Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 515/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2012-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.7, art. 8, art. 77  par. 1, art. 107 par. 3, art 138 par 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 153
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kuczyńska Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Gocki (spr.) Sędzia WSA Anna Wójcik Protokolant st. sekretarz sądowy Maria Żymańczyk po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 lutego 2012 r. sprawy ze skargi K. B. na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 2 września 2011 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki ogrodzenia I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana, III. zasądza od Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu na rzecz skarżącej K. B. kwotę 500,00 zł (pięćset 00/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 17 sierpnia 2009 r., nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim ,, działając na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, (tj. Dz U. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm. zwanej dalej Prawo budowlane), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie wykonania ogrodzenia przy granicy pomiędzy działkami nr A i B w [...], na działce nr B, nakazał B. S., jako inwestorowi przedmiotowego ogrodzenia, dokonać jego rozbiórki.

W uzasadnieniu organ nadzoru wskazał, że zgodnie z wyrokiem WSA w Opolu z dnia 30 września 2008 r. (sygn. akt II SA/Op 153/08), uchylającym uprzednio podjęte w sprawie rozstrzygnięcia, przeprowadzono ponowne postępowanie w sprawie oceny legalności wybudowania przez B. S. ogrodzenia przy granicy pomiędzy działkami nr A i B usytuowanego na działce nr B. W ramach tego postępowania w dniach 18 czerwca 2009 r. oraz 13 sierpnia 2009 r. przeprowadzono ponowne oględziny obiektu. Zwrócono uwagę na to że z protokołu oględzin przeprowadzonych w dniu 28 maja 2007 r. wynikało, że płot został wybudowany w 2007 r., a wysokość przedmiotowego ogrodzenia przekraczała 220 cm, zaś inwestor pomimo tego nie dokonał stosownego zgłoszenia we właściwym organie architektoniczno - budowlanej. W toku kolejnych oględzin przeprowadzonych w dniu 18 czerwca 2009 r., pomiar wysokości ogrodzenia był dokonywany w środku przęsła po obu stronach ogrodzenia do poziomi gruntu inwestorki B. S. w wykazał , iż po jej stronie ogrodzenie nie przekroczyło 220 cm, zaś od strony działki A ją przekroczyło. Ponadto poziom terenu na działce nr A został obniżony wzdłuż ogrodzenia, w stosunku do przedmiotowego ogrodzenia, o 9 - 78 cm, gdyż taką wysokość ma cokół ogrodzenia K. B. przylegający do ogrodzenia inwestorki. Stwierdzono również, że ogrodzenie składa się z 12 przęseł i ma charakter jednolity i wykonane zostało z desek, pomiędzy przęsłami słupków. Ponadto, co ustalono na podstawie protokołu oględzin z dnia 13 sierpnia 2009 r., pomiar wysokości dokonany na słupku ogrodzenia od strony posesji B. S. w najwyższym punkcie wynosił 234 cm.

W dalszej kolejności organ powołując się na art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wskazał, że zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 220 cm (...), zaś zgodnie z ust. 5 cyt. przepisu zgłoszenia, o którym mowa w ust. 1 należy dokonać przed terminem zamierzonego rozpoczęcia robót budowlanych. Natomiast do wykonania robót budowlanych można przystąpić, jeżeli w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia właściwy organ nie wniesie, w drodze decyzji sprzeciwu i nie później niż po upływie 2 lat od określonego w zgłoszeniu terminu ich rozpoczęcia.

Ponieważ dokonane oględziny przedmiotowego ogrodzenia potwierdziły, iż jego wysokość przekraczała 220 cm, stwierdzono, że inwestor miał obowiązek dokonania stosownego zgłoszenia we właściwym organie administracji architektoniczne budowlanej, czego nie uczynił.

Dlatego też według organu I instancji, wypełniona została hipoteza art. 49b Prawa budowlanego, według którego "właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2 w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ", chyba że "budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych (art. 49b ust. 2)".

