Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1021/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-03-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2  ust. 2,  ust. 5,  art. 141,  art. 89  ust. 1,  ust. 2,  art. 129-140,  art. 3,  art. 6,  art. 7,  art. 70,  art. 14
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1  pkt 11,  art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Sędzia WSA Anna Siedlecka (sprawozdawca), Protokolant Referent Ewa Pąsiek, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...]r., opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. (dalej: spółka, strona skarżąca) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia z dnia [...]r. (nr [...]), nakładającą na spółkę karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że w dniu [...] maja 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu "B" – J. W., zlokalizowanym przy ul. [...]w L. w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę do przeprowadzenia kontroli stanowiło postanowienie Prokuratora Rejonowego w L.o żądaniu wydanie rzeczy i przeszukaniu z dnia [...] maja 2014 r. W wyniku kontroli stwierdzono, iż w w/w miejscu znajduje się automat do gier o nazwie [...]nr [...]

Korzystając z uprawnień przewidzianych w art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze dokonujący kontroli przeprowadzili eksperyment, celem którego było sprawdzenie czy gry prowadzone na przedmiotowym urządzeniu mają charakter losowy, w których wynik zależy od przypadku. W trakcie eksperymentu ustalono jednoznacznie, iż rozgrywanie gier na tym urządzeniu organizowane było w celach komercyjnych. Prowadzący eksperyment musieli bowiem uiścić opłatę, która umożliwiła i im przeprowadzenie i kontynuowanie eksperymentu w warunkach panujących w lokalu przy czysto losowym i przypadkowym charakterze gier. Ustalili, iż poza wyborem wysokości zakładu nie mają wpływu na przebieg gry, a zwłaszcza na uzyskiwane rezultaty. Możliwe zaś było rozgrywanie gier w systemie "Autostartu", w którym to rola grającego zostaje sprowadzona do zainicjowania pierwszej gry, następnie automaty samoczynnie już bez grającego kontynuują grę decydując, kiedy uruchomić i kiedy zatrzymać bębny w kolejnych grach; opcja ta całkowicie wyklucza jakikolwiek istotny udział gracza w grze, a uzyskiwane rezultaty z urzędu klasyfikują rozgrywane na nich gry jako czysto losowe, nie poparte żadnym czynnikiem wiedzy, doświadczenia czy też zdolności manualnych. Ustalono też, że w każdej chwili możliwe było wypłacenie wygranych.

Powyższa kontrola wykazała, że gry zawierają element losowości oraz są grami o wygrane pieniężne, przez co wyczerpały definicję gry na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej u.g.h.), a tym samym urządzanie na nim gier naruszało art. 6 ust. 1 u.g.h.

Ponadto w trakcie prowadzonych czynności stwierdzono, że w/w lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. Okazano także umowę powierzchni użytkowej nr [...], zawartą w dniu [...] października 2013 r. pomiędzy "B" J. W., a skarżącą spółką, z której wynika, że wynajmujący oddaje najemcy powierzchnię użytkową o metrażu 2 m2 znajdującą się w w/w lokalu użytkowym w celu zainstalowania przez Spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Najemca zobowiązywał się do zapłaty Wynajmującemu miesięcznego czynszu.

W tak kształtujących się okolicznościach Naczelnik Urzędu Celnego w L. postanowieniem z dnia [...]r. (nr [...]) wszczął z urzędu postępowanie wobec "A" Spółka z o.o. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

W toku postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w L. postanowieniem z dnia [...]r. włączył do prowadzonego postępowania dokumenty w postaci: pisma Sekcji Dozoru w Z. z dnia [...] maja 2014 r., protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego, umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia [...]października 2013 r., protokół przesłuchania w charakterze świadka E. B. – D., pismo Referatu Akcyzy i Gier z dnia [...] kwietnia 2015 r., postanowienie o żądaniu wydania rzeczy oraz przeszukaniu, wydane przez prokuratora Prokuratury Rejonowej w L. z dnia [...] maja 2014 r., opinię biegłego rzeczoznawcy z dnia [...]marca 2015 r.

Uznając, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego, przesądza, że na zatrzymanym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w L., decyzją z dnia [...]r. (nr [...]), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., nałożył na strony postępowania karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

W odwołaniu, reprezentowana przez pełnomocnika, spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany;

2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie I instancji, Dyrektor Izby Celnej powołał się na art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Dalej wskazał, że komercyjny cel urządzania gier na przedmiotowym automacie potwierdzały wskazane dowody – tj. protokół Naczelnika Urzędu Celnego i opinia biegłego R. R., jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier).

