZ wykonawca winien wykazać się jednorazową dostawą co najmniej 190 szt. sprzętu komputerowego oraz co najmniej jedną usługą szkoleniową dla co najmniej 200 uczestników. Podkreślił, że wyłączone

z mocy ustawy Pzp jest domaganie się przez zamawiającego od wykonawców identycznego doświadczenia, stanowiącego powtórzenie przedmiotu zamówienia.

A zatem dokonanie przez zamawiającego opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w powyższy sposób doprowadziło do naruszenia art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Taki sposób opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ponieważ wykonawcy nie posiadający doświadczenia

w zakresie wymienionym w SIWZ nie mogli wziąć udziału w postępowaniu przetargowym. Wobec czego, zdaniem organu odwoławczego, skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 16 Taryfikatora (w wersji obowiązującej po 14 listopada 2012 r.). Organ odwoławczy stwierdził zatem, że organ I instancji właściwie naliczył w przedmiotowym postępowaniu korektę finansową w wysokości 10% wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia po zmiarkowaniu z 25%.

Minister nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dowolne przyjęcie, że żądanie załączenia do oferty dokumentów i oświadczeń pochodzących od producenta oferowanego przez wykonawcę sprzętu, jest zbędne do przeprowadzenia postępowania oraz powoduje lub mogłoby spowodować szkodę

w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zdaniem organu odwoławczego, zamawiający wymagał od wykonawcy dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, takich jak: certyfikatu ISO 9001 dla producenta sprzętu, oświadczenia producenta potwierdzającego, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera Serwisu Producenta lub bezpośrednio przez Producenta oraz równocześnie certyfikatu Energy Star oraz EPEAT. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający jest uprawniony do żądania wyłącznie od wykonawcy (a nie od producenta) oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zdaniem Ministra, nie ma podstaw do żądania złożenia oświadczeń

i dokumentów przez podmioty trzecie, nie biorące udziału w postępowaniu. Podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oznacza to, że zamawiający opisuje sposób oceny spełniania tylko tych warunków udziału w postępowaniu, które uzna za niezbędne dla zapewnienia należytego wykonania zamówienia, ponieważ w przeciwnym razie musiałby żądać oświadczeń lub dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania. Żądanie przedstawienia certyfikatu wystawionego dla producenta jest żądaniem nadmiernym, bowiem nie zawsze musi dotyczyć wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, lecz również podmiotu trzeciego, który w tym postępowaniu nie uczestniczy. Również wymaganie przez zamawiającego, by serwis sprzętu realizowany był przez Autoryzowanego Partnera Serwisu Producenta lub bezpośrednio przez Producenta, stanowi zdaniem organu odwoławczego naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, faworyzując producentów sprzętu oraz podmioty posiadające ich autoryzację. Organ odwoławczy stwierdził zatem, iż doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 17 Taryfikatora (w wersji obowiązującej po 14 listopada 2012 r.). W jego ocenie organ I instancji właściwie naliczył

w przedmiotowym postępowaniu korektę finansową w wysokości 5 %wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia.

Organ odwoławczy uznał, że dokonanie zmiany nieprzewidzianej ani

w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SIWZ, jest naruszeniem ustawy Pzp. Wskazał na treść art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, którym zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany

w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Zauważył, że w aktualnym stanie prawnym jedyną przesłanką zmiany umowy jest uprzednie przewidzenie przez zamawiającego takiej możliwości we wskazanych w ww. przepisie dokumentach oraz określenie warunków takiej zmiany. Zwrócił uwagę na fakt, że w dniu [...] maja 2013 r. został zawarty aneks do umowy z dnia [...] listopada 2012 r. zmieniający § 2 pkt 1 umowy poprzez wydłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy w zakresie wybudowania infrastruktury dostępu do Internetu, dostawy sprzętu komputerowego oraz usługi szkolenia o 40 dni. Jednak, ani w SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany. Zdaniem Ministra zmiana umowy została dokonana bezsprzecznie z naruszeniem przepisu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.

Nadto organ odwoławczy stwierdził, że zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy jest zmianą istotną. Zauważył, iż w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że za istotną uznać należy taką zmianę, która wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona, a nadto pozwoliłaby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę. Przedłużenie okresu realizacji przedmiotu umowy ze 180 do 220 dni, w ocenie Ministra, pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert.