Mając na uwadze powyższe uregulowanie wskazał, że plan ogólnego zagospodarowania przestrzennego gminy [...] (obejmujący przedmiotową działkę) z dniem 31 grudnia 2003 r. stracił ważność, a dla inwestycji polegającej na budowie ogrodzenia nie była wydana decyzja o warunkach zabudowy, co potwierdziła również inwestorka B. S. w swym piśmie z dnia 30 lipca 2009 r. (data wpływu do Inspektoratu - 4 sierpień 2009 r.).

Jednocześnie zważono, że przedmiotem wydanej decyzji nie jest określenie sposobu dokonania rozbiórki, jednak rozbiórka ta ma doprowadzić nieruchomość do stanu sprzed samowolnej inwestycji, z uwagi na wysokość gruntu, ponieważ w kilku miejscach poziom gruntu po stronie działki nr B, wzdłuż cokołu K. B., przekracza tę wysokość co powoduje częściowe przelewanie się wód opadowych z tej działki na działkę sąsiednią. Zatem organ uznał, że zaistniała sytuacja powoduje naruszenie § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.), zgodnie z którym "dokonywanie zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na grunty sąsiednie jest zabronione". Opisana sytuacja, zdaniem organu pierwszej instancji, doprowadziła do naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego, który nakazuje projektować i budować obiekty budowlane z poszanowaniem występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich. W konsekwencji uznano, że legalizacja przedmiotu postępowania nie jest możliwa z uwagi na niespełnienie warunków wskazanych w art. 49b ust 2 Prawa budowlanego.

Powyższa decyzja została następnie uchylona przez Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia, jednakże rozstrzygnięcie organu odwoławczego zostało uchylone prawomocnym wyrokiem WSA w Opolu z dnia 20 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Op 11/10, w którym wskazano na konieczność odniesienia się przez organ odwoławczy , do istotnych wątpliwości powstałych z uwagi na treść pisma odwołującej B. S. z dnia 7 listopada 2009 r. i dokonanie oceny, czy w sprawie doszło do skutecznego cofnięcia odwołania.

Ponadto Sąd dostrzegł, że organ odwoławczy nie odniósł się również do działań podjętych przez organ pierwszej instancji w celu wyeliminowania uchybień, stwierdzonych w postępowaniu administracyjnym, a wykazanych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 30 września 2008 r., sygn. akt II SA/Op 153/08, jak również w żaden sposób nie ustosunkował się do ustalonego stanu faktycznego w sprawie.

Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu decyzją z dnia 13 sierpnia 2010 r., nr [...], działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm. - zwanej dalej K.p.a.), po ponownym rozpatrzeniu odwołania B. S. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Organ kierując się wskazaniami Sądu zwrócił się do inwestorki o jednoznaczne określenie treści żądania zwartego w odwołaniu, która podtrzymując przyznała, że postawione ogrodzenie w kilku miejscach przekraczało wysokość 220 cm., jednak - jej zdaniem - tylko ogrodzenie powyżej tej wysokości zostało wybudowane w warunkach samowoli budowlanej. Zatem wyłącznie ogrodzenie powyżej tej wysokości powinno podlegać obowiązkowi rozbiórki, z zatem organ powinien nakazać rozbiórkę jedynie części, a nie całego ogrodzenia. Nadto w piśmie z dnia 27.10.2010r B. S. poinformowała, że dokonała już rozbiórki części ogrodzenia tak, aby nie przekraczało wysokości 220 cm mierzonej po obu jego stronach i wniosła o umorzenie postępowania. Ponadto zaakcentowała, że nie zgadza, się z ustaleniami oględzin przeprowadzonych przez organ pierwszej instancji co do zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na grunty sąsiednie (poprzez zmianę poziomu gruntu na działce), gdyż istnieje naturalny, duży spadek terenu między działkami A i B, który nie został uwzględniony w trakcie dokonywania ustaleń w tym zakresie przez organ pierwszej instancji.