Dodatkowo organ wskazał, że z akt sprawy bezspornie wynika, iż urządzającym gry na automatach była skarżąca. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał, w tym m.in.: treść umowy najmu powierzchni przedmiotowego lokalu.

Następnie Dyrektor Izby Celnej podał, że gry dostępne na badanym urządzeniu spełniały także kolejny warunek wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. - posiadały losowy charakter, a wynika to z: pisma Sekcji Dozoru w Z. nr [...]z dnia [...]maja 2014 r.; opinii biegłego sądowego R. R. z dnia [...]marca 2015 r., uzyskanej w równolegle prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym oraz ekspertyzy automatu do gier [...]nr [...], sporządzonej na podstawie badania wykonanego w dniu [...] lutego 2015 r. Organ podniósł także, że w wyniku kontroli funkcjonariusze celni ustalili m.in., iż: na zatrzymanym automacie, urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. bowiem gry na badanym automacie spełniają łącznie trzy przesłanki określone w w/w przepisie, których wystąpienie determinuje uznanie gier za gry na automatach, tj.: urządzane były na urządzeniu elektronicznym typu video, o wygrane pieniężne lub rzeczowe i zawierały element losowości. Z kolei skarżąca spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, zatem zasadne jest stwierdzenie, iż urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

Wreszcie organ odwoławczy wskazał, że R. R., w swojej opinii, na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził m.in., że:

- badany automat służy do celów komercynych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier;

- badany automat umożliwia rozgrywanie gier, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h);

- gry rozgrywane na poddanym ekspertyzie automacie spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. i w związku z tym badany automat powinien spełniać wymogi stawiane przepisami art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 32 ust. 1 tej ustawy.

Zdaniem organu II instancji opinia wykonana przez biegłego zawiera uzasadnienie, które pozwala dokonać analizy logiczności i poprawności wniosków bez konieczności wkraczania w sferę wiedzy specjalistycznej. Biegły, we wnioskach końcowych wskazał, iż badane urządzenie umożliwia prowadzenie gier, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami na urządzeniach elektromechanicznych, w tym komputerowych, umożliwiające rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Wreszcie Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że w niniejszej sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Ponadto, stosownie do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Z kolei dowód w postaci wskazanej opinii, został sporządzony przez biegłego sądowego. Wiedza jaką posiada została zweryfikowana przez Sąd Okręgowy w C., gdyż został on wpisany na listę biegłych z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier tegoż Sądu. To oznacza, że jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego aby mógł być powołany i wydawać opinie jako biegły w przedmiotowej sprawie.

Zatem wskazane dowody są dowodami o których mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej i które zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia - zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa. Podkreślono, iż spółka nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowym urządzeniu prowadzone były gry w celach komercyjnych i miały losowy charakter.

W odniesieniu zaś do zarzutu, iż to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, podniesiono, że wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, sama spółka w odpowiednim czasie mogła wystąpiła z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu, lecz tego nie uczyniła.

Podniesiono, że w przypadku, gdy urządzający gry nie skorzysta z uprawnienia zawartego we wskazanym wyżej przepisie - pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową) - organy, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.).

Wskazano, że ze zgromadzonego w sprawie materiału wynika, iż spółka nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarała się (w odpowiednim czasie) o spełnienie warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. W takim stanie rzeczy organ Służby Celnej był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w niniejszej sprawie, co uczynił w opisany wyżej sposób. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej we W., o konieczności rozstrzygnięcia o charakterze gry przez Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych można mówić jedynie w przypadku wystąpienia wątpliwości co do charakteru gry.

W uzasadnieniu organ celny odniósł się także do zarzutu spółki rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

Wskazano w tym zakresie, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia [...] lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał ten jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu art. 1 ust. dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady). Podniesiono, że Trybunał wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie został oceniony w tym orzeczeniu, poza tym przepis ten znajduje się w rozdziale 10 tejże ustawy, zatytułowanym "Kary pieniężne ". Nie jest zatem przepisem przejściowym gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem wyrok z dnia [...] lipca 2012 r. Podkreślono, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie przedmiotowego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Rozszerzające jednakże traktowanie znaczenia przedmiotowego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (tu: odnoszone do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) wydaje się być nieuprawnione.