W ocenie organu odwoławczego, za stwierdzone naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 25 Taryfikatora (w wersji obowiązującej po 14 listopada 2012 r.), organ I instancji prawidłowo naliczył w przedmiotowym postępowaniu korektę finansową w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia.

Minister nie dopatrzył się stwierdzonego przez organ I instancji naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, uznając na bezzasadne naliczenie korekty finansowej

w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia. Wskazał, że z akt sprawy wynika, że zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego stwierdzające, iż nie ujawniono zaległości podatkowych wykonawcy L. T. według stanu na dzień [...] kwietnia 2012 r., zostało wystawione w dniu [...] maja 2012 r. Natomiast, zgodnie z zapisami w SIWZ wykonawca ma obowiązek złożyć - pkt 5.4, ppkt 3) "aktualne zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert." Zauważył także, że termin składania ofert został wyznaczony do dnia [...] sierpnia 2012 r.

Konkludując organ odwoławczy uznał, że w postępowaniu "Realizacja projektu pt. [...]" właściwe będzie naliczenie korekty finansowej w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 25 Taryfikatora. W sprawie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 uofp, zatem zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 środki przeznaczone na realizację projektu realizowanego przez Beneficjenta winny być zwrócone.

Pismem z dnia [...] lutego 2015 r. skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając decyzję Ministra z dnia [...] stycznia 2015 r. w części utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] października 2014 r. Autor skargi zarzucił naruszenie przepisów:

1) postępowania tj.:

– art. 7 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy

z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu skarżącej;

– art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak ze strony organu wyczerpującego zebrania oraz rozpatrzenia całości materiału dowodowego;

– art. 80 k.p.a. poprzez niedokonanie przez organ oceny - na podstawie całokształtu materiału dowodowego - że dana okoliczność została udowodniona;

2) prawa materialnego tj.:

– art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że skarżąca dokonała opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję;

– art. 144 ustawy Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, że dokonana zmiana terminu wykonania zamówienia stanowiła zmianę istotną;

– art. 25 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione rozstrzygnięcie, że nie było podstaw do żądania przez skarżącą załączenia do oferty dokumentów i oświadczeń pochodzących od producenta oferowanego przez wykonawcę sprzętu.

W związku z powyższymi zarzutami, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] października 2014 r.

Uzasadniając skarżąca podniosła m.in., że stanowisko Instytucji Zarządzającej, według której trwająca w 2013 r. zima do kwietnia nie jest czymś zaskakującym

w klimacie w Polsce, jest bardzo lakoniczne. Wskazała, że nie zostało ono poparte np. stosowną ekspertyzą (opinią) meteorologiczną. Według skarżącej, rozstrzygającą byłaby - jako dowód - opinia powołanego biegłego, posiadającego specjalistyczną wiedzę w tej kwestii. Z lektury uzasadnienia rozstrzygnięcia z [...] stycznia 2015 r. nie wynika w ogóle, że w toku sprawy dopuszczono dowód z opinii biegłego meteorologa. Zdaniem skarżącej, to na organie administracji spoczywa obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Kwestia warunków klimatycznych panujących w Polsce w zimie 2012-2013 nie została zaś wcale wyjaśniona.

Odnosząc się do okoliczności zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy jako zmiany istotnej, skarżąca podniosła, iż Instytucja Zarządzająca zbyt ogólnie zajęła stanowisko w powyższej kwestii. Według skarżącej zaniechano szczegółowej analizy tez z orzecznictwa ETS w świetle stanu faktycznego sprawy. Nie wyjaśniono w jaki sposób przedłużenie realizacji umowy umożliwiłoby potencjalnym wykonawcom na złożenie znacząco odmiennych ofert oraz inną kalkulację w zakresie cen ofert.