Organ odwoławczy uznał, że odwołanie B. S. należało uwzględnić, lecz z innych przyczyn niż w nim podniesiono i przywołując art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, wywiódł, że nakaz rozbiórki w przypadku spełnienia się hipotezy w tym przepisie nie jest bezwzględny, bowiem ust. 2 art. 49b umożliwia legalizację obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego prawem zgłoszenia, bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Wskazał, że legalizacja jest możliwa pod warunkiem, że budowa taka jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno -budowlanych. Zdaniem organu odwoławczego, w sytuacji, gdy budowa została zakończona, właściwy organ nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni określonych dokumentów, biorąc pod uwagę treść art. 49b ust. 2 w brzmieniu nadanym art. 1ustawy z 6 maja 2010 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 121, poz. 809), która weszła w życie 6 sierpnia 2010 r.

W przypadku zgodności budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności - wobec braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, oraz zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim obowiązany jest obecnie przeprowadzić postępowanie w trybie określonym w art. 49 b ust. 2, 4 i 5 w brzmieniu nadanym ustawą z 6 maja 2010 r. ,zgodnie z którym dla ustalenia czy ogrodzenie jest zgodne z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie jest niezbędna decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu ostateczna w dniu wszczęcia postępowania, tj. w dniu 18 czerwca 2007 r. Oznacza to , że po zmianie przepisu taka decyzja może być wydana nawet dla istniejącego obiektu budowlanego. Dlatego też w sprawie niezbędne jest przeprowadzenie postępowania określonego ust. 2 art. 49b w całości, a organem właściwym do jego przeprowadzenia jest Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim.

Również i to rozstrzygniecie organu odwoławczego zostało poddane kontroli Sądu, który wyrokiem z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt II SA/Op 495/10 , uwzględniając skargę K. B. , ponownie uchylił decyzje organu odwoławczego.

W pierwszej kolejności Sąd zważył, iż organ pierwszej instancji przed wydaniem decyzji nakazującej rozbiórkę budowy ogrodzenia ocenił możliwość jej legalizacji, a zatem zobowiązywanie go przez organ odwoławczy, do przeprowadzenia ponownego postępowania w tym zakresie, bez uprzedniego zakwestionowania wszystkich, bądź znacznej części ustaleń postępowania wyjaśniającego narusza art. 138 ust. 2 K.p.a. Nie wystarczy bowiem jedynie ogólnie stwierdzić, jak to uczynił organ odwoławczy, że sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania w całości.

Nadto organ odwoławczy nie zrealizował też w tym zakresie zaleceń zawartych w wyroku Sądu z dnia 20 kwietnia 2010 r. , gdyż wbrew wskazaniom Sądu ponownie przyjął, że zmiana stanu prawnego obligowała go do uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej.

Przechodząc do dalszej kontroli zaskarżonej decyzji, Sąd stwierdził , że organ odwoławczy, w ponownym rozpoznaniu sprawy jedynie wyjaśnił wprawdzie kwestię charakteru pism B. S., jednakże pominął wskazania Sądu co do dalszego postępowania , nie badając w ogóle, czy faktycznie podjęła ona rozbiórkę spornego ogrodzenia, o czym informowała organ w piśmie z dnia 7 listopada 2009 r. Również w kolejnym piśmie z dnia 27 czerwca 2010 r. wskazywała, że dokonała już rozbiórki ogrodzenia do wysokości 220 cm mierzonej po obu stronach ogrodzenia i ponownie wniosła o z tego względu umorzenie prowadzonego postępowania. Ta okoliczność została pominięta w zaskarżonej decyzji, a organ odwoławczy w ogóle nie odniósł się do tego wniosku Bo. S.., naruszając tym samym obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 7 i 77 § 1 K.p.a.).

W tej kwestii Sąd zwrócił uwagę , że dokonanie rozbiórki części samowolnie wybudowanego ogrodzenia przed wydaniem decyzji odwoławczej, mogłoby mieć wpływ na treść merytorycznego rozstrzygnięcia organu odwoławczego, co do orzeczenia rozbiórki na podstawie art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego.

Zwrócono przy tym uwagę na fakt, że konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w postępowaniu odwoławczym mieści się w wynikającej z art. 136 K.p.a. kompetencji organu odwoławczego do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. Ma też obowiązek uwzględnić zmiany stanu faktycznego i prawnego, które nastąpiły po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji. Jeżeli natomiast z uwagi na charakter sprawy organ nie mógł załatwić żądania strony w tym trybie, to powinien odpowiednią argumentacją wyjaśnić przyczyny, z powodu których nie uwzględnił tego wniosku i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazać na zakres w jakim winno być przeprowadzone postępowanie uzupełniające w znacznym zakresie.