Ponadto podniesiono, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację uznając, że przedmiotowy wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, to w orzeczeniu opublikowanym w dniu [...].07.2012 r. TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii czy przepisy tam wskazane (faktycznie: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) mają charakter "przepisów technicznych'' wskazując, jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Wskazano także, że skoro brak dotychczas w sprawie, orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, które stwierdzałoby niezgodność przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych z ustawą zasadniczą Rzeczypospolitej Polskiej to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych okolicznościach faktyczno-prawnych.

W zakończeniu uzasadnienia podniesiono, że nałożenie kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie należy uznać za uzasadnione. Skoro bowiem przedmiotowe urządzenie było urządzeniem, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3, art. 6 ust.1 u.g.h.). W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a spółka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy, należało spółce wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. spółka zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec spółki w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie w sprawie pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o 1) uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, a także o 2) zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skarżący argumentował, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., pozostają w bezpośrednim i nierozerwalnym związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. ustanawiającym zakaz urządzania gier losowych poza kasynem. Ostatni z wymienionych przepisów został uznany za "przepis techniczny", który bez notyfikacji Komisji Europejskiej nie może podlegać wykonaniu na gruncie prawa krajowego. W konsekwencji, również art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako normy sankcjonujące ten zakaz, nie mogą mieć zastosowania. Na poparcie swojego stanowiska skarżący przywołał szereg wyroków wojewódzki sądów administracyjnych i Trybunału Sprawiedliwości.

Spółka powołując się ponadto na orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w L.z dnia [...] sierpnia 2012 r. III SA/Łd 489/12 i w K. z dnia [...] października 2012 r. III SA/Kr 326/12, podniosła również, że jedynym organem administracji publicznej kompetentnym, zgodnie z art. 2 ust 6 i 7 u.g.h. do rozstrzygania, do ustalenia czy dana gra jest gra losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy jest Minister Finansów. Rozstrzygając zatem samodzielnie o nałożeniu kary pieniężnej na spółkę organy celne obu instancji dopuściły się rażącego naruszenia prawa.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Skarga podlega oddaleniu jako niezasadna.

Na wstępie niezbędne jest wskazanie, że tutejszy Sąd wielokrotnie wypowiadał się w sprawach rodzajowo tożsamych, w których spółka była stroną, co do kwestii dopuszczalności zastosowania wobec niej art. 89 u.g.h. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony w uzasadnieniach do wyroków zapadłych w sprawach III SA/Wr 526/15, III SA/Wr 538/15 oraz III SA/Wr 594/15).

Stanowisko Sądu znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia [...] listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których wywiedziono między innymi, że brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia [...] lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego orzeczenia TSUE. Przy czym Trybunał nie odniósł się w ogóle do przepisów art. 89-90 u.g.h., które, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE. Art. 89 przewiduje bowiem sankcje za naruszenie zasad, na jakich gry losowe mogą być urządzane. Natomiast sam w sobie nie ustanawia zakazu, nie opisuje produktu ani nie ustanawia "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE. W konsekwencji, stwierdzić należy, że jego rola sprowadza się do zapewnienia respektowania zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił także uwagę na fakt, że w wyroku z dnia [...] marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i w konsekwencji art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Nie ma zatem wątpliwości co do ich obowiązywania z perspektywy prawa krajowego. Ponadto nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE, to również związek tych przepisów z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej. Wreszcie za przyjętym przez Naczelny Sąd Administracyjny stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Warto przy tym podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny w W.rozpoznając sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14, nie podzielił odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach tego Sądu z dnia [...]września

2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia [...] października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15). Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając skargi kasacyjne Dyrektora Izby Celnej w tych podobnych sprawach - w których niektóre składy tutejszego Sądu uchylały wcześniej decyzje nakładające kary pieniężne za urządzanie gier na automatach bez zezwolenia i poza kasynem, wyrażając wtedy zapatrywanie o niedopuszczalności ich stosowania właśnie ze względu na techniczny charakter niektórych przepisów ustawy hazardowej – uchylał wyroki wydane w pierwszej instancji przez tutejszy Sąd w sprawach, o których mowa, i oddalał same skargi, jednoznacznie przyjmując, że brak notyfikacji nie stoi na przeszkodzie do stosowania przepisów penalizacyjnych tej ustawy, w tym kar pieniężnych, ferowanych na podstawie art. 89 (por. wyroki NSA: z dnia [...] listopada 2015 r., II GSK 2483/13; z dnia [...] listopada 2015 r., II GSK 2364/15 i z dnia [...] listopada 2015 r., II GSK 2330/15).