Skarżąca przywołała brzmienie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym sposób dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wskazała, że "proporcjonalny" oznacza mający określony stosunek części do całości lub wyrażający określony stosunek do jakiejś wielkości. Tożsamość warunku

z przedmiotem zamówienia wypełnia więc zarówno przesłankę związania

z przedmiotem zamówienia, jak i stanowi szczególny rodzaj proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, w której stosunek zakresu warunku do zakresu zamówienia wynosi 1:1. Wymaganie wykazania się realizacją zamówień identycznych do udzielanego bezsprzecznie ma na celu wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, jest więc uzasadnione.

Zdaniem skarżącej, określenie warunku udziału w postępowaniu na poziomie tożsamym z przedmiotem zamówienia wcale nie musi powodować utrudnienia uczciwej konkurencji. Z przebiegu postępowania nie wynika, że postawiony warunek utrudnił uczciwą konkurencję. Ustawa Pzp zabrania jedynie stawiania warunku utrudniającego uczciwą konkurencję. Stawia również warunek równego traktowania wykonawców.

W przedmiotowym postępowaniu żaden z wykonawców nie kwestionował tego warunku. Żaden z wykonawców nie został też wykluczony z powodu nie spełniania go. Obydwaj wykonawcy ubiegający się o zamówienie, wykazali się realizacją zamówień

w większym zakresie.

Skarżąca nie zgodziła się ze stwierdzeniem, że postawiony wymóg przedstawienia przez wykonawcę oświadczenia producenta, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera Serwisu Producenta lub bezpośrednio przez Producenta stanowi naruszenie art. 25 ustawy Pzp. Wykładnia ww. przepisu

w myśl której zamawiający nie ma prawa żądać od wykonawców przedstawienia oświadczeń składanych przez podmioty trzecie jest – zdaniem skarżącej – chybiona.

Z treści ww. przepisu nie sposób bowiem, ani wprost, ani też pośrednio zakazu takiego wyprowadzić. Nie sposób zatem mówić o nadmierności czy też nieproporcjonalności. Nie doszło też do naruszenia art. 144 ustawy Pzp, bowiem dokonana zmiana terminu wykonania zamówienia z uwagi na warunki klimatyczne panujące podczas zimy 2012 – 2013 roku stanowiła zmianę nieistotną.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymał argumentację zawartą w treści zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi, uznał je za niezasadne. W szczególności za niezasadny uznał zarzut braku przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji uznał zaś za wystarczające i prawidłowe.

Pismem z dnia [...] maja 2015 r. skarżąca wniosła o dopuszczenie dowodu

z opracowania sporządzonego przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej, Państwowy Instytut Badawczy na okoliczność określenia warunków atmosferycznych

w okresie od 1 grudnia 2012 r. do 30 kwietnia 2013 r. dla rejonu gminy [...] oraz porównanie ich do poprzedniego 10-lecia, czyli okresów zimowych (od grudnia do kwietnia) w latach 2002-2012.

Sąd na rozprawie w dniu 7 października 2015 r. oddalił ww. wniosek dowodowy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako "p.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta polega na ocenie zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego

w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź też przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na uwadze powyższe kryteria kontroli sądowej, stwierdzić należy, że w kontrolowanej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Tylko zaś w takiej sytuacji możliwe jest uchylenie decyzji organu przez sąd administracyjny.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Na podstawie tej decyzji organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej uzasadnienia w zakresie stwierdzonych naruszeń, tj. wymogu wykazania się zdolnością finansową na poziomie nie niższym niż wartość złożonej oferty, doświadczeniem w realizacji robót o wartości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty, czyli naruszenia art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia załączonego do oferty wybranego wykonawcy aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, czyli naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. Nadto orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji w pozostałym zakresie.

W ocenie Sądu organ odwoławczy nieprawidłowo zastosował w niniejszej sprawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., bowiem podstawą jego rozstrzygnięcia winien być art. 138 § 1 k.p.a. Organ odwoławczy faktycznie utrzymał bowiem w mocy decyzję organu I instancji w przedmiocie zobowiązania skarżącej do zwrotu środków, brak było więc podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji. Okoliczność zaś, że organ odwoławczy nie podzielił uzasadnienia w zakresie części stwierdzonych przez organ I instancji zarzutów nie stanowi powodu do zastosowania art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i uchylenia na podstawie ww. przepisu decyzji organu I instancji. Organ odwoławczy utrzymując

w mocy decyzję dotyczącą zobowiązania do zwrotu środków, w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia mógł bowiem wskazać, że nie podziela poglądów organu I instancji co do niektórych naruszeń prawa jakie zarzucono skarżącej. Powyższe naruszenie przez organ odwoławczy ww. przepisu postępowania nie miało jednak istotnego wpływu na wynik sprawy, bowiem zasadna jest decyzja określająca skarżącej zobowiązanie do zwrotu środków we wskazanej przez organ I instancji wysokości.