W wyniku ponownego rozpoznania odwołania B. S. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim z 17 sierpnia 2009 r. nakazującego jej rozbiórkę ogrodzenia , Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu , decyzją z dnia 2 września 2011 r. nr [...] , działając w oparciu o art. 138 § 1 pkt 3 K.p.a. uchylił w całości zaskarżoną decyzje i umorzył postępowanie organu I instancji.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie wskazał, że samo odwołanie B. S. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone rozstrzygniecie organu I instancji było prawidłowe.

Jednocześnie organ odwoławczy stosując się do wskazań Sądu w ramach ponownego rozpoznania odwołania, dokonał uzupełniającego postępowania dowodowego, przeprowadzając za pośrednictwem organy I instancji ponowne oględziny spornego ogrodzenia. Ze sporządzonego z tej czynności protokółu z dnia 26 lipca 2011r wynikało , że ogrodzenie usytuowane jest równolegle w stosunku do ogrodzenia K. B. w przeciętnej odległości 25 cm i składa się z 13 słupków i 12 przęseł , a najwyższe zmierzone wysokości słupka i przęsła wynosiły odpowiednio 220 cm i 210 cm. Tym samym według organu odwoławczego ponieważ w wyniku wysokość ogrodzenia została dostosowana do wysokości, która nie wymaga już dokonania przez inwestora czynności formalnoprawnych i jest zgodna z przepisami Prawa budowlanego , spełniając też wymagane warunki techniczne, brak jest przesłanej do dalszego prowadzenia postępowania legalizacyjnego.

W ocenie organu, sporne ogrodzenie nie spowodowało też zmiany zagospodarowania terenu i nie narusza uzasadnionych interesów sąsiedniej nieruchomości. W tej kwestii zważono, że ponieważ jest ono usytuowane równolegle do już istniejącego ogrodzenia o konstrukcji murowano-drewnianej , należącego do K. B., nie oddziaływuje ono na jej nieruchomość, nie ograniczając też możliwości jej zagospodarowania. Wątpliwym jest także, aby z uwagi na konstrukcję spornego ogrodzenia powodowało ono zalewanie terenu sąsiedniej działki wodami opadowymi, W tej też kwestii zgodzono się z twierdzeniami odwołującej.

Powyższe decyzja stała się przedmiotem skargi K. B. wywiedzionego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, w ramach której, zakwestionowano sposób dokonanego w dniu 26 lipca 2011r pomiaru grodzenia, jedynie od strony inwestora, w sytuacji, gdy organy były zobligowane do jego dokonania po obu stronach, od strony inwestora jaki i od strony działki sąsiadującej. Według skarżącej sporne ogrodzenie od jej strony nadal przekracza dozwoloną wysokość, a zatem nie zostały spełnione wymogi Prawa budowlanego . na powyższą okoliczność skarżąca przytoczyła szeroką argumentację, mającą potwierdzać wadliwości ustaleń poczynionych w toku kolejnych oględzin ogrodzenia.

Zakwestionowała taż stwierdzenie organu odwoławczego o braku wpływu ogrodzenia usytuowanego na wykonanym niezgodnie z prawem nasypie na nieruchomości sąsiadujące , wskazując miedzy innymi na to, że organ w ogóle nie zbadał tej kwestii, a jedynie ograniczył się do stwierdzenia swoich wątpliwości, aby wpływ taki mógł istnieć z uwagi na ukształtowanie terenu.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Na rozprawie w dniu 15 lutego 2012 r. skarżąca podtrzymując swoje wcześniejsze zarzuty skargi, przytoczyła w ramach złożonego do protokółu rozprawy pisemnego załącznika , dodatkowa argumentacje , wskazującą zarówno na negatywne skutki posadowionego przez inwestora niezgodnie z prawe ogrodzenia, na jej nieruchomość, jak i przekroczenie przez nie dozwolonej wysokości, przedkładając na te okoliczności dokonana przez siebie dokumentacje zdjęciową.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja narusza prawa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sadów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne kontrolują prawidłowość zaskarżonych aktów administracyjnych, między innymi decyzji ostatecznych, przy uwzględnieniu kryterium ich zgodności z prawem. Decyzja podlega uchyleniu, jeśli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa będące podstawą wznowienia postępowania lub inne naruszenie prawa mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.) - dalej jako: [p.p.s.a.], lub też naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności decyzji (art. 145 § 1 pkt 2).

Badając przedmiotową sprawę według przedstawionych kryteriów Sąd stwierdził dopuszczenie się przez organ odwoławczy naruszenia art. art. 7, 8, 77 § 1, 80, 107 § 3, oraz 138 § 1 pkt 3 K.p.a., a także art. 153 P.p.s.a.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na sprzeczności występujące w samym stanowisku organu odwoławczego, zawartym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Z jednej bowiem strony organ odwoławczy w pełni zaakceptował prawidłowość decyzji organu I instancji, uznając iż złożone od niej odwołanie B. S. nie może być uwzględnione, z drugiej zaś strony w ramach postępowania uzupełniającego , przeprowadzonego w dniu 26 lipca 2011 r. w formie ponownych oględzin i pomiaru spornego ogrodzenia, ograniczył swoje czynności wyłącznie do obmiaru ogrodzenia od strony inwestora. W tym zakresie już z decyzji organu I instancji wynikało , że po stronie inwestora wysokość ogrodzenia nie przekraczała 220 cm. , co stwierdzono w ramach wówczas przeprowadzonych oględzin w dniu 18 czerwca 2009r. Przekroczenie zaś tej wysokości miało miejsce od strony działki A czyli należącej do skarżącej K. B. , gdzie występuje obniżenie terenu o około 9-78 cm , odpowiadające wysokości cokołu, na którym posadowione jest jej równolegle biegnące ogrodzenie . W toku kolejnych oględzin w dniu 13 sierpnia 2009 r. ponowny pomiar, wykazał zawyżenie słupka ogrodzenia od strony posesji inwestora , którego wysokość wyniosła w najwyższym punkcie 234 cm.

W tej sytuacji, organ odwoławczy wskazując w swojej decyzji na zmianę stanu faktycznego , poprzez przewrócenie przez inwestora wysokości ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem i akceptując jednocześnie ustalenia organu I instancji , że uprzednio istniejący stan był niezgodny z warunkami Prawa budowlanego, nie mógł ograniczyć się do pomiaru spornego ogrodzenia wyłącznie od jednej jego strony, to jest w stosunki do wysokości gruntu posesji B. S., pomijając całkowicie kontrolę jego wysokości od strony działki sąsiadującego, gdzie uprzednio występowała już stwierdzona przez organ I instancji jej niegodność z wymogami prawa.

Z treści protokółu oględzin przeprowadzonych w dniu 26 lipca 2011r, którego ustalenia legły u podstaw wydanego zaskarżonego rozstrzygnięcia organu odwoławczego, wprost wynika, że " podczas oględzin dokonano pomiaru ogrodzenia od strony posesji B. S. Z akt sprawy nie wynika tez aby uczestniczka postępowania K. B. uniemożliwiała organowi w trakcie przeprowadzania oględzin, dokonanie pomiaru ogrodzenia od strony jej nieruchomości. Wręcz domagała się tego. Odmówiła jedynie wejścia na posesję B. S. i uczestnictwa w pomiarze ogrodzenia od jej strony. Ta zresztą okoliczność jest bez znaczenia, skoro stwierdzone już przez organ I instancji znaczne przekroczenie wysokości ogrodzenia dotyczyło pomiaru dokonywanego od strony jej własnej działki nr A.

Jeżeli zatem organ odwoławczy zaakceptował w całości ustalenia organu I instancji i prawidłowość wydanej wówczas decyzji , podjętej według stanu faktycznego ustalonej na dzień jej wydania, to weryfikując ten stan faktyczny z uwagi na wskazywane przez inwestora czynności dobro0wolnej rozbiórki części ogrodzenia, miał obowiązek zweryfikowania pomiarów ogrodzenia z obu stron.