Prezentowane zatem stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wydaje się być już zatem utrwalone.

Dokonanie oceny prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia Dyrektora Izby Celnej we W. wymaga jednakże omówienia dodatkowych aspektów sprawy.

Po pierwsze, z punktu widzenia nałożenia kary pieniężnej rozważenia wymaga kwestia, czy ujawnione w trakcie kontroli urządzenie posiada cechy gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 (bądź ust. 5) u.g.h., którą to grę charakteryzują dwie podstawowe cechy: komercyjność i losowość.

W ocenie Sądu, organy celne wykazały ponad wszelką wątpliwość, że gra na badanym urządzeniu charakteryzowała się cechą odpłatności za grę, albowiem samo jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Z prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych organów obu instancji wynika również, że gra na skontrolowanym urządzeniu miała "charakter losowy" nie zaś zręcznościowy, z racji tego, że wygrana nie zależy od umiejętności uczestnika gry, czy jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Skoro więc po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu urządzenia grający nie ma wpływu na wynik gry, to takiemu urządzeniu nie sposób przypisać charakter gry zręcznościowej. Warto bowiem przypomnieć, że w języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Powyższe stanowisko znajduje pełne wsparcie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Sąd Najwyższy dokonując wykładni art. 2 ust. 5 u.g.h. i zawartego

w tym przepisie sformułowania "gra ma charakter losowy" stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia [...] maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

W takim stanie rzeczy brak jest podstaw, by kwestionować ustalenia dokonane przez organy celne przy dokonywaniu oceny ujawnionego automatu do gier.

Dla określenia konsekwencji urządzania przez spółkę gry na automatach podstawowe znaczenie mają postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Należy jednakże mieć na uwadze, że powołany przepis wraz z art. 89 ust. 2 u.g.h. ustanawia sankcję za naruszenie warunków urządzania gier na automatach,

o których mowa w art. 14 ust. 1 u.g.h. mianowicie: w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu a także wynikających z przepisów ustawy.

Z ustaleń poczynionych przez organy nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji skontrolowanego urządzenia którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2 u.g.h.), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3 u.g.h), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1 u.g.h.), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a u.g.h.), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności wyłączające odpowiedzialność ujęte w art. 14 ust 1 u.g.h. Wreszcie strona nie wykazała, aby udostępnieniem ujawnionego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro zatem z niewadliwych ustaleń organów wynika, że spółka wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Strona skarżąca, mimo powszechnej wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej

i podlegającej ścisłej kontroli państwowej nie dochowała przewidzianych w prawie procedur i nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować ujawnione w trakcie kontroli urządzenie. Do czasu kontroli spółka nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie ani nie dążyła, pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach do ustalenia czy prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Wobec powyższego takie spółki działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Pomimo zasadniczo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 u.g.h. określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem [...] lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia [...] maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem, przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty 12.000 zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w kwocie 12.000 zł. Dostrzec należy za Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w G. (wyrok z [...] października 2015 r., II SA/Go 492/15, dostępny: CBOSA), że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już wyżej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie (tak powołany wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G.). Za stanowiskiem tym przemawia również ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów celnych przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako p.p.s.a.). Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z [...] października 2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w kasynie gry - w 2014 r. - wyniósł około [...]zł. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem, a takim jest skarżąca spółka, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - między innymi opłaty za uzyskanie koncesji i nie składa zabezpieczenia finansowego /[...]zł/, kwota kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł jest znacznie niższa niż 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny oraz zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącej w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki NSA z 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10; dostępne: CBOSA).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius, stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego. Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby - przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną - uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

Dalej Sąd chciałby wskazać, że w piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak TSUE (wyrok z [...] lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (A. Kisielewicz, tamże). Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku Trybunału Sprawiedliwości w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Karze pieniężnej - według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h., wszak - niezależnie od faktu, że wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów - rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie mają cech "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych. Służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi). Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą u.g.h. (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia TSUE. Tym samym, jako chybiony, Sąd ocenił zarzut sformułowany w pkt 1 skargi.

Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo że - mocą tych przepisów - nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach

w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy

(z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których - jak pokazuje praktyka - wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 3, usiłuje się przerzucić na organy celne - obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność - obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h.

Ponieważ, w ocenie Sądu, ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w u.g.h., "grę na automatach", a przy tym było używane przez spółkę do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony traktującym o naruszeniu art. 89 u.g.h.

Z tych wszystkich względów, stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a., skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.