Istotnym w niniejszej sprawie jest czy organ odwoławczy, wydając swoją decyzję określającą skarżącej zobowiązanie do zwrotu środków, prawidłowo powołał art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp.

Zgodnie z ww. przepisem w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Stosownie do treści art. 184 ust. 1 uofp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 uofp, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Regulacje określone przepisami ustawy Pzp są bowiem tymi "innymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków finansowych o których mowa w art. 184 uofp".

W ocenie Sądu słusznie organ odwoławczy za bezzasadny uznał zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dowolne przyjęcie, że wykazanie się doświadczeniem w dostawie komputerów w ilości 190 sztuk oraz przeszkoleniem 200 osób, w sytuacji w której przedmiotem zamówienia była dostawa 190 sztuk komputerów oraz przeszkolenie 200 uczestników, skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z art. 7 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W myśl z kolei art. 22 ust. 4 ww. ustawy opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że w zakresie Zadania II: dostawa komputerów - przedmiotem zamówienia było dostarczenie i zainstalowanie 190 zestawów komputerowych oraz urządzeń sieciowych służących do odbioru sygnału internetowego do Internetu u odbiorców końcowych. Ponadto, przedmiotem zamówienia było zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń dla 100 gospodarstw domowych, które wezmą udział w projekcie, a z każdego gospodarstwa przeszkolone będą po 2 osoby, czyli łącznie 200 osób. Zgodnie z zapisami SIWZ wykonawca winien wykazać się jednorazową dostawą co najmniej 190 sztuk sprzętu komputerowego oraz co najmniej jedną usługą szkoleniową dla co najmniej 200 uczestników. Wyłączone jest zaś z mocy ustawy Pzp domaganie się przez zamawiającego od wykonawców identycznego doświadczenia, stanowiącego powtórzenie przedmiotu zamówienia.

Tym samym uznać należy, że dokonanie przez skarżącą opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w powyższy sposób doprowadziło do naruszenia art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Taki sposób opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu utrudnia bowiem uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ponieważ wykonawcy nie posiadający doświadczenia w zakresie wymienionym w SIWZ nie mogli wziąć udziału w postępowaniu przetargowym. Skoro zaś skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1

w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 16 Taryfikatora

(w wersji obowiązującej po 14 listopada 2012 r.), organ odwoławczy prawidłowo stwierdził, że organ I instancji właściwie naliczył w przedmiotowym postępowaniu korektę finansową w wysokości 10% wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia po zmiarkowaniu z 25%.

Organ odwoławczy prawidłowo nie zgodził się też z zarzutem skarżącej dotyczącym naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dowolne przyjęcie, że żądanie załączenia do oferty dokumentów i oświadczeń pochodzących od producenta oferowanego przez wykonawcę sprzętu, jest zbędne do przeprowadzenia postępowania oraz powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z ww. przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Słusznie więc organ odwoławczy stwierdził, że skarżąca wymagała od wykonawcy dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. certyfikatu ISO 9001 dla producenta sprzętu, oświadczenia producenta potwierdzającego, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera Serwisu Producenta lub bezpośrednio przez Producenta oraz równocześnie certyfikatu Energy Star oraz EPEAT. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający jest bowiem uprawniony do żądania wyłącznie od wykonawcy (a nie od producenta) oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Nie ma zaś podstaw do żądania złożenia oświadczeń