Niewątpliwie tez na taki sposób dokonywania pomiarów spornego ogrodzenia wskazywał także Sąd w uprzednio zapadłych w sprawie wyrokach, a zatem , w tej kwestii istniało związanie organu odwoławczego wynikające z uregulowania art. 153 p.p.s.a.

Kolejną sprzeczności w stanowisku organu odwoławczego jest ocena wpływu posadowionego ogrodzenia , na sąsiadująca nieruchomość skarżącej.

Z jednej bowiem strony organ odwoławczy , uznając za prawidłowe rozstrzygniecie organu I instancji zaakceptował jego stanowisko zawarte w uzasadnieniu decyzji z dnia 17 sierpnia 2009r, że cyt. " w kilku miejscach poziom gruntu po stronie działki B , wzdłuż cokołu Pani B. przekracza jego wysokość, co powoduje częściowe przelewanie się wód opadowych z tej działki na działkę sąsiednią." Co w ocenie tego organu stanowi naruszenie § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz.U. z 2002r. nr 75, poz. 690 z zm.) , zgodnie z którym dokonywanie zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na sąsiednie grunty jest zabronione, z drugiej zaś w tej samej decyzji organ odwoławczy wyraził zupełnie odmienne własne stanowisko , iż cyt. " wątpliwym jest także, aby z uwagi na konstrukcję spornego ogrodzenia powodowało ono zalewanie terenu sąsiedniej działki wodami opadowymi, W tej też kwestii zgodzono się z twierdzeniami odwołującej."

Które zatem z tych dwóch równorzędnych stanowisk organu odwoławczego, ma charakter wiążący, w szczególności, że organ odwoławczy nie wskazuje w tym zakresie na żadne nowe ustalenia faktyczne, zaistniałe od czasu zajęcia zaakceptowanego przez siebie stanowiska wyrażonego organ I instancji w ramach jego decyzji.

Trudno tez nie zauważyć, że organy nadzoru budowlanego nie powinny opierać się na przypuszczeniach , a na takie wskazuje użycie przez organ odwoławczy zwroty " wątpliwym jest" , ale na rzetelnie poczynionych ustaleniach faktycznych i ich analizie dokonanej w oparciu o posiadana wiedzę, a w wypadku jej nieposiadania, skorzystania z możliwości przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego.

Już te stwierdzone wady postępowania prowadzić musiały do wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego.

O braku rzetelności w rozpoznaniu sprawy, co jak słusznie zauważa skarżąca prowadzi do niczym nieuzasadnionej przewlekłości w jej ostatecznym zakończeniu , którą obciąża ona organy nadzoru, świadczy też stwierdzona przez Sąd wada podstawy prawnej , przywołana przez organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji.

Wskazywany bowiem, jak podstawa prawna do uchylenia decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania w sprawie art. 138 § 1 pkt 3 K.p.a, reguluje kwestię umorzenia postępowania odwoławczego, co niniejszej sprawie nie miało miejsca, skoro doszło do rozpoznania odwołania B. S.

Wprawdzie stwierdzona wada decyzji nie ma bezpośredniego wpływu na końcową ocenę zaskarżonej decyzji, jednakże, uwzględniając pozostałe stwierdzone w sprawie uchybienia, świadczy o braku profesjonalizmu organu, podważając zauważanie do niego, co szczególnie mocno akcentowała w swoich wystąpieniach skarżąca.

W ramach ponownego rozpoznania odwołania od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim, z dnia 17 sierpnia 2009 r. organ odwoławczy zobligowany jest na mocy art. 153 p.p.s.a, do uwzględnienia wskazań zawartych w niniejszym wyroku Sądu, z jednoczesnym uwzględnieniem stanowisk Sądu zawartych w pozostałych uprzednio już zapadłych w sprawie prawomocnych jego rozstrzygnięć.

Z powyższych powodów należało uchylić zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit "c" p.p.s.a. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności decyzji oparto o przepis art. 152 p.p.s.a., natomiast o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 tej ustawy.