Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2284/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 84 i 84 a
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 24 par 1 pkt 5 kpa
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151 ppsa
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Paweł Groński, Sędziowie sędzia WSA Marta Kołtun-Kulik, sędzia WSA Monika Kramek (spr.), Protokolant spec. Joanna Piątek-Macugowska, , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi M. Ś. i W. Ś. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego oddala skargę


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej powoływany jako: "WINB" lub "organ odwoławczy") decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23 – powoływanej dalej jako: "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 – powoływanej dalej jako: "Prawo budowlane"), po rozpatrzeniu odwołania M. i W. Ś., od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] (powoływany dalej jako: PINB" lub "organ powiatowy") z dnia [...] stycznia 2017 r., nr [...], umarzającej postępowanie administracyjne w ramach nadzoru budowlanego w sprawie zbiornika retencyjnego i prowadzonych robót budowlanych związanych z budową osiedla mieszkaniowego "[...]" na terenie działek nr ew. [...], [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...] - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

Pismem z dnia [...] października 2016 r. M. i W. Ś. (dalej powoływani jako: "skarżący") zwrócili się do organu powiatowego o interwencję w sprawie zbiornika retencyjnego i prowadzonych robót budowlanych związanych z budową osiedla mieszkaniowego "[...]" na terenie działek nr ew. [...], [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...].

W dniu [...] listopada 2016 r., przedstawiciel PINB [...] przeprowadził czynności kontrolne w przedmiotowej sprawie. Stwierdzono, że na terenie w/w nieruchomości inwestor – [...] Sp. z o.o. [...] Sp. komandytowa prowadzi roboty budowlane związane z budową osiedla składającego się z budynków wielorodzinnych, garażu podziemnego, portierni i układu komunikacji osiedlowej. Roboty budowlane prowadzone są na podstawie decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] o pozwoleniu na budowę, przeniesionej następnie decyzją z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] na rzecz firmy [...] Sp. z o.o. [...] sp. komandytowa.

Podczas kontroli organ powiatowy stwierdził wykonanie garaży na poziomie -1 oraz zasypki wokół ścian oporowych do poziomu pierwotnie istniejącego, co wykluczyło możliwość osuwania się skarp wokół wykopu.

Ustalił ponadto, że podziemny zbiornik retencyjny na wody opadowe wykonano według projektu budowlanego, zatwierdzonego decyzją Prezydenta [...] nr [...]. Podkreślił, że sprawa niewykonania przesłony bentonitowej rozstrzygnięta została decyzją PINB [...] z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...]. Powyższa decyzja utrzymana została w mocy decyzją WINB z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...].

Następnie PINB [...], działając na podstawie art. 104 i 105 § 1 k.p.a., oraz art. 83 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r., umorzył postępowanie administracyjne w ramach nadzoru budowlanego w sprawie zbiornika retencyjnego i prowadzonych robót budowlanych związanych z budową osiedla składającego się z budynków wielorodzinnych, garażu podziemnego, portierni i układu komunikacji osiedlowej.

Pismem z dnia [...] marca 2017 r. M. i W. Ś., reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika wnieśli odwołanie od decyzji organu powiatowego.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu ww. odwołania, decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że sprawa dotycząca prowadzenia robót budowlanych związanych z budową osiedla mieszkaniowego "[...]" na terenie działek nr ew. [...] [...] z obrębu [...], przy ul. [...] w [...] została rozstrzygnięta decyzją PINB [...] z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...], umarzającą postępowanie administracyjne, a rozstrzygnięcie to zostało utrzymane w mocy decyzją WINB z dnia [...] listopada 2016 r., nr [...].

Organ odwoławczy podkreślił, że decyzja z dnia [...] listopada 2016 r. jest ostateczna w administracyjnym toku instancji i ponowne rozpatrywanie, co do meritum sprawy dotyczącej prowadzonych robót budowlanych związanych z budową osiedla mieszkaniowego "[...]", stanowiłoby uchybienie zasady niewzruszalności decyzji ostatecznych.

W dalszej części wskazał, że poruszona w odwołaniu kwestia rys i spękań na budynkach znajdujących się na działce Al. [...] w [...], powodowanych w opinii skarżących w/w robotami budowlanymi i kwestia wykonania bentonitowej przesłony przeciwfiltracyjnej od strony południowej była przedmiotem postępowania zakończonego decyzją WINB z dnia [...] listopada 2016 r. Kwestia wpływu niewykonania przesłony bentonitowej na całość inwestycji oraz działki sąsiednie nie może podlegać ponownemu badaniu. W odrębnym postępowaniu oceniono, że inwestycja, jako całość, mając na uwadze kwestię przesłony bentonitowej jest realizowana bez istotnych odstępstw od warunków pozwolenia na budowę oraz nie stwarza zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi lub mienia.

Odnosząc się do kwestii dotyczącej zbiornika retencyjnego na terenie działek nr ew. [...] [...] organ odwoławczy wyjaśnił, że przewidziany był on do wykonania w decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...]. Protokół z dnia [...] listopada 2017 r., sporządzony podczas czynności kontrolnych, przeprowadzonych przez uprawnionego przedstawiciela PINB potwierdził zgodność wykonania zbiornika retencyjnego z dokumentacja projektową. W protokole zapisano: "wykonano również podziemny zbiornik retencyjny na wody opadowe, wg zatwierdzonego projektu." Organ odwoławczy wskazał, że podczas czynności kontrolnych nie stwierdzono samowolnego prowadzenia robót budowlanych na terenie działek nr ew. [...], [...] przy ul. [...] w [...]. Wyjaśnił, że wykonanie spornego zbiornika retencyjnego w ramach całego zmierzenia inwestycyjnego realizowanego w oparciu o decyzję z dnia [...] lipca 2011 r. potwierdzają również wpisy w dzienniku budowy nr [...] wydanym w dniu [...] marca 2012 r.

W odniesieniu do zarzutu skarżących nieuczestniczenia w czynnościach kontrolnych organ odwoławczy zaznaczył, że w aktach administracyjnych widnieje zwrotne potwierdzenie odbioru doręczenia skarżącemu zawiadomienia o terminie czynności kontrolnych, przewidzianych na dzień [...] listopada 2016 r. Tak więc termin zawiadomienia stron o kontroli został zachowany. Ponadto wskazał, że organ powiatowy przeprowadzając uzupełniające postepowanie dowodowe w postaci oględzin w dniu [...] czerwca 2017 r. w zakresie aktualnego stanu faktycznego na terenie działek nr ewid. [...], [...] zawiadomił wcześniej wszystkie strony, w tym również pełnomocnika skarżących, pismem z dnia [...] maja 2017 r. Natomiast organ nie ma obowiązku uwzględniania wniosku o zmianę terminu oględzin, bowiem należy to sfery uznaniowej organu, zwłaszcza wobec dużej ilości zaplanowanych kontroli.

Pismem z dnia [...] września 2017 r. M. Ś. i W. Ś.wnieśli skargę na powyższą decyzję.

Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 79 § 1, art. 79 § 2 w zw. z art. 10 k.p.a., poprzez bezpodstawne przyjęcie, ze zawiadomienie z dnia [...] maja 2017 r. o miejscu i czasie przeprowadzenia oględzin w dniu [...] czerwca 2017 r., było wystosowane i doręczone pełnomocnikowi skarżących prawidłowo, tj. z odpowiednim wyprzedzeniem, podczas gdy w/w zawiadomienie zostało doręczone pełnomocnikowi skarżących z naruszeniem terminu określonego w art. 79 § 1 k.p.a., co uniemożliwiło pełnomocnikowi stawienie się na termin oględzin i tym samym pozbawiło skarżących czynnego udziału w postępowaniu, które to naruszenie miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji i utrzymanie w mocy decyzji PINB, przedwcześnie umarzającej postępowanie administracyjne;

2. art. 138 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 i § 2 k.p.a., w zw. z art. 8, art. 10 § 1 w zw. z art. 79 § 1, § 2, art. 81 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, wydanej w postępowaniu, gdzie PINB nie zapewnił skarżącym czynnego udziału w każdym jego stadium, tj. organ I instancji nie dopuścił pełnomocnika skarżących, jak i samych skarżących do uczestnictwa w całości wizji lokalnej, w dniu [...] listopada 2016 r.,

3. art. 107 § 1 oraz § 3 w zw. z art. 7, 77 § 1 k.p.a., poprzez poczynienie przez organ II instancji ustaleń niezgodnych ze stanem faktycznym i przyjęcie przez WINB, że to pracownicy inwestora nie zapewnili skarżącym czynnego udziału w postępowaniu;

4. art. 136, art. 140 w zw. z art. 7, art. 15, art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., (w tym naruszenie zasady obiektywizmu oraz dwuinstancyjności procedury administracyjnej), poprzez dopuszczenie do przeprowadzenia czynności kontrolnych przez PINB, tj. oględzin w dniu [...] czerwca 2017 r., zleconych przez organ II instancji przez pracownika wyłączonego z mocy ustawy, tj. M. P., który brał udział w postępowaniu przed PINB i w wydaniu decyzji organu I instancji;

5. art. 138 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 i § 2 k.p.a., w zw. z art. 6, art. 105, art. 110 w zw. z art. art. 7, 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji i bezpodstawne uznanie, że organ nadzoru budowlanego jest zwolniony z obowiązku zbadania kwestii związanych z brakiem wykonania przesłony bentonitowej przez inwestora z uwagi na wydanie decyzji z dnia [...] lipca 2016 r., nr [...], podczas gdy wskazana decyzja dotyczyła innej kwestii tj. wstrzymania prac "na inwestycji" z uwagi na zagrożenie dla ludzi i mienia, a nie jej oceny w kontekście samowoli budowlanej;

6. art. 138 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 i § 2 K.p.a., w zw. z art. 105 § 1 w zw. z art. 7, 77 § 1 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji i bezpodstawne przyjęcie, że postępowanie w sprawie stało się bezprzedmiotowe w całości, podczas gdy w sprawie pozostają niewyjaśnione okoliczności mające istotne znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, tj. w szczególności:

a. jaka jest przyczyna spękań i rys budynków na nieruchomości skarżących;

b. z jakich przyczyn można uznać, że rezygnacja z wykonania bentonitowej przesłony przeciwfiltracyjnej od strony nieruchomości skarżących stanowi nieistotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę;

c. czy zrealizowana inwestycja jest zgodna z BIOZ;

7. art. 136, art. 140 w zw. z art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, § 2 oraz art. 7 k.p.a., poprzez przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w niezasadnie ograniczonym zakresie, tj. wydanie postanowienia z dnia [...] maja 2017 r., bez kontroli na terenie inwestycji inwestora braku wykonania przesłon bentonitowych (przeciwfiltracyjnych) od strony południowej inwestycji, przy granicy z nieruchomością skarżących;

8. art. 138 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 i § 2 k.p.a., w zw. z art. 10 § 1 w zw. z art. 79 § 1, § 2, art. 81 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji wydanej podczas postępowania, gdzie organ administracji nie zapewnił skarżącym czynnego udziału w każdym stadium postępowania, w szczególności poprzez:

a. brak zapewnienia możliwości udziału skarżących podczas oględzin nieruchomość inwestora w dniu [...] listopada 2016 r.;

b. brak umożliwienia skarżącym udziału w sporządzeniu i podpisaniu protokołu oględzin, bez możliwości zgłaszania uwag lub zastrzeżeń;

c. brak zawiadomienia w trybie art. 10 § 1 k.p.a., bezpośrednio przed wydaniem zaskarżonej decyzji i brak umożliwienia wypowiedzenia się skarżącym odnośnie zgromadzonego materiału;

d. wydanie zaskarżonej decyzji bez rozpatrzenia stanowiska skarżących we wniosku o wszczęcie postępowania z dnia [...] października 2016 r., jak również w kolejnych pismach składanych do organu;

9. art. 138 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 i § 2 k.p.a., w zw. z art. 10 § 1 w zw. z art. 67 § 1 i § 2, art. 68 § 1 i § 2 oraz art. 79 § 1 i § 2 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, wydanej podczas postępowania, gdzie organ administracji nie zapewnił skarżącym czynnego udziału w każdym stadium postępowania i dopuścił się szeregu naruszeń zasad procedury administracyjnej, tj. :

a. sporządzenie protokołów oględzin po uprzednim wyproszeniu pełnomocnika skarżących oraz córki skarżących z terenu inwestycji przez pracownika organu;

b. przeprowadzenie oględzin bez umożliwienia zgłoszenia uwag lub zastrzeżeń skarżących do protokołu;

c. przeprowadzenie części oględzin (na terenie nieruchomości inwestora) bez udziału skarżących przez cały czas prowadzenia wizji przez pracownika organu;

10. art. 140 w zw. z art. 107 § 1, § 3, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, § 2 oraz art. 7 k.p.a., poprzez brak ustosunkowania się przez organ odwoławczy do wszystkich zarzutów odwołania, tj. do zarzutów naruszenia prawa materialnego, dotyczących art. 83 w zw. z art. 50 oraz art. 51 Prawa budowlanego;

11. art. 138 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 i § 2 k.p.a., art. 15 w zw. z art. 11, art. 107 § 1 oraz § 3 w zw. z art. 7, 77 § 1 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, w której organ ten nie wskazał motywów rozstrzygnięcia (brak sformułowania uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji) i ograniczył się wyłącznie do zreferowania stanu faktycznego bez wyjaśnienia, dlaczego organ I instancji uznał, że w danej sprawie zostały spełnione przesłanki do umorzenia postępowania, podczas gdy był zobowiązany do odniesienia się do zarzutów i argumentów skarżących w uzasadnieniu decyzji, jak również był zobowiązany do przedstawienia motywów swojego rozstrzygnięcia;

12. art. 138 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 i § 2 k.p.a., w zw. z art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, § 2 oraz art. 7 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy niezgodnej z prawem decyzji PINB, w której organ I instancji nie dokonał weryfikacji okoliczności podnoszonych przez skarżących, tj. konieczności weryfikacji zgodności realizowanych prac inwestora z BIOZ;

Naruszenie prawa materialnego tj.:

13. art. 83 w zw. z art. 48, art. 50 oraz art. 51 w zw. z art. 36a ust. 5 punkt 1-7 Prawa budowlanego, poprzez nieprawidłowe zastosowanie tych przepisów i bezpodstawne uznanie, że w danej sprawie przepisy te nie mają zastosowania, gdyż rezygnacja przez inwestora z wykonania bentonitowej przesłony przeciwfiltracyjnej w sąsiedztwie nieruchomości skarżących stanowi nieistotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę, podczas gdy prawidłowe zastosowanie tego przepisu powinno prowadzić do wniosku, że Inwestor poprzez rezygnację z przesłon dokonał istotnego odstępstwa od pozwolenia na budowę oraz projektu, a pracę inwestora powinny być uznane za samowolę budowlaną.

Na podstawie wyżej opisanych zarzutów skarżący wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji PINB [...] z dnia [...] stycznia 2017 r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie wcześniej prezentowaną argumentacje.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm. - dalej powoływana jako: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego, jak i przepisów postępowania - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. na treść wydanej decyzji lub postanowienia.

Z kolei art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Tak więc sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie, niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze, jak i ponad te zarzuty - w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego, bądź postępowania mającego wpływ na wynik postępowania.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w oparciu o powyższe przepisy, Sąd uznał, że jest ona prawidłowa, a zarzuty skargi nie mogły odnieść zamierzonego skutku w postaci jej uchylenia. Sąd nie dopatrzył się w również uchybień mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem sądowej kontroli jest ostateczna decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji, umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie zbiornika retencyjnego i robót budowlanych związanych z budową osiedla mieszkaniowego "[...]" na terenie działek nr ewid. [...], [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...] - na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

Przepis ten zezwala organom administracji na wydanie decyzji o umorzeniu prowadzonego postępowania w sytuacji, gdy stało się ono bezprzedmiotowe. Podkreślenia wymaga, że decyzja umarzająca postępowanie ma charakter procesowy, gdyż nie załatwia sprawy merytorycznie. Badanie przez Sąd zgodności z prawem takiej decyzji wymaga oceny, czy zasadne jest stanowisko organu, że w sprawie wystąpiły przesłanki bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego.

Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o jakim mowa w powyższym przepisie, oznacza brak podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy, brak przedmiotu postępowania, którym jest konkretna sprawa, a w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu.

W niniejszej sprawie taka właśnie sytuacja miała miejsce. Z akt sprawy wynika, że podczas przeprowadzonych w dniu [...] listopada 2016 r. czynności kontrolnych PINB [...] ustalił, że [...] Sp. z o.o. [...] sp. komandytowa prowadzi na podstawie decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] lipca 2011 r. roboty budowlane związane z budową osiedla składającego się z budynków wielorodzinnych, garażu podziemnego, portierni i układu komunikacji osiedlowej. Według zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego na działkach nr ewid. [...] i [...] wykonany został także podziemny zbiornik retencyjny na wody opadowe. Zgodność wykonania zbiornika z dokumentacją projektową potwierdził protokół sporządzony podczas czynności kontrolnych przeprowadzonych przez uprawnionego przedstawiciela PINB [...] w dniu [...] listopada 2016 r. W aktach sprawy znajduje się projekt wykonawczy osiedla mieszkaniowego "[...]", analiza wpływu wykopu projektowanej inwestycji na sąsiadujący teren sporządzona w października 2010 r. przez inż. bud. W. R., gdzie w pkt 18 mowa jest o zaprojektowaniu zbiornika retencyjnego pomiędzy ul. [...], a budynkiem K-2.

Należy podzielić stanowisko organu odwoławczego, że wykonanie zbiornika retencyjnego w ramach całego zamierzenia inwestycyjnego realizowanego w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę z dnia [...] lipca 2011 r. potwierdzają także wpisy w dzienniku budowy dokonane w dniach [...] – [...] lipca 2014 r., [...] lipca 2014 r. oraz [...] i [...] sierpnia 2014 r.

Zatem pozostawanie w obrocie prawnym decyzji o pozwoleniu na budowę oznacza, że objęte tym pozwoleniem roboty budowlane są zgodne z prawem, zaś "stan zgodny z prawem" w pierwszej kolejności oznacza zgodność z zatwierdzonym projektem budowlanym lub innymi warunkami pozwolenia na budowę albo zgodność z dokonanym zgłoszeniem i z przepisami prawa administracyjnego materialnego, w szczególności przepisami techniczno – budowlanymi (zob. A. Gliniecki w: Prawo budowlane. Komentarz, red. A.Gliniecki, LexisNexis wyd.1, s.493).

Jeśli zatem usytuowanie zbiornika retencyjnego wykonano według zatwierdzonego decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. projektu budowlanego, to w takiej sytuacji zasadnie organ I instancji umorzył postępowanie w sprawie podejrzenia samowoli budowlanej w tym zakresie.

Należy dodać, że w niniejszej sprawie z żadnego dowodu nie wynika wykonanie robót w sposób niezgodny z pozwoleniem, nie wynika również, że roboty budowlane mogą spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska. W myśl art. 84 i art. 84a Prawa budowlanego, do zadań organów nadzoru budowlanego należy w szczególności kontrola przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego obejmująca kontrolę zgodności wykonywania robót budowlanych z przepisami prawa budowlanego, projektem budowlanym i warunkami określonymi w decyzji o pozwoleniu na budowę. Z powyższego wynika, że w razie stwierdzenia, że roboty budowlane wykonane są zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i warunkami decyzji o pozwoleniu na budowę, organy nadzoru budowlanego nie mają prawa ingerować w sposób władczy (por. np. wyrok NSA z 18 stycznia 2018 r., II OSK 822/16 dostępny na: www.orzeczenia nsa.gov.pl).

Odnosząc się do podnoszonej w skardze kwestii niewykonania przez inwestora tzw. bentonitowej przesłony przeciwfiltracyjnej, należy podzielić stanowisko organu odwoławczego, że sprawa ta została rozstrzygnięta decyzją PINB [...] z dnia [...] lipca 2016 r., którą umorzono postepowanie administracyjne w ramach nadzoru budowlanego obejmującego roboty budowlane związane z budową osiedla mieszkaniowego "[...]". [...] WINB decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, zaś Sądowi z urzędu znany jest fakt, że skarga M. i W. Ś. na tę decyzję została oddalona wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 15 grudnia 2017 r. sygn. akt VII SA/Wa 257/17. W wyroku tym Sąd podzielił stanowisko organów administracji, że rezygnacja z wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej w myśl art. 36a Prawa budowlanego jest nieistotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego, zatem nie zachodziły przesłanki określone art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego uzasadniające wstrzymanie prowadzenia robót budowlanych. Jakkolwiek stanowisko wyrażone przez organ w jednej konkretnej sprawie, nie wiąże tego organu w innych sprawach to wskazać należy, że skarżący w przedmiotowej sprawie w istocie domagali się ponownie skontrolowania robót budowlanych związanych z budową tego samego osiedla mieszkaniowego, przy niezmienionych istotnych elementach poprzednio wydanej decyzji. W tym zatem zakresie Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez orzekające w sprawie organy art. 110 k.p.a. jak również powołanych w skardze przepisów prawa materialnego.

Organy obu instancji nie naruszyły także obowiązujących przepisów postępowania w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy. Mając na uwadze zarzuty skargi, należy jedynie przyznać, że organ I instancji nie dopełnił obowiązku powiadomienia stron o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (art. 10 k.p.a.). Uchybienie to nie może jednak skutkować uchyleniem zaskarżonych decyzji, bowiem skarżący nie wykazali, by mogło ono mieć jakikolwiek wpływ na wynik sprawy, a tylko w takiej sytuacji zarzut naruszenia powyższego przepisu mógłby odnieść skutek (por. postanowienie naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 22 marca 2012 r. sygn. akt II GSK 431/12, Lex nr 1145527). Z akt sprawy wynika, że przed wydaniem przez organ I instancji decyzji z dnia [...] stycznia 2017 r. skarżący W. Ś. przeglądał w siedzibie organu zebrane w sprawie materiały, zaś w piśmie z dnia [...] stycznia 2017 r. skarżący zajęli stanowisko w kwestii przeprowadzonych w dniu [...] listopada 2016 r. oględzin robót budowlanych (w których nie brali udziału) i sporządzonego na tę okoliczność protokołu. O terminie zaplanowanych oględzin pełnomocnik skarżących został zawiadomiony prawidłowo pismem z dnia [...] listopada 2016 r., zaś postanowieniem z dnia [...] grudnia 2016 r. organ poinformował strony o terminie załatwienia sprawy do dnia [...] stycznia 2017 r. Zatem skarżący mieli możliwość zapoznania się z ustaleniami protokołu i zgłaszaniem do niego ewentualnych uwag.

Wbrew zarzutowi skargi w sprawie nie został naruszony także art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Przepis ten wyłącza pracownika z udziału w postępowaniu odwoławczym, jeżeli uczestniczył uprzednio w postępowaniu przed organem I instancji, w którym wydano zaskarżoną odwołaniem decyzję oraz wyłącza pracownika z udziału w postępowaniu wywołanym wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, jeżeli uczestniczył uprzednio w postępowaniu, w którym w pierwszej instancji wydana została decyzja przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze. Przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. przesłankę wyłączenia pracownika organu wiąże zatem bezpośrednio z wniesieniem środka zaskarżenia, co oznacza, że osoba wydająca decyzję w I instancji nie może rozpoznać środka zaskarżenia od decyzji, w której wydaniu brała udział. Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie zachodziła. M. P., co do którego skarżący zgłosili zarzut wyłączenia z mocy ustawy brał udział wyłącznie w przeprowadzaniu czynności kontrolnych przez PINB [...] - oględzinach robót budowlanych i nawet jeśli były one przeprowadzone także na zlecenie organu odwoławczego w ramach uzupełniającego postępowania dowodowego, to stanowiły element ustalenia stanu faktycznego. Zatem art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie ma zastosowania do pracownika organu w sensie technicznym, który uczestniczy w czynnościach związanych z wytworzeniem określonego aktu. Akt ten zawsze jest bowiem wyrazem stanowiska organu, a nie jego pracowników.

Ze wskazanych wyżej powodów Sąd uznał zarzuty skargi za niezasadne. W ocenie Sądu organy rozpoznające niniejszą sprawę procedowały w zgodzie z przepisami k.p.a., w sposób kompleksowy gromadząc materiał dowodowy niezbędny do jej rozstrzygnięcia i dokonując jego wszechstronnej oceny z poszanowaniem reguł określonych w art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. Tak zgromadzony i oceniony materiał dowodowy stał się podstawą do prawidłowego podjęcia decyzji na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., której uzasadnienie spełnia wymogi wynikające z art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dostrzegł również żadnych uchybień w zakresie realizacji podstawowych zasad postępowania administracyjnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy. Lektura uzasadnienia zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że WINB, jako organ ponownie merytorycznie rozpoznający sprawę w jej całokształcie, prawidłowo wyjaśnił stronom przesłanki, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy, a okoliczność, że nie spotkały się one z aprobatą skarżących, nie świadczy o zasadności ich zarzutów w tym zakresie.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.