i dokumentów przez podmioty trzecie, nie biorące udziału w postępowaniu.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oznacza to, że zamawiający opisuje sposób oceny spełniania tylko tych warunków udziału w postępowaniu, które uzna za niezbędne dla zapewnienia należytego wykonania zamówienia, ponieważ w przeciwnym razie musiałby żądać oświadczeń lub dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Tak więc, wbrew zarzutowi skargi, żądanie przedstawienia certyfikatu wystawionego dla producenta jest żądanie nadmiernym, bowiem nie zawsze musi dotyczyć wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, lecz również podmiotu trzeciego, który w tym postępowaniu nie uczestniczy. Również wymaganie przez zamawiającego, by serwis sprzętu realizowany był przez Autoryzowanego Partnera Serwisu Producenta lub bezpośrednio przez Producenta, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, faworyzując producentów sprzętu oraz podmioty posiadające ich autoryzację. Skoro zaś doszło do naruszenia przez skarżącą art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 17 Taryfikatora (w wersji obowiązującej po 14 listopada 2012 r.), właściwie naliczono w przedmiotowym postępowaniu korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie zgadza się w pełni z organem odwoławczym, że zmiana przez skarżącą terminu wykonania zamówienia stanowiła zmianę istotną, a tym samym została dokonana z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Za istotną należy bowiem uznać taką zmianę, która wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona, a nadto pozwoliłaby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę. Przedłużenie przez skarżącą okresu realizacji przedmiotu umowy ze 180 do 220 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert

i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert.

Prawidłowo więc organ odwoławczy uznał, że dokonanie zmiany nieprzewidzianej ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SIWZ, jest naruszeniem ustawy Pzp. Z art. 144 ustawy Pzp wynika, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany

w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Podkreślić należy, że w aktualnym stanie prawnym jedyną przesłanką zmiany umowy jest uprzednie przewidzenie przez zamawiającego takiej możliwości we wskazanych w ww. przepisie dokumentach oraz określenie warunków takiej zmiany. Poza sporem zaś w niniejszej sprawie jest zaś, że skarżąca, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani w ogłoszeniu o zamówieniu, nie przewidziała możliwości dokonania takiej zmiany. Tym samym, zasadnie organ odwoławczy stwierdził, że zmiana umowy została dokonana z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.

W związku z tym, stwierdzić należy, że za stwierdzone naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 25 Taryfikatora (w wersji obowiązującej po 14 listopada 2012 r.), organy obu instancji prawidłowo naliczyły w przedmiotowym postępowaniu korektę finansową w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia.

Zdaniem Sądu nie znajduje uzasadnienia twierdzenie skarżącej jakoby nie mogła ona przewidzieć, że zima 2012-2013 roku okaże się niestandardowo długa i śnieżna,

a pokrywa śnieżna utrzyma się do 20 kwietnia 2013 r. Sytuacja, w której zima trwa do kwietnia nie jest czymś zaskakującym w klimacie panującym w Polsce. Wobec powyższego, skarżąca mogła taką sytuację przewidzieć, albo chociaż wziąć pod uwagę i asekuracyjnie taką zmianę zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji indywidualnych warunków zamówienia lub od razu zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji indywidualnych warunków zamówienia termin dłuższy niż 180 dni na realizację przedmiotowego zamówienia.

Tym samym, uznać należy, że organ odwoławczy nie dopuścił się naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego, w szczególności ustawy Pzp. Wydając swoją decyzję odniósł się do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jak i twierdzeń strony skarżącej. Spowodowało to - zdaniem Sądu – brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasad ogólnych k.p.a., jak i zasad dotyczących zgromadzenia i oceny materiału dowodowego w sposób, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Organ w wyczerpujący sposób zebrał

i rozpatrzył cały materiał dowodowy, zaskarżona decyzja zawiera wszystkie elementy przewidziane przepisami procedury administracyjnej, uzasadnienie zawiera wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu którym innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Mając na uwadze powyższe, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Wypada jeszcze wyjaśnić, że Sąd oddalił wniosek dowodowy skarżącej na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. Przeprowadzenie bowiem dowodu z opracowania sporządzonego przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej, Państwowy Instytut Badawczy na okoliczność określenia warunków atmosferycznych w okresie od 1 grudnia 2012 r. do 30 kwietnia 2013 r. dla rejonu gminy [...] oraz porównanie ich do poprzedniego 10-lecia, czyli okresów zimowych (od grudnia do kwietnia) w latach 2002-2012 nie było niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie.