Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 2952/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-09-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 187 par. 1,  art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jarosław Trelka, Sędziowie sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz (sprawozdawca), sędzia WSA Piotr Przybysz, Protokolant starszy referent Iwona Choińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2015 r. sprawy ze skargi E. z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie nadpłaty w podatku dochodowym od osób prawnych 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Dyrektora Izby Skarbowej w W. na rzecz E. z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki kwotę 12.050 zł (słownie: dwanaście tysięcy pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia 20 grudnia 2010 r., (skorygowanym pismami z 7 czerwca 2011r, 31 lipca 2012 r. i 13 września 2012 r.). E. z siedzibą w S. (dalej: "Skarżąca", "Fundusz") wystąpił o stwierdzenie nadpłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych za lata: 2005-2008 w kwocie ogółem 484.733,75 zł pobranego przez płatników: B. S.A., B. S.A., T. SA, A. SA, O. SA, N. SA, S SA, F. SA, I. SA, P. SA, P. SA, K. SA, T. SA, M. SA, P. SA, P. S.A., P. S.A oraz C.. jej zwrot na rachunek bankowy Funduszu.

Z uzasadnienia wniosku wynikało, że Skarżący jest funduszem inwestycyjnym prawa amerykańskiego zajmującym się prowadzeniem działalności inwestycyjnej, w tym inwestowaniem w akcje polskich spółek. W latach 2005 - 2008 posiadał akcje spółek z siedzibą w Polsce, które wypłacały dywidendy na jego rzecz. Spółki, działając jako płatnicy, od kwot dywidend wypłacanych na rzecz Funduszu pobrały w większości przypadków podatek według stawki 15%. W kilkunastu przypadkach płatnicy pobrali podatek według 19% stawki, przy czym organ I instancji w części z tych przypadków wydał decyzje stwierdzające nadpłatę w zryczałtowanym podatku z tego tytułu z uwagi na różnicę między podatkiem pobranym (19%), a podatkiem naliczonym według stawki 15%.

W opinii Skarżącego nie było podstaw do pobrania podatku od wypłaconych dywidend, gdyż w świetle art. 56 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 - dalej: "TWE") obowiązek zapłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od dywidend wypłacanych zagranicznym funduszom inwestycyjnym jest niezgodny z zasadą swobody przepływu kapitału. Zdaniem Strony z art. 56 TWE wynika wprost, że zasada swobody przepływu kapitału ma zastosowanie nie tylko w stosunkach między państwami członkowskimi Unii Europejskiej, ale także w stosunkach pomiędzy państwami członkowskimi a państwami trzecimi (np. USA).

Zatem opodatkowanie dywidend otrzymanych przez Fundusz należy rozpatrywać w świetle art. 56 TWE, który zakazuje jakiegokolwiek dyskryminacyjnego traktowania takich wypłat przez państwo polskie. Natomiast polskie przepisy regulujące opodatkowanie zagranicznych funduszy inwestycyjnych, w zakresie odnoszącym się do obowiązku zapłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od dywidend, przy jednoczesnym zwolnieniu z podatku krajowych funduszy inwestycyjnych są niezgodne z art. 56 TWE.

Powołując treść art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r., Nr 54, poz. 654 ze zm. - dalej "u.p.d.o.p.") stwierdził, iż dochody funduszy inwestycyjnych, działających na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 146. poz. 1546 ze zm. - dalej: "ustawa o funduszach inwestycyjnych"), są zwolnione z podatku dochodowego od osób prawnych. Dywidendy wypłacane przez krajowe spółki na rzecz krajowych funduszy inwestycyjnych są wolne od podatku, zaś dywidendy otrzymywane przez fundusze zagraniczne podlegają zryczałtowanemu podatkowi dochodowemu zgodnie z art. 22 ust. 1 u.p.d.o.p. z uwzględnieniem przepisów umów międzynarodowych o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Zdaniem Skarżącego polskie przepisy wprowadzają różne traktowanie podatników w zależności od miejsca ich siedziby, przy czym traktowanie rezydentów innych państw jest dla nich bardziej uciążliwe. Takie podejście wypełnia znamiona dyskryminacji zakazanej w art. 12 TWE oraz sprzecznej z zasadą swobodnego przepływu kapitału, która to zasada wynika z prawa wspólnotowego, które stało się elementem polskiego porządku prawnego, po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej.

W ocenie Funduszu w sytuacji sprzeczności polskich przepisów z prawem wspólnotowym pierwszeństwo należy przyznać prawu wspólnotowemu i nakaz ten wynika wprost z art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 ze zm.).

Podsumowując wskazał, iż polskie przepisy różnicujące opodatkowanie dywidend w zależności od rezydencji spółki otrzymującej wypłatę, skutkujące faktem pełnego w praktyce opodatkowania dochodów funduszy zagranicznych przy zwolnieniu od podatku dochodów funduszy polskich, naruszają zasadę swobodnego przepływu kapitału i stanowią przejaw niedozwolonej dyskryminacji. Pobór przez płatników zryczałtowanego podatku dochodowego od wypłaconych Spółce dywidend był w świetle prawa wspólnotowego bezzasadny, w związku z czym powstała nadpłata w zryczałtowanym podatku dochodowym od osób prawnych.

Końcowo wniosła o stwierdzenie oraz zwrot nadpłaty w zryczałtowanym podatku dochodowym od osób prawnych powstałej na skutek niezgodnego z prawem opodatkowania dywidend otrzymanych przez Spółkę.

Naczelnik [...] Urzędu Skarbowego w W. decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. odmówił stwierdzenia nadpłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych w łącznej kwocie 484.733,75 zł, pobranego od dywidend wypłaconych przez wyszczególnionych w decyzji płatników. Uzasadniając swoje stanowisko organ I instancji wskazał na treść przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., który stanowi, że ze zwolnienia z opodatkowania nie korzystają wszystkie fundusze inwestycyjne, ale tylko te, które działają na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, a więc spełniają warunki określone w tej ustawie.

Nie kwestionując wskazanych we wniosku kwot pobranego podatku, ani posiadania przez Skarżącego statusu funduszu inwestycyjnego, Organ I instancji podkreślił, że w latach 2005 - 2008 Fundusz nie spełnił warunków prowadzenia swojej działalność na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym ma siedzibę i warunku bycia zarządzaną przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę.

Naczelnik stwierdził, iż Skarżący nie działał w latach 2005 - 2008 na analogicznych zasadach jak polskie fundusze inwestycyjne. W konsekwencji uznał, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia prawa wspólnotowego, a podatek od dochodu z dywidend wypłaconych na rzecz Spółki był pobrany przez płatników prawidłowo. Oprócz powyższych argumentów Naczelnik wskazał, że zasada swobody przepływu kapitału doznaje w przedmiotowej sprawie ograniczenia, dozwolonego na mocy art. 65 ust. 1 TFUE (dawniej: art. 58 ust. 1 TWE), z uwagi na konieczność zagwarantowania skuteczności kontroli podatkowych. Ponadto w przypadku spraw dotyczących funduszy z państw trzecich (tj. spoza Unii Europejskiej i Europejskiego Obszaru Gospodarczego) organy podatkowe mogą dokonać oceny porównywalności zasad funkcjonowania tych podmiotów do zasad funkcjonowania polskich funduszy inwestycyjnych jedynie na podstawie dokumentów i oświadczeń przedłożonych przez podatnika, ponieważ obowiązujące obecnie ramy prawne współpracy w zakresie wymiany informacji między Polską a Stanami Zjednoczonymi nie zawierają żadnych instrumentów pozwalających na zweryfikowanie i potwierdzenie faktów i dowodów przedłożonych przez Spółkę.

W konsekwencji, organ I instancji stwierdził, że zasadnie pobrano od Skarżącego zryczałtowany podatek dochodowy od osób prawnych, gdyż nie był on objęty dyspozycją normy zawartej w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. w związku z czym nie podlegał zwolnieniu.

Strona pismem z dnia 23 stycznia 2014 r. złożyła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 12 i art. 56 TWE (obecnie art. 18 i art. 63 ust. 1 TFUE) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. przez odmowę równego traktowania Funduszu pod względem podatkowym w stosunku do krajowych funduszy inwestycyjnych, mimo obiektywnej porównywalności sytuacji ww. podmiotów w zakresie uzyskiwania dochodów z dywidend;

- art. 23 ust. 1 umowy między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania i zapobieżeniu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu, podpisanej w Waszyngtonie dnia 8 października 1974 r. (Dz. U. z 1976 r., Nr 31 poz. 178, dalej: "umowy polsko-amerykańskiej") przez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że wspomniany przepis nie daje podstaw prawnych do wymiany informacji w zakresie niezbędnym do oceny porównywalności Funduszu do krajowych funduszy inwestycyjnych;

- art. 11 ust. 2 lit. b) umowy polsko-amerykańskiej w zw. z art. 22a u.p.d.o.p. przez niezastosowanie przedmiotowego przepisu umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania w stosunku do tych przypadków objętych wnioskiem Spółki, gdzie płatnik pobrał zryczałtowany podatek dochodowy od osób prawnych według 19% stawki podatku przewidzianej w art. 22 ust. 1 u.p.d.o.p. i uznanie, że płatnicy pobrali w tych przypadkach podatek w prawidłowej wysokości, pomimo ustalenia w toku postępowania, że Spółka jest rezydentem podatkowym S. w rozumieniu Umowy polsko -amerykańskiej.

2) wadliwość formalnoprawną wynikającą z naruszenia:

- art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej "O.p.") w zw. z art. 23 ust. 1 umowy polsko- amerykańskiej przez zaniechanie zastosowania dostępnych prawem środków pozwalających na wymianę informacji z odpowiednimi organami administracji podatkowej Stanów Zjednoczonych, w sytuacji uznania, że wymiana informacji z administracją Stanów Zjednoczonych jest niezbędna do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i ograniczenie się do stwierdzenia, że nie istnieje żadne zobowiązanie do wymiany informacji pomiędzy władzami obu zainteresowanych państw;

- art. 120 O.p. przez pominięcie w sprawie wiążącego Rzeczpospolitą Polską prawa wspólnotowego i ignorowanie sprzeczności przepisów prawa krajowego z prawem wspólnotowym;

- art. 210 § 4 w zw. z art. 124 i art. 121 § 1 O.p. przez brak odniesienia się w uzasadnieniu decyzji do całości przedstawionej argumentacji, co nie może przekonać Skarżącej o słuszności podjętego rozstrzygnięcia.

Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. w punkcie pierwszym uchylił w całości decyzję organu I instancji, w punkcie drugim stwierdził nadpłatę zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych w łącznej kwocie 1.510 zł pobranego przez polskich płatników w latach 2005 - 2008, w tym przez: A. S.A., O. S.A., S. S.A., F. S.A. od dywidendy wypłaconej w dniu 17 sierpnia 2006 r. I. S.A., P. S.A. oraz K. S.A.

Jednocześnie w punkcie trzecim odmówił stwierdzenia nadpłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych pobranego przez polskich płatników w latach 2005 - 2008 w pozostałej kwocie wnioskowanej przez Fundusz w łącznej kwocie [...] zł.

W uzasadnieniu wskazał, że przedmiotem postępowania jest rozstrzygnięcie sporu czy dochody osiągane przez Fundusz w latach 2005-2008 powinny być zwolnione z podatku dochodowego od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p.

Zdaniem organu I instancji zwolnienie to Funduszowi nie przysługuje, gdyż w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją porównywalną, co wynika z faktu, iż Fundusz nie był utworzony na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa oraz nie był zarządzany przez podmiot, który prowadziłby swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę.

W opinii Funduszu, argumentacja Naczelnika Urzędu Skarbowego, w powyższym zakresie, nie znajduje uzasadnienia i organ ten powinien stwierdzić nadpłatę w zakresie wnioskowanym przez Stronę.

Organ odwoławczy powołał się ponadto na art. 22 ust. 1 i ust. 2, art. 26 ust. 1, art. 21 ust. 1 u.p.d.o.p., art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. (w brzmieniu obowiązującym w latach 2005-2008), art. 11 ust. 1 umowy polsko-amerykańskiej oraz art. 2 pkt 9 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Zdaniem organu II instancji potwierdzeniem stanowiska prezentowanego przez organy podatkowe odnośnie braku podstaw do uznania Podatnika, nie będącego rezydentem Polski, za fundusz działający na podstawie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, a w konsekwencji braku podstaw do zwolnienia Strony na podstawie przepisów art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. jest wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 10 kwietnia 2014 r. zapadły w sprawie C-190/12 E. przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w B..

Dyrektor Izby Skarbowej w W. wskazał, iż po dokonaniu analizy przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych stwierdził, iż ze zwolnienia z podatku dochodowego korzysta fundusz inwestycyjny:

1) który podlega w Polsce nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu;

2) którego wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, co wynika wprost z art. 3 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych;

3) który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym ma siedzibę.

4) którego działalność podlega nadzorowi właściwych władz państwa, w którym ma siedzibę.

5) który posiada depozytariusza przechowującego jego aktywa.

6) który jest zarządzany przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę.

Zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej w W., Fundusz mógłby skorzystać z przedmiotowego zwolnienia w przypadku łącznego spełnienia ww. przesłanek (przy braku innych przeciwwskazań). Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz przeprowadzony test porównywalności nie wykazały jednak dostatecznej zbieżności pomiędzy Funduszem z siedzibą w Stanach Zjednoczonych a polskimi funduszami inwestycyjnymi.

Uzasadniając swoje stanowisko w kwestii zezwolenia właściwych władz państwa DIS zauważał, że polskie fundusze inwestycyjne mogą zostać utworzone i prowadzić swoją działalność wyłącznie na podstawie zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego, a ich działalność podlega przez ten organ nadzorowi. Wynika to z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych, zgodnie z którym utworzenie funduszu inwestycyjnego wymaga wydania zezwolenia przez Komisję. Przepis powyższy pozostaje również w zgodzie z Dyrektywą 85/611/EWG Rady z dnia 20 grudnia 1985r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS). Zgodnie z art. 4 ust. 1 tej Dyrektywy żadne UCITS nie będzie prowadzić swojej działalności jako przedsiębiorstwo zbiorowego inwestowania bez uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności od właściwych władz w Państwie Członkowskim, w którym ma siedzibę, zwanych dalej "właściwymi władzami".

Natomiast, odnośnie Funduszu, należy wskazać, że został on utworzony i zarejestrowany zgodnie z art. 8 (a) amerykańskiej Ustawy o spółkach inwestycyjnych z 1940 r., zgodnie z którym, spółka inwestycyjna zorganizowana lub w inny sposób utworzona na podstawie przepisów prawa Stanów Zjednoczonych lub Stanu może zarejestrować się do celów niniejszego tytułu składając Komisji zgłoszenie rejestracyjne, w formie, jaką Komisja nakaże decyzją lub rozporządzeniem jako niezbędną lub odpowiednią zgodnie z interesem publicznym lub w celu ochrony inwestorów. Spółkę inwestycyjną uznaje się za zarejestrowaną z chwilą otrzymania przez Komisję takiego zgłoszenia rejestracyjnego.

Z powyższego wynika zatem, że Fundusz w przypadku gdyby chciał prowadzić działalność inwestycyjną zobligowany był jedynie do przesłania zgłoszenia rejestracyjnego i już w momencie jego otrzymania przez Komisję uznawany był za podmiot zarejestrowany.

Zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej opisana powyżej procedura rejestracyjna nie może być utożsamiana ze znacznie bardziej restrykcyjną procedurą otrzymania zezwolenia, której podlegają fundusze z państw członkowski UE w tym z Polski. Nie sposób również utożsamiać "przekazania zgłoszenia rejestracyjnego" z "uzyskaniem zezwolenia".

DIS wskazał ponadto, że warunki jakimi obwarowane jest samo uzyskanie zezwolenia przez fundusze z państw członkowskich UE działające na podstawie Dyrektywy 85/611/EWG (zmienionej następnie Dyrektywą 2009/65/WE) są o wiele dalej idące niż jedynie uzyskanie zgłoszenia rejestracyjnego jak ma to miejsce w przypadku Strony.

Uwzględniając zatem znaczenie, jakie przypisuje się na gruncie polskich i unijnych przepisów decyzji organu nadzoru, na mocy której wydawane jest zezwolenie na prowadzenie działalności w formie funduszu inwestycyjnego oraz fakt, że akt ten stanowi warunek niezbędny powstania funduszu inwestycyjnego na gruncie regulacji odnoszącej się do funduszy inwestycyjnych, tj. ustawy o funduszach inwestycyjnych, zasadnie organ I instancji zauważył, że jest to element w sposób istotny różnicujący porównywane podmioty.

DIS zauważył, że przedmiotowy warunek został uznany przez ustawodawcę i transponowany do art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c) u.p.d.o.p. w brzmieniu obowiązującym od 2011 r., który nie budził zastrzeżeń Komisji Europejskiej, co do zgodności z prawem wspólnotowym.

DIS odnosząc się do sposobu zarządzania Funduszem, stwierdził, że organ I instancji prawidłowo uznał, iż Fundusz nie jest "zarządzany" przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę.

Dyrektor Izby Skarbowej zauważa, że z dokumentów przedłożonych przez Stronę wynika, że w latach 2005 - 2008 zarządzanie inwestycjami i sprawami administracyjnymi Funduszu powierzono spółce D. (obecnie: D.) jako doradcy inwestycyjnemu. Stosownie do formularzy ADV ujednoliconego wniosku o rejestrację doradcy inwestycyjnego działalność doradcy polegała na: zarządzaniu portfelem dla osób fizycznych i/lub małych przedsiębiorstw (pkt 2), zarządzaniu portfelem dla spółek inwestycyjnych (pkt 3), zarządzaniu portfelem dla przedsiębiorstw lub klientów instytucjonalnych (innych niż spółki inwestycyjne) (pkt 4).

W oświadczeniach rejestracyjnych oraz załączonych prospektach Funduszu D.., którego sub funduszem jest niniejszy Fundusz - E., wskazano, że doradca inwestycyjny jest odpowiedzialny za prowadzenie wszystkich operacji Funduszy.

Jak wynika z akt sprawy, tj. postanowień umowy z dnia 30 marca 2005 r. w sprawie doradztwa inwestycyjnego zawartej pomiędzy D. (doradca inwestycyjny - zarządzający), doradcy zlecono zarządzanie inwestowaniem i reinwestowaniem aktywów, a także codziennymi sprawami administracyjnymi.

W myśl postanowień pkt 1 ww. Umowy, do obowiązków Doradcy należy m.in.: ciągły przegląd, nadzorowanie programu inwestycyjnego Portfela i administrowanie nim, ustalanie według własnego uznania papierów wartościowych, które mają być nabyte lub sprzedane, a także części aktywów Portfela, która ma pozostać niezainwestowana, dostarczanie Funduszowi rejestrów dotyczących działalności Doradcy, które Fundusz ma obowiązek prowadzić, składanie regularnych sprawozdań kierownictwu i Zarządowi Funduszu, zawsze przy zachowaniu zgodności z celami, polityką i ograniczeniami określonymi w prospekcie Funduszu oraz w obowiązujących ustawach i rozporządzeniach.

Z kolei zgodnie z pkt 6 ww. Umowy - usługi Doradcy na rzecz Funduszu lub usługi dotyczące Portfela nie mają charakteru wyłącznego i Doradca może dowolnie świadczyć podobne usługi na rzecz innych stron, jeżeli tylko nie wpłynie to niekorzystnie na usługi świadczone na rzecz Funduszu lub Portfela. Uznaje się, że Doradca jest niezależnym wykonawcą i o ile wyraźnie nie uzgodniono inaczej lub nie udzielono wyraźnego upoważnienia, Doradca nie jest upoważniony do działania w imieniu Funduszu lub reprezentowania go ani nie będzie uznawany za przedstawiciela Funduszu.

Pełnienie przez D. wobec Funduszu czynności zarządzania portfelem i niektórych czynności administracyjnych nie oznacza jeszcze, że doradca inwestycyjny zarządzał Funduszem. Pomimo, że Fundusz powierzył zarządzanie doradcy D., to w dalszym ciągu posiadał Zarząd, którego kompetencje jako organu uprawnionego do prowadzenia spraw Funduszu oraz występowania na rzecz i w jego imieniu na zewnątrz zostały zachowane. W dalszym ciągu to Zarząd ma kluczowy wpływ na zarządzanie Funduszem, gdyż usługi świadczone przez D. na rzecz Funduszu świadczone są z zastrzeżeniem wskazówek i nadzoru Zarządu.

Dyrektor Izby Skarbowej w W. zauważa, iż taki sposób zarządu Funduszem (tj. oparty na Zarządzie i zarządzającym D.) wbrew twierdzeniom Strony stoi w sposób istotny w opozycji do uregulowań zawartych w ustawie o funduszach inwestycyjnych (uwzględniającej uregulowania Dyrektywy).

Stosownie bowiem do art. 4 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych towarzystwo tworzy fundusz inwestycyjny, zarządza nim i reprezentuje fundusz w stosunkach z osobami trzecimi.

W myśl art. 38 ust. 1 w/w ustawy towarzystwem funduszy inwestycyjnych może być wyłącznie spółka akcyjna z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, która uzyskała zezwolenie Komisji na wykonywanie działalności określonej w art. 45 ust. 1. Jak wynika z art. 45 ust. 1 ustawy, przedmiotem działalności towarzystwa jest wyłącznie tworzenie funduszy inwestycyjnych i zarządzanie nimi, w tym pośrednictwo w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowanie ich wobec osób trzecich oraz zarządzanie zbiorczym portfelem papierów wartościowych.

Podkreślenia wymaga przy tym, że powyższy warunek porównywalności również został zaakceptowany przez ustawodawcę i transponowany do przepisów prawa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit f) w brzmieniu obowiązującym od 4 grudnia 2011 r. Nie został on również zakwestionowany przez Komisję Europejską.

Zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej w W. należy wskazać, że zgodnie z przyjętym przez polskiego prawodawcę modelem, fundusze inwestycyjne zarządzane są przez odrębną od nich osobę prawną, tj. towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Konstrukcja zakłada więc, że organem jednej osoby prawnej jest inna osoba prawna.

DIS wskazał, że jest to istotny element konstrukcji funduszy inwestycyjnych, bo współtworzy system gwarantujący określony poziom bezpieczeństwa działalności funduszy inwestycyjnych. Innymi elementami tego systemu jest nadzór nad funduszami sprawowany przez uprawniony organ, ustanowienie limitów inwestycyjnych oraz obowiązków w zakresie publikowania informacji o działalności i sytuacji finansowej funduszu.

W przedmiotowej sprawie można wobec powyższego mówić wyłącznie o "współzarządzaniu" przez ww. spółkę, a nie o "zarządzaniu" co powoduje, iż nie można mówić na gruncie niniejszej sprawy o spełnieniu przedmiotowego warunku. Art. 4 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych mówi bowiem o "zarządzaniu", a nie jedynie o "współzarządzaniu". Ogólnie rzecz ujmując "zarządzanie" to prowadzenie spraw określonego podmiotu, polegające na administrowaniu jego majątkiem i kierowaniu jego bieżącą działalnością. W świetle powyższego nie sposób więc uznać doradcy inwestycyjnego D. za spółkę "zarządzającą", działającą na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę. Z uwagi na powyższe argumenty Dyrektor Izby Skarbowej w W. potwierdza w tym zakresie prawidłowość stanowiska wyrażonego przez organ I instancji.

Ponadto organ odwoławczy zauważa, iż podnoszona przez Stronę, jak również organ I instancji w skarżonej decyzji, kwestia zagwarantowania skuteczności kontroli podatkowych pozostaje bez znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż, jak już powyżej wykazano, Fundusz nie spełnia warunków określonych w ustawie o funduszach inwestycyjnych, dotyczących posiadania zezwolenia właściwych władz państwa oraz zarządzania przez podmiot działający na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę, a tym samym nie może korzystać ze zwolnienia wynikającego z art. 6 ust. 1 pkt 10 updop, z uwagi na brak porównywalności. Dyrektor Izby Skarbowej w W. nie rozpatrywał niniejszej sprawy w kontekście ograniczenia zasady swobody przepływu kapitału pod kątem konieczności zagwarantowania skuteczności kontroli podatkowych, gdyż nie spełnienie ww. warunków przez Fundusz było wystarczające do wydania decyzji organu odwoławczego w niniejszym kształcie. W ocenie organu zaniechanie w przedmiotowej sprawie wymiany informacji z administracją Stanów Zjednoczonych w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, na podstawie art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 23 Umowy polsko-amerykańskiej, nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy.

Odnosząc się natomiast do stanowiska Funduszu, iż w państwach Unii Europejskiej niektóre z funduszy w formie prawnej SICAV nie wyznaczały podmiotu zarządzającego i mogły być uznane za spełniające wymogi Dyrektywy UCITS, Dyrektor Izby Skarbowej w W. stwierdził, że porównanie sytuacji prawnej i faktycznej (w tym sposobu zarządzania funduszem inwestycyjnym) odbywa się w oparciu o wymogi wynikające z ustawy o funduszach inwestycyjnych, do których wprost odnosi się przepis ustawy podatkowej (art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p.). Natomiast z postanowień wynikających z ustaw krajowych wynika, że jednym z tych warunków jest zarządzanie przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę (nie spełniony przez Fundusz). Organ odwoławczy zauważył, że w interpretacji [...] Minister Finansów zakwestionował zwolnienie od zryczałtowanego podatku funduszu luksemburskiego typu SICAV-SIF (zob. też wyrok III SA/Wa 1680/12 z dnia 20.02.2013 r.).

Przechodząc natomiast do kwestii dotyczącej zastosowania właściwej stawki opodatkowania w przedmiotowej sprawie, tj. uwzględniającej postanowienia Umowy polsko-amerykańskiej. organ odwoławczy podzielił w tym zakresie stanowisko Strony mówiące, iż uzyskane przez Fundusz w 2005 r. i w 2006 r. dywidendy od polskich płatników, przy uwzględnieniu udokumentowania dla celów podatkowych statusu rezydenta USA (certyfikaty rezydencji podatkowej), powinny zostać opodatkowane według 15% (a nie 19%) stawki wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Biorąc zatem pod uwagę przepisy art. 11 ust. 1 i 2 umowy polsko-amerykańskiej oraz zgromadzony w sprawie materiał dowodowy należy zauważyć, że Strona nie dysponowała 10% akcji z prawem głosu żadnego z podmiotów wypłacających przedmiotowe dywidendy, a tym samym w przedmiotowej sprawie znajduje zastosowanie pkt b) ww. przepisu mówiący o 15% stawce podatku.

Biorąc powyższe pod uwagę organ odwoławczy stwierdza, iż dochody uzyskane przez Fundusz z tytułu dywidend wypłaconych przez polskich płatników w latach 2005 - 2008 podlegają opodatkowaniu w Polsce zryczałtowanym podatkiem dochodowym od osób prawnych według stawki 15% wynikającej z Umowy polsko-amerykańskiej o unikaniu podwójnego opodatkowania. Organ odwoławczy stwierdza, iż różnica pomiędzy podatkiem ustalonym i pobranym według stawki 19%, a podatkiem obliczonym według stawki 15% stanowi dla Skarżącej nadpłatę podatku zgodnie z art. 72 § 1 pkt 2 O.p., w myśl którego za nadpłatę uważa się kwotę podatku pobraną przez płatnika nienależnie lub w wysokości większej od należnej.

W związku z powyższym, DIS stwierdził, że płatnicy, tj. B. S.A., B. S.A., T. SA, , N. SA, , P. SA, P. SA,, T. SA, M. SA, P. SA, P. S.A., P. S.A oraz C. S.A, od wypłaconych Funduszowi dywidend zasadnie pobrali i odprowadzili zryczałtowany podatek dochodowy w łącznej kwocie [...] zł, a organ I instancji prawidłowo odmówił stwierdzenia wnioskowanej przez Fundusz wobec tych podmiotów, nadpłaty.

W skardze Strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. w części odmawiającej stwierdzenia nadpłaty w zryczałtowanym podatku od osób prawnych. Ponadto wniosła o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 12 i art. 56 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (wersja skonsolidowana: Dz. U. nr C 321 E z 29.12.2006 r. - dalej: "TWE", obecnie: art. 18 i art. 63 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - wersja skonsolidowana: Dz.Urz. UE nr C 326 z 26.10.2012 r., dalej: "TFUE") w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 10 oraz art. 22 u.p.d.o.p. (w brzmieniu obowiązującym w latach 2005-2008), przez odmowę równego traktowania Funduszu i pod względem podatkowym w stosunku do krajowych funduszy inwestycyjnych, mimo obiektywnej porównywalności sytuacji ww. podmiotów w zakresie uzyskiwania dochodów z dywidend, a w efekcie naruszenie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) O.p. przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji Naczelnika i niestwierdzenie, w zaskarżonym zakresie, nadpłaty w zryczałtowanym podatku dochodowym na rzecz Skarżącego w sytuacji gdy z akt sprawy wynikało, że wniosek Skarżącego był zasadny;

2) wadliwość formalnoprawną wynikającą z naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 120 O.p. przez pominięcie w sprawie wiążącego Rzeczpospolitą Polską prawa wspólnotowego i ignorowanie sprzeczności przepisów prawa krajowego z prawem wspólnotowym;

- art. 210 § 4 w zw. z art. 124 w zw. z art. 121 § 1 O.p. przez brak odniesienia się w uzasadnieniu decyzji do całości argumentacji Skarżącej, arbitralne przywoływanie orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej: "ETS", obecnie: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dalej: "TSUE"), w oderwaniu od ich kontekstu oraz na poparcie tez stawianych przez Dyrektora, pozostających w sprzeczności z istotą ww. wyroków oraz poprzez niespójne/wewnętrznie sprzeczne uzasadnienie swojej decyzji, co przekonał Funduszu o słuszności podjętego rozstrzygnięcia.

Jednocześnie, na podstawie w art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r, poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), z ostrożności procesowej Skarżąca, wniosła o przeprowadzenie przez Sąd dowodu uzupełniającego z ogólnej odpowiedzi amerykańskiej administracji podatkowej dotyczącej porównywalności amerykańskich i polskich funduszy inwestycyjnych, wskazując, iż jest to niezbędne do rozwiania ewentualnych wątpliwości Sądu w zakresie istnienia odpowiednich mechanizmów wymiany informacji pomiędzy organami podatkowymi Polski i Stanów Zjednoczonych, które mogę być wykorzystane w celu oceny porównywalności polskich i amerykańskich funduszy inwestycyjnych.

Fundusz podtrzymał swoje stanowisko o jego prawie do korzystania z bezwarunkowego zwolnienia z opodatkowania w Polsce bezpośrednio na mocy przepisów TWE, z uwagi na sprzeczność prawa krajowego z art. 56 oraz art. 12 TWE. Potwierdziła jednocześnie, że przeprowadzona przez organ II instancji analiza porównywalności do polskich funduszy inwestycyjnych, jakkolwiek bezpodstawna (w świetle stanowiska Strony w zakresie bezwarunkowości zwolnienia z opodatkowania w Polsce krajowych funduszy inwestycyjnych w okresie, którego dotyczy sprawa), powinna doprowadzić do takiego samego rezultatu, tj. stwierdzenia, że Fundusz spełnia wszystkie 6 warunków, zatem powinna korzystać ze zwolnienia z opodatkowania w Polsce.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej w W. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Fundusz w piśmie procesowym z dnia 14 września 2015 r. przytoczył dodatkowe argumenty wskazując na okoliczność uzasadniające zastosowanie art. 145a § 1 p.p.s.a. i uznanie porównywalności Funduszu i prawa do zwrotu nadpłaty. Skarżąca odwołania się do treści wyroku TSUE w sprawie C-190/12 oraz do wyroków NSA z II FSK 1702/12 oraz II FSK 1284/12.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych dalej (Dz. U. Nr 153, poz. 1296 ze zm.) oraz art. 3 i art. 145 p.p.s.a., sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły prawa, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy (w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego), lub mogło mieć istotny wpływ na ten wynik (w przypadku naruszenia przepisów postępowania).

Oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia jej zgodności z prawem stwierdzić należy, że decyzja ta narusza prawo.

Przedmiotem sporu w sprawie jest kwestia zasadności odmowy stwierdzenia nadpłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych, pobranego od dywidend wypłaconych w latach 2005-2008 przez płatników tego podatku, a jego istota sprowadza się do rozstrzygnięcia sporu czy dochody osiągane przez fundusz we wskazanych wyżej okresach powinny być zwolnione od podatku dochodowego od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10 tejże ustawy.

Zdaniem Funduszu, polskie przepisy regulujące opodatkowanie zagranicznych funduszy inwestycyjnych, w zakresie odnoszącym się do obowiązku zapłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od dywidend, przy jednoczesnym zwolnieniu z podatku krajowych funduszy inwestycyjnych są niezgodne z art. 63 ust. 1 TFUE.

W opinii Skarżącego, zwolnienie podmiotowe wynikające z art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. powoduje, że fundusze które nie mogą być uznane za podmioty działające na podstawie przepisów polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych są traktowane w sposób dyskryminacyjny. W efekcie tego polskie przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych poprzez nierówne traktowanie funduszy inwestycyjnych z państw trzecich naruszają zasadę swobody przepływu kapitału, co daje podstawę do możliwości powoływania się bezpośrednio na przepis unijny. To z kolei obliguje organy podatkowe do odstąpienia od stosowania polskich przepisów naruszających prawo unijne, a więc spornego art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p.

W ocenie zaś organów podatkowych podmiotowe zwolnienie z art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. nie przysługuje, gdyż w rozstrzyganej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją porównywalną, co wynika z faktu, że Fundusz nie był utworzony na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa oraz nie był zarządzany przez podmiot, który prowadziłby swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę.

Przy tak zakreślonych stanowiskach prawnych Stron, istotę sporu można w gruncie rzeczy sprowadzić, na tle ustalonego stanu faktycznego, do rozstrzygnięcia kwestii naruszenia swobody przepływu kapitału w aspekcie kwestii porównywalności Funduszu, niebędącego rezydentem Polski, za fundusz działający na podstawię przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, a w konsekwencji podstaw do zwolnienia od podatku zryczałtowanego od dochodów z dywidend, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – w rozumieniu art. art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., który stanowi, że zwolnione od podatku dochodowego od osób prawnych są fundusze inwestycyjne działające na podstawię przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej w W. Skarżący Fundusz mógłby skorzystać z powyższego zwolnienia, ale tylko w przypadku łącznego spełnienia przesłanek określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p.

Ponadto organ podatkowy wskazał, iż potwierdzeniem stanowiska prezentowanego przez organy podatkowe odnośnie braku podstaw do uznania podatnika, niebędącego rezydentem Polski, za fundusz działający na podstawie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych a w konsekwencji braku podstaw do zwolnienia Skarżącego na podstawie przepisów art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. (w brzmieniu obowiązującym w badanym okresie) jest wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 kwietnia 2014 r. zapadły w sprawie C-190/12 E. przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w B.

Ponieważ, zdaniem Sądu, dla rozstrzygnięcia rozpatrywanej sprawy kluczowe znaczenie mają wywody Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawarte w wyroku z dnia 10 kwietnia 2014 r. w sprawie E. przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w B. (C-190/12), należy przypomnieć podstawowe jego tezy i dokonać jego oceny a kontekście wpływu tego wyroku na wynik sprawy.

W powyższym wyroku TSUE stwierdził, że art. 63 TFUE (poprzednio art. 56 TWE) dotyczący swobodnego przepływu kapitału znajduje zastosowanie do sytuacji, takiej jak rozpatrywana w sprawie w postępowaniu głównym, w której na mocy krajowych przepisów podatkowych ze zwolnienia podatkowego nie mogą korzystać dywidendy wypłacane przez spółki mające siedzibę w państwie członkowskim na rzecz funduszu inwestycyjnego mającego siedzibę w państwie trzecim, podczas gdy fundusze inwestycyjne mające siedzibę we wspomnianym państwie członkowskim korzystają z takiego zwolnienia. Jednocześnie TSUE podkreślił, że art. 63 TFUE i art. 65 TFUE (poprzednio art. 58 TWE) należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przepisom podatkowym państwa członkowskiego takim jak rozpatrywane w sprawie w postępowaniu głównym, na podstawie których ze zwolnienia podatkowego nie mogą korzystać dywidendy wypłacane przez spółki mające siedzibę w tym państwie członkowskim na rzecz funduszu inwestycyjnego mającego siedzibę w państwie trzecim w zakresie, w jakim istnieje pomiędzy tym państwem członkowskim a rozpatrywanym państwem trzecim zobowiązanie umowne do wzajemnej pomocy administracyjnej, które umożliwia krajowym organom podatkowym zweryfikowanie informacji przekazanych ewentualnie przez fundusz inwestycyjny. Trybunał uznał, że to do sądu odsyłającego należy zbadanie, w ramach sprawy w postępowaniu głównym, czy mechanizm wymiany informacji przewidziany w ramach tej współpracy rzeczywiście umożliwia polskim organom podatkowym zweryfikowanie, w stosownym wypadku, informacji dostarczonych przez fundusze inwestycyjne z siedzibą na terytorium Stanów Zjednoczonych Ameryki dotyczących warunków ich tworzenia i działania, w celu ustalenia, czy prowadzą one działalność w ramach regulacyjnych równoważnych z ramami regulacyjnymi Unii.

Tym samym oceny zgodności przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. z prawem unijnym należy dokonać z punktu widzenia art. 56 TWE, czyli zasady swobody przepływu kapitału, a nie podnoszonej przez organ zasady swobody przedsiębiorczości (art. 43 TWE). Do środków zakazanych przez art. 56 TWE zalicza środki mogące zniechęcać osoby niebędące rezydentami do dokonania inwestycji w tym państwie członkowskim lub które mogą zniechęcić osoby będące rezydentami państwa członkowskiego do dokonywania inwestycji w innych państwach (wyroki TSUE: z dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C-101/05 A, Zb.Orz. s. I-11531; z dnia 10 lutego 2011 r. w sprawach połączonych C-436/08 i C-437/08 Haribo Lakritzen Hans Riegel i Österreichische Salinen, Zb.Orz. s. I-305; wyrok z dnia 10 maja 2012 r. w sprawach połączonych od C-338/11 do C-347/11 Santander Asset Management SGIIC i in.).

Różnica w traktowaniu pod względem podatkowym dywidend pomiędzy funduszami inwestycyjnymi będącymi rezydentami a funduszami inwestycyjnymi niebędącymi rezydentami może zniechęcać z jednej strony fundusze inwestycyjne z siedzibą w państwie trzecim do obejmowania udziałów spółek z siedzibą w Polsce, a z drugiej strony inwestorów będących rezydentami w tym państwie członkowskim do nabywania udziałów w funduszach inwestycyjnych niebędących rezydentami (zob. podobnie ww. wyrok TSUE w sprawach połączonych Santander Asset Management SGIIC i in.). Takie różne traktowanie może prowadzić do ograniczenia swobodnego przepływu kapitału.

W wyroku z dnia 10 kwietnia 2014 r., C-190/12 TSUE wykluczył, aby ograniczenia wynikające z regulacji krajowych można uzasadnić koniecznością zachowania spójności systemu podatkowego, czy podziałem kompetencji podatkowych i zachowania wpływów podatkowych.

Podkreślenia wymaga, że w sytuacji gdy uregulowania danego państwa członkowskiego uzależniają przyznanie korzyści podatkowej od spełnienia warunków, których przestrzeganie może zostać zweryfikowane jedynie w drodze uzyskania informacji od właściwych organów państwa trzeciego, co do zasady prawnie uzasadniona jest odmowa przez dane państwo członkowskie przyznania takiej korzyści, jeżeli, w szczególności z powodu braku umownego zobowiązania dostarczenia przez to państwo trzecie informacji, niemożliwe okazuje się uzyskanie informacji od tego ostatniego państwa (zob. ww. wyrok w sprawach połączonych Haribo Lakritzen Hans Riegel i Österreichische Salinen i przytoczone tam orzecznictwo).

Istotny jest również brak wspólnych ram prawnych dotyczących współpracy administracyjnej z państwami trzecimi, na wzór obowiązującej w Unii Europejskiej Dyrektywy Rady 77/799/EWG z dnia 19 grudnia 1977 r. dotyczącej wzajemnej pomocy właściwych władz państw członkowskich w dziedzinie podatków bezpośrednich (Dz. U. L 336, s. 15 - wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 9, t. 1, s. 63). Powstaje zatem pytanie, czy polskie organy podatkowe są w stanie zweryfikować, w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych niebędących rezydentami, czy spełnione są szczególne warunki ustanowione przez polskie przepisy dla funduszy inwestycyjnych.

Odpowiadając na to pytanie należy zauważyć, że w rozpatrywanej sprawie ramy prawne wzajemnej pomocy administracyjnej pomiędzy Rzeczypospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki, umożliwiające wymianę informacji w zakresie stosowania przepisów podatkowych, wynikają w szczególności z art. 23 umowy z dnia 8 października 1974 r. między Rządem Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania, a także z art. 4 Konwencji Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) i Rady Europy, podpisanej w Strasburgu w dniu 25 stycznia 1988 r. o wzajemnej pomocy administracyjnej w sprawach podatkowych.

Biorąc zatem pod uwagę istnienie zobowiązań umownych pomiędzy Rzeczypospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki, ustanawiających wspólne ramy prawne współpracy i przewidujących mechanizmy wymiany informacji pomiędzy danymi organami krajowymi, nie można wykluczyć a priori, że fundusze inwestycyjne z siedzibą na terytorium Stanów Zjednoczonych Ameryki będą w stanie dostarczyć informacje i dowody umożliwiające polskim organom podatkowym zweryfikowanie we współpracy z właściwymi organami Stanów Zjednoczonych Ameryki, iż wykonują one działalność na warunkach równoważnych z tymi, które mają zastosowanie do funduszy inwestycyjnych z siedzibą na terytorium Unii.

Wobec powyższego kluczową w sprawie kwestią, a nie rozważoną należycie przez organy podatkowe, jest zagadnienie porównywalności funduszy krajowych i amerykańskich oraz sposób rozumienia tego pojęcia, szczególnie istotną w kontekście powoływanej przez Skarżący Fundusz zasady niedyskryminacji. Odmienne traktowanie podatników, w świetle powołanych przez Skarżącą zasad traktatowych, może dotyczyć bowiem wyłącznie przypadków, w których obiektywnie sytuacja podatników nie jest możliwa do porównania lub jest to uzasadnione względami ogólnego interesu.

W ocenie Skarżącego, sytuacja krajowych i amerykańskich funduszy inwestycyjnych w zakresie uzyskiwanych na terytorium Polski dochodów z dywidend jest porównywalna, a wskazane odmienności nie mogą być podstawą do wyciągnięcia wniosku o braku porównywalności i odmowy zastosowania w stosunku zastosowania w stosunku do Skarżącej art. 56 TWE.

Natomiast według organu odwoławczego, Fundusz różni się od funduszy krajowych. Organ odwoławczy po przeprowadzeniu analizy wskazał na różnice funkcjonowaniu Spółki i funduszy inwestycyjnych działających na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych. Organ podatkowy podniósł, że Fundusz nie prowadzi działalności na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym Fundusz ma siedzibę.

Ponadto Dyrektor Izby Skarbowej wskazał, że zgodnie z przyjętym przez polskiego prawodawcę modelem, fundusze inwestycyjne zarządzane są przez odrębną od nich osobę prawną, tj. towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Z kolei Fundusz, zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej, zarządzany jest przez "doradcę – D. jak i zarząd", co przesądza o braku porównywalności Funduszu do polskich funduszy inwestycyjnych, gdyż stosownie do art. 4 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych mówi bowiem o "zarządzeniu" a nie "współzarządzaniu". Powyższe powoduje, że także w tym przypadku "brakuje porównywalności" Skarżącej z funduszami inwestycyjnymi w rozumieniu przepisów polskich.

Zdaniem Sądu, czynności porównania między funduszami należy jednak dokonać w szerszym zakresie, niż to uczynił organ. Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygając sprawę o zbliżonych okolicznościach faktycznych jak w sprawie niniejszej stwierdził, że organy podatkowe nie wykazały jakiemu celowi służy odmienne traktowanie funduszy inwestycyjnych działających na podstawie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych od funduszy amerykańskich, który uzasadniałby wyłączenie tych drugich funduszy z zakresu zwolnienia z podatku dochodowego od osób prawnych, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. (zob. wyroki NSA z dnia 3 czerwca 2014 r. w sprawach o sygn. akt II FSK 1702/12 i II FSK 1284/12, dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W orzecznictwie wskazuje się wyraźnie na wymóg wykazania przez organy podatkowe jakiemu interesowi służy odmienne traktowanie funduszy inwestycyjnych działających na podstawie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych (art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p.) od funduszy amerykańskich, który uzasadniałby wyłączenie tych drugich funduszy z zakresu zwolnienia z podatku dochodowego od osób prawnych. Między innymi przesłanka polegająca na konieczności zapewnienia skuteczności nadzoru podatkowego, nie może uzasadniać odmiennego traktowania funduszu zagranicznego, tym bardziej w sytuacji, w której zwolnienie wynikające z przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. nie zawiera takich warunków (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 4 czerwca 2014 r., sygn. akt I SA/Łd 532/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Poglądy te pozostają w zgodzie z powołanym także przez Skarżącą ww. orzeczeniu TSUE z dnia 10 kwietnia 2014 r. Do tego stanowiska nawiązał także Naczelny Sąd Administracyjny w powołanych wyżej wyrokach.

Jak zaznaczono już wyżej, w cytowanym wyżej wyroku TSUE w sprawie C- 190/12, Trybunał zwrócił szczególną uwagę na kwestię możliwości zweryfikowania przez organy podatkowe w ramach możliwej pomocy udzielonej przez administrację podatkową w państwie siedziby danego funduszu, informacji przekazanych przez zagraniczny fundusz inwestycyjny, ocenionych następnie przez organy podatkowe w kontekście porównywalności takiego funduszu z funduszami krajowymi. Wymiana informacji ma przede wszystkim ustalić, czy fundusze amerykańskie wykonują działalność na warunkach równoważnych z tymi, które mają zastosowanie do funduszy inwestycyjnych z siedzibą na terytorium Unii.

Zdaniem Sądu, pojęcie "wykonywanie działalność na warunkach równoważnych z tymi, które mają zastosowanie do funduszy inwestycyjnych z siedzibą na terytorium Unii należy rozumieć w kontekście zadań zarządzających funduszem polegających na inwestowaniu wpłaconych do funduszu środków w taki sposób, aby osiągnąć jak największy zysk dla uczestników funduszu, przy jednoczesnym ograniczeniu ryzyka inwestycyjnego. Istota funduszy inwestycyjnych opiera się zatem na połączeniu środków (zasobów kapitałowych) indywidualnych inwestorów w celu wspólnego ich inwestowania.

Ze względu na potrzebę zapewnienia ochrony interesów inwestorów w polskim porządku prawnym, czy szerzej porządku prawnym Unii istnieje szereg aktów prawnych chroniących interesy inwestorów, choćby wspomniana ustawa o funduszach inwestycyjnych.

Z akt sprawy wynika, iż Skarżący był akcjonariuszem wymienionych w decyzji spółek, nie wynika jednak czy na obszarze Polski były dystrybuowane jej tytuły uczestnictwa. Należy zauważyć, iż na terenie Polski mogą być dystrybuowane tylko takie fundusze z siedzibą w państwach należących do OECD, które zbywają i odkupują tytuły uczestnictwa na każde żądanie uczestnika oraz stosują zasady lokowania i ograniczenia inwestycyjne takie same jak polskie fundusze inwestycyjne otwarte. Zbywając tytuły uczestnictwa w Polsce, fundusz zagraniczny ma obowiązek bezpłatnie udostępniać uczestnikom w języku polskim prospekt informacyjny, skrót prospektu, roczne i półroczne sprawozdanie finansowe, a także wszelkie informacje, które udostępnia uczestnikom w swoim kraju macierzystym.

Zgodnie z tezą Trybunału różnica w traktowaniu pod względem podatkowym dywidend pomiędzy funduszami inwestycyjnymi będącymi rezydentami a funduszami inwestycyjnymi niebędącymi rezydentami może zniechęcać z jednej strony fundusze inwestycyjne z siedzibą w państwie trzecim do obejmowania udziałów spółek z siedzibą w Polsce, a z drugiej strony inwestorów będących rezydentami w tym państwie członkowskim do nabywania udziałów w funduszach inwestycyjnych niebędących rezydentami.

Akceptując tą tezę należy podnieść, iż przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organy podatkowe winny mieć na uwadze przedstawioną wyżej ocenę prawną, uwzględniającą prowspólnotową wykładnię art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., oraz dokonać porównania działalności Skarżącej z funduszami działającymi na podstawie regulacji krajowej (ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych).

Zdaniem Sądu, porównania między funduszami należy dokonać w szerszym zakresie niż to uczynił organ. Przede wszystkim należy przeanalizować zebrany w sprawie materiał dowodowy i ustalić, jakie są cele i zasady funkcjonowania Skarżącego funduszu, w szczególności jakie są nałożone na ten fundusz obowiązki informacyjne przez regulatora rynku amerykańskiego, w tym wobec organu nadzoru i potencjalnych inwestorów będących rezydentami w państwie członkowskim.

Przede wszystkim należy ustalić, jakie są cele i zasady funkcjonowania Funduszu, w szczególności jaki jest przedmiot jego działalności, obowiązki, jakie stosowane są wobec niego środki kontroli oraz poczynić dokładne ustalenia co do kwestii zarządu, uwzględniając regulacje prawne i zasady prawa obowiązujące w danym państwie trzecim.

Należy choćby zwrócić uwagę na rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie sposobu, trybu oraz warunków prowadzenia działalności przez towarzystwa funduszy inwestycyjnych, które reguluje m.in. sposób, warunki i szczegółowy zakres działania systemu kontroli wewnętrznej, w tym systemu nadzoru zgodności działalności z prawem, systemu zarządzania ryzykiem oraz systemu audytu wewnętrznego w towarzystwie, czy też szczegółowe wymagania w zakresie działania towarzystwa w najlepiej pojętym interesie funduszu inwestycyjnego oraz uczestników funduszu inwestycyjnego, w tym w zakresie wykonywania decyzji inwestycyjnych w zarządzaniu portfelami inwestycyjnymi funduszy inwestycyjnych oraz w zakresie składania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych łącznie dla różnych funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez towarzystwo oraz łącznie z innymi zleceniami składanymi przez towarzystwo, oraz przeprowadzania analiz przy doborze lokat funduszu inwestycyjnego.

Sąd podkreśla, iż na żadnym etapie postępowania organ podatkowy nie badał czy Skarżący przedstawił wystarczające dowody, iż jego działalność spełnia wymogi równoważne z tymi określonymi np. w ww. rozporządzeniu Ministra Finansów czy też w zakresie regulacji prawnych dotyczących ochrony praw inwestorów, w tym będących rezydentami w państwie członkowskim.

Przypomnieć należy, iż jednym z celów interwencji publicznej rozumianej jako regulacja i reglamentacja gospodarcza jest zapewnienie funkcjonowania gospodarki zgodnie z interesem publicznym. Jest to funkcja organów władzy publicznej zorientowana na ochronę pewnych wartości publicznych w życiu gospodarczym.

Reglamentacja gospodarcza w zakresie prowadzenia funduszy inwestycyjnych jest formą interwencji każdego państwa w działalność gospodarczą w celu ochrony interesów zbiorowych. Reglamentacja działalności gospodarczej nie jest konieczna ze względu na zagrożenia, jakie działalność gospodarcza tworzy dla pewnych wartości i dóbr chronionych przez państwo. Wartości te są bowiem skuteczni chronione poza systemem reglamentacji. Jest ona natomiast uzasadniona tam, gdzie działalność gospodarcza jest niebezpieczna dla interesów obywateli (zob. C. Kosikowski, Koncesje i zezwolenia na działalność gospodarczą, Warszawa 2002, s. 42).

Należy zaznaczyć, iż odwoływanie się przez organ podatkowy wyłącznie do obecnej treści przepisów u.p.d.o.p. nie jest w pełni prawidłowe, gdyż przepisy te odnoszą się do funduszy inwestycyjnych z krajów Unii. Z natury więc rzeczy pomimo pewnych odrębności prawnych i organizacyjnych w każdym kraju członkowskim obowiązuję regulacje zgodne z dyrektywą UCITS, w tym dotyczące systemu nadzoru nad funduszami inwestycyjnymi i ochrony praw inwestorów.

Jakkolwiek organ odwoławczy powołał się na brak porównywalności Funduszu z funduszami inwestycyjnymi działającymi na mocy ustawy o funduszach inwestycyjnych w zakresie sprawowanego nad nim zarządu, jako istotną różnicę wskazując zarządzanie Funduszem przez wewnętrzny zarząd - to jednakże nie ustosunkował się do argumentów Skarżącego, że porównywalność nie oznacza identyczności. Sąd zgadza się z Dyrektorem Izby Skarbowej, że współzarządzanie, które występuje w Funduszu stanowi odmienność od rozwiązania prawnego, o którym mowa w art. 4 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, zgodnie z którym towarzystwo funduszy inwestycyjnych tworzy fundusz inwestycyjny, zarządza nim i reprezentuje go w stosunkach z osobami trzecimi. Tym niemniej w sprawie organ przed wyrażeniem poglądu, że w sprawie nie będzie miał zastosowanie przepis art. 63 TFUE i z tego powodu Fundusz nie będzie mógł skorzystać z dobrodziejstwa płynącego z treści ar. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. winien dokładnie wyjaśnić pozycję doradcy inwestycyjnego funkcjonującego w strukturach Funduszu, jako jednego z podmiotów zarządzających (portfel inwestycyjny Funduszu) z punktu widzenia porównywalności. Należy też pamiętać, że z ww. orzecznictwa TSUE wynika, że forma organizacyjno-prawna nie może mieć rozstrzygającego znaczenia w sprawie.

W związku z powyższym wskazać należy, że w szczególności wyjaśnienia w oparciu o powyższe kryteria wymaga, zdaniem Sądu, kwestionowana przez organ pozycja doradcy inwestycyjnego funkcjonującego w strukturach Skarżącego jako jeden z podmiotów zarządzających (współzarządzających). Zbadania i wyjaśnienia wymaga kwestia funkcjonowania w systemach common law (w tym w amerykańskim systemie prawnym) koncepcji rozdziału własności ekonomicznej i prawnej. W związku bowiem z tym, zdaniem Funduszu, z punktu widzenia ochrony interesów inwestorów tworzenie w przypadku funduszy działających w Stanach Zjednoczonych Ameryki dodatkowych rozwiązań polegających na wyodrębnianiu funduszu i towarzystwa (jako podmiotu zarządzającego funduszem) nie jest rozwiązaniem potrzebnym. Należy też ustosunkować się do zagadnienia, że poszczególne jurysdykcje podatkowe, przyjmując analogiczne konstrukcje prawne, mogą różnić się w zakresie szczegółowych rozwiązań i mimo odmiennej redakcji przepisów dyrektywy UCITS oraz ICA, na podstawie której działa Fundusz, zawierać - co do istoty - takie same uregulowania.

Zdaniem Sądu, porównanie przeprowadzone przez organ podatkowy nie może być również fragmentaryczne, dokonane tylko z jednego punktu widzenia (np. czy utworzenie funduszu zagranicznego wymaga uzyskania zezwolenia w kraju jego siedziby). Obowiązek zgłoszenia przez Spółkę inwestycyjną działającą na podstawie przepisów prawa amerykańskiego do zarejestrowania funduszy inwestycyjnych do Komisji Papierów Wartościowych, też jest środkiem kontroli, a organ tę okoliczność zdeprecjonował. Nie chodzi bowiem o to, aby fundusze te były identyczne. Forma organizacyjno-prawna w jakiej działają fundusze również nie może mieć rozstrzygającego znaczenia w sprawie. Stawianie wymogu identyczności nierezydentów z rezydentami może stanowić ukrytą dyskryminację. Regułą bowiem jest, że między poszczególnymi funduszami w różnych krajach zawsze będą istnieć różnice dotyczące szczegółowych rozwiązań, co samo przez się nie stanowi jeszcze o braku porównywalności.

Ponownie należy podkreślić, iż nie chodzi o to, aby fundusze funkcjonujące w państwach trzecich były identyczne jak te, które działają w Unii Europejskiej, lecz aby były odpowiednie dla realizacji celów i zasad funkcjonowania. Fundusze te powinny być zatem porównywalne w zakresie realizacji celów i zasad funkcjonowania funduszy inwestycyjnych, działających na mocy ustawy o funduszach inwestycyjnych. Jak już wskazano, forma organizacyjno-prawna w jakiej działają fundusze nie może mieć rozstrzygającego znaczenia w sprawie.

Organ będzie miał na względzie, że zweryfikowanie dowodów przedłożonych przez Skarżącą może wymagać wystąpienia do amerykańskich władz podatkowych, na podstawie art. 23 umowy z dnia 8 października 1974 r. między Rządem Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania i zapobieżeniu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu, czy art. 4 Konwencji Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) i Rady Europy, podpisanej w Strasburgu w dniu 25 stycznia 1988 r. o wzajemnej pomocy administracyjnej w sprawach podatkowych.

Jak już to wskazano powyżej, w ocenie Sądu, zobowiązania umowne pomiędzy Rzeczypospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki, ustanawiające wspólne ramy prawne współpracy i przewidujące mechanizmy wymiany informacji pomiędzy danymi organami krajowymi, umożliwiają polskim organom podatkowym wymianę informacji podatkowych dotyczących podatników podatku dochodowego od osób prawnych, w tym amerykańskich funduszy inwestycyjnych.

Jednakże ww. akty prawne, zdaniem Sądu, dotyczą wymiany informacji, które okażą się konieczne do stosowania przepisów podatkowych. Nie jest to wymiana informacji pomiędzy regulatorami rynku finansowego, gdyż takimi regulatorami rynku finansowego nie są polskie organy podatkowe. Organ podatkowy może weryfikować informacje przekazywane przez stronę Skarżącą, nie jest natomiast uprawniony do wymiany informacji w zakresie wydawanie zezwoleń i nadzoru nad funduszami inwestycyjnymi, w konsekwencji nie można jemu przyznawać uprawnienia do przeprowadzania lub zlecania kontroli w celu zweryfikowania, czy fundusze inwestycyjne wywiązały się ze zobowiązań, jakie na nich ciążą z tytułu ustawy o funduszach inwestycyjnych, ponieważ uprawnienie to jest zarezerwowane dla organów nadzorczych, którym przyznano to uprawnienie w myśl prawa.

W ponownym postępowaniu DIS zweryfikuje również wartość dowodową przedstawionej przez Skarżącą na etapie postępowania sądowoadministracyjnego ogólnej odpowiedzi amerykańskiej administracji podatkowej dotyczącej porównywalności amerykańskich i polskich funduszy inwestycyjnych.

Organ oceni, czy otrzymane informacje czy to od Skarżącego czy w drodze wymiany informacji, umożliwiają zweryfikowanie charakteru funduszy inwestycyjnych z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki jako porównywalnego z charakterem funduszy inwestycyjnych z siedzibą w Polsce, oraz czy prowadzą one działalność w ramach regulacyjnych równoważnych z ramami regulacyjnymi funduszy krajowych, a patrząc szerzej - funduszy inwestycyjnych z siedzibą na terytorium Unii.

Należy zauważyć, że na podstawie art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest zobowiązany do zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Normatywną treścią zasady wyrażonej w tym przepisie jest obowiązek organu zebrania wszystkich dowodów niezbędnych do zbudowania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia podatkowego oraz obowiązek wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego.

Wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału nie może polegać na fragmentarycznej ocenie faktów, lecz oznacza dochodzenie do wyjaśnienia stanu faktycznego w sposób dokładny, z uwzględnieniem pełnego kontekstu. Obowiązek rozpatrzenia całego materiału dowodowego jest ściśle związany z wynikającą z art. 191 O.p. zasadą swobodnej oceny dowodów. Ocena swobodna powinna być bowiem oparta na wszechstronnej ocenie całości materiału dowodowego. Zdaniem Sądu, organy podatkowe naruszyły powyższe przepisy.

Rzeczą organu podatkowego jest zatem ustalenie, czy otrzymane informacje umożliwiają zweryfikowanie, czy charakter funduszy inwestycyjnych z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki jest porównywalny z charakterem funduszy inwestycyjnych z siedzibą w Polsce.

Jeżeli na podstawie uzyskanych informacji organy podatkowe ustalą, że Skarżący wykonuje działalność na warunkach równoważnych z tymi, które mają zastosowanie do funduszy inwestycyjnych z siedzibą na terytorium Unii, to powinny uwzględnić wniosek Skarżącego o zwrot nadpłaty zapłaconego podatku od osób prawnych.

Mając powyższe uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. Na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd określił, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. O kosztach sądowych postanowiono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § p.p.s.